浅论我国法律体系的缺陷

第一篇：浅论我国法律体系的缺陷

浅论我国法律体系的缺陷

经济学院 公共管理123班 贾星南

一、绪论

中国，作为四大文明古国之一，文化源远流长，但是如果按法治社会的形成时间来计算，中国只能算是一名刚刚出生的婴儿。1912年《中华民国临时约法》是我国的第一部宪法性文件，至今仅一个世纪之久，而真正意义上的宪法至今仅仅六十年之久。中国法律体系的不完善曾导致了许多问题甚至灾难的发生，直到今天，我们的法律体系还有许多不健全的地方需要去改善。

二、问题

1、法律系统不健全

法律系统的不健全，与我国法律完善的时间有关系。截止2011年，我国共颁布：宪法及宪法相关法36件、民法商法30件、行政法76件、经济法51件、社会法13件。但仅靠这些法律条例来维护和限制我们的生活是远远不够的，生活在以飞速向前发展，一旦法律条例颁布的速度赶不上生活发展的速度，就会让一些居心叵测的人钻了法律的空子。

以2006年的“熊猫烧香”蠕虫病毒传播事件为例，这种病毒让国家和企业的损失高大百亿，但由于我国当时在网络方面法制的不健全，导致了法院并不能对犯罪嫌疑人做出有效合理的判决。

2、法律执行易受舆论和道德影响

60年代，文化大革命让新中国的法律体系遭到可怕的践踏，也凸现出中国千百年来封建残余，即“人治统治”所带来的危害。而进入法制社会的我们，一定要防止“文革”现象的反复，这里的反复并不是单单指这种混乱现象，而指的是目无法纪或轻视法纪的行为。法制体系的完整，一方面也要体现在对法律的强硬上。俗话说的好，法理无情，但在当下的社会，法外容“舆”的现象却频频发生。以药家鑫事件为例，公众舆论的影响对案情的进展有着决定性的作用，2010年10月20日深夜，药家鑫撞人后又将伤者刺了八刀致其死亡，因为情节的恶劣和舆论呼声的高涨，即便向公安自首的药家鑫依然逃脱不了死刑的制裁，正是媒体的大肆报道和舆论导向的引导，将药家鑫至于死地。尤其是在诸多潜规则盛行、司法公信力不高、公众法律信仰动摇、公平正义难求的环境下，公众不仅用这杆秤来称法院对药家鑫判处是否适当，还要看看这杆秤是否能符合大众舆论的渴望。但是，法律并不是道德，法律是理性思考的产物，而法律的执行也应排除证据和条例之外的任何干扰。

3、法律执行效力较差

当今社会，民众对法律的信仰日益下降，一方面的原因在于法律执行效力的下降，如果法律的执行效力让民众的生活得不到保障，案情的进展不能让民众信服，那这样的国家是不可能让人民幸福生活的。但是在我国，延误调查的事件频频发生，以前年闹到今年的“郭美美事件”为例：“2011年6月21日，新浪微博上一个名叫“郭美美Baby”的网友颇受关注，这个自称“住大别墅，开玛莎拉蒂”的20岁女孩，其认证身份居然是“中国红十字会商业总经理”，其真实身份也众说纷纭，有网友称她是中国红十字会副会长郭长江的女儿，由此引发很多网友对中国红十字会的非议。”这件事情的迷团之多，如一部精彩悬疑剧一般，最令人费解的一点：郭美美的行为违反了《民法通则》第一百二十条，侵害了中国红十字会的名称权，但中国红十字会至今尚未追究郭美美的法律责任。这足以体现出我国法律执行效力的迟钝，这种行为也十分容易导致“暗箱操作”。

三、结论

纵观中国上下五千年，我们的如今社会在一定程度上来说是一个很大的跨越，至少我们拥有自己的权利去维护自己的生活，而且中国人民得到真正意义上的共和也仅仅63年，我们还有时间去改善我们的法制体系。要知道，法制体系是理性思考的产物，它不是感性体悟所能决定的，我们必须贡献出自己的一份力，维护好自己的利益的同时维护法律的完整和刚正，只有大家都能真正的懂法，知法，守法的时候，才是法律体系能够真正健全的时候。而我相信，这一天不会远了。

参考资料：《中国法学史》著者何勤华 法律出版社 2006 百度百科 ：“郭美美事件” “熊猫烧香事件”

“药家鑫事件”

第二篇：浅论完善我国食品安全法律体系

浅论完善我国食品安全法律体系

常继生 田 伟

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摘要：食品安全法律体系的健全和完善在世界各国被都当作一件战略性任务、基础性工作给予高度重视。本文通过与发达国家进行比较，对我国食品安全法律体系进行分析，提出对完善我国食品安全法律体系一些建议。

关键词：食品安全 食品安全法律体系

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近年来，随着我国经济的高速发展，人们生活水平不断提高，食品安全问题日趋成为人们关注的焦点，并发展成为一个世界性的问题：1996年英国爆发的疯牛病、1997年香港禽流感、1998年东南亚猪脑炎、1999年比利时等国二恶英、2001年欧洲爆发口蹄疫、以及2003年发生在我国的非典型性肺炎（SARS），还有引起众多争议的转基因产品可能对人体产生潜在危害等。食品安全是目前对公共健康面临的最主要威胁之一。重视食品安全,已经成为衡量人民生活质量、社会管理水平和国家法制建设的一个重要方面。我们在看到世界性的食品安全存在问题的同时，应清楚地意识到我国食品安全的法律体系上存在诸多弊端和问题，也应引起各级有关政府部门的高度重视。因此加强和完善我国食品安全法律体系，显得尤为重要和迫切。

一、我国食品安全法律体系分析

（一）我国食品安全的现状

依据全国消费者协会投诉热点分析，2003年全国消协系统共受理食品方面投诉60740件，其中涉及食品安全的有1621件，比2002年增长24.1%。[1]主要问题表现在：

1、农产品、禽类产品的安全状况令人堪忧。(1)化肥、农药等对人体有害物质残留于农产品中；(2)抗生素、激素和其他有害物质残留于禽、畜、水产品体内。在一些地方在种植中滥用激素类农药以保收成，在养殖中乱用激素和其他药物以增加产量却使农畜产品却受到污染；(3)重金属污染，即在农禽产品中含有超标超量的对人体健康有严重危害的重金属物质。

2、制造食品的过程中使用劣质原料，添加有毒物质的情况屡屡发生。(1)加工食品使用劣质原料给食品安全造成极大隐患。如：用病死畜禽加工熟肉制品；用“地沟油”加工油炸食品等。(2)超量使用食品添加剂。国家有关部门认定了可供食品加工用的添加剂品种及其用量和在产品中的残留限量，超量使用可能对人体造成危害。经质量技术监督部门检测，曾有在面粉中超限量添加增白剂“过氧化苯甲酰”；在腌菜中超标量多倍使用苯甲酸；在饮料中成倍超标使用的化学合成甜味剂等等。(3)滥用非食品加工用化学添加物在食品加工制造过程中，非法使用和添加超出食品法规允许适用范围的化学物质（其中绝大部分对人体身体有害）。例如：为使馒头、包子增白使用二氧化硫；为使大米、饼干增亮用矿物油；用甲醛浸泡海产品使之增韧、增亮，延长保存期；为改善米粉、腐竹口感使用“吊白块”（一种化工原料，学名甲醛次硫酸氢钠）等等。

3、病原微生物控制不当，食品的原料和加工程度决定了它具备一定的微生物生长条件，食品加工制造过程和包装储运过程中稍有不慎就会发生微生物的大量繁殖。如一些奶制品生产加工及包装条件简陋，屡屡造成食品变质；又如我国发生的集体食物中毒有很大部分是由微生物引起。在我国，易造成食物中毒的病原微生物主要有：致病性大肠杆菌、金黄色葡萄球

菌、沙门氏菌等。病原微生物引起的食物中毒事件每年都有发生，尤其在气温较高的夏、秋季节更容易发生。

4、生物技术产品的出现、转基因食品的潜在危险，同样带来了安全性问题。如今，转基因食品早已摆上了人们的餐桌，比如人们大量食用的番茄、甜椒，大豆粉、大豆油等大豆制品。尽管目前还没有足够证据证明转基因食品对人类有害，但有关转基因食品安全性问题已引起人们的密切关注。目前人们所担忧的是转基因食品对人体健康的危害，转基因产品是否对人体无毒、无副作用，转基因产品与非转基因产品是否“实质等同”无显著差异。从国内外对转基因生物的研究来看，转基因食品具有以下几个方面的潜在危险：可能损害人类的免疫系统（标记基因）；可能产生过敏综合症；可能对人类有毒性；对环境和生态系统有害；对人类和人体存在未知的危害。

（二）我国食品安全法律体系现状

有关食品生产和流通的安全质量标准、安全质量检测标准及相关法律、法规、规范性文件构成的有机体系，称之食品安全法律体系。食品安全法律体系规范和保障食品安全体系。总观我国食品安全的法律现状，由《食品卫生法》为主导，《食品卫生行政处罚法》、《食品卫生监督程序》等数部单行的有关食品安全的法律以及诸如《消费者权益保护法》、《传染病防治法》、《中华人民共和国刑法》等法律中有关食品安全的相关规定构成的集合法群形态，是我国食品安全法律体系框架的现实。

1995年正式出台的《食品卫生法》应是我国现阶段最全面地对食品卫生、安全作出规定的法律。但是现在的《食品卫生法》还存在着很多的问题。如《食品卫生法》仅对104种农药在粮食、水果、蔬菜肉等45种食品中规定了允许的残留量，总含291个指标；而国际食品法典则对176种农药在375种食品中规定了2439条农药残留标准。这样我们在执法过程中，就会使许多有害物资蒙混过关，给为非作歹者留下作恶空间。又如该法中没有规定为假冒伪劣食品销售者提供原料及其他材料者予以处罚的内容，应当说这是在规范食品市场法律中的重大缺陷。我国的《食品卫生法》从试行到正式颁布已有10多年，有必要根据新出现的问题加以完善和强化，以有效制止和打击食品生产和流通过程中的有损食品安全的行为，保障人民的生命和健康不受侵害。

二、我国食品安全法制化工作亟待加强

食品安全的法制化，究其根本是要构建一个合理的，有效率的食品安全法律体系。首先，食品安全法律体系应该是多层次、分门类的，囊括立法、执法、法律监管，行政处罚以及刑罚的综合性法律体系。其次，法律体系功能的发挥要通过法律体系的结构来实现，法律体系的结构本身就体现着法律体系的功能。因此，构建法律体系首先需要的是赋予该体系一种科学合理的结构。就食品安全法律体系的现状，我们必须承认：我国食品安全的法制化管理与国际水平还有不小的差距；我国食品法律体系的框架结构仍有待进一步的科学化、合理化。

(一)我国食品安全体系中的界定问题。

1、食品安全体系中“角色不清”职能部门既制定和解释法规、标准，又行使执法功能，不可避免地出现问题，滋生腐败，食品安全难以真正落实。

2、食品安全管理中“权限不清”卫生部、农业部、环保总局、粮食总局、质检总局、工商总局的职能权限界定不清，国家食品药品监督管理局的成立是应势而生。

3、不同安全等级的食品“定义不清”如保健食品、自然食品、生态食品、无公害食品、无公害农产品和绿色食品(A级,AA级)等，名词繁多，增加了消费者识别食品安全等级的难度和市场的不透明度。

(二)我国食品安全范畴的局限性。在我国，常以食品卫生管理取代了食品安全管理，对于“食品初级生产过程中安全操作生产对食品安全性和适宜性的影响”重视不够。

(三)我国食品安全管理体系的限制。我国企业的食品安全管理一直沿用良好操作规范(GMP)管理系统（即是政府制定强制性的食品生产、贮存卫生法规，来确保食品卫生无害的体系）

[2]。但它们和FAO/WHO的《国际食品法典》推荐“HACCP体系”（即通过系统性地确定具体危害及其控制措施，以保证食品安全性的系统），相比存在着很大差距。[3]

(四)我国食品安全法律的系统性不够。由于我国在食品安全管理中，没有把食品安全建立在全部食品产业链基础上，食品安全法律体系的广度不够；具体标准和法规的制定上也不够协调和系统。

三、构建相对独立的法律体系是食品安全的一个发展趋势

（一）发达国家食品安全法律体系概述

食品安全的法律体系的建设是我国保证食品安全、提高生活质量的需要，也是我国在国际贸易中实施我国环境战略的需要。研究、借鉴其他国家的经验和教训，有利于我国食品安全法律体系和产业政策的完善以及与国际市场的接轨。

1、美国食品安全法律体系。美国是一个十分重视食品安全的国家，有关食品安全的法律法规在美国非常繁多，如《联邦食品、药物和化妆品法》、《食品质量保护法》和《公共卫生服务法》等。这些法律法规覆盖了所有食品和相关产品，并且为食品安全制定了非常具体的标准以及监管程序。在美国，负责食品安全管理的机构有三个：食品和药品管理局(FDA)、美国农业部(USDA)和美国国家环境保护机构(EPA)。如果食品不符合安全标准，就不允许其上市销售。另外，美国从事食品生产、加工与销售的企业，不存在无照企业或者家庭作坊式企业，因此掺假现象极少。

2、德国食品安全法律体系。食品管理历史悠久的德国是世界上四大食品出口国之一，饮食业出口约占制成品出口总额的13%，同时德国又是食品进口大国。德国食品安全法律体系涉及全部食品产业链，包括植物保护、动物健康、善待动物的饲养方式、食品标签标识等。德国在食品安全的法律建设中构架了四大支柱：《食品和日用品管理法》、《食品和日用品管理法》、《HACCP方案》、《指导性政策》，它们互相补充、构成了范围广泛的食品安全法律体系的基础。在德国，无论是国产还是进口食品，在包装的标签上都注明商标、食品成分和有效期，还有有关商检机构质量认可的显著标志。早在1879年，德国就制定了《食品法》，目前实行的《食品法》包罗万象，所列条款多达几十万个。为了保证食品安全，德国对食品生产和流通的每一个环节都进行严格的检查和监督。无论是屠宰场还是食品加工厂，无论是商店还是食品在转运过程中，食品必须处在冷冻状态，不新鲜的肉绝对不允许上市出售。为了保证国家制定的《食品法》得到实施，国家设立了覆盖全国的食品检查机构，联邦政府、每个州和各地方政府都设有负责检查食品质量的卫生部门。

3、加拿大食品安全法律体系。加拿大食品检验相当严格，商场内几乎所有的食品都标有出厂日期或有效期，过期食品不允许出售给消费者。比如面包，商店会在有效期到达的前一两天，捐赠给慈善机构，到期仍未售出的,就撤下货架销毁。在原有检验制度的基础上，联邦政府还以法律的形式于2001年6月明文规定，所有食品必须在成分说明的标签上列出13种主要营养成分，包括脂肪、饱和脂肪、卡路里、钠、纤维、蛋白质、钙和铁等，以防止有些厂商滥用所谓的“健康食品”、“绿色食品”定义，推销一些其实并不健康的食品。不论在加拿大的什么地方，只要看到屠宰场、肉类加工厂或商店内的标牌上写有“政府检验过的肉类”字样，百姓就尽管放心买，大胆吃，因为在食品卫生监控方面，检疫部门从不马虎。

4、日本食品安全法律体系。全面修正《食品卫生法》日本人青睐国产食品。日本的《食品卫生法》对所有食品都有极为详细的规定，如所有食品和添加剂，必须在洁净卫生状态下进行采集、生产、加工、使用、烹调、储藏、搬运和陈列。自日本发现了疯牛病后，日本政府决定成立由科学家和专家组成的独立委员会——食品安全委员会，并由政府任命担当大臣，委员会将对食品安全性进行评价，下设常设事务局，同时还提出了全面改正《食品卫生法》、确保食品安全的“改革宣言”。据报道，该宣言强调《食品卫生法》的目的要从确保食品卫生改为确保食品安全，必须明确规定国家和地方政府在食品安全方面应负的责任。

（二）发展和完善我国食品安全法律体系的建议

1、加强食品安全法律建设和法制管理。积极开展对外交流与合作，加强国外食品安全法律标准的研究、消化，借鉴发达国家经验，建立我国食品安全法律、行政法规、地方法规、行政规章、规范性文件等多层式法律体系，探索和发展既和国际接轨，又符合国情的理论、方法和体系。众所周知，美国是全世界食品安全保障最好的国家之一，它的有关食品安全的法律法规非常繁多，既有综合性的，如《联邦食品、药物和化妆品法》、《食品质量保护法》和《公共卫生服务法》，也有非常具体的《联邦肉类检查法》、《禽产品检查法》和《蛋类产品检查法》等。这些法律法规几乎涵盖了所有食品，为食品安全制定了非常具体的标准以及监管程序。再如英国1990年出台的《食品安全法》,对食品生产、销售以及各种食品、饮料所包含的具体成分和卫生标准都有详细的规定。

2、尽快纠正我国食品安全标准不规范、不够严密的缺陷，加速建立食品安全标准体系。参照《国际食品法典》，建立符合国际食品法典委员会原则的食品安全标准体系，从食品安全的全程监控着眼，把标准和规程落实在食品产业链的每一个环节，消除所谓的“绿色壁垒”。目前我国共有1070项食品工业国家标准和1164项食品工业标准。这些标准绝大多数都是2000年以前制订的，其中最早的制订于1981年。为了适应进出口食品检验,还有进出口食品检验方法行业标准578项。即是说：各类食品安全标准大都仅仅是行业标准而非国家标准。而食品管理先进的国家食品标准都是由国家专门的立法机构制定的，而且一种产品只有一个标准，清晰明确，有利于标准的贯彻执行。而我国受多年来计划经济体制的影响，有些食品标准产生形成两套标准。如碳酸饮料、饮用纯净水、食盐、酱油等均是两套标准。[4]国外一些经济发达的国家和地区在采取的环境保护上起步早、成效大、公众环保意识强、环保技术先进、环保标准较高，它们制定的绿色技术标准几乎已经成为国际市场的通行证。我们只有加快与之接轨，把绿色壁垒由现阶段的出口障碍变成促使我们加快发展绿色产业的强大动力,这最终的收益者还是我们自己。

3、加大推行食品安全管理的食品安全有效控制体系(HACCP体系，即 Hazard Analysis and Critical Control Point)的力度。在切实落实食品良好操作规范(GMP规范，即Good Manufacturing Practice)的基础上，尽快引人推广“HACCP体系”。首先在出口企业全面推行“HACCP体系”认证。把“HACCP体系”纳入食品安全法律体系，由逐步推行“HACCP体系”走向强制实施。[5]

4、建立新的食品安全政策支持体系、宏观调控体系和管理体制。如目前转基因食品特别是转基因农作物受到发展中国家的欢迎，但其安全性在各国争论不休。虽然我国在2003年4月就制订了《转基因食品安全管理办法》，但我们仍可借鉴世界上一些国家的做法，针对我国国情来建立农业管理部门与食品工业管理部门合一，对农业和食品工业实行一体化管理的机构。[6]

5、加强现有法律法规的惩罚力度，依法加强权力监督，实施对食品安全的有效保护。（1）当前,我国食品安全性的恶化态势，原因固然很多，但现有法律法规中的惩罚力度较弱不能不说是一条重要原因。例如《食品卫生法》中规定，处罚金额要根据有无“非法所得”来确定。很显然，食品生产经营者当然不会提供非法所得，卫生部门在执法过程中对非法所得也就难以认定。这样，大量存在的地下熟食品、豆制品等加工窝点，由于违法成本极低，法律法规不仅起不到惩戒作用，实际上是放纵了违法者。结果造成食品污染的态势愈演愈烈，发生在道德领域内的“劣币驱逐良币”的现象也就不足为奇了。[7]（2）各级人大作为地方最具权威的监督机构，依法实施法律监督和经济工作监督，是宪法赋予的职权，应充分发挥其监督作用，果断启动监督程序，依法加强监督，及时发现、纠正和撤销违法的危害食品安全的行政行为。

第三篇：我国社会主义法律体系部门

我国社会主义法律体系部门

一、宪法及相关法法律部门

截至2011年8月底，中国已制定宪法相关法方面的法律３８部和一批行政法规、地方性法规。

1.国家机构产生方面的法律：全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法

2.国家机构的组织、职权和权限等制度方面的法律：全国人民代表大会组织法、国务院组织法、人民法院组织法、人民检察院组织法。

3.落实“一国两制”方针：香港特别行政区基本法、澳门特别行政区基本法 4.民族区域自治制度：民族区域自治法

5.基层群众自治制度方面的法律：居民委员会组织法和村民委员会组织法

6.维护国家主权和领土完整的法律制度：缔结条约程序法、领海及毗连区法、专属经济区和大陆架法、反分裂国家法和国旗法、国徽法

7.保障公民基本政治权利的法律：集会游行示威法、国家赔偿法等法律以及民族、宗教、信访、出版、社团登记方面的行政法规。

二、民商法法律部门

截至2011年8月底，中国已制定民法商法方面的法律３３部和一大批规范商事活动的行政法规、地方性法规。

1.民事商事活动应当遵循的基本规则：民法通则

债权制度和包括所有权、用益物权、担保物权的物权制度：合同法、物权法、农村土地承包法等法律，侵权责任制度：侵权责任法。

婚姻家庭制度：婚姻法、收养法、继承法。

涉外民事关系法律适用制度：涉外民事关系法律适用法。

商事主体制度：公司法、合伙企业法、个人独资企业法、商业银行法、证券投资基金法、农民专业合作社法。

商事行为制度：证券法、海商法、票据法、保险法

保护知识产权：专利法、商标法、著作权法和计算机软件保护条例、集成电路布图设计保护条例、著作权集体管理条例、信息网络传播权保护条例、植物新品种保护条例、知识产权海关保护条例、特殊标志管理条例、奥林匹克标志保护条例等

第四篇：浅论我国现行劳动法缺陷

浅论我国现行《劳动法》的缺陷

内容摘要: 本文从我国现在社会经济中比较突出的劳动争议问题为切入点，引出现行 《劳动法》中存在的缺陷问题。文章先从《劳动法》产生的背景说明了劳动法已不适应现在的社会经济发展，而后分别从《劳动法》的法律冲突、劳动争议处理机制不完善、对弱势群体的保护不够和其他一些法律需要补充的地方来分析现行《劳动法》中存在的缺陷。最后文章提出了针对缺陷的解决办法。

关键词： 《劳动法》、缺陷、法律冲突、劳动争议处理机制、涉外劳动关系 序言： 去年年底，温家宝总理帮农民工讨薪成为社会热点话题，一方面我们为总理关心百姓疾苦而感动，另一方面我们也看到当前因为劳动关系引发的争端已经成为一个越来越突出的社会热点问题，媒体不时可以看到相关的报道。在当前大力提倡依法治国的环境下，我们不禁要问，我国不是有《劳动法》来保护劳动者的权益吗，为什么类似问题要通过政府以各种规定或命令的政治手段去解决矛盾，而《劳动法》这个本来的主角却会缺席呢？本文正是针对这一社会现象从法律的角度分析现行《劳动法》的缺陷，并提出个人的解决问题的建议。

一、现行 《劳动法》的立法背景

说起我国现行《劳动法》的缺陷要从它产生的背景说起（注释一）。自改革开放以来，党和政府关心广大劳动者的劳动权益，出台了多项相关的的法律和规定。其中，1986年10月《国务院关于发布改革劳动制度四个规定的通知》明确规定改革用工制度，扩大企业用工自主权，作为国营企业改革的配套措施，劳动用工方面将传统的固定工制度向劳动合同制度转变。1994年，《中华人民共和国劳动法》诞生，从此广大劳动者有了法律武器来保护自己的切身权益，也为社

主义经济建设发挥了重要作用。《劳动法》制定颁布时，我国刚进入市场经济初期，刚确立社会主义市场经济体制的改革目标，社会保障体系建设处于起步阶段，积极的就业政策尚在探索之中，劳动关系调整方式正由行政管理向依法调整转变。《劳动法》的立法依据还是计划经济下的劳动关系调整准则，对市场经济下将出现 的问题缺乏处理经验。在这种特殊的历史背景下，《劳动法》对社会保障、促进就

业、企业工资宏观调控的规定比较原则、简略，对劳动关系的规范比较单一，对法律责任设定较轻。10年后的今天，我国社会主义市场经济体制已经基本建立；中国成功加入世界贸易组织，更深地参与到经济全球化进程中，结构调整和经济转型正在进行；城乡协调发展已经提上日程，农民进城就业规模越来越大。由此影响到经济成份、就业方式、用工形式越来越多样化，劳动关系远比10年前复杂，维护劳动者权益的任务远比10年前艰巨。由于我国劳动关系发生巨变，变得

复杂化、法律化；非公有制劳动关系不断加重，出现性质多元化的局面；在劳动关系中，劳动者与用人单位相比更处弱势。因此，《劳动法》存在薄弱环节，其中的 一些现行规定在实际工作中出现无法调整或难以有效调整的尴尬局面，迫切要求尽快进行修改和完善。再加上当前及今后一段时期，我国仍处于体制转轨和经济转型过程中，各种过去长期积累的深层次矛盾和随着改革深化出现的新问题交织在一起，都直接或间接地影响到劳动保障工作，使《劳动法》的贯彻实施面临着一些亟待解决的问题。

二、现行 《劳动法》的主要缺陷

（一）法律冲突问题

我国《劳动法》和现行的其他法律法规和地方的法律法规之间存在冲突，使得《劳动法》在执行中援引法律存在困惑。

1、在司法实践中《劳动法》和我国制定的其他法律法规之间存在冲突。比如，2004年北京首例工会主席被炒案引发了许多的社会争论。大致情况是：2004年8月30日，北京市三环相模新技术有限公司以“工作严重失职”为由解除了公司工会主席唐晓东的劳动合同，而唐晓东则认为这是公司借机报复自己为工人争取合法权益的行为，他以“公司违反《工会法》及不支付工会经费”为由，向法院提起诉讼。目前二审终审，法院均裁定驳回“违反《工会法》”的起诉，口 头通知不受理“不支付工会经费”的起诉。在此案中，三环相模新技术有限公司正是依据《劳动法》第25条第3款的规定，认为唐晓东工作严重失误，据此解除唐晓东的劳动合同。然而，根据2001年修改的《劳动法》第17条规定除非在任的工会干部在工作中出现重大过失或者达到法定退休年龄，公司不能解除工会干部的劳动合同。在企业解除与工会干部的劳动合同问题上，《劳动法》与《工会法》出现了交叉，在究竟应该依据哪一门法律出现了争议。（注释二）类似的情况还存在于多项其他法律中。

2、我国除了1994年颁布的《劳动法》外，各省还制定了地方性的劳动法规和劳动规章。从法律效力上说，《劳动法》是由国家立法机关依据宪法制定的调整劳动关系的规范性文件，其法律效力仅次于宪法而高于其他法规。但是在具体的司法实践中，由于存在《劳动法》和地方性劳动法规的冲突，使得《劳动法》在执行中援引法律存在困惑，也使得有些法官在司法判决时无所适从。例如： 2001年12月24日，北京市政府以第91号令发布了《北京市劳动合同规定》。根据最高法院的司法解释规定，如果劳动合同期限届满，而仍存在事实劳动关系，没有续延劳动合同，应按原来的条件履行，用人单位终止劳动关系的，法院应予以支持。而北京的规定却明确在这种情况下用人单位不得终止劳动关系。二者存在着冲突。（注释三）

（二）劳动争议处理机制不完善

现行的劳动争议制度已不能适应目前日趋复杂的劳动关系，主要是“仲裁前置程序”的不合理性、劳动争议处理时间过长、仲裁水平有待提高、劳动争议仲裁缺乏有效监督等一系列问题。

根据我国相关的法律规定，目前的劳动争议处理是采取“一调一裁二审”的单轨体制。仔细考虑，发现在实践中此体制存在如下的弊端（注释四）：

1、“仲裁前置程序”的不合理性。

它妨碍了劳动争议当事人行使解决劳动争议权利的自由，不利于切实维护当事人的合法权益。当事人之间发生争议或者权利受到侵害时，其享有法律赋予的不可剥夺、不可让予的请求中立的司法机关给予公正裁判的权利。而我国的“仲裁前置程序”却妨碍了劳动争议当事人行使解决劳动争议权利的自由。

2、劳动争议处理时间过长，“一调一裁二审”的处理制度在一定程度上使劳动者“有冤有处申”，但事实上，我国现行的劳动争议处理机制从调解，到仲裁，再到人民法院的两级审理，此程序的完成，正常情况下所需时间为一年左右。从实践来看，这一处理机制程序过多，时间过长，不利于案件及时了结。

3、仲裁水平有待提高，仲裁员的素质普遍偏低，与法律职业共同体目标之建立相背

4、劳动争议仲裁缺乏有效监督。虽然我国《劳动法》和《劳动争议处理条例》规定了劳动争议仲裁的基本制度，但对劳动争议仲裁如何监督却缺乏必要的和有效的机制。

（三）现行《劳动法》对弱势群体的保护不够

对于在劳动关系双方中明显处于劣势的劳动者一方来说，劳动法律提供的保护不够。由于劳资双方在经济地位、信息获取、供求关系等方面的不平等，从而使得劳动者一方处于明显的弱势，这在农民工、私营企业工人、低收入阶层表现尤为明显。现行的《劳动法》规定过于笼统，劳动监察力度也不够，从而未能给劳动者提供的有力的法律保护。主要表现在：

1、劳动双方在签订劳动合同时的不平等地位。由于在就业市场上资方处于有利的地位，就在劳动合同上大做手脚，主要表现在：拒绝或拖延签订劳动合同、在合同中任意延长试用期限、对工资标准制定模糊等。尤其是农民工进城务工人员，更是极少有签订用工合同的，这使得在劳动纠纷中劳动者处于十分不利的地位。

2、任意侵犯劳动者合法权益。主要表现在：任意延长劳动者工作时间、不按照国家正常假期休假、工作环境不达标、不按照国家规定为劳动者交纳保险金、强迫劳动者抵押现金或证件等。

3、正因为劳动争议被当做民事案件审理，举证责任也要按照民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则来分配，这对劳动者来说，显然是勉为其难。在劳动诉讼中，因物证一般为用人单位或雇主掌握（如考勤记录、加班加点手续、工资发放凭证等），劳动者不能举证。在诉讼费用方面，劳动者与用人单位在诉讼过程中的优劣态势则显而易见。因此，多数国家设立专门的劳动法院或者劳动法庭来审

理劳动案件，在举证责任和诉讼费用上都明显体现出保护劳动者的倾向。

（四）其他一些法律需要补充的地方

1、涉外劳动关系的法律适用空白。非常遗憾的，《劳动法》作为一个基本法律，未设立涉外劳动关系的法律适用一章。

涉外劳动关系的适用是指劳动关系的主体、客体、内容具有涉外因素时对于法律的选择，是冲突法律规范。近年来，涉外劳动关系的问题日显突出，尤其是外国人到中国工作和中国人到外国工作的数量增多。《劳动法》要确定准据法，还要考虑不同劳动法律规范对于劳动者权利的影响。

2、对于企业违反劳动合同的处罚不够严厉。在现行的《劳动法》中，对于企业违反劳动合同的处罚规定比较笼统或处罚过轻，比如现行《劳动法》 第十二章第八十九条和第九十条规定明显规定过于笼统，对企业的违法行为的认定和赔偿责任没有细化。我国《劳动法》对有关法律责任的规定中，用人单位出现违反规定情况时，绝大数情况下就是由劳动行政部门给予警告，责令改正，只有在延长劳动时间、使用童工、暴力侵害劳动者人身三种情况下可能被处以罚款或吊销营业执照。吊销营业执照后用人单位完全可以重新注册继续经营；罚款和赔偿等后果出现的前提是被裁判或被查处，而劳动者由于在劳动关系中的弱势地位，大多会忍气吞声，并且由于劳动监察不到位等原因，使得这些后果的出现概率少之又少。这样用工单位违法成本实在是很低，这样就造成了一些企业的侥幸心理，从而造成更多的对劳动者的侵权行为。（注释五）、另外《劳动法》中一些法律条文规定比较含糊。比如《劳动法》第二十条规定：“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”这一条的规定就比较含糊了，站在不同的立场上可以各取所需、任意解释。劳动者可以理解为：我在同一单位连续工作十年了，就有权力签订无固定期限的劳动合同。用人单位却认为，前提是“当事人双方同意续延劳动合同的”，如果我根本不同意和你续延劳动合同，连短期合同都不和你签，哪里谈得上无固定期限的合同？我马上就要解除你的劳动合同，你又能怎么样？这样就会造成理解上和法律执行中的困惑。（注释六）

三、针对现行《劳动法》缺陷的一些建议

综上所述，我国现行的《劳动法》存在一些缺陷和不足，已不能适应我国新形势下复杂的劳动关系特点了，建议的解决对策包括：

（一）统一法律规定，对于现行《劳动法》和现行的其他法律法规和地方的法律法规之间存在冲突的进行统一规定，确定在现行《劳动法》和其他现行的法律法规关于劳动争议有冲突的地方，建议以现行《劳动法》为依据；地方的劳动法律法规在具体条款上和现行《劳动法》有不一致的地方，遵从地方服从中央的原则，尊重《劳动法》的在调整劳动关系方面的权威性,对于一些地区为了在劳动制度上的进行新的探索，出台的更加严格的保障劳动者权益的地方法律法规，如果确有冲突的可以考虑以地方的法律法规优先考虑，这样也可以在一定程度上弥补现行《劳动法》的缺憾。

（二）完善劳动争议处理机制。这是现行《劳动法》改革的重点。鉴于现行的劳动争议处理机制越来越不适应劳动争议处理工作的要求，对其进行修改就显的比较迫切。我国应借鉴国外的做法，实行“裁审分离，各自终局”的新的劳动争议处理机制，即劳动争议双方当事人在未能和解，而又不愿或调解机构调解不成时，对于仲裁和诉讼只能选其一适用，对首次裁决（判决）结果不服的，可在规定的期限内申请上一级仲裁机构（法院）重新审理，第二次裁决（判决）是最终结果，发生法律效力。

另外建议建立劳动基层法院，将劳动争议案件集中由其管辖，并规定全部适用简易程序，取消劳动争议仲裁，其理由如下：

1、有利于及时、有效地保护劳动者的利益，节省诉讼资源。

出现了劳动争议，当事人直接向法院提起诉讼，减少仲裁的环节。而且法院可以适时地采用查封、扣押和先于执行财产等措施，有利于保障当事人的合法权益，保证诉讼活动的顺利进行。业内部规章制度以及各种保险费用交纳、财务等情况都由用人单位掌握，一旦发生争议，劳动者在证据取得与占有上往往处于被动地位。设立劳动法院后，人民法庭可以依当事人的申请进行调查取证，以弥补劳动者举证能力较差的欠缺。

3、有利于当事人诉权的保护。

根据《劳动法》规定，当事人必须在知道自己的合法权益遭到侵害的60日内向仲裁委员会提起仲裁申请，超过60日的，不予受理。根据2001年3月22日最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条的规定，以当事人的仲裁申请超过60日为由，作出不予受理的裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”那么如果当事人超过60日才提起仲裁申请的，将永远不能获得司法保护。相反，如果设立了劳动法院，在处理劳动案件时则可依民法通则的规定为两年的诉讼时效，从一定程度上讲，更有利于保护劳动者的利益。

（三）强化对弱势群体的保护。

针对劳动关系双方的特点和我国的现阶段现实情况，《劳动法》除了要发挥维护劳动者和用人单位的合法权益、协调劳动关系的基本作用外，应体现向弱势群体倾斜的原则，这在国外的立法实践中也是广为采取的。具体来讲，主要是加强《劳动法》的普及和监查工作，使得弱势群体懂得用《劳动法》这个最有力的武器来维护自身的合法权益，并在相关的法律规定中加强对弱势群体利益维护的条款，并加以细化。在国外的劳动法律中，对于劳动者的权益进行了非常详尽的描述，比如关于劳动者在性别、宗教、政治派别等方面不得进行歧视，劳动者工伤标准的确定十分的详细，关于劳动者尤其是从事危险职业的劳动者在职业保护方面的规定很严格等等。这些都很值得我们借鉴。

（四）对法律中其他不完善的地方进行补充和修改。比如：对涉外劳动关系进行专门的规定，这也与我国入世后涉外经济交往日益频繁的背景有关；对于企业违劳动合同的处罚更加严厉一些，规定更为详细，加大监查力度。对于《劳动法》中条文规定比较含糊的地方进行细化。

第五篇：我国行政复议制度及其缺陷

我国行政复议制度及其缺陷

【摘要】随着当今社会市场化、城市化、信息化、现代化与全球化接踵而至，甚至相互交织，现代社会日益呈现出民主与法制建设不断加强的迹象。行政复议作为我国行政法律体系的重要组成部分，在社会生活中发挥着积极作用。但是，行政复议制度在立法方面的缺陷，制度设计上的诸多不合理，以及复议制度实施水平上的欠缺等因素，都使得行政复议制度在实践中难以实现预期的效果。完善行政复议制度，更好的发挥行政复议“裁判员”的角色成了时下迫不及待的任务。

本文试图通过对我国现行行政复议制度的研究，一方面将我国行政复议制度准确定位，另一方面揭示行政复议制度在理论上和实践中存在的缺陷，并就如何完善和构建适合我国国情的行政复议制度提出自己的一点见解。

【关键词】行政复议；法律法规；行政行为；行政相对人

一、行政复议简述

1．行政复议制度的概念论述

从我国现阶段对行政复议制度的立法和实践入手，我们认为行政复议是指行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法请求上一级行政机关或其他法定复议机关重新审查该具体行政行为的合法性，适当性，行政复议机关按照法定程序对被申请的具体行政行为进行审查，并做出决定的一种法律制度。①

2．行政复议制度的功能

所谓行政复议的功能，是指它能起什么作用，达到怎么养的目的，完成什么样的任务。也就是我们通常所说的建立行政复议制度的意义。行政复议制度作为一项法律制度它同其它法律制度一样，具有“双刃剑”的功效。①是防止和纠正不当的具体行政行为，保障和监督行政机关依法行政。通过行政复议一方面对的工作人员的违法行为给予违法裁定，并纠正错误；另一方面能够有效监督和规范行政人员的工作，进而使他们不断提高执法水平。②保护公民、法人或者其他组织的合法权益。行政复议制度的设立、行政复议法律条文的颁布和贯彻落实，对于惩治行政主体的违法或不当行为，对于保护受诸如滥用职权、以权谋私、粗暴执法等行为侵害的公民、法人或其他组织的合法权益起到了积极而长远的影响。3．我国行政复议制度的现状

行政复议制度是近代民主政治的产物，在世界范围内己经得到了普遍的发展和应用。从我国整个行政复议制度的发展历程来看，“行政复议”一词是随着80年代我国行政法学而逐渐兴起的。1990年《行政复议条例》的颁布标志着我国行政复议制度进入规范发展阶段，而1999年《行政复议法》的颁布、实施又促使我国的行政复议制度进入一个崭新的阶段。它明确和适当扩大了行政复议的范围，将抽象行政行为列入复议审查范围。在某些方面又规定了国务院最终裁定原则，并且加大了对公民权益的保护，全方位推进便民原则等等。行政复议制度，作为一种行政机关内部的自我纠错机制和对行政相对人的救济保护机制，从开始

登上中国法制的舞台到现在，发挥着来越重要的作用。并且随着行政权力对经济和会生活的介入日益深入，它对社会主体的权利义务影响日益扩大。

但是行政复议在当下我国的制度实践令人堪忧，公众对行政复议认同感的日益下降便是其尴尬处境的真实写照。据统计，我国近年来全国和地方行政复议案件总数与行政诉讼案件总数“倒置”问题突出。时下困境主要表现在以下三方面：①行政复议受案数在历经短暂的辉煌之后呈明显下滑趋势。②行政复议案件居高不下的维持率致使行政复议制度的公正性遭受贬损。③行政复议繁琐的内部处理程序致使行政复议制度的效率优势无法有效发挥。

因此总的说来，我国的行政复议制度是一个年轻的制度。它同国外英、美、法、德、日等国以及我国台湾地区的成熟的复议制度相比，还存在许多不足和需要完善之处，并且实施状况令人堪忧已经成为一个不争的事实。为此，立足于我国实际，探寻行政复议制度在当下中国的困境和可能出路，应当成为学界同仁的重要使命。

②

二、我国行政复议制度的缺陷

我国的行政复议制度建立以来，在监督和维护行政机关依法行政、保护相对人的合法权益方面起到了重要作用，取得了一定的成就。但要看到，行政复议制度在我国的发展时间很短，在很多方面与西方法治发达国家相比还有很大的差距，我们对行政复议制度的研究也处于探索阶段。特别是随着我国加入WTO和对外开放的进一步深化，很多法律制度，包括行政复议制度在内都面临着挑战。我国现行的行政复议制度的一些规定已经在实践中暴露出了它的缺陷。具体表现在：

1．行政复议制度性质尚不明确

行政复议制度究竟是行政机关的内部监督制度还是公众的权利救济制度？《行政复议法》

第1条规定：“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”该规定将我国行政复议制度直接定性为“行政机关的内部监督制度”，因此行政复议制度无论是实体上还是程序上都是按照“行政化”的特点来设计和运行。一直以来，我们越来越强调行政复议的行政内部审查职权，而越来越忽视其行政救济职能。对行政相对人而言，行政复议是一种救济途径；对行政机关而言，行政复议已从一种监督机制逐渐转化为内部考核机制。对此，学者们对行政复议的性质认定也不尽相同。而行政复议制度的救济功能正在被逐渐的淡化。③

2．行政复议机构独立性欠缺

根据《行政复议法》的规定，我国行政复议机构是各级行政复议机关的法制工作机构。行政复议机构是县级以上人民政府及其所属工作部门的法制机构，而全国各级法制部门的设置没有统一的规定，有的是工作部门，有的是内设机构，有的根本没有行政复议机构和专门的行政复议工作人员。没有纵向层次上的统一领导机构，导致各法制机构在具体承办复议事项时难免由于行政机关内部的上下级领导关系而受部门利益或偏私的影响，无法独立进行复议活动。从而无法保证在复议审查中的公正、中立的立场。

入世时我国曾经承诺：“负责审查行政行为的法庭将公正处事并独立于行政执法机构，并且不会与事务的处理结果有任何实质性的利害关系。”但是我国现在的行政复议机构还尚

处在“下级服从上级”和行政首长负责制体制下面。他们无法确保审判的公正和独立。更为严重的是还时常遭到打击报复。

3．行政复议终局裁决违背司法最终裁决原则

一般来说，在行政复议与行政诉讼之间，行政复议只是解决行政争议的第一阶段，其法律效力具有非终局性。行政相对人若对行政复议决定不服，可提起行政诉讼。司法最终解决的例外即是行政复议终局。我国行政复议法中行政复议终局的规定，意味着部分复议案件排斥司法监督，削弱行政诉讼对行政复议活动的监督制约；同时行政复议终局意味着剥夺了行政相对人的诉权，即使行政相对人对复议决定不服，也无权得到司法救济，不利于保护行政相对人的合法权益，背离了设立行政复议制度的立法初衷。行政复议终局与现代法治关于“司法最终解决”原则背道而驰，甚至使一部分违法的行政复议案件逃避司法审查成为一种合法的实然状态。⑦

4．行政复议与行政诉讼衔接不畅通

行政复议和行政诉讼是我国重要的行政救济制度，二者相互衔接和相互配套。行政复议是行政程序的内部监督。行政诉讼是司法程序的外部监督。行政复议是行政诉讼的前置救济程序。两者衔接不畅通主要表现在：

首先是界定不明确。《行政诉讼法》所规定的对行政复议决定不服的，可以进入行政诉讼程序。但是实践中什么是经过行政复议的案件界定不明。例如是否包括复议机关不予受理的案件?如果对于非复议前置的申请作出不予受理决定的，是否能进入行政诉讼程序?

其次是限制诉讼权。“法律法规规定行政复议作为行政诉讼前置程序的，公民、法人或者其他组织对具体行政行为不服的，必须先向行政复议机关申请复议，对行政复议决定不服再向人民法院提起诉讼。”也就是说对于有复议前置程序的案件，行政相对人不能直接进行诉讼。

最后是范围不一致。行政复议的受理范围和行政诉讼的受案范围不衔接。我国行政诉讼的受案范围，仅限于对涉及人身权和财产权的具体行政行为的合法性进行审查，而行政复议的受理范围涉及具体行政行为和抽象行政行为的合法性和合理性审查，涉及保护包括人身权、财产权以及受教育权、劳动权、社会经济权以及政治权等多项权利，其远远比行政诉讼的保护范围宽泛得多。两者不相对应导致衔接困难。③⑥

5．行政复议制度实践中的困境

几年来的实践却毋庸置疑地表明，行政复议制度的实施效果未能尽如人意，人们所预想的及时化解纠纷、减轻法院负担及方便人民群众的制度目标均未能够实现。可以说，行政复议制度在很多地方已经“陷入困境”：

①行政复议受案数下滑

据统计，2000年全国行政复议案件总数为74448件，比1999 年同比增幅超过100%;2001 年案件总数又上升至83487件，比2000年同比增长8.6%。然而，自2002 年开始，全国行政复议案件却呈现出下滑趋势，当年全国总体下降幅度为8.4%。全国行政复议案件也呈现出“中间大、两头小”的明显反差，即市级行政复议机关受理的行政复议案件较多，而省部级行政复议机关特别是区县级行政复议机关受理的行政复议案件则明显偏少。

②行政复议公正性受到贬损 ②

据统计，在数量及其有限的行政复议案件中维持原判的案件居然高达50%。维持原判并没有错，关键是背后非正常因素在起掌控作用的话，那就有错了。近些年来人们为什么青睐于“信访”这种程序，而不愿意选择行政复议途径来解决问题呢，我们说公正性的缺失是最大的隐忧。

③行政复议程序繁琐

行政复议制度的一个明显优势就在于快捷、便利。然而，从行政复议制度实践所反馈的信息来看，这一理论上的优势非但没有化为现实，在很多时候反而走向事物的反面。行政复议解决纠纷效率的低下业已成为全国各地的普遍现象。例如，一个市级人民政府所办理的行政复议案件大致就需要经历“经办人——分管副处长——处长——法制办分管副主任——法制办主任分——管副秘书长——秘书长——分管副市长——市长”的漫长过程。只要哪一个环节出现了耽搁，那么整个复议程序就不得不暂停下来。等到最后的批示下发给案件经办人，至少会白白花去半个多月的时间。按照这种层层送审的行政复议，由于每个环节紧紧相扣，必然成为官官相护腐败之风的温床。

②

三、我国行政复议制度的完善

1．立法明确化

我国《行政复议法》在立法方面有很多的缺陷，针对其合理性，以及抽象行政行为来说，主要表现在：它规定对抽象行政行为的复议首先不能单独申请，也不涉及其合理性审查；其次，对抽象行政行为的处理决定法律尚没有规定如何做出实体决定。最后对复议合理性审查的困境在于它的模糊和缺乏可操作性。因此，在市场化和全球化日益加剧的今天，对法律法规的严格要求是为了适应全球法制的挑战，我们有需要，也有必要重新完善《行政复议法》。

2．完善复议程序和扩大复议范围

程序是保证合法正确地作出复议决定的先决条件。行政复议应当在坚持合法、准确、及时、便民原则的基础上，增加公开性和可操作性，增加必要的程序规定，做到既保证行政效率，又注意维持行政复议的公正性。完善行政复议做到：第一、规范和完善行政复议案件的申请、立案、受理、审查、决定、执行的各环节的程序性规定，并将其细化。第二、强化行政复议机关对原行政机关的具体行政行为审查的监督性。第三、改变以往单纯“书面审查为主”的审理模式，增设听证程序和回避制度。

行政复议受案范围的逐渐扩大是现代行政法制发展的必然趋势。然而要把抽象行政行为纳入行政复议范围，笔者认为，为了更好地保护行政相对人的合法权益及公共利益和监督抽象行政行为，行政复议法应当允许行政相对人单独提出对抽象行政行为的审查申请。③

3．设立独立复议机构和人员

我国行政复议行政性倾向的最显著的弊端是行政复议活动缺乏公正性，行政复议机构隶属于行政机关，难以对行政机关实行有效的内部监督。在各级政府配套成立行政复议委员会，保证其独立性、公正性能够达到最终裁决的目的。

另外，建立职业化、专业化的行政复议人员对实现行政复议的公正性也尤为重要。行政复议人员由于其职位的特殊性必须具备专门化的知识，知识的专门化又形成一道“知识的栅

栏”阻隔了不正当的干涉。

其次，对于重大复杂和专业化程度较高的复议案件，建立“专家陪审”制度。据了解，目前实际上已有个别行政复议机关聘请非本机关的专家作为复议“顾问”，以保证行政复议的公正性和权威性。

4．完善行政公开透明制度和监督保障制度

行政复议的法律依据应当公开，并且是合法有效的规范性文件。影响申请人重大权益的行政复议应当公开审理，允许新闻媒体进行现场直播，允许公民旁听。但案件涉及申请人的个人隐私、商业秘密或国家机密的除外。申请人和被申请人可以申请不公开审理，复议机关应在接到申请后5天内作出裁定，如果不服可以申请复核一次。行政复议决定必须说明理由，包括认定的事实和法律依据。

建立和完善监督保障制度，规范执行行政复议法的全过程。各级政府法制机构及其行政复议机构要从明确办案人员法定责任起，至案件结案止，建立和完善执法责任及错案追究。使整个行政复议工作在规制的状态下运行，把行政复议过程置于社会、群众的监督之下。⑤

5．完全确立司法最终原则

行政复议本身是一种具体行政行为，应当接受司法审查。确立行政复议终局，不但削弱行政诉讼对行政复议的监督力度，而且有悖于“司法最终解决”原则。对于行政复议决定的最终效力问题，国外持否定态度他们认为司法诉讼是最终救济，不存在不受司法审查的行政行为。我国应借鉴“司法最终审查”理念，逐步取消行政复议终局制度，更好地适应全球化的要求，顺应各国“司法最终解决”发展趋势，更为全面、广泛地保护行政相对人的合法权益。④

小结

我国行政复议制度经过短短的十几年的发展，确实取得了令人可喜的成绩，但我们也应该客观地看到它同西方，如英国、美国、德国、日本、法国等国家复议制度的差距。我国行政复议制度在现实中仍有许多不足和缺陷。因此对其改革是势在必行的。本文在分析我国行政复议制度不足的基础上，就如何完善和构建适合我国国情的行政复议制度提出了几点设想。相信随着人们法律意识和认知程度的提高，行政复议以其受案范围广、效率高、不收费等特点，一定能够顺应我国实际，开创出中国特色的行政复议体制。

【参考文献】

①王维达：《中国行政法学教程》, 同济大学出版社2006年版P217页

②章志远：行政复议困境的解决之道,2008年2月第1期

③曹慧丽、陈美玲、许群：我国行政复议制度在实践中的若干问题与完善,2007年5月第3 期 ④张丽：浅析我国行政复议制度的不足与完善,2005年4月 第3卷第2 期

⑤江凌：认真实践〔三个代表〕切实搞好行政复议, 2004年9月政府法制报

⑥应松年：《行政法与行政诉讼法学》, 法律出版社 2005年版P435页

⑦梁丽娟:我国行政复议制度市场化解读,2007年6月第15卷 第2期。