我国人大制度的缺陷分析

第一篇：我国人大制度的缺陷分析

王龙飞：民主的平台期：当代中国基层治理中的县级人大常委会

【内容提要】 在当前的基层治理体系中，县级人大常委会实际的运作偏离了其法理地位，行政化色彩日益浓厚。这种偏离导致县级人大常委会与县级人大代表和选民之间权力连接的断裂，缺乏民意的支持使县级人大及其常委会的法定权力进一步虚化，具体体现为党管干部的原则架空了人事权，重大事项决定权沦为事后确认，对“一府两院”的监督权虚置。同时，九十年代以后，县级人大常委会的工作创新和制度改革也只是徒具形式，难以收到实质性的政治效果。总体看来，县级人大制度内部的改革空间和制度潜力已基本释放殆尽，中国基层民主的建设进入一个平台期，要想突破这个发展平台期，使基层民主改革取得实质性的进展，必须从县级人大常委会外部着手，改变基层治理体制的整体政治权力格局。

【关 键 词】基层治理/民主/县级人大常委会

近年来，海内外研究中国地方人大的学者开始提出这样一种观点，即随着中国社会经济基础的变化和政治体制的改革，中国的地方各级人大常委会尤其是省级以下的县市级人大常委会，在地方治理中逐渐掌握了实质性的权力，由以往的“橡皮图章”转变为“钢印”。①他们引用了一系列地方人大常委会述职评议地方“一府两院”的工作，以及否决地方司法机关的工作报告等案例，论证中国的地方人大常委会尤其是县级人大常委会正在经历一个通过制度创新迅速获得实权的转型阶段。而研究者本人通过实地调研却发现，在经历了上世纪八十年代制度的草创时期和九十年代制度的规范化成长期之后，最近十几年县级人大常委会的建设和发展进入了一个平台期。与八九十年代的运作活力与探索热情相比，当前中国县级人大常委会的运作陷入一种僵化的路径依赖之中，这种以形式化、程序化为核心的建设路径不仅制约了县级人大自身的进一步发展，也深刻影响着中国基层治理的民主化进程。

一、基层治理中运作定位的偏离：行政化

按照宪法和相关法律规定，各级人大常委会是各级人大的常设机关，常委会成员由人大选举产生，在闭会期间行使人大的部分职权，对人大负责。因此，人大常委会的法理地位在人民代表大会之下，它只是在闭会期间处理人大事务的一个常设机构。各级人民代表大会都是代议制民主机关，遵循的应该是代议制民主由下而上负责的权力原则，常委会由代表选举产生，代表的权力是常委会合法性的来源，我国宪法和相关组织法的规定也体现了这一基本原则。但是，在政治实践中，县级人大常委会的运作定位逐渐偏离了其法理定位，演化成县级人大的领导机关，常委会的运作呈现浓重的行政化色彩。

这种行政化色彩首先是体现在常委会内部，从法理上讲，常委会成员集体行使职权，各个常委之间是平等的关系。但是在政治实践中，常委会内部已经形成了等级分明的体系。为了贯彻党对人大的领导，县级人大常委会要通过它的党组对同级党委负责，而党委本身是一个等级森严的组织体系，贯彻的是下级服从上级，由下向上负责的行政化逻辑。而人大常委会党组成员与常委会主任之间高度重合，除了一两名民主党派或者无党派的副主任之外，其他的常委会副主任基本上都是人大常委会党组的成员。而在贯彻党的领导的原则之下，人大常委会的主要决策权是由人大常委会党组行使的，人大常委会党组才是县级人大的核心领导力量。因此，当前中国县级人大常委会内部，形成了一个类似于党委和政府的行政化的组织体系，即人大常委会党组、人大常委会主任和副主任、普通常委这样三个层级。

其次是在人大常委会和代表之间、县级人大与乡镇人大之间也体现出类似于命令服从式的行政化色彩。在县级人大常委会的实际运作中，一般是常委会党组决定常委会的工作日程以及其他重要事项的决策，各个专业工作委员会去细化具体的工作内容，各个街道人大工作室和乡镇人大负责召集本区域内的代表配合视察、调研、评议等活动。与各个街道办事处的人大工作室不同，乡镇人大本应是一级独立的人民代表大会，而不是县区级人大常委会的派出机构，但实践中乡镇人大与乡镇政府对待县级政府一样，将县区级人大看作是“上级领导”，将自己定位为执行县级人大常委会命令任务的派出机关。“我们乡镇人大很少单独组织代表活动，都是上级人大常委会安排了什么活动，需要我们这个乡镇配合，我们就按照上面的指示去安排代表参加，实际上和街道人大工作室没有实质性区别。”②各位参加活动的常委和普通代表也是将其履职的活动看作是完成人大常委会领导的交办任务，按照常委会的要求走程序，看项目，提交意见和材料。

这样的运作逻辑和组织原则，其实是与县级人大作为代议制民主机关的基本运作逻辑相违背的。按照法理，代表是人大运作的主体，尤其是县乡级的人大，其代表是选民直接选举产生的，其代表性是县级人大权力合法性的来源。代表应当是县级人大行使职权的主体，人大全年的工作内容应该由代表的主动工作构成，至少是由代表提出需要调研和视察的主题、质询的部门和个人等等，而不是由常委会作为领导机关分派任务下去给代表完成。这种现实中的定位扭曲不仅有悖于法理，也是对人民民主权利的不尊重。这种行政化的运作逻辑一方面妨碍了民众通过代表自下而上的利益表达和民主监督；另一方面，也使得县级人大常委会由于隔断了与县域民众之间的联系，缺乏民意支持其权力合法性，导致县级人大常委会在面对地方党委和“一府两院”时其权力的虚化和职权的虚置。

二、法定权力的虚化

县级人大由于没有立法权，所以其基本的职权可以分为三项，即监督权、重大事项决定权和人事任免权。在人大闭会期间，这三项职权都是由县级人大常委会行使的。但是，当前中国县级人大常委会的运作现实则是空有职权，却无实效，三项基本的权力都处于虚置的状态。

(一)党管干部原则架空人事权

首先就人事权来说，党管干部的原则架空了县级人大的人事任免权。虽然法律上明确规定，“一府两院”和政府主要部门的领导人都由同级人大及其常委会任命，但是实践中的做法依旧是同级党委组织部门掌握考核和任命干部的实权，由组织部门将干部任免的决定提交同级人大及其常委会，人大全体会议或者常委会则保证通过。所谓人大常委会的人事权，不过是对组织部门的任命意志进行确认，通过法定程序使其上升为国家意志，获得形式上的合法性。在整个人事任免的过程中，从候选人酝酿到最终确定，直至提交人大常委会表决，人大常委会都是无法对人事安排方案施加实质性影响的。“我们一般不会对组织部门提出的人选表示异议，对于候选人的各个方面的审查有纪检部门和司法部门把关，他们都没发现什么实质性的问题，人大又有什么好说的？”③

在政治实践中，大部分常委在表决人事任免安排时都会对组织的安排方案直接投赞成票，而对于安排任命的干部，大部分普通常委并不了解，有些可能都不认识其人。在实际政治生活中，县级党委在比较重要的人事安排上，可能会事先征求人大常委会主任的意见，听取他对人事安排的建议。但是这种做法并非固定的政治惯例，与人大常委会主任个人的权力资源和他与书记的私交有很大关系。而且人大常委会主任的意见也只是参考，不仅他个人的意志无法代表常委会的意志，而且其个人意见对人事安排的影响也不是制度性和实质性的。

(二)先斩后奏的重大事项决定权

众所周知，县域治理中的重大事项都是由同级党委掌握决策权，政府也只是县级党委决策的执行者。当前县级人大常委会行使重大事项决定权的主要方式是对重大决策的提案进行审议表决，形成具有法律效力的决议、决定。能够获得通过的提案基本上都是政府及其部门提出的，也有少数代表的提案能够成为议案，但是这些能够成为议案的代表提案，也几乎都是事先与政府部门进行沟通协商的。“在准备提案草案的阶段，我会做很多前期工作，跟县委的领导沟通，了解今年县委的工作重点是什么，想要抓哪一块的工作，相关方面的领导们希望这个方案如何执行。”④

对于政府提交给人大常委会的重大事项决策方案，多年来几乎没有发生一个县级人大常委会不予通过的实例。对于这种现象，很多人大工作者都表示，既然政府提交到人大常委会上来审议，证明这个决策书记已经拍板，县委常委会已经通过的决议，人大常委会怎么可能否决？还有很多重大事项的决议，在提交人大常委会之前，该项方案的内容就已经开始实施了，有些工程已经开始前期的工作，政府部门才提交给人大常委会审议表决，还有一些项目根本没有通过人大常委会表决通过就已经实施了。

(三)虚置的监督权

按照法律规定，县级人大常委会行使监督权的基本形式包括三种：一是听取和审议“一府两院”的工作报告，这是人大及其常委会监督工作的基本形式。人大会议听取和审议“一府两院”的全面的工作报告并通过相应的决议，人大常委会听取和审议“一府两院”某一方面的专项工作报告。二是审查和批准政府的财政预算。三是对法律、法规的实施情况进行检查。人大常委会每年选择若干关系改革发展稳定大局和群众切身利益、社会普遍关注的重大问题，有计划地对有关法律、法规实施情况组织执法检查，督促解决法律、法规实施中存在的问题和改进执法工作。此外，针对不了解或者需要问责事项的询问和质询；特定问题调查，提出报告；罢免、审议和决定撤职案，对违法乱纪或者不称职的有关国家机关工作人员令其去职；受理公民、法人或者其他组织对有关国家机关及其工作人员违法失职行为的申诉、控告和检举，也是县级人大常委会行使监督权的法定形式。

在当前县级人大常委会的实际运作中，所谓听取和审议“一府两院”的专项工作报告，基本是只有听取而并无审查。一般都是在常委会召开之前的一周召开人大主任会议，“一府两院”的负责人在主任会议上宣读打算提交常委会审议的报告草案，主任会议对报告提出一些意见，这些意见基本都是遣词造句、内容安排方面的问题，不会对报告所提及的具体工作内容提出质疑。然后“一府两院”的相关负责人会按照人大常委会主任会议的修改意见对报告内容进行整改，以保证在常委会上能够一次通过。在正式的县级人大常委会上，被召集开会的普通常委也将通过“一府两院”的工作报告看作是例行公事，相关工作报告基本上每次均能毫无悬念地以全票赞成通过。

至于审查和批准政府的财政预算，在实际中的操作情况也是类似。“财政局所做的财政预算报告，里面具体的数字我们人大是无法查证的，这些专业的内容都是审计局提供的。退一步说，即便人大常委会审计发现政府的财政预算决算报告中数字有水分，财政局长会让你找县委书记去问责。因为实际上这些财政报告中的数字都是财政局长征求过书记的意见才最终确定的，经济增长百分比，收入多少等等，牵涉到书记的政绩数字，财政局长一个人是不可能做主的。但是我们人大常委会不具备问责党委书记的能力，所以对财政预算报告的监督是不可能较真的。”⑤

至于质询权，自八十年代设立县级人大常委会以来，全国尚无县级人大及其常委会行使质询权的事例。而县级人大常委会罢免、撤职“一府两院”工作人员的情况虽有发生，但是均是在该工作人员被纪检部门审查处分的情况下，按照党委组织部门的安排，由其工作单位向人大常委会提交罢免或者撤销其职务的动议，常委会开会表决而已。除此之外就是受理公民的申诉、控告和检举，这项职权在人大常委会的实际运作中被归入信访受理，由县级人大常委会负责信访事项的工作人员接待，按照信访的逻辑处理，采取转信、交办、催办和督办这四种方式，完全沦为信访体系的工作，脱离了人民代表大会民主监督权力的范畴。这些检举和控告，跟大多数信访案件一样，逐渐在各个部门的推诿拖延中消失殆尽。

三、制度完备与工作创新的实质：形式化 八十年代初期，中央在恢复县级人大的同时做出了设立地方各级人大常委会的决议，主要目的就是通过常设机构来建立起对“一府两院”的日常监督。地方各级人大常委会设立之后，也在实践中摸索了很多对政府部门和司法机关进行监督的工作方法。“这些工作创新中，明确地起源于县级人大，而且又被广泛采用的两种方式，就是所谓的两评和两制。”⑥两评，就是代表评议和述职评议。所谓代表评议，“就是在人民代表大会闭会期间，由常委会组织人大代表对本级人民政府及其所属部门、人民法院和人民检察院的以及本行政区域内依法具有行政管理职能的其他工作部门的执法和工作情况进行评议；”⑦所谓述职评议，“是指人大常委会要求由人民代表大会及其常委会选举和任命的„一府两院‟组成人员，包括人民政府组成人员、人民法院院长和副院长、人民检察院检察长和副检察长等人员向自己做述职报告的一种监督活动。”⑧所谓两制，包括对行政部门的执法责任制和对司法机关的错案追究制。

述职评议和民主评议的规定，意味着每年政府首长及其主要部门的负责人以及司法机关的负责人要向人大常委会做述职报告，而责任追究制则意味着人大对政府执法部门和司法部门问责的权力。因此，这些制度创新使得海内外很多学者都认为地方人大尤其是县级人大的制度改革取得了突破性进展。但是，他们很少真正去探究这些制度建立之后，在实践中是如何实施的，其真实的效果又是怎样的。

就两评当中最为引人注目的述职评议来讲，许多研究者的实证研究结果都显示，在全国普遍开展的县级人大常委会对“一府两院”的述职评议当中，没有一个评议结果是不合格的，几乎清一色的全部都是优秀。这样的评议结果是怎么得来的呢？研究者本人的田野调查发现，真实的评议操作流程一般都是人大常委会主任通知“一府两院”的相关负责人，准备好述职的报告草案先提交给人大。人大常委会召开主任会议审议相关部门提交的述职报告草案，提出修改意见，把意见反馈给“一府两院”让其修改。所以，“一府两院”的负责人在常委会上正式述职之前，这份述职报告实际上早已获得了人大常委会主任的一致认可，能够顺利通过常委会的评议也就是毫无悬念的了。“其实述职评议工作之所以能够开展，都是获得了政府一把手同意的。九十年代第一次实施述职评议工作的时候，时任人大主任的刘主任就提前跟当时的赵区长通气，说我想搞个区长和副区长都做述职报告的评议工作，赵区长表示支持，并且建议把下面政府主要部门也纳入述职评议的范围，以便对他们的工作积极性起一个督促的作用。”⑨

无论是述职评议还是代表评议，基本上都限定于书面审议的形式，常委会和人大代表对部门工作的监督仅限于听取他们的书面报告，然后就报告内容打分或提出改进意见。至于相关部门究竟做了哪些工作，这些工作是怎样开展的等实质性的问题，在评议的过程中都是无从显示的。述职报告的内容也都是从宏观上谈今年该部门取得了哪些成绩，充斥着“进一步完善了社会保障体系”“有力地推动了我市产业结构的优化升级”等大而空泛的语句。述职报告中所提及的工作的缺点和不足，也是类似于“服务意识不强”“规范执法的素质有待进一步提高”这样蜻蜓点水的表面文章。

无论是被评议的部门还是参见评议的人大常委和代表，都将这种评议工作看作是一种形式大于实质的“走程序”。数位引进两评制度的县级人大常委会主任都表示，无论是述职评议还是代表评议政府部门的工作，都是“合作”为主，寓监督于支持之中。“由于宪法、监督法等相关法律法规都没有明确规定如何行使监督权，述职评议和代表评议的办法都是县级人大常委会自己摸索的，程序固定下来之后，咱们人大常委会对„一府两院‟的监督就逐渐规范化了。我们搞这些工作，主要是为了让县级人大的各项工作都能有章可循，有固定的程序，以后工作开展起来更加规范、高效。”⑩

由此可见，有别于外界所认为的这些制度创新赋予了县级人大监督同级政府和司法机关实质性的权力，这种评议工作对于县级人大常委会的建设具有的是另外一个层面的重要意义，那就是工作的规范化和形式上的程序完备。这与一直以来县级人大在我国基层治理中的真实政治地位和基层政治权力配置的格局有关。“主持人大工作是一种艺术，我们和政府都是党委领导下的一套班子，你人大应该是配合支持政府工作，不能搞得关系紧张了。对政府强制性的处分权力是县委掌握的，人大的监督主要是指出政府的不足之处，督促他们把工作做得更好。另一方面，人大也不能完全就当自己是摆设，什么也不做，该做的工作，形式上该有的东西必须有。所以大家都说人大的工作是干多了没意思，不干不好意思，所以干点意思意思，讲的就是这个道理。”(11)

至于涉及具体问责的执法责任制和错案追究制，多年来在县级人大当中少有真正实施的案例。尤其是错案追究制，学术界和实务界对其是否有干扰司法独立的嫌疑一直存在较大的争论，而在真实的政治生活中，县级人大常委会很少会去涉足司法这一非常专业的领域，对政府部门具体的工作内容也很少过问。“案件审判是非常专业的法律问题，县级人大法工委的工作人员很多都是从乡镇提调上来的，并没有足够的专业法律人才，你怎么能够知道某件案子法官审判是否合法？你以什么样的理由去追究法官的责任？司法系统内部都有自己的监督程序，检察院是法定的审判监督机关，还有上级法院的二审、再审等程序，人大常委会一是没有专业知识，无法追究；二是即便懂得法律，也无权插手具体的案件。”(12)

而执法责任追究之所以很难实施，也是与当前中国基层治理的实际政治条件有很大关系。在行政系统内部，专业分工日趋细密，程序日渐复杂繁琐，政府部门内部的工作信息很难为外部的人士所通晓。人大常委会和代表想要追究政府具体的执法责任，除非出现了非常明显的错误和恶劣的后果，否则很难着手。“现在这个时代，政府部门已经不太可能犯一些低级错误让你抓住把柄了，如果真的有重大错误涉及赔偿，一般也都属于行政诉讼的范畴。”随着修改后的《监督法》明确规定人大常委会对“一府两院”的监督应该是一种整体监督，针对具体工作人员追究责任的错案追究制和执法责任制也就进一步失去了法理上的依据，加上缺乏现实政治条件的支持，也就难以避免沦为一纸空文的现实命运。

由此可见，在海内外学者眼中具备突破性意义的县级人大的制度创新，由于缺乏相应的政治体制架构和社会基础的支持，在实践中的效果只是具有程序规范化的意义，并没有实现对“一府两院”切实有效的监督。这些制度创新不是改变了基层治理的实质性权力格局，而只是县级人大常委会权力形式化逻辑的一种延续。

总结

自八十年代初重建县级人大并设立常委会以来，中国的县级人大常委会已经走过了三十几年的发展历程。在这三十几年的发展中，县级人大常委会从缺乏独立的办公场所，发展到地方权力系统中四大班子之一，其组织机构和制度体系的大框架已基本完备。虽然县级人大常委会的建设取得了很大的进步，为中国基层治理的民主化起了很大作用，但是依然无法达到当初彭真委员长提出设立县级人大常委会时所赋予的制度期望，其实际政治地位和效用距离法理规定还有相当大的距离。海外学者所引证的一些地方人大常委会与“一府两院”“叫板”的案例并不具有典型意义。正如著名的人大研究专家欧博文所说的那样，“一些非典型事件被无限放大了”(13)，“有些研究地方人大的学者们有时限于主观臆断，而淡化了大多数代表大会被动受控的事实”。(14)深入实际的政治环境中去考察县级人大常委会的运作就会发现，县级人大常委会的实际政治地位并没有获得实质改变，与上个世纪八九十年代相比，其制度建设实际呈现不进反退的趋势，大多数制度创新流于形式，收效甚微。究其原因，还在于当前基本的政治体制格局没有给地方人大的进一步改革赋予足够的权力空间，县级人大自身的工作方式创新和制度潜力已经释放殆尽，要想使县级人大及其常委会获得实在的代议制民主机关的权力，必须对当前基层治理体制的基本格局进行重大变革，重塑县级人大在基层权力格局中的地位。

注释：

①参见：Young Nam Cho, Local People's Congress in China: Development and Transition, New York: Cambridge University Press., 2008;Ming Xia, The People's Congresses and Governance in China: Toward a Network Mode of Governance, London: Rout ledge, 2007.②与T县S镇人大主席谈乡镇人大工作，2014年8月12日。

③与T县人大常委会主任谈人事权的行使，2014年8月26日。

④与T县人大代表谈提案转为议案的技巧，2014年7月28日。

⑤与T县人大常委会副主任谈财政监督问题，2014年7月23日。

⑥⑦何俊志：《制度等待利益——中国县级人大制度模式研究》，重庆出版社2005年版，第208、211页。

⑧蔡定剑：《中国人民代表大会制度》，法律出版社2003年版，第401页。

⑨与T县人大常委会退休干部谈述职评议的问题，2014年10月19日。

⑩与T县第十一届人大常委会主任谈县级人大的工作创新问题，2014年10月21日。

(11)与T县第十二届人大常委会主任谈县级人大监督一府两院的问题，2014年7月24日。

(12)与T县第十六届人大常委会第一副主任谈错案追究制的实施问题，2014年9月3日。

(13)(14)欧博文：《地方各级人民代表大会与中国治理》，《国外理论动态》2010年第6期。

第二篇：我国行政复议制度及其缺陷

我国行政复议制度及其缺陷

【摘要】随着当今社会市场化、城市化、信息化、现代化与全球化接踵而至，甚至相互交织，现代社会日益呈现出民主与法制建设不断加强的迹象。行政复议作为我国行政法律体系的重要组成部分，在社会生活中发挥着积极作用。但是，行政复议制度在立法方面的缺陷，制度设计上的诸多不合理，以及复议制度实施水平上的欠缺等因素，都使得行政复议制度在实践中难以实现预期的效果。完善行政复议制度，更好的发挥行政复议“裁判员”的角色成了时下迫不及待的任务。

本文试图通过对我国现行行政复议制度的研究，一方面将我国行政复议制度准确定位，另一方面揭示行政复议制度在理论上和实践中存在的缺陷，并就如何完善和构建适合我国国情的行政复议制度提出自己的一点见解。

【关键词】行政复议；法律法规；行政行为；行政相对人

一、行政复议简述

1．行政复议制度的概念论述

从我国现阶段对行政复议制度的立法和实践入手，我们认为行政复议是指行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法请求上一级行政机关或其他法定复议机关重新审查该具体行政行为的合法性，适当性，行政复议机关按照法定程序对被申请的具体行政行为进行审查，并做出决定的一种法律制度。①

2．行政复议制度的功能

所谓行政复议的功能，是指它能起什么作用，达到怎么养的目的，完成什么样的任务。也就是我们通常所说的建立行政复议制度的意义。行政复议制度作为一项法律制度它同其它法律制度一样，具有“双刃剑”的功效。①是防止和纠正不当的具体行政行为，保障和监督行政机关依法行政。通过行政复议一方面对的工作人员的违法行为给予违法裁定，并纠正错误；另一方面能够有效监督和规范行政人员的工作，进而使他们不断提高执法水平。②保护公民、法人或者其他组织的合法权益。行政复议制度的设立、行政复议法律条文的颁布和贯彻落实，对于惩治行政主体的违法或不当行为，对于保护受诸如滥用职权、以权谋私、粗暴执法等行为侵害的公民、法人或其他组织的合法权益起到了积极而长远的影响。3．我国行政复议制度的现状

行政复议制度是近代民主政治的产物，在世界范围内己经得到了普遍的发展和应用。从我国整个行政复议制度的发展历程来看，“行政复议”一词是随着80年代我国行政法学而逐渐兴起的。1990年《行政复议条例》的颁布标志着我国行政复议制度进入规范发展阶段，而1999年《行政复议法》的颁布、实施又促使我国的行政复议制度进入一个崭新的阶段。它明确和适当扩大了行政复议的范围，将抽象行政行为列入复议审查范围。在某些方面又规定了国务院最终裁定原则，并且加大了对公民权益的保护，全方位推进便民原则等等。行政复议制度，作为一种行政机关内部的自我纠错机制和对行政相对人的救济保护机制，从开始

登上中国法制的舞台到现在，发挥着来越重要的作用。并且随着行政权力对经济和会生活的介入日益深入，它对社会主体的权利义务影响日益扩大。

但是行政复议在当下我国的制度实践令人堪忧，公众对行政复议认同感的日益下降便是其尴尬处境的真实写照。据统计，我国近年来全国和地方行政复议案件总数与行政诉讼案件总数“倒置”问题突出。时下困境主要表现在以下三方面：①行政复议受案数在历经短暂的辉煌之后呈明显下滑趋势。②行政复议案件居高不下的维持率致使行政复议制度的公正性遭受贬损。③行政复议繁琐的内部处理程序致使行政复议制度的效率优势无法有效发挥。

因此总的说来，我国的行政复议制度是一个年轻的制度。它同国外英、美、法、德、日等国以及我国台湾地区的成熟的复议制度相比，还存在许多不足和需要完善之处，并且实施状况令人堪忧已经成为一个不争的事实。为此，立足于我国实际，探寻行政复议制度在当下中国的困境和可能出路，应当成为学界同仁的重要使命。

②

二、我国行政复议制度的缺陷

我国的行政复议制度建立以来，在监督和维护行政机关依法行政、保护相对人的合法权益方面起到了重要作用，取得了一定的成就。但要看到，行政复议制度在我国的发展时间很短，在很多方面与西方法治发达国家相比还有很大的差距，我们对行政复议制度的研究也处于探索阶段。特别是随着我国加入WTO和对外开放的进一步深化，很多法律制度，包括行政复议制度在内都面临着挑战。我国现行的行政复议制度的一些规定已经在实践中暴露出了它的缺陷。具体表现在：

1．行政复议制度性质尚不明确

行政复议制度究竟是行政机关的内部监督制度还是公众的权利救济制度？《行政复议法》

第1条规定：“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”该规定将我国行政复议制度直接定性为“行政机关的内部监督制度”，因此行政复议制度无论是实体上还是程序上都是按照“行政化”的特点来设计和运行。一直以来，我们越来越强调行政复议的行政内部审查职权，而越来越忽视其行政救济职能。对行政相对人而言，行政复议是一种救济途径；对行政机关而言，行政复议已从一种监督机制逐渐转化为内部考核机制。对此，学者们对行政复议的性质认定也不尽相同。而行政复议制度的救济功能正在被逐渐的淡化。③

2．行政复议机构独立性欠缺

根据《行政复议法》的规定，我国行政复议机构是各级行政复议机关的法制工作机构。行政复议机构是县级以上人民政府及其所属工作部门的法制机构，而全国各级法制部门的设置没有统一的规定，有的是工作部门，有的是内设机构，有的根本没有行政复议机构和专门的行政复议工作人员。没有纵向层次上的统一领导机构，导致各法制机构在具体承办复议事项时难免由于行政机关内部的上下级领导关系而受部门利益或偏私的影响，无法独立进行复议活动。从而无法保证在复议审查中的公正、中立的立场。

入世时我国曾经承诺：“负责审查行政行为的法庭将公正处事并独立于行政执法机构，并且不会与事务的处理结果有任何实质性的利害关系。”但是我国现在的行政复议机构还尚

处在“下级服从上级”和行政首长负责制体制下面。他们无法确保审判的公正和独立。更为严重的是还时常遭到打击报复。

3．行政复议终局裁决违背司法最终裁决原则

一般来说，在行政复议与行政诉讼之间，行政复议只是解决行政争议的第一阶段，其法律效力具有非终局性。行政相对人若对行政复议决定不服，可提起行政诉讼。司法最终解决的例外即是行政复议终局。我国行政复议法中行政复议终局的规定，意味着部分复议案件排斥司法监督，削弱行政诉讼对行政复议活动的监督制约；同时行政复议终局意味着剥夺了行政相对人的诉权，即使行政相对人对复议决定不服，也无权得到司法救济，不利于保护行政相对人的合法权益，背离了设立行政复议制度的立法初衷。行政复议终局与现代法治关于“司法最终解决”原则背道而驰，甚至使一部分违法的行政复议案件逃避司法审查成为一种合法的实然状态。⑦

4．行政复议与行政诉讼衔接不畅通

行政复议和行政诉讼是我国重要的行政救济制度，二者相互衔接和相互配套。行政复议是行政程序的内部监督。行政诉讼是司法程序的外部监督。行政复议是行政诉讼的前置救济程序。两者衔接不畅通主要表现在：

首先是界定不明确。《行政诉讼法》所规定的对行政复议决定不服的，可以进入行政诉讼程序。但是实践中什么是经过行政复议的案件界定不明。例如是否包括复议机关不予受理的案件?如果对于非复议前置的申请作出不予受理决定的，是否能进入行政诉讼程序?

其次是限制诉讼权。“法律法规规定行政复议作为行政诉讼前置程序的，公民、法人或者其他组织对具体行政行为不服的，必须先向行政复议机关申请复议，对行政复议决定不服再向人民法院提起诉讼。”也就是说对于有复议前置程序的案件，行政相对人不能直接进行诉讼。

最后是范围不一致。行政复议的受理范围和行政诉讼的受案范围不衔接。我国行政诉讼的受案范围，仅限于对涉及人身权和财产权的具体行政行为的合法性进行审查，而行政复议的受理范围涉及具体行政行为和抽象行政行为的合法性和合理性审查，涉及保护包括人身权、财产权以及受教育权、劳动权、社会经济权以及政治权等多项权利，其远远比行政诉讼的保护范围宽泛得多。两者不相对应导致衔接困难。③⑥

5．行政复议制度实践中的困境

几年来的实践却毋庸置疑地表明，行政复议制度的实施效果未能尽如人意，人们所预想的及时化解纠纷、减轻法院负担及方便人民群众的制度目标均未能够实现。可以说，行政复议制度在很多地方已经“陷入困境”：

①行政复议受案数下滑

据统计，2000年全国行政复议案件总数为74448件，比1999 年同比增幅超过100%;2001 年案件总数又上升至83487件，比2000年同比增长8.6%。然而，自2002 年开始，全国行政复议案件却呈现出下滑趋势，当年全国总体下降幅度为8.4%。全国行政复议案件也呈现出“中间大、两头小”的明显反差，即市级行政复议机关受理的行政复议案件较多，而省部级行政复议机关特别是区县级行政复议机关受理的行政复议案件则明显偏少。

②行政复议公正性受到贬损 ②

据统计，在数量及其有限的行政复议案件中维持原判的案件居然高达50%。维持原判并没有错，关键是背后非正常因素在起掌控作用的话，那就有错了。近些年来人们为什么青睐于“信访”这种程序，而不愿意选择行政复议途径来解决问题呢，我们说公正性的缺失是最大的隐忧。

③行政复议程序繁琐

行政复议制度的一个明显优势就在于快捷、便利。然而，从行政复议制度实践所反馈的信息来看，这一理论上的优势非但没有化为现实，在很多时候反而走向事物的反面。行政复议解决纠纷效率的低下业已成为全国各地的普遍现象。例如，一个市级人民政府所办理的行政复议案件大致就需要经历“经办人——分管副处长——处长——法制办分管副主任——法制办主任分——管副秘书长——秘书长——分管副市长——市长”的漫长过程。只要哪一个环节出现了耽搁，那么整个复议程序就不得不暂停下来。等到最后的批示下发给案件经办人，至少会白白花去半个多月的时间。按照这种层层送审的行政复议，由于每个环节紧紧相扣，必然成为官官相护腐败之风的温床。

②

三、我国行政复议制度的完善

1．立法明确化

我国《行政复议法》在立法方面有很多的缺陷，针对其合理性，以及抽象行政行为来说，主要表现在：它规定对抽象行政行为的复议首先不能单独申请，也不涉及其合理性审查；其次，对抽象行政行为的处理决定法律尚没有规定如何做出实体决定。最后对复议合理性审查的困境在于它的模糊和缺乏可操作性。因此，在市场化和全球化日益加剧的今天，对法律法规的严格要求是为了适应全球法制的挑战，我们有需要，也有必要重新完善《行政复议法》。

2．完善复议程序和扩大复议范围

程序是保证合法正确地作出复议决定的先决条件。行政复议应当在坚持合法、准确、及时、便民原则的基础上，增加公开性和可操作性，增加必要的程序规定，做到既保证行政效率，又注意维持行政复议的公正性。完善行政复议做到：第一、规范和完善行政复议案件的申请、立案、受理、审查、决定、执行的各环节的程序性规定，并将其细化。第二、强化行政复议机关对原行政机关的具体行政行为审查的监督性。第三、改变以往单纯“书面审查为主”的审理模式，增设听证程序和回避制度。

行政复议受案范围的逐渐扩大是现代行政法制发展的必然趋势。然而要把抽象行政行为纳入行政复议范围，笔者认为，为了更好地保护行政相对人的合法权益及公共利益和监督抽象行政行为，行政复议法应当允许行政相对人单独提出对抽象行政行为的审查申请。③

3．设立独立复议机构和人员

我国行政复议行政性倾向的最显著的弊端是行政复议活动缺乏公正性，行政复议机构隶属于行政机关，难以对行政机关实行有效的内部监督。在各级政府配套成立行政复议委员会，保证其独立性、公正性能够达到最终裁决的目的。

另外，建立职业化、专业化的行政复议人员对实现行政复议的公正性也尤为重要。行政复议人员由于其职位的特殊性必须具备专门化的知识，知识的专门化又形成一道“知识的栅

栏”阻隔了不正当的干涉。

其次，对于重大复杂和专业化程度较高的复议案件，建立“专家陪审”制度。据了解，目前实际上已有个别行政复议机关聘请非本机关的专家作为复议“顾问”，以保证行政复议的公正性和权威性。

4．完善行政公开透明制度和监督保障制度

行政复议的法律依据应当公开，并且是合法有效的规范性文件。影响申请人重大权益的行政复议应当公开审理，允许新闻媒体进行现场直播，允许公民旁听。但案件涉及申请人的个人隐私、商业秘密或国家机密的除外。申请人和被申请人可以申请不公开审理，复议机关应在接到申请后5天内作出裁定，如果不服可以申请复核一次。行政复议决定必须说明理由，包括认定的事实和法律依据。

建立和完善监督保障制度，规范执行行政复议法的全过程。各级政府法制机构及其行政复议机构要从明确办案人员法定责任起，至案件结案止，建立和完善执法责任及错案追究。使整个行政复议工作在规制的状态下运行，把行政复议过程置于社会、群众的监督之下。⑤

5．完全确立司法最终原则

行政复议本身是一种具体行政行为，应当接受司法审查。确立行政复议终局，不但削弱行政诉讼对行政复议的监督力度，而且有悖于“司法最终解决”原则。对于行政复议决定的最终效力问题，国外持否定态度他们认为司法诉讼是最终救济，不存在不受司法审查的行政行为。我国应借鉴“司法最终审查”理念，逐步取消行政复议终局制度，更好地适应全球化的要求，顺应各国“司法最终解决”发展趋势，更为全面、广泛地保护行政相对人的合法权益。④

小结

我国行政复议制度经过短短的十几年的发展，确实取得了令人可喜的成绩，但我们也应该客观地看到它同西方，如英国、美国、德国、日本、法国等国家复议制度的差距。我国行政复议制度在现实中仍有许多不足和缺陷。因此对其改革是势在必行的。本文在分析我国行政复议制度不足的基础上，就如何完善和构建适合我国国情的行政复议制度提出了几点设想。相信随着人们法律意识和认知程度的提高，行政复议以其受案范围广、效率高、不收费等特点，一定能够顺应我国实际，开创出中国特色的行政复议体制。

【参考文献】

①王维达：《中国行政法学教程》, 同济大学出版社2006年版P217页

②章志远：行政复议困境的解决之道,2008年2月第1期

③曹慧丽、陈美玲、许群：我国行政复议制度在实践中的若干问题与完善,2007年5月第3 期 ④张丽：浅析我国行政复议制度的不足与完善,2005年4月 第3卷第2 期

⑤江凌：认真实践〔三个代表〕切实搞好行政复议, 2004年9月政府法制报

⑥应松年：《行政法与行政诉讼法学》, 法律出版社 2005年版P435页

⑦梁丽娟:我国行政复议制度市场化解读,2007年6月第15卷 第2期。

第三篇：当前人大制度存在的主要缺陷

当前人大制度存在的主要缺陷

（一）人大制度在发扬民主方面还有待加强。

人大是人民参与管理国家社会事务的主要渠道，人大发扬民主越广，获得社会公众的支持度越高。人大代表就是联系人大与人民的重要枢纽，人大在发挥代表管理国家事务的主体作用，发挥代表参政议政的积极性上同法律的规定有差距，同人大的工作要求有差距，同代表自身的要求有差距。现阶段代表还缺少切实深入地参与常委会工作的有效渠道，代表与选民和选举单位的联系还缺少制度保证和内在动力，代表在反映群众意见和要求，督促政府解决群众困难方面的作用还没有发挥出来。代表的作用不能真正发挥出来，推进人民当家作主方面的工作就无法推进。

（二）人民代表大会行使权利的法律效力难以确定。

例如在常委会不生产书面的法律文件的情况下，委员发表意见其法律效力如何。特定问题调查委员会的结论是否具有最终的法律效力，是否必须作为司法判决或者行政决定的依据，是否存在着取代行政决定和司法判决的可能。人大及其常委会没有通过“一府两院”的工作报告，其生产的法律后果是什么。这些问题在现行法律中都无法找到答案。究其原因，这些有关人大工作的法律都是在早期制定的，当时只是对人大的地位、性质、享有的权力、内部的机构设置作了制度性、框架性的安排，并不涉及具体的运作程序。并且当时人大工作还没有具体展开，实践也没有提出具体的需要解答的问题，因此法律规定的原则性是有其历史原因的。

随着人大工作领域的逐步拓展,人大工作实践的日益丰富，缺乏行使权利的具体的法律规范给人大工作带来了诸多不便。首先，宪法赋予人大的许多权力因为没有法律具体规定而无法操作，并且人大行使的权力涉及太多的非法律因素，因此造成现在人大“作为不多”或者“作为有限”的局面。其次，就行使同一项权力，各地人大只能根据自己的理解采取不同的做法，因此行使权力的过程不统一，最后产生的法律效果可能也会不一样，了人大行使权力的严肃性。

（三）人大代表构成不合理，人大代表作用发挥较差。

由于我国各级人大的代表多，在全体会议上无法审议议案，所以人大代表审议议案只能交由代表团分组审议，再交付大会表决。以全国人大为力例，代表团按各省、自治区、直辖市、特别行政区和军队的代表组成。代表团的作用是在全国人大会议期间组织本团代表对议案进行审议，也可以有代表团团长或者选派代表，在全体会议上代表代表团发言。所谓我们在报纸上看到的代表在人大会议上畅所欲言，即是指代表在代表团会议上的发言情况。

但代表团既是按地区来分类，代表团的团长往往就由该区的省委书记或省长等党政要员来承担。所以，一个议案的提起，往往由团长作提示性发言，最后作总结性发言。全国人大代表从全国各地到北京，除要监督中央各国家机关外，还要借助中央来监督地方，但在代表团团长由地方行政长官来担任的前提下，使得代表们的发言受到牵制，往往不谈问题，只谈成绩，不谈官员个人责任，而只谈地区条件差异等，成了一种表决心，展望未来的讲台。

所以，将代表团分组审议制度与我国人大代表兼职制度联系来看，如果全国人民代表的人数还是过多，还是利用代表团分组审议议案，人大代表的兼职性就必须马上取消。人大代表由人民选举产生，组成全国和地方各级国家权力机关，要监督行政机关、审判机关、检查机关等，但人大代表本身有相当一部分，却是来自于行政机关、审判、检察机关的官员。全国人大由主席团来主持会议，但主席团中有相当一部分是国家领导人，他们主导了会议。所以，人大开会，成了国家领导人自己监督自己，在代表团中，成了地方领导人自己监督自己，整个人大的监督功能就落空了。

第四篇：我国公务员制度的缺陷与改进

我国公务员制度的缺陷与改进

摘要：公务员制度中存在两方面的问题：一类是制度设计方面的问题，如党政不分、考核标准不当；另一类是制度实施中的问题，如滥发福利、选任问题。本文将结合《中华人民共和国公务员法》来简单分析我国公务员制度的不足，并提出若干改进措施。

关键词：公务员制度 缺陷 改进

目前在公务员制度中存在的问题大致可分为两类：一类是制度本身所存在的问题，可称之为“制度设计缺陷”；另一类是制度和政策在具体实施中所产生的问题，可称之为“制度实施缺陷”。其中，制度设计缺陷多涉及一些基础、核心的问题，改革起来难度较大，而制度实施缺陷相对来说改革起来则较为容易。

一、制度设计缺陷

1、党政不分，行政政治化。我国《公务员法》第四条规定，“公务员制度坚持以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和‘三个代表’重要思想为指导，贯彻社会主义初级阶段的基本路线，贯彻中国共产党的干部路线和方针，坚持党管干部原则”。由这条规定可以看出，同大多数西方民主国家不同，我国的公务员队伍是牢牢控制在中国共产党的手中的，这显然同我国的国情是相适应的。然而，这种政治过多渗透到行政中的现象，无疑会阻碍行政工作有效性的发挥。首先，这种体制容易使人们过多的关注公务员的政治面貌，而相对忽视其具体工作绩效。由于行政关注的是国家意志的执行，因此在行政中存在很多技术性的工作，如统计、会计、宣传等。正如古德诺在《政治与行政》中所说“„„行政中很大一部分是与政治无联系的；所以，即使不能全部，也应该在很大程度上把它从政治团体的控制下解放出来。”①然而，政治化的行政弱化了上述这些技术性职能，这会直接带来政府工作的低效率，限制了政府职能的发挥。其次，组织中的党政不分极易造成多头领导，同时还会造成政府组织机构膨胀、人员冗杂，影响组织发展和组织工作效率的提高。最后，党政一体，行政政治化常常使政治权力和行政权力不分，在有些情况下会造成权力的过度集中，从而削弱了下级工作的积极性。

2、考核标准存在问题。《公务员法》第三十三条规定，“对公务员的考核，按照管理权限，全面考核公务员的德、能、勤、绩、廉，重点考核工作实绩。”不可否认，将道德品质作为考核一个公务人员的标准，是同我国的历史传统一脉相承的，然而，道德具有很高的抽象性和模糊性，在现实中难以客观、公正地进行评判，因此在大多数情况下，人们索性忽略对道德的评估，而将重点放在绩效上。同时，“廉”作为“德”的一个表现，相比之下具体 ① 古德诺.政治与行政[M].北京:华夏出版社,1987:56 很多，更容易作为一个指标参与到评估中来，对于政府工作人员来说也更为重要，因此应加以突出。最后，政府无论如何改革，都应将绩效放在首位，重点考察公务员的实际工作成绩，即“能”，而由于“技”和“能”常常是紧密联系在一起的，“技”是“能”的基础，“能”是“技”的表现，因此无需将“技”单独拿出。综上所述，我认为政府对公务员的考核标准应当为“能、廉、勤、德”。这当然不仅仅是顺序的简单改变，而是对各个标准的重视程度的变化和可操作性认识的变化。

3、任期问题。《公务员法》第三十九条规定，“„„任期届满不再连任„„”。对于任期和连任问题，向来是一个两难抉择：任期过长、允许连任容易产生官僚作风，加大了政府部门改革的难度；任期过短，不许连任则会使官员目光短浅、关注短期利益。例如，在全国各地，特别是市县政府，所频频出现的各种“面子工程”，都是由于官员想在在较短的任期内尽量做出一些效果显著的工作，以增加自己晋升的砝码，然而对于地区来说，这显然是不利于其长远发展的。

4、公务员离职后的工作问题。《公务员法》第一百零二条规定，“公务员辞去公职或者退休的„„不得到与原工作业务”直接相关的企业或其他盈利性组织任职，不得从事与原工作业务直接相关的盈利性活动。“之所以这样规定，是为了防止公务员离职后利用同原政府部门的关系进行寻租活动，从而避免不正当竞争，维护市场秩序。不过，这一条规定会在一定程度上阻碍政府的改革。在《改革政府》一书中，作者提出了一种解决因政府改革而造成的失业问题的方法，即由政府与相关私营组织签订协议，由私营部门接收政府中多余的雇员。很显然，由于《公务员法》的规定，这种做法在中国很难施行，于是失业问题一直困扰着中国的改革者，从而阻碍了中国政府部门的改革。

二、制度实施缺陷

1、福利问题。《公务员法》第十三条规定公务员有“获得工资报酬、享受福利、保险待遇”的权利。其中，“福利”一词所指代的内容十分不明确。而在实际生活中，一些政府部门常常利用这一规定的疏漏，给下属人员变相发放各种福利，其中很多明显超出了正常的水平，这为政府部门的腐败和政府经费的滥用提供了温床。

2、选任制中的选举问题。《公务员法》第三十八条规定，“公务员职务试行选任制和委任制”。由于我国民主制度还不健全，党政不分的现象比较突出，因此选任制能否真正发挥作用、经选举的关于是否能代表选民的利益还有待观察。在很多情况下，选任制常常空有其名，仅是形式上的程序，甚至直接被委任制所取代。

3、回避问题。《公务员法》第六十八条规定了有关回避制度的问题：“公务员直接有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内的旁系血亲关系以及近姻亲关系的”，应当予以回避。然而在现实中，违反这一规定或打擦边球的情况数见不鲜，特别是在公务员的录用中，常常出现“权力继承”的现象，不仅不利于公平、公正，而且严重损害了公共利益。

三、改进措施

1、正确区分政治事务与行政事务。党政不分的弊端是显而易见的，要解决这一问题，可借鉴西方的政务官与事务官制度。这并非是要动摇党的领导，而是要分清政治与行政的界限。由于我国目前行政集权的程度较高，因此仅加强对组织中较高级领导的政治控制就以为着整个组织都在政治的控制之下，而无须担心由于放松对底层公务员的组织控制所带来的一系列问题。不过，我们不应照搬西方的行政制度，应有计划地、逐步地分化出政务官和事务官。

2、完善考核标准。如前所述，应加强指标的可操作性，加强对具体绩效的考核。从而完善对公务员的奖惩机制，提高其工作绩效。

3、加强对《公务员法》执行情况的监督，从而保障其贯彻落实。要注意完善对违法行为的惩戒制度，促进公务员法的司法化，而非仅作为组织纲领。例如在福利问题上，应严格规定福利的种类、范围等，并加强司法、监督部门对政府的监督，避免个别政府官员利用福利发放变相肆意挥霍公共资金。

4、《公务员法》的修订与执行应同我国政府的改革向适应。作为公务员制度中起基础性作用的一部法律，《公务员法》应当为我国政府的改革指明方向，或是为政府的改革扫清障碍，而不是滞后于政府的改革。—— 参考文献：

[1]全国人民代表大会常务委员会.中华人民共和国公务员法[Z].2005-04-27 [1]古德诺.政治与行政[M].王元,译.北京:华夏出版社,1987 [1]奥斯本,盖布勒.改革政府：企业家精神如何改革着公共部门[M].周敦仁,译.上海:上海译文出版社,2006

第五篇：我国执行和解制度的缺陷及完善

我国执行和解制度的缺陷及完善

【摘要】：执行和解是一种化解执行难的有效方式之一，已经在司法实践中广泛受到当事人和执行法官的青睐，执行和解可以促进社会和谐、缓解社会矛盾，在当前和谐社会背景下，在案件执行过程中尽可能促成当事人双方达成自愿和解协议，目前这已经成为法院执行机构追求的共同工作目标，本文初步阐述了当前执行和解制度中存在的缺陷并提出了适当的完善建议。

【关键词】：执行和解；新民诉法修改；救济机制

执行和解是一项重要的民事执行制度，也体现了当事人的意思自治，能够及时有效的维护社会稳定、化解矛盾，执行和解协议的出现和履行会影响执行程序，目前，我国民事诉讼法对于执行和解协议的救济途径和效力的各项规定仍然不够完善，这给司法完善带来了很多问题[1]。因此，本文分析了我国对于执行和解制度规定中存在的不足，并提出了完善建议。执行和解的概述

1.1 执行和解的概念

执行和解，指双方当事人在执行程序中通过平等协商，凭借自愿让步的途径行驶处分权，变更执行名义明确规定的权利义务，进而中止原执行程序制度[2]。执行和解与法院调解不同，前者的参与主体仅限定在当事人之间，是当事人自愿协商的活动，法院独立在外，只充当“书记”角色；同时，执行和解协议无强制效力，无法当成强制执行的参考依据。法院调解过程中，当事人需要借助法院的主持来协商解决存在的争议，通过法院背书后，调解书可以成为法院强制执行的重要依据，才能获得强制效力。

1.2 执行和解的性质

关于执行和解的性质，目前还没有统一的认识。有些学者认为执行和解应该定位成私法行为，还有些学者认为应将执行和解认定为诉讼行为[3]。虽然执行和解属于一个行为，但其同时具备诉讼行为和私法行为两方面性质，执行和解协议与民法上面的和同基本相同，均表现为当事人私法自治，但是前者订立的目的在于双方当事人消除生效法律文书所规定的各项权利义务，并变更原来已经生效的法律文书所规定的各项权利义务关系的特殊合同，在该种合同中，债务人具有给付的义务，债权人具有要求对方支付的权利，合同成立后，双方均需严格遵[1，2]守。所以，不能因执行程序具有的特殊性即否定执行的和解的特有效力，但是在实际执行过程中，和债权人放弃自己的权利不同，当事人放弃部分权利达成和解协议的目的在于更好的实现自身的权利。因此，当债务人在已生效法律文书的约束下，且已经具有履行义务的状况下，可将执行和解协议的性质看作执行生效法律文书某种变通或者修正，这种变通或者修正也是对没能实现的某些权利的私力救济途径。

执行和解行为的法律性质具有两面性：一是一种当事的民事行为；二是该种和解发生于实际执行过程中，一旦得到人民法院执行人员确认并履行，同时还是当事人为了消除和法院之间已经存在的法律诉讼关系，进而结束和解执行程序中的诉讼行为[3，4]。执行和解存在的问题与缺陷

2.1 法院参与私法自制的冲突

依据《民事诉讼法》的相关规定，在当事人和解协商过程中，法院不参与当事人的具体协商过程，只负责笔录协议内容，而由当事人双方自行盖章或者签名；但是在实践中，如果已经开始进行强制执行程序，而没有法院的介入，将根本无法形成执行和解，同时多数和解成功的案例表明法院执行人员的介入非常重要[1，5]。

2.2 不严格限制执行和解协议的次数

达成和解协议后，如果一方当事人拒绝履行协议或者在协议约定履行期届满后，一方的当事人仍然不履行协议，而法律并未对在执行和解协议期限届满前能否再一次达成执行协议作出规定，依据民事行为法中没有禁止即可行的原则，在理论层面看，当事人双方可以多次达成和解协议，然后可以不停反悔，由于没有相关法律规定，对此法律是无法干预的，这会使一方当事人假借和解的名义，进行恶意拖讼，增加了对方当事人的讼累，从而达到他们的不法目的，另一方面还会不断加重法院的实际工作负担[3，6]。

2.3 对未履行的救济手段的规定不合理

我国《民事诉讼法》规定，救济和解协议未履行的唯一手段是恢复对原有已生效法律文书的执行。该规定存在以下几点不合理之处：⑴该规定会导致当事人权利不平衡，因为此规定表明只有一方能够申请恢复对原有已生效法律文书的执行，即对方当事人，该当事人既可以债务人也是债权人，但是一般人都知道，债务人肯定不会主动申请法院对自己执行和解[2，4]。所以，只能是债权人申请恢复执行，债务人也只能是违反协议的人了，这在无形中否定了债权人本该具有的拒绝和解的权利，相反只有债务人享有该种权利，存在明显的不平等性；⑵违反了民事协议中规定的诚实信用原则：该原则规定，协议双方需要善意履行和解协议的约定，不履行协议的人员必需承担相应民事责任。上述规定表明，如果不履行和解协议则会恢复原有已生效法律文书的执行，显然践踏了诚实信用原则；⑶债权人的利益无法得到有力保障。执行和解制度的建立和完善

3.1 注重执行和解制度的资源性

执行和解本质是指经过自由协商后当事人双方自愿达成和解协议，并变更原有已经生效的法律文书内容，执行和解协议时当事人双方处分自己权利的一种方式，必须以当事人自愿为基础，由于执行和解的主要灵魂是自愿，因此没有资源型的执行和解则已变质，也就无法正常发挥执行和解的正常功能，如果法院进行不当的认为干预并漠视当事人意志会导致执行和解过程中出现的囚徒困境。所以，必须强化当事人双方在执行和解中的“自愿性”，在尊重他们处分权的同时禁止法院进行强行调解[1，3]。

3.2 完善执行和解后的结案考评体系

执行和解过程完成后，不能仅依据执结率来评判执行工作的好坏度。执行和解实践过程中通常存在以下情况：为了尽快结案而以牺牲当事人的权利及合法利益为代价，并随意设置“囚徒困境”来逼迫当事人同意和解；过分强调执结率会导致执行人员仅为了执行而执行；法院执行的最终目的是大量执行和解，如果仅将履行部分执行和解协议当成结果，会使大部分执行人员的精力转移到和解协议本身而不再关注和解协议内容。以此，上述将结案作为工作重心，而不把当事人权利的实现作为办案主旨的办案方式，会导致部分执行案件无法得以真正执结[3，6]。

3.3 建立司法审查制度

对执行和解的整个程序进行司法审查，即当事人意思自治必需将法律秩序作为主要前提，如果当事人在法院营造的困境达成执行和解协议，该种和解可能没有实际的操作性，会形成新的矛盾和新的诉累，执行和解的司法审查制度的建立可以尽可能确保执行和解的有效性、真实性、合法性[7]。司法审查制度的建立应该从以下几方面着手进行：⑴首先要对执行和解的行为主体进行审查，查看其是否合格；⑵审查执行和解的双方当事人的和解意愿是否真实可靠；⑶是审查执行和解协议的所有内容是否合法；⑷审查和解协议是否具备可履行性。

3.4 建立有效的跟踪监督机制

和解协议达成后，法院不能把该案件放置不管，需要定期了解被执行人的相关信息，并督促他们及时履行。即和解协议达成该案件并未执行完毕，法院需要及时进行后续的跟踪监督，掌握他们按约履行义务情况，被执行人一旦出现逃避执行的，需尽快告知其利弊及不按约履行的一些法律后果，必要时可以采用相关的执行措施以确保申请执行人的合法权利的顺利实现，如果因客观愿意或者是被执行人误解导致无法履行，因此，法院需要向申请人解释相关情况，化解存在的矛盾，一旦发现当事人之间缺少沟通、信任，应尽快做好必要的协调工作，排除执行和解制度的履行障碍。

综上所述，通过立法完善我国的执行和解制度，在切实维护、执行已经生效的法律文书所处的优势地位的同时，还应承认和解协议执行过程中产生的民事契约效力，对当事人施行司法救济措施，借助诉讼程序来协调原有生效法律文书与执行和解的冲突，真正实现执行和解的结果与当事人的权利义务相一致，并进一步彰显执行和解持续与其执行结果的公平、正义。

参考文献

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