第一篇：民事诉讼法(二)100
民事訴訟法
（二）100.06.11大面授講綱
楊 富 強
問題研討：
一、A死亡後，遺有某筆土地由其子甲、乙、丙、丁四人繼承，四人均尚未辦妥繼承登記，其中繼承人丁積欠債權人B銀行卡債新臺幣（下同）200萬元。試回答下列問題：
（一）依您之見，甲、乙、丙、丁四人應辦理何種登記較為妥當？
（二）若四人係辦理土地之公同共有登記，其中甲未得其餘共有人同意，逕將土地出租予第三人C，並交付土地供C使用，其租賃契約對乙、丙、丁三人是否有效？甲之出租行為是否應得全體共有人同意？
（三）C對乙、丙、丁三人是否為無權占有？乙、丙、丁三人應如何主張權利？起訴時是否為固有必要共同訴訟？
（四）乙、丙、丁三人可否對承租人C主張不當得利，請求C給付按應繼分比例計算之租金額？
（五）甲是否有侵害乙、丙、丁三人之權利？若僅有共有人乙一人對甲起訴，請求給付損害賠償或不當利之租金額，乙是否應向法院聲明須向全體共有人為給付？其請求權時效為幾年？
（六）因繼承人丁積欠債權人B銀行卡債200萬元，丁遂與甲、乙、丙三人協議，由丁拋棄繼承，而由甲、乙、丙三人辦理繼承登記，但甲、乙、丙三人需私下各給付丁50萬元，此事為B銀行知悉，B銀行可否依民法第244條之規定向法院起訴撤銷丁之拋棄繼承？
（七）若丁未辦理拋棄繼承，則B銀行可否執對丁之執行名義就該公同共有之土地聲請強制執行拍賣該土地？B銀行應如何做實屬可行？
（八）若公同共有人甲、乙、丙三人決定出賣土地予第三人D，是否應得丁之同意始得為之？此時甲、乙、丙三人應踐行何種程序？
（九）承上題，此時丁可主張何種權利？若甲、乙、丙三人直接將土地移轉登記予D，丁可否向法院訴請塗銷D之所有權登記？ 頁 第 1 頁，共參考資料：
公同共有登記：個別繼承人均可辦理
應繼分（應有部分）登記：全體繼承人持普通印章即可辦理 遺產協議分割登記：全體繼承人需持印鑑及印鑑證明辦理
土地登記規則
第 32 條
公同共有之土地，公同共有人中之一人或數人，為全體公同共有人之利益
，得就公同共有土地之全部，申請為公同共有之登記。
登記機關於登記完畢後，應將登記結果通知他公同共有人。
第 33 條
申請土地權利變更登記，應於權利變更之日起一個月內為之。繼承登記得
自繼承開始之日起六個月內為之。
前項權利變更之日，係指下列各款之一者：
一、契約成立之日。
二、法院判決確定之日。
三、訴訟上和解或調解成立之日。
四、依鄉鎮市調解條例規定成立之調解，經法院核定之日。
五、依仲裁法作成之判斷，判斷書交付或送達之日。
六、產權移轉證明文件核發之日。
七、法律事實發生之日。
第119 條
申請繼承登記，除提出第三十四條第一項第一款及第三款之文件外，並應
提出下列文件：
一、載有被繼承人死亡記事之戶籍謄本。
二、繼承人現在戶籍謄本。
三、繼承系統表。
四、遺產稅繳（免）納證明書或其他有關證明文件。
五、繼承人如有拋棄繼承，應依下列規定辦理：
（一）繼承開始時在中華民國七十四年六月四日以前者，應檢附拋棄繼承
權有關文件；其向其他繼承人表示拋棄者，拋棄人應親自到場在拋
棄書內簽名。
（二）繼承開始時在中華民國七十四年六月五日以後者，應檢附法院准予
備查之證明文件。頁 第 2 頁，共
六、其他依法律或中央地政機關規定應提出之文件。
前項第二款之繼承人現在戶籍謄本，於部分繼承人申請登記為全體繼承人
公同共有時，未能會同之繼承人得以曾設籍於國內之戶籍謄本及敘明未能
檢附之理由書代之。
第一項第一款、第二款之戶籍謄本，能以電腦處理達成查詢者，得免提出。
第一項第三款之繼承系統表，由申請人依民法有關規定自行訂定，註明如
有遺漏或錯誤致他人受損害者，申請人願負法律責任，並簽名。
因法院確定判決申請繼承登記者，得不提出第一項第一款、第三款及第五
款之文件。
第120 條
繼承人為二人以上，部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登
記時，得由其中一人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申
請為公同共有之登記。其經繼承人全體同意者，得申請為分別共有之登記。
登記機關於登記完畢後，應將登記結果通知他繼承人
民事訴訟法
第 55 條
（通常共同訴訟人間之關係）
共同訴訟中，一人之行為或他造對於共同訴訟人中一人之行為及關於其一
人所生之事項，除別有規定外，其利害不及於他共同訴訟人。
第 56 條
（必要共同訴訟人間之關係）
訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，適用下列各款之規定：
一、共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；
不利益者，對於全體不生效力。
二、他造對於共同訴訟人中一人之行為，其效力及於全體。
三、共同訴訟人中之一人生有訴訟當然停止或裁定停止之原因者，其當然
停止或裁定停止之效力及於全體。
前項共同訴訟人中一人提起上訴，其他共同訴訟人為受輔助宣告之人時，準用第四十五條之一第二項之規定。
民
法
第819 條
（應有部分及共有物之處分）頁 第 3 頁，共
各共有人，得自由處分其應有部分。
共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意。
第820 條
（共有物之管理）
共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計
過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。
依前項規定之管理顯失公平者，不同意之共有人得聲請法院以裁定變更之。
前二項所定之管理，因情事變更難以繼續時，法院得因任何共有人之聲請
，以裁定變更之。
共有人依第一項規定為管理之決定，有故意或重大過失，致共有人受損害
者，對不同意之共有人連帶負賠償責任。
共有物之簡易修繕及其他保存行為，得由各共有人單獨為之。
第821 條
（共有人對第三人之權利）
各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共
有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。
第828 條
（公同共有人之權利義務與公同共有物之處分）
公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣
定之。
第八百二十條、第八百二十一條及第八百二十六條之一規定，於公同共有
準用之。
公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有
人全體之同意。
第242 條
（債權人代位權）
債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其
權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。
第243 條
（代位權行使時期）
前條債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使。但專為保存債 頁 第 4 頁，共
務人權利之行為，不在此限。
第244 條
（債權人撤銷權）
債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。
債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益
人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。
債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者
，不適用前二項之規定。
債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉
得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。
第245 條
（撤銷權之除斥期間）
前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起
，經過十年而消滅。
土地法
第 34-1 條
共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或
典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有
部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。
共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有
人；其不能以書面通知者，應公告之。
第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為
權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而
取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。
共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。
前四項規定，於公同共有準用之。
依法得分割之共有土地或建築改良物，共有人不能自行協議分割者，任何
共有人得申請該管直轄市、縣（市）地政機關調處。不服調處者，應於接
到調處通知後十五日內向司法機關訴請處理，屆期不起訴者，依原調處結
果辦理之。
實務見解
98年度台抗字第811號 頁 第 5 頁，共按民事訴訟法第五十六條之一第一項規定，係為解決固有必要共同訴訟當
事人適格之問題而設，必以訴訟標的對於數人必須合一確定，且該數人應共同起訴」者始足當之。又民國九十八年一月二十三日修正公布並於同年七月二十三日施行之民法第八百二十八條，為期周延，並顧及共有人對
第三人之權利，除適用於分別共有之情形外，其於公同共有亦十分重要，且關係密切，乃增訂第二項規定，第八百二十條、第八百二十一條及第八
百二十六條之一規定，於公同共有準用之。是以各公同共有人對於第三人
為回復共有物之請求，均得為公同共有人全體之利益而起訴，類此非必以
該公同共有人全體共同起訴，其當事人適格始無欠缺之情形，依上說明，即無民事訴訟法第五十六條之一第一項規定之適用。
84年台上字第339號判例
各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共
有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第八百二十一條定有明
文。倘共有人中之一人起訴時，在聲明中請求應將共有物返還於共有人全
體，即係為共有人全體利益請求，無須表明全體共有人之姓名。
37年上字第6703號判例
各共有人對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，依民法第頁 第 6 頁，共八百二十一條但書之規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決，其請求僅向自己返還者，應將其訴駁回。
92年度台上字第1734號
共有土地之出租，為共有物管理行為，依民法第八百二十條第一項規定，除契約另有訂定外，應由共有人全體共同為之，如共有人中之一人擅將共
有土地出租與他人，對其他共有人應不生效力。
76年度台上字第2219號
系爭土地屬上訴人十三人分別共有，而共有物之出租係屬民法第八百二十
條第一項所定之管理行為，除契約另有訂定外，應由共有人全體共同為之，倘江○貴未經他共有人之同意，擅將系爭共有之土地出租被上訴人，此項出租行為，對於他共有人不生效力，則上訴人是否不得本於所有權之作用，訴請被上訴人屋還地，即非無審酌之餘地。
98年度台上字第1087號
按共有土地之出租，乃典型之利用行為而屬民法第八百二十條第一項規定
管理權能之範圍，故共有人如就共有土地已訂有分管契約者，對各分管部
分即有單獨使用、收益之權，其將分管部分出租他人，自無須得其餘共有頁 第 7 頁，共人之同意，該全體共有人尤不得指承租人為無權占有而請求返還土地。
76年度台上字第1571號
共有物全部或一部之出租，屬民法第八百二十條第一項所定之管理行為，除契約另有訂定外，應由共有人全體共同為之。如部分共有人未經他共有
人之同意，擅將共有物之全部或一部出租與他人，對於他共有固不生效力，惟該租賃契約於訂立之當事人間仍非無效。
94年度台上字第668號
民法第八百二十一條規定，各共有人對於第三人得就共有物之全部為本於
所有權之請求，係指民法第七百六十七條所規定之「物權」請求權而言，並不及於共有人基於債之法律關係對於第三人為賠償之請求。原審准被上
訴人得為其他共有人汪OO，基於不當得利法律關係，請求上訴人給付占有
系爭土地所受相當於租金利益之損害金，其法律見解亦有違誤。
83年度台上字第1139號
土地共有人未經其他共有人同意將整筆土地出租，該租約對於其他共有人
固不生效力，但租賃乃特定當事人間所締結之契約，出租人不以所有人為頁 第 8 頁，共限，故共有人超出其應有部分，將整筆土地出租，該租約於為出租之共有
人與承租人間仍然有效，承租人有依約支付租金之義務，其既未受有相當
於租金之利益，他共有人自不得依不當得利之規定對該承租人為返還利益
之請求。
96年度台上字第1479號
陳○○等人於未徵得被上訴人及其他共有人之同意，即將系爭土地出租，收取租金，其不當得利之來源，係因逾越應有部分為使用收益（收取之租
金）；但就被上訴人方面觀之，則是其共有物之應有部分，因上訴人之侵
權行為受損害，僅是其損害之金額，係以陳○○等因侵權行為就被上訴人
之應有部分所收取之租金為計算標準而已，並非被上訴人請求陳○○等返
還相當於租金之損害，是其侵權行為損害賠償請求權縱因時效而消滅，被
上訴人不當得利返還請求權，仍應適用民法第一百二十五條十五年消滅時
效之規定。
94年度台上字第1198號
民法第一百二十六條所謂之租金債權係指承租人使用租賃物之代價，出租
人應定期按時收取租金之債權而言，故租金請求權因五年不行使而消滅，係就出租人對於承租人之租金請求權而言。本件係上訴人未得其他共有人
頁 第 9 頁，共之同意，逾越其應有部分就共有物全部為使用收益，上訴人因此受有不當
得利，為被害人之被上訴人則受有損害。此種不當得利返還請求權，本屬
損害賠償之性質，原非租金之替補，亦即並非基於一定之法律關係，因一
年以下時間之經過而依序發生之定期給付債權，原審因認無適用民法第一
百二十六條短期時效之餘地，難謂有何違背法令。
90年度台抗字第649號
非訟事件，應依非訟事件程序處理，法院僅須形式上審查是否符合非訟事
件程序上之要件，無需為實體上之審查，關於拋棄繼承權之聲明、撤回或
撤銷其拋棄聲明之法效如何，倘利害關係人對之有所爭執，應循民事訴訟
程序訴請法院為實體上之裁判，以謀解決，非訟事件法院不得於該非訟事
件程序中為實體上之審查及裁判。
69年度台上字第847號
我國民法業已廢止宗祧繼承，改為財產繼承制度，此就民法第一千一百四
十八條規定：繼承人自繼承開始時，承受被繼承人財產上之一切權利義務
觀之自明。故如繼承開始後拋棄繼承而受不利益時，即屬處分原已取得之
財產上權利，倘因而害及債權者，債權人自得依照民法第二百四十四條行
使其撤銷權。至於債務人將繼承所得財產上之公同共有權，與他繼承人為
第 10 頁，共 14 頁 不利於己之分割協議，債權人可得訴求撤銷，尤不待言。
會議次別：最高法院 73 年度第 2 次民事庭會議決議
（一）會議日期：民國 73 年 2 月 28 日
相關法條：民法 第 1174、244 條(71.01.04)提
案：院長交議：繼承人拋棄繼承，其債權人可否依民法第二百四十
四條規定行使撤銷訴權，而撤銷之？茲有甲、乙二說（本院判
決有不同之見解）：
討論意見：甲說：債權人得依民法第二百四十四條規定行使撤銷訴權者，以債務人所為非以其人格上之法益為基礎之財產上之
行為為限，繼承權係以人格上之法益為基礎，且拋棄之
效果，不特不承受被繼承人之財產上權利，亦不承受被
繼承人財產上之義務，故繼承權之拋棄，縱有害及債
權，仍不許債權人撤銷之。
乙說：現行民法己廢止宗祧繼承，改為財產繼承制度，此就民
法第一千一百四十八條規定：繼承人自繼承開始時，承
受被繼承人財產上一切權利義務觀之自明，故如繼承開
始後拋棄繼承而受不利益時，即屬處分原已取得之財產
上權利，倘因而害及債權人之債權者，其債權人自得依
第 11 頁，共 14 頁
民法第二百四十四條行使撤銷訴權。
以上二說，應以何說為當，請公決 決
議：採甲說。
97年度台抗字第355號
公同共有物未分割前，公同共有人中一人之債權人，雖不得對於公同共有
「物」聲請強制執行，而對於該公同共有人公同共有之「權利」，得請求
執行，已經司法院院字第一０五四號解釋在案，該解釋既未區分一般公
同共有及因繼承而公同共有之權利，復未限縮於僅為「查封」之執行，且
債務人因繼承而取得不動產公同共有之權利，如可依其應繼分估算出潛在之應有部分，並非不能比照或類推適用對於不動產之執行方法換價，則遽
將相對人因繼承而公同共有不動產權利之「拍賣」執行排除在上開解釋適
用範圍外，非無不適用該解釋之違誤。
88年度台上字第1246號
共有物在分割之前，如經共有人中一人之債權人聲請法院強制執行者，已
屬侵害其他共有人之權利。此種情形，共有人之共有權對執行標的共有物，即有足以排除強制執行之權利，該共有人自得依強制執行法第十五條
第 12 頁，共 14 頁 之規定對債權人提起異議之訴。故合夥人中一人之債權人就未分析而屬公同共有之合夥財產聲請強制執行時，其他合夥人亦應得依上開規定提起異議之訴，以排除執行債權人對合夥財產之強制執行。
68年台上字第3141號判例
共有人出賣其應有部分時，依土地法第三十四條之一第四項規定，他共有
人固得以同一價格優先承購。惟此僅有債權效力。非如承租土地建築房屋
之人，對於出租人出賣其土地時之優先購買權，具有相對的物權之效力。
92年度台上字第396號
按土地法第三十四條之一第四項所定之共有人優先承購權，僅有債權之效，非如同法第一百零四條所定之優先購買權及耕地三七五減租條例第十五條第一項規定之優先承受權，具有相對的物權之效力。出租耕地之共有依土地法第三十四條之一第四項規定行使優先承購權時，雖可簡化耕地之共有關係，惟耕地之所有與耕地之利用關係仍屬分離。而承租人依耕地三七五減租條例第十五條第一項規定行使優先承受權時，則可使耕地之所有與耕地之利用關係合一，裨盡經濟上之效用，並杜紛爭。故承租人此項優先承受權，應優先於共有人之優先承購權。
第 13 頁，共 14 頁 76年度台上字第2111號
共有人出賣其應有部分，依土地法第三十四條之一第四項規定，他共有人
固得以同一價格優先承購；惟此僅有債權效力，非如承租土地建築房屋之
人，對於出租人出賣其所有土地之優先購買權，具有相對的物權之效力。
如共有人將其共有土地之應有部分出賣於第三人，並已為所有權移轉登記
完畢，則他共有人既不能以其優先購買權對抗該第三人，而出賣有部分之
共有人，又無從盡其以買賣為原因將該應有部分移轉登記為優先購買權人
之義務，則他共有人之優先購買權，即陷於給付不能之狀態（本院三十年
上字第一二五三號判例參照）。
第 14 頁，共 14 頁
第二篇：民事诉讼法习题二参考答案
民事诉讼法习题二参考答案
一、名词解释
1.民事诉讼事件：是指不以诉讼法律关系主体的意志为转移而引起民事诉讼法律关系发生、变更或消灭的客观事件。
2.确认之诉：是指当事人向法院提出的要求法院对某种权利或法律关系是否存在、是否有效予以判定的请求。
3.无独立请求权的第三人：是指对已经进行的诉讼，就其当事人之间的诉讼标的，虽然没有独立的请求权，但是案件处理结果与其有法律上的利害关系，为了维护自己的利益参加到当事人一方进行诉讼的人。
4.反证：是指不负证明责任的一方当事人，为否定对方当事人提出的本证所证明的事实而提出来的证据。
5.期间：又称诉讼期间，是指人民法院、当事人和其他诉讼参与人进行或完成某种诉讼行为的期限和日期。
二、不定项选择题
1.ABCD2.ABCD3.AC4.ABCD5.ABD
6.ACD7.BCD8.BC9.AC10.D
三、简答题
1.处分原则的“处分”，是指权利主体自由决定行使或者放弃权利、以及权利行使的方式。处分原则的具体内容包括：
第一，民事诉讼中享有处分权的只有诉讼当事人，即原告、被告和第三人。当事人的诉讼代理人可以代其行使所有处分权，但其本身并不享有处分权。第二，当事人处分权的客体包括两个部分，一是基于诉讼涉及的民事法律关系而产生的民事实体权利，二是基于民事诉讼法律关系而产生的诉讼权利。第三，当事人行使处分权应当在法律规定的范围内并以符合法律规定的方式进行。首先，当事人处分其实体和诉讼权利，不得违反法律的禁止性规定，不得侵犯社会公共利益或者第三人的合法权益，否则其处分行为无效；其次，当事人
处分权的行使应当严格依照法律规定的程序和方式进行，否则将不能产生预期的法律后果。
2．起诉条件，是指当事人向人民法院起诉时必须具备的实质要件和
形式要件。
首次，起诉的实质要件有如下：
（1）原告是与本案有利害关系的公民、法人和其他组织。“与本案有利害关系”的原告可以分为两种类型：一种是直接的权利主体，另一种是非直接的权利主体，即其所请求人民法院予以司法保护的遭到侵害或者发生争执的财产权、人身权等民事权益，虽然不是由其直接享有，而且其也不认为应当为自己直接享有，但是按照法律的规定，其有权对这种民事权益进行保护，可以对其加以管理或支配，那么也是与本案有利害关系。
（2）有明确的被告。
（3）有具体的诉讼请求和事实、理由。
（4）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
其次，起诉的形式要件是指起诉应当向人民法院递交起诉状，并按被告人数提出副本。
3.普通共同诉讼，是指当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是同一种类，法院认为可以合并审理，当事人也同意合并审理的诉讼。
构成普通共同诉讼，必须具备下列条件：
（1）有两个以上属于同一种类诉讼标的。
（2）归同一法院管辖，适用同一诉讼程序。
（3）合并审理符合共同诉讼经济的目的。
（4）法院认为可以合并审理。
（5）当事人同意合并审理。
4.证明责任是指，在民事诉讼中，应当由当事人对其主张的事实提供证据并予以证明，若诉讼终结时根据全案证据仍不能判明当事人主张的事实真伪，则由该当事人承担不利的诉讼后果。
证明责任有两个基本含义：即行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责
任。前者是指在诉讼进行的各个阶段，当事人为避免败诉危险而承担的向法院提出证据的行为责任；后者是指引起法律关系发生、变更或者消灭的构成要件事实处于真伪不明状态时，当事人对因法院不适用以该事实存在为构成要件的法律而产生的不利于自己的法律后果的负担。二者都应当在民事诉讼法中有所体现并加以规定，尤其是结果意义上的证明责任，因为它才是证明责任的本质所在与证明责任制度发挥作用的关键。
民事诉讼法设置证明责任的目的是为了防止法院拒绝裁判。无论是在辩论主义还是职权调查主义下，民事诉讼中均难免出现案件事实处于真伪不明的情形。虽然法院对事实的真伪不明无法作出主观确定，但不能以此为由拒绝对案件作出裁判。通过证明责任制度的运用，法院可以将真伪不明的事实拟制为“真”或“假”，以作出事实认定，并在此基础上作出裁判。
结果意义上的证明责任的分配由法律抽象地加以规定，它不会因为具体诉讼的不同或当事人对诉讼活动态度的不同而有所不同。它只是当事人在某一个事实真伪不明的情况下应承受的负担，而且只能是由一方当事人承担。
5.特别程序，是指人民法院审理某些特殊类型民事案件所适用的特殊审判程序。特别程序不同于审判一般案件的普通程序和简易程序，是和第一审普通程序、简易程序并存的独立审判程序，它具有自己的特殊性和独立性，是我国民事诉讼程序的重要组成部分。
适用特别程序审理的案件是特定的，即限于审理选民资格案件和非讼案件。在这两类案件中，不存在民事权利义务之争，也不存在利害冲突的双方当事人。适用特别程序审理的案件具体包括：选民资格案件、宣告公民失踪案件、宣告公民死亡案件、认定公民无民事行为能力案件、认定公民限制民事行为能力案件和认定财产无主案件。
四、论述题
再审程序是指人民法院对发生法律效力的确定的判决、裁定、调解书（含调解协议，下同）进行审理所适用的程序。再审程序是为了纠正已经发生法律效力的判决、裁定和调解书的错误而专门设置的一种特殊审判程序，它不是案件的必经程序，而是一种补救程序。法院的裁判一旦生效便具有强制性、排他性和稳定性，对法院、当事人和社会都具有约束力，如果生效裁判确有错误，唯一的办法
就是通过再审程序对案件进行再次审理来纠正生效裁判中的错误。
再审程序和第二审程序都为了保证判决、裁定的正确，纠正原判决、裁定的错误的法定程序，但两者是相互独立的诉讼程序，有着明显的区别：
第一，提起程序的主体不同。有权提起再审程序的主体包括人民法院、人民检察院和当事人；而有权提出上诉发动第二审程序的主体只能是第一审程序的原告、被告、共同诉讼人、诉讼代表人、有独立请求权的第三人和法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人。
第二，提起程序的理由不同。启动再审程序，必须是已经发生法律效力的判决、裁定和调解书在认定事实和适用法律方面确有错误；二审程序是根据两审终审原则设立的，是对一审案件的继续审理，只要当事人对未生效的一审裁判声明不服，都可以提起上诉，从而启动二审程序。
第三，提起程序的期限不同。当事人申请再审，必须在判决、裁定、调解书生效后两年内提出，人民法院和人民检察院提起再审，没有时间的限制；而上诉人提起上诉必须在一审裁判尚未生效的期限内提出。
第四，审理的对象不同。再审程序审理的对象是已经生效的判决、裁定、调解书，包括二审法院的生效裁判和调解书，也包括一审法院的生效裁判和调解书；而二审程序审理的对象只能是尚未发生法律效力的一审判决和裁定。
第五，审理的法院不同。按照再审程序审理案件的，可以是上级人民法院（包括最高人民法院），也可以是原审人民法院；而按照上诉程序审理案件的，只能是原一审人民法院的上一级人民法院。
第六，审理案件所适用的程序不同。再审程序，是一种事后补救的特殊程序，不具有审级性质，适用再审程序审理案件，可能适用第二审程序，也可能适用第一审程序；而上诉案件的审理必须适用第二审程序。
五、案例分析
1．甲市、乙市、丁市、戊市、己市法院有管辖权。因为本案属于因侵权行为引起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
2．无权移送。因为先立案的法院移送管辖必须以本法院无管辖权为前提。
3．可以分别起诉。因为白云乐队和红土地出版社是普通的（非必要的）共
同原告，二者的诉讼请求属可分之诉；
4．上诉人：江南音像出版公司；
被上诉人：北方文化艺术中心；
原审原告：白云乐队、红土地出版社。
5.当事人上诉超过了法定期限，这种情况下，可以在暴雨天气之后10日内申请顺延上诉期限，或者申请再审。当事人未申请顺延上诉期限，第二审法院不应受理上诉。
留置送达调解书是不当的，在调解书实际未能送达的情况下结案也是不当的；当事人拒绝签收调解书的，调解书不发生法律效力，人民法院应当及时通知对方当事人，并作出判决。
第三篇：民事诉讼法
一、名词解释(每题6分，共30分)1.民事程序法2.既判力
3.民事案件的管辖4.原告5.证明责任
二、填空题(每空2分，共10分)
根据我国《民事诉讼法》第108条规定：“起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的；
（三）有具体的和、；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”
三、单项选择题(每题所给的选项中只有一个正确答案.每题2分，共10 分)1.民事诉讼法规定，人民法院审理民事案件，依照法律规定实行()。A.一审终审制B.二审终审制C.三审终审制D.复审制
2.《 民事诉讼法》第14条规定:()有权对民事审判活动实行法律监督。A.人民法院 B.人民检察院C.公民 D.党组织
3.《民事诉讼法》第6条规定:当事人因不可抗力的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的()内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。A.3日 B.5日C.7日 D.1 0日
4.人民法院进行调解，可以由()主持。A.审判员 一 人 B.审判员二人C.陪审员二人D.陪审员三人
5.公证债权文书确有错误的，人民法院裁定()，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。
A.暂不执行 B.不予执行
C.当事人提供担保后执行D.向上级人民法院申请执行
四、多项选择题(每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案，错答、少答或多答均不得分。每题2分，共10分)
1.当事人主义诉讼模式主要具有的优点有()。
A.当事人诉讼权利大，法官职权小，法官职权受当事人诉讼权力的制约B.当事人是形成判决的主体
C.程序公正才是反映司法活动规律和内在要求的价值目标D.法官具有良好的素质
2.人民法院审理民事案件，应当根据()和()的原则进行调解;调解不成的，应当及时判决。()A.合理 B.及时C.自愿 D.合法
3.法律规定不公开审理或者可以不公开审理的案件主要有()。A.涉及国家秘密的案件B.涉及个人隐私的案件C.离婚案件 D.涉及商业秘密的案件
4.人民法院确认为无主财产的，可以判决收归()所有。A.申请人 B.利害关系人C.国家 D.集体
5.被执行人不履行法律文书确定的义务，并隐匿财产的，人民法院有权发出搜查令，对()进行搜查。A.财产所在地C.被执行人住所地B.被执行人D.财产隐匿地得分评卷人
五、简答题(每题15分，共30分)1.民事诉讼法与行政诉讼法的区别。
2.简述人民法院提起审判监督程序的三种情况。
六、案例分析题(10分)
甲于某日在商场与乙发生纠纷，将乙打伤，同时损坏了商场的商品。其后，商场向所在地某基层法院起诉，要求甲赔偿商品。某基层法院听说甲还打伤了乙，遂将乙追加为共同原告。
乙提出只愿由人民调解委员会解决，但法院不允许。请问法院的做法是否正确?为什么?
参考答案：
一、名词解释(每题6分，共30分)
1.民事程序法是国家权力机关制定的预防和解决民事纠纷适用的方法性法律，是由诸多法律组成的法律体系。
2.既判力是指生效民事判决所裁判的诉讼标的对双方当事人和法院所具有的强制性通用力。
3.民事案件的管辖，是指各级人民法院之间以及同级人民法院之间，受理第一审民事案件的分工和权限。
4.原告，是指因民事使权利义务发生争议，以自己的名义向人民法院提起民事诉讼，并引起诉讼程序发生的人。
5.证明责任是指民事诉讼当事人对自己的诉讼主张，有提供证据，加以证明的责任和在无
法证明时，要承担的败诉责任。
二、填空题(每空2分，共10分)
有直接利害关系被告诉讼请求事实理由
三、单项选择题(每题所给的选项中只有一个正确答案，每题2分，共10分)
1.B2.B3.D4.A5.B
四、多项选择题(每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案，少答或多答均不得分。每题2分，共 10分}
1.ABC2.CD3.ABCD4.CD5.BCD
五、简答题(每题15分，共30分)
1.民事诉讼法与行政诉讼法的区别。(1)诉讼主体不同(3分)
民事诉讼的主体是公民、法人、准法人组织的原告、被告、第三人，他们诉讼地位平等，诉讼权利义务对等，在不同的个案中，可以位置互换，以实体权利义务关系的不同和提起诉讼的先后为准。
行政诉讼主体的位置是固定的，都是以行政管理的相对人为原告，以实施行政管理的行政
主体为被告，位置不得转换。行政诉讼当事人的诉讼地位是有区别的，被告人往往占有优势。
(2)诉讼客体不同(3分)‘
民事诉讼的诉讼客体是诉讼主体之间权利义务所指向的对象，即当事人之间要求人民法院确认双方当事人发生争议的权利义务善系·行政诉讼的客体是行政机关在行政管理时实施的具体行政行为，相对人对此行为不服向人民法院起诉，才引起行政诉讼。
(3)某些程序、制度不同(3分)
在程序方面，民事诉讼法在普通程序之外，还规定了简易程序，凡能够调解的均应进行调解。为了提高诉讼效率和质量，还规定了调解制度。在行政诉讼中，既未规定简易程序，也未规定调解制度。(4)举证责任的规定不同(3分)
民事诉讼法规定，当争议的事实不清，真伪不明时，一般由原告承担不利的诉讼后果;在特殊情况下，举证责任倒置，由被告承担举证责任。
行政诉讼法规定，由被告即行政主体承担举证责任，提供证明材料证明自己的具体行政行为正确且有法律依据。(5)提供证据的时间不同(3分)
在民事诉讼进行中，在人民法院作出判决之前，当事人都可提供证明材料，支持自己的主张，这是从尊重当事人诉讼地位而作出的规定。2001年最高人民法院作出司法解释，要求当事人遵守自行约定或者由人民法院指定的举证期限。但是，法律的规定并未改变。
在行政诉讼中，由于被告的特殊地位，人民法院不支持被告及其代理人在作出具体行政行为后自行收集自行收集证据，在特殊情况下，被告经人民法院准许，才可以补充相关的证据。
2.人民法院提起审判监督程序的三种情况。
(1)各级人民法院院长，发现本院作出得以生效的裁判、调解书确有错误，需要再审的，可
提起再审程序。(5分)
(2)最高人民法院对地方各级人民法院已生效的裁判、调解书发现有错误，需要再审的程序。(5分)
(3)上级人民法院对下级人民法院已生效的裁判、调解书发现确有错误，提起再审程序。(5分)
六、案例分析题(10分)
(1)不应将乙追加为共同原告。这是两个互不相干的侵害人身权利和侵害财产权利的案件，乙是否起诉，应由乙自己决定，这是乙的诉讼权利。(5分)
(2)乙愿意由人民调解委员会解决，是正确的，也是他的权利，应当鼓励，某基层人民法院
第四篇：民事诉讼法
民事诉讼法
名词解释
1.传来证据：也称“派生证据”，指间接来源于案件事实的证据，即经过转述、传抄、复制、复印的第二手的证据
2.径行裁判：合议庭通过阅卷、调查、询问当事人，在全部事实核对清楚后，认为不需要开庭审理的，可以直接作出裁判的审理方式。是二审中的一种审理方式
3.回避：审判人员和其他有关人员遇有法律规定不宜参加案件审理的情形时，退出案件审理活动的制度
4.财产保全：人民法院在诉讼开始前或诉讼过程中，为使利害关系人的合法权益免受难以弥补的损害或使将来的生效判决得以顺利执行，依申请或依职权对有关财产采取的保护性措施。
5.既判力：即实质确定力，指生效民事判决对诉讼标的之判断对法院和双方当事人等所产生的约束力
6.诉讼承担：指在诉讼进行中，由于法定事由的出现，一方当事人将其诉讼权利义务转移给他人，由他人承担原当事人已经开始的诉讼
7.诉讼担当：指实体法上的权利主体或者法律关系以外的第三人，以自己的名义，为了他人的利益或者代表他人的利益，就因该实体权利或者法律关系所产生的纠纷而提起诉讼，所受判决的效力及于原来民事主体的情形。
8.书证：以文字、符号、图形等所记载的内容或表达的思想来证明案件真实的证据
9.物证：指以其存在的形状、质量、价格、特征等来证明案件事实的证据。
10.移送管辖：指某一个人民法院受理民事案件后，发现自己对该案件没有管辖权，依照法律规定将案件移送给有管辖权的人民法院受理
11.证明责任：又称举证责任，指当事人对自己提出的主张，负有向法院提供证据并加以证明的责任
12.高度盖然性：指法官通过对证据的审查判断后，在内心有相当大的把握相信该事实已经发生，并且已经发生的可能性大于没有发生的可能性。
简答题
1）简述非涉外案件协议管辖的条件
1.在审级上，协议管辖仅适用于第一审民事案件
2.在案件类型上，协议管辖只限于因合同纠纷其他财产权益纠纷提起的诉讼
3.在表现形式上，当事人应以书面合同的形式选择管辖法院
4.在选择范围上，仅限于本案的被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地和标的物所在地的法院
5.在管辖类型上，当事人只能协议变更第一审的地域管辖，而不能协议变更级别管辖和专属管辖
6.协议管辖只允许当事人选择明确且唯一的法院，否则无效
2）简述移送管辖A与管辖权转移B的区别
1.B是指有管辖权的法院将案件的管辖权转移给原来没有管辖权的法院，所转移的是案件的管辖权；
A是指无管辖权的法院将不属于自己管辖的案件移送给它认为有管辖权的法院，所移送的是案件而不是管辖权
2.B是在上下级法院之间进行的，是补充级别管辖的一种规定；
A除涉及级别管辖的情况外，一般仅在同级法院之间进行，是落实地域管辖的一种规定
3.B依管辖权转移的规定，当上级法院将案件交由下级法院审理时，下级法院必须遵从，这是审级制度和权限所决定的；而下级法院报请上级人民法院审理的案件，须经上级法院准许，下级法院没有决定权。
A一般是在同级法院之间进行的，不需要经过上级法院批准
3）简述诉讼终结的法定事由
1.申请人撤销申请的2.据以执行的法律文书被撤销的3.作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的4.追索赡养费、抚养费、抚育费案件的权利人死亡的5.作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的6.人民法院认为应当终结执行的其他情形
4）简述证据的法定分类
1.书证
2.物证
3.视听资料
4.证人证言
5.当事人陈述
6.鉴定结论
7.勘验笔录
8.电子证据
5）简述民事判决和民事裁定的区别
1.适用范围不同
A民事判决适用于解决诉讼中的实体问题
B民事裁定适用于解决诉讼中的程序问题
2.法律根据不同
A民事判决所依据的是民事实体法和民事诉讼法
B民事裁定只能依据民事诉讼法
3．形式不同
A民事判决必须采用书面的形式
B民事裁定既可以采用书面的形式，也可以采用口头的形式
4．制作的时间不同
A民事判决只能在案件审理终结时作出
B民事裁定可以再诉讼的任何阶段作出
5．上诉的期限不同
A民事判决的上诉期限为15日
B民事裁定的上诉期限为10日
6）简述诉讼中止的法定事由
1.申请人表示可以延期执行的2.案外人对执行标的提出确有理由的异议的3.作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的4.作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的5.人民法院认为应当中止执行的其他情形
7）简述无需证明的事实
1.自认的事实
2.众所周知的事实和自然规律及定理
3.推定的事实
4.已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实
5.已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实
6.已为有效公证书所证明的事实
8）简述缺席判决的法定事由
1.被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭
2.无诉讼行为能力被告的法定代理人，经传票传唤，无正当理由拒不到庭
3.法院裁定不准撤诉后，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭
9）简述送达的方式
1.直接送达
2.留置送达
3.委托送达
4.邮寄送达
5.转交送达
6.公告送达
10）简述财产保全解除条件
1.申请人在人民法院采取诉前财产保全措施后15日内不起诉的2.被申请人提供担保的3.申请人在财产保全期间请求撤回申请并经人民法院统一的4.财产保全裁定经被申请人申请复议后被依法撤销的5.被申请人已自动履行了人民法院生效判决汇总所确立的义务
论述题
论新民事诉讼法中的诚信原则
论中国的司法改革
第五篇：民事诉讼法
多选题
2、下列选项中所列情形，必然导致督促程序终结的有（）
A、债务人在支付令送达之日起15日内向债权人清偿债务的B、申请人的申请经审查不成立的，人民法院裁定驳回申请
C、债务人在支付令发出之日起15日之内，既不提出异议，又不履行义务的D、人民法院发出支付令之前，申请人撤回申请的答案：ABCD6、2008年7月，家住A省的陈大因赡养费纠纷，将家住B省甲县的儿子陈小诉至甲县法院，该法院受理了此案。2008年8月，经政府正式批准，陈小居住的甲县所属区域划归乙县管辖。甲县法院以管辖区域变化对该案不再具有管辖权为由，将该案移送至乙县法院。乙县法院则根据管辖恒定原则，将案件送还至甲县法院。下列哪些说法是正确的？（）
A.乙县法院对该案没有管辖权
B.甲县法院的移送管辖是错误的C.乙县法院不得将该案送还甲县法院
D.甲县法院对该案没有管辖权
答案：ABC
李某在甲市A区新购一套住房，并请甲市B区的装修公司对其新房进行装修。在装修过程中，装修工人不慎将水管弄破，导致楼下住户的家具被淹毁。李某与该装修公司就赔偿问题交涉未果，遂向甲市B区法院起诉。B区法院认为该案应由A区法院审理，于是裁定将该案移送至A区法院，A区法院认为该案应由B区法院审理，不接受移送，又将案件退回B区法院。关于本案的管辖，下列哪些选项是正确的？（）
A.甲市A、B区法院对该案都有管辖权
B.李某有权向甲市B区法院起诉
C.甲市B区法院的移送管辖是错误的D.A区法院不接受移送，将案件退回B区法院是错误的答案：ABCD7、关于辩论原则的表述，下列哪些选项是正确的？（）
A.当事人辩论权的行使仅局限于一审程序中开庭审理的法庭调查和法庭辩论阶段
B.当事人向法院提出起诉状和答辩状是其行使辩论权的一种表现
C.证人出庭陈述证言是证人行使辩论权的一种表现
D.督促程序不适用辩论原则
答案：BD8、关于《民事诉讼法》对期间的规定，下列哪些选项是正确的？（）
A.当事人申请再审的期间不适用中止、中断和延长的规定
B.当事人提出证据的期间不适用中止、中断和延长的规定
C.当事人申请执行的期间适用中止、中断和延长的规定
D.当事人提起上诉的期间适用中止、中断和延长的规定
答案：ABC9、关于民事诉讼中的法院调解与诉讼和解的区别，下列哪些选项是正确的?()
A.法院调解是法院行使审判权的一种方式，诉讼和解是当事人对自己的实体权利和诉讼权利进行处分的一种方式
B.法院调解的主体包括双方当事人和审理该案件的审判人员，诉讼和解的主体只有双方当事人
C.法院调解以《民事诉讼法》为依据，具有程序上的要求，诉讼和解没有严格的程序要求
D.经过法院调解达成的调解协议生效后如有给付内容则具有强制执行力，经过诉讼和解达成的和解协议即使有给付内容也不具有强制执行力
答案：ABCD
关于法院调解和当事人和解的区别，下列哪些选项是正确的？（）
A.法院调解必须发生在诉讼过程中，而当事人和解可以发生在诉讼之外
B.法院调解有法院审判权的介入，而当事人和解则无审判权的介入
C.在再审程序中法院不能进行调解，但当事人双方可以进行和解
D.法院调解成功后，法院根据调解协议内容制作调解书；而当事人和解后，法院不能根据当事人的申请依法确认和解协议并制作调解书
答案：AB10、法院对于诉讼中有关情况的处理，下列哪些做法是正确的？（）
A.甲起诉其子乙请求给付赡养费。开庭审理前，法院依法对甲、乙进行了传唤，但开庭时乙未到庭，也未向法院说明理由。法院裁定延期审理
B.甲、乙人身损害赔偿一案，甲在前往法院的路上，胃病发作住院治疗。法院决定延期审理
C.甲诉乙离婚案件，在案件审理中甲死亡。法院裁定按甲撤诉处理
D.原告在诉讼中因车祸成为植物人，在原告法定代理人没有确定的期间，法院裁定中止诉讼 答案：BD
不定项
3、李某诉赵某解除收养关系,一审判决解除收养关系,赵某不服提起上诉,二审中双方和解,维持收养关系,向法院申请撤诉,关于本案下列哪一表述是正确的?（）
A.二审法院应当准许当事人的撤诉申请
B.二审法院可以依当事人和解协议制作调解书,送达双方当事人
C.二审法院可以直接改判
D.二审法院可以裁定撤销原判
答案：A4、下列哪些民事诉讼案件法院不可以按撤诉处理？（）
A.王某是有独立请求权的第三人，开庭审理过程中未经法庭许可中途退庭
B.韩律师是原告的委托代理人，无正当理由拒不到庭
C.张某是无独立请求权的第三人，无正当理由拒不到庭
D.李某是被告的法定代理人，无正当理由拒不到庭
答案：BCD
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