我国公司法上关联交易的皈依及其法律规制(二)[合集五篇]

第一篇：我国公司法上关联交易的皈依及其法律规制(二)

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我国公司法上关联交易的皈依及其法律规制(二)——一个利益冲突交易法则的中国版本

施天涛 清华大学法学院 教授

三、程序公平与实质公平之间的平衡

按照现代“公平标准”要求，从事利益冲突交易的利害关系人如果想证明其所进行的交易是公平的，除了要满足强制披露义务外，还要满足以下三个条件之一：(1)非利害关系股东同意;(2)非利害关系董事同意;(3)证明交易是公平的。问题在于，经过非利害关系决策者同意了的交易是否还要接受司法审查?这一问题同样存在于我国公司法。我国《公司法》第149条第四项、第五项规定了基本自我交易和利用公司商业机会以及从事同业竞争须经股东会或者股东大会同意。《公司法》第125条规定了董事关联交易须由无关联关系董事表决或者由股东大会审议。如此说来，我国公司法对于关联交易并非完全缺乏标准。但问题是，如果当事人没有履行这些程序要求，该种交易的法律效果如何?进一步的问题是，即使当事人履行了法律规定的程序，该种交易是否就当然有效呢?换句话说，对该种交易持有异议的人是否还有机会求助于司法救济呢?

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(一)非利害关系股东的同意

让我们先来看一下美国California州的现行立法和司法实践。现行California州普通公司法第310条规定，如果股东在充分得知交易的所有重大事实、包括董事在内的利害关系之后，善意地 表示同意该交易，且(拥有股份的)利害关系董事未参与投票，那么该交易就是有效的。由此，“非利害关系股东同意”成了第310条中最引人注目的规定，因其实际上完全排除了法院对经过非利害关系股东同意的交易的后续审查。值得一提的是，California州普通公司法第310条有(a)(b)两条规则之分，(b)规则用于连锁董事情形。如果“连锁董事”这一事实得到披露，且获得了董事会或股东会的善意同意，那么交易就是有效的。这同样排除了司法公平标准的后续审查。不过，单纯的未涉及到金钱关系的连锁董事的利益冲突性显然小于基本的自我交易，而且，这也是对独立董事大量出现这样一个商业现象的妥协。

至于Delaware州，长期以来美国学者都认为，非利害关系股东同意的效力在Delaware州的公司法中模糊不清。有学者对近些年的案例进行分析，得出的结论是，非利害关系股东同意在Delaware州的司法中可能产生四种法律后果：一是排除异议股东的诉权;二是使得交易仍然在完全公平标准下予以审查，但产生举证责任由异议股东负担的效果;三是引发类似于商业判断规则的审查标准，如看交易是

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否构成“浪费(waste)”或者“赠与”(gift);最后，股东同意可能不产生任何法律意义。从已有的案例情况来看，Delaware州法院实际上只在两种情况下才会赋予股东同意排除异议股东诉权的效力，而且都是董事违反注意义务的情形，如董事善意地越权而为，又或者董事在信息不充分的情况下进行决策。这两种情形下产生的董事责任，因实际上是违反注意义务的责任，都可由股东同意免除。在涉及利益冲突交易的忠实义务场合，排除异议股东诉权的情形也有，但目前却非常少见，仅有的案例也只是为了不让在股东会上已经投过同意票的异议股东出尔反尔而已。在WheelabratorⅢ一案中，Delaware高等法院实际上已明确表示了非利害关系股东同意的法律效力：“没有一个案例表明，法院认为股东同意可以自动排除对董事违反忠实义务的诉权。股东同意的实际效力在于将审查标准变为商业判断规则、由原告来承担举证责任，或者，仍然在‘完全公平’标准下予以审查，但是也要由原告承担举证责任。” 至于何时会将审查标准变为商业判断规则，何时仅产生举证责任转移的效果，Delaware高等法院则以交易主体为区分标准：当交易发生在董事或高级管理人员与公司之间时，或是连锁董事的情形，非利害关系股东同意就可使利害关系董事得到商业判断规则的保护，由原告股东证明该交易构成浪费或者赠与;而当交易发生在控制股东与公司之间时，那非利害关系股东同意就只产生举证责任转移的效果，不改变证明标准，由异议股东证明交易的不公平性。法院在之后的案件中一再重申此点区分。至此，我们可

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以得出的结论是：在Delaware州，非利害关系股东同意通常不具有排除异议股东质疑交易公平性权利的效力;在交易相对人为董事(管理层)的场合，非利害关系股东同意使审查标准变为商业判断规则;在交易相对人为多数股东的场合，审查标准仍是公平标准，但举证责任发生转移，由异议股东来承担。

两相比较，California州关于非利害关系股东同意效力的规定，似乎不是那么让人信服。最明显的一点就是，其与美国公司治理的现状不符。在许多大陆法系国家和英国，利益冲突交易原则上都要由股东会或者经股东会授权的董事会予以同意才得生效。尤其是在英国的普通法中，股东同意或认可向来是使可撤销的利益冲突交易生效的必要条件，制定法更是规定有些交易必须得到股东的事先同意。因此，赋予股东同意决定性的效力也是可以理解的。但是，美国证券市场上的少数股东一向“理性地冷漠”，不见得会对公司的真正运营感兴趣。在这种情况下，赋予一个相对来说较容易满足的条件以最强的排除司法审查的效力，不禁让人质疑其合理性。当然，机构投资者的兴起，美国股东积极主义的抬头，美国证券监管管理委员会(SEC)近年来逐渐放宽对股东之间信息沟通的规定，多少缓和了因股权分散、集体决议所带来的弊病，但是机构投资者实施实际监控也并非易事。这么看来，赋予非利害关系股东排除效力的作法并不可取。

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股东在公司治理中到底承担了什么样的角色，决定了其同意效力的强弱。一方面，如果股东不能积极有效地监督管理层、或者其自身常常就是利害关系人，那就没有道理完全排除来自法院的司法审查;另一方面，谁也不能否认(非利害关系)股东在规制利益冲突交易中的作用，毕竟股东是公司的所有者，是剩余索取权人，是受信关系当中的委托人，股东应该在利益冲突交易的规制中享有某种话语权，这是资本赋予他们与生俱来的权利。所以，比较折衷且可行的办法是：即使一项交易已为股东同意，法院仍得进行审查，看这种股东同意是否构成了“浪费”和“赠与”。但是，这应该仅限于交易相对人是董事的场合。如前所述，利益冲突的根源不同表明应区分对待控制股东和公司之间的交易与董事和公司之间的交易。因为无论非利害关系股东针对具体交易的投票结果如何，控制股东对公司的控制权是不会变的，如果投票结果不合控制股东之意，控制股东有很多机会施以报复。对控制股东与公司之间的交易进行更严厉的审查，可以减少多数股东压制和剥削少数股东的机会。因此，区分交易人是董事还是多数股东，进而赋予非利害关系股东同意以不同的法律效力更为合适。在相对交易人为多数股东的场合，非利害关系股东的同意仅能发生让举证责任转移至由异议股东来承担的效果，至于审查标准，仍是公平标准。

(二)非利害关系董事在利益冲突交易法中的角色

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与英国及其它大陆法系国家相比，美国利益冲突交易法最具特点的地方就是非利害关系董事在其中所发挥的作用。股东会同意虽然长期以来一直也是备选条件之一，但寻求这种同意的成本太高，加之董事在美国公司治理中承担了监督者的角色，因此董事会的同意似乎更符合商业现实。但是美国各州对待非利害关系董事同意依旧是态度各异。

比较而言，California州公司法更尊重非利害关系股东的同意，而Delaware州公司法则更尊重非利害关系董事的同意。1952年的Remillard案奠定了California州法律对待董事会同意的基本立场，1977年California州之所以修改其公司法就是为了在于使：Remillard案中的“公平”要求法典化。所以，无论是判例法还是制定法都表明，在California州，尽管交易可能已为非利害关系董事同意，但并不能就此排除对交易公平性的审查，因为交易同时还必须是“公正合理的”。利益冲突交易即使经过了非利害关系董事的同意，仍然是一个需要靠法院去进行某种实质判断的问题。

Delaware州公司法对此问题的态度显然宽松得多。这与Delaware州法院一贯以来尊重董事会决议、对采取了理性行动的董事予以商业判断规则保护的传统有关。Delaware州在审查违信诉讼中，向来以是否涉及利害关系为是否适用商业判断规则的标准：若无利害关系，那就推定董事在决策时能够做到中立和理性，作为原告的 文章来源：中顾法律网

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股东想要胜诉就必须以事实证明董事在做决策时或者没有充分知晓决策内容，或者并非善意，或者没有诚实地相信他采取的行为有利于公司的最佳利益。在董事利益冲突交易的场合，如果该交易经不具有利害关系的董事多数同意，那“由(利害关系)董事所带来的(在交易中的)利益冲突性就被消除了”，董事同意交易的决议也就被当作一个普通决议来对待，商业判断规则的推定因而得以援引。按照这样的逻辑，Delaware州高等法院在一系列的案件中表明：非利害关系董事的同意将使董事利益冲突交易得到商业判断规则的保护。

如同California州和Delaware州一样，MBCA的Subchapter F和Principles§5.02对此问题的态度也是对立分明。根据MBCA Subchapter。F，如果满足了§8.61(b)和§8.62的相应规定，那该项董事利益冲突交易就不能因为董事利益冲突的存在而被禁止、搁置或责令赔偿，而§8.62中“董事决议”正当性满足的条件又是MBCA中§8.30(a)中规定的“善意(good faith)”和“合理相信(reasonably believe)”标准。显然，MBCA的规定与Delaware州公司法的态度是一致的，即如果利益冲突交易取得非利害关系董事同意，法院就只针对非利害关系董事的同意行为和同意程序进行审查，援引商业判断规则来决定非利害关系董事在同意这项交易时是否尽到了“善意”和注意义务。而根据Principles§5.02(a)(2)(B)的规定，即使得到了非利害关系董事的同意，也要保证对交易本身的最

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低限度的司法审查，此时法院的审查标准是非利害关系董事是否“合理地推论出该交易是公平的”。这样一个“合理”标准实际上介于“完全公平标准(pure fairness test)”和商业判断规则中的“理性标准(rationality test)”之间，比前者易又比后者难，但是仍然属于公平标准。

因此，在以Delaware州为代表的公司法制中，体现了以注意义务稀释和融合忠实义务的倾向。Delaware州公司法和MBCA§8.61(b)走的都是一条问接迂回的路径，以外部董事和非利害关系董事的注意义务的满足来保证利害关系董事公平交易义务的满足，或者说，是以“商业判断规则”迂回地规制利益冲突交易，因此法院一旦推定经非利害关系董事同意的交易是公平、合理的，就不再对交易本身进行审查。而Califomia州公司法和Principles显然对非利害关系董事的真正独立性抱怀疑态度，因此都直接注重于交易本身的公平性。

问题是，不论以上谈到的州立法、司法及两大示范法之间的差异有多大，事实上，非利害关系董事在规制利益冲突交易问题上的确起到了弱化司法公平审查的作用，只是在不同的法制下弱化的程度不同而已。例如，在英国，机构投资者长久以来就活跃于公司治理，即使是在大型公司中也是执行董事与非执行董事对半分，小型上市公司中更有绝大多数的执行董事，在这种情况下，寄厚望于独立董事或外部董事甚至是非利害关系董事，是不切实际的，也与整个公司治理结构

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不符。而在美国，大型公司传统上以股权分散著称，至今个人投资者在某些证券市场上仍是主要的交易力量，例如在科技股市场，机构投资者的崛起是近年来才发生的事情，其在20世纪80年代之前同样也是扮演着消极投资者的角色。公司董事会中占多数的总是外部董事，由外部董事组成审计委员会和薪酬委员会的做法也常见，所以股东对公司管理和控制的能力是极其有限的，传统上扮演监督管理者角色的总是外部董事，而非像大陆法国家那样通常由控制股东来担负这个任务。

也许最为重要的是，与非利害关系董事决策相配套的是美国联邦证券法规范中的强制披露制度，而且发达的派生诉讼等股东诉讼形式也造就了美国法院尤其是Delaware州法院发达的司法审查能力。换言之，美国特定的股权结构将监督者的角色配置给了非利害关系董事，然后又将监督非利害关系董事的任务配置给了法院。

抛开美国公司法独特的制度土壤，“非利害关系董事同意”本身的构造也是有问题的。最根本的一点就是，我们该如何定义“非利害关系(disinterested)”?即使不存在法律一般意义上所定义的人身、金钱等直接的冲突性利害关系，但董事会是集体行动机构，一定的相互信任和依赖必不可少，这种信任和依赖在决策利益冲突交易时会有多大影响?可以说，19世纪80年代美国普通法之所以对利益冲突交易适用严格的可撤销规则的担忧至今依旧存在，“法院难以测量一个

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董事对他的同事可能施加多少影响，即使表面上看起来他没有参与投票”，而且“其他(非利害关系)董事要对自我交易进行检查、监督，因为交易另一方是本来与他们共同管理公司的一员，所以他们就不得不处在一种尴尬和招人妒恨的地位。” 如果我们将非利害关系董事仅定位于独立董事，那又引来了独立董事到底在多大程度上真正胜任了其在公司治理中所扮演的重要角色这样一个疑问。事实上，美国公司法学界一直有声音对独立董事的作用表示质疑。例如，学者Sanjai Bhagat和Bernard S.Black于本世纪初利用COMPUSTAT和CRSP的数据分阶段地对一些美国大型公众公司进行实证研究后得出的结论就是：董事会独立性与公司业绩之间没有必然联系。他们认为，“盈利较低的公司在面对商业困境时通常会采取一些常规性的作法，如提高独立董事在董事会中的比重;然而，没有证据表明这是一个有效的策略;董事会越倾向于独立的公司并没能取得更高的盈利，相反，倒是有数据表明这些公司的业绩甚至比其他公司还差一些。这说明我们通常所认定的董事会独立性所具有的重要作用并无实证根据。同时，董事会结构也与公司业绩之间无必然关系。”

如此看来，非利害关系董事同意应具有什么样的法律效力，要综合考虑两方面的因素：一是董事在公司治理中的预期角色。董事与股东在公司治理中的作用是此消彼长的，股权结构决定了股东对董事权力大小的容忍度;二是董事在公司治理中所能实际发挥的作用。不管

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对董事角色的预设如何，实际上它能起到怎样的作用离不开其它配套机制的保障，如来自于证券行政监管机构和法院两个外部力量的监督。如果股东过分把持公司治理、控制股东现象严重，董事会无法起到真正独立的监督作用，那非利害董事同意的法律效力最好打些折扣，司法应保留最终介入交易实质性审查的权力。

(三)对我国《公司法》第125条的延伸考虑

我国《公司法》第125条针对上市公司董事关联交易规定，有关联关系的董事不得参与表决，如果无关联关系董事不足法定人数，则应提交股东大会审议。从正面理解，它要求董事关联交易须经无关联关系董事或者股东大会决议。这一规定已经比较接近于本文所讨论的利益冲突交易规则，显然受到了美国法的影响。但这一规定又是不彻底的。其一，该条规定将关联交易的主体范围仅局限于董事，既是对《公司法》第21条的限缩，同时又不能满足规制关联交易的现实需要。其二，这种“一刀切”式的要求没有体现出现代公平标准的“备选”优势，故灵活性不足。其三，没有明确法院对关联交易的最后司法审查权。

股东及管理者各自角色在公司治理中的现实定位，是探讨中国的关联交易规制模式时需要首先考虑的问题。在中国的上市公司中，目前控制股东仍是可以影响公司治理的最重要的力量，同时以董事、高

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级管理人员为代表的公司管理层对公司治理的影响也不容忽视。这与美国公司治理的“管理层控制”模式不同;与大陆法系国家或英国控制股东把持公司管理的模式倒是有些类似，但也有差异。因为中国上市公司中的控制股东，很少像英国那样主要是以养老基金为代表的机构投资者，也不可能像德国那样是以银行为代表的金融机构。中国的控制股东仍留有国有企业改制的后遗症，最可能的反倒是利用上市公司、与管理层相勾结，进而侵害少数股东的利益。

由此，如果要真正保证中国证券市场上的少数股东不受控制股东的盘剥，就必须保证司法的最后审查权。上市公司的关联交易是中性行为，并不例行禁止，但一旦少数股东认为这种交易损害了公司利益而提起诉讼时，从事关联交易的董事、高级管理人员或控制股东就有义务证明自己的确履行了公平交易义务——向少数股东进行了披露，而且交易过程和价格皆对公司公平。当然，如是有非利害关系决策者的同意，举证责任和证明标准应该有所不同，毕竟非利害关系决策者为法院的审查起了一道“过滤”作用。具体而言，可以对中国的关联交易规则进行如下构建：

首先，在得到非利害关系股东同意的场合，如果交易相对人是董事或高级管理人员，那他可以无须证明其自我交易的公平性，转而由异议股东证明交易实际上构成了对公司财产的“浪费”或者是公司对该董事的“馈赠”，因为如果非利害关系股东的大多数都已认可了

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该交易，法院就没有必要仅因一个异议股东的主张主动质疑交易的公平性;如果相对交易人是控制股东或多数股东，即使非利害关系股东的多数同意该交易，也不能免除法院对交易公平性的审查，但可转而由异议股东证明交易的不公平性。

其次，在得到非利害关系董事同意的场合，无论交易相对人是董事、高级管理人员还是控制股东，都不应排除司法的最后审查权，但是，也应对非利害关系董事的决议表示一定的尊重——举证责任转移，由异议股东证明交易的不公平性。

值得一提的是，在公司机会、管理报酬、连锁董事、同业竞争等情形下，关联交易的负面危害性要小于基本的自我交易，因此在美国的立法和司法实践中，基本上对这些情况的处理也都比较宽松。对此，我们也可以借鉴：即在公司机会、管理报酬、连锁董事、同业竞争等情形下，可以由非利害关系股东或董事同意;非利害关系决策者的同意可以发生举证责任转移的效果，将举证责任转嫁于异议股东，由异议股东证明这些交易情形实际上是对公司财产的“浪费”或是公司对董事的“馈赠”。

四、封闭公司的特殊问题

在封闭公司中，股东或由股东所控制的管理者与公司之间的交易实际上较之公开公司更为频繁，形式也隐蔽得多。这与封闭公司自身

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快速专业解决您的法律问题 的特点是分不开的。封闭公司具有封闭性和人合性特点，股东常以亲自担任管理者的方式直接介入公司经营管理。所以，封闭公司中关联交易的特殊性就在于：当关联交易在公开公司中更多地体现为把持公司日常经营的管理层与公司之间的交易时，在封闭公司中则主要体现为控制股东或多数股东或由他们所控制的管理层与公司之间的交易。当然，经理人自己与公司之间的交易也不是没有，此时与公开公司中的情况大同小异;如果经理人与股东的身份重合的话，其股东身份就吸收了经理人的身份。

(一)封闭公司中的自治和决策者的同意

封闭公司的章程或股东协议，是股东对公司治理安排的体现。公司法的现代趋势是越来越放松对封闭公司治理的管制，让股东可以按自己的意愿来治理公司。章程自治最可能的结果就是使得公司决策者同意这个要件在封闭公司中形同虚设。以我国《公司法》第16条和第149条第(四)项为例，都言明章程在公司向其他企业投资或为他人提供担保，董事、高级管理人员与公司订立合同或进行交易等问题上有自治的权力。如此一来，只要在章程中事先规定一定的条件，而利害关系人进行交易又符合这些条件，关联交易就可生效了。

封闭公司一般由控制股东把持公司管理，或者根本没有董事会，或者只有几个由控制股东管控的执行董事。真正的“非利害关系”董

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事在封闭公司中是不太可能存在的。即便有，控制股东在安排公司治理时也不可能把控制权拱手交出。所以，封闭公司中的“股东同意”，则完全可能就是“控制(或多数)股东的同意”。首先，现实中即使章程规定利益冲突交易需要股东会同意，也不太可能是“非利害关系”股东的同意。除非交易相对人是少数股东，否则控制股东必定会利用章程或其他协议形式设计对自己有利的利益冲突交易决策机制。其次，在控制股东与公司交易的场合，“非利害关系”股东同意也不过徒有其表。第一，股东有权自利其所有权(to selfish ownership)。股东身份毕竟迥异于董事和管理人员身份，股东追求个人利益的满足无可厚非，甚至与公司展开竞争，也无不可。第二，“非利害关系”在封闭公司中尤难定义。封闭公司中的主要股东通常是家族成员，在进行股东会投票时，即使排除了与公司交易的股东本人的投票权，也不可能排除与其有家族关系的所有股东的投票权。所以，所谓的非利害关系股东会议，有时可能是由家族持股所控制的会议，家族成员以外的少数股东仍是没有发言权。第三，即使非利害关系的少数股东享有决策权，也可能流于形式，因为控制股东总是有很多种方法进行事后报复，除非少数股东准备退出公司，否则他实在是没有必要引发这种报复。第四，让非利害关系的少数股东享有利益冲突交易的决策权还可能造成“少数股东暴政”(tyranny of the minority)。一旦少数股东对公司行为不满意，动辄否决控制股东支持的交易行为，将造成少数股东少投资而多受益的结果，这显然是不合理的。

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我国《公司法》第16条规定，公司在为股东或实际控制人提供担保时，应由股东(大)会进行决议;同时，排除了利害关系股东或实际控制人的表决权。这显然是一种由“非利害关系股东同意”的强制规定。《公司法》第149条第四项、第五项亦规定了从事自我交易和利用商业机会、进行同业竞争的股东同意程序。如上所述，无论是股东同意或者是“非利害关系股东同意”在封闭公司中都很难真正发挥作用。

(二)封闭公司中的强制披露

如上所述，在封闭公司中，需要尊重公司自治，尊重章程和股东协议对关联交易决策机制的安排。但是，另一方面，却可能导致在封闭公司中的(非利害关系)股东或者董事同意不能起到其应有的作用，所以，在处理封闭公司的关联交易时，法律可能仅仅追求实质公平，而不在意程序公平，也就是说，一旦发生诉讼，无论是(非利害关系)股东还是董事的同意，都不能免除司法对交易的公平性审查。因此，要求对封闭公司中发生的关联交易予以强制披露就具有非常重要的意义，或者说，披露很可能是封闭公司中具有实际意义的程序要件。我国公司法对封闭公司中的关联交易的强制披露要求基本上未予重视。其实与公开公司相比，在封闭公司中更有规定强制披露的必要。以管理报酬为例，公开公司在制定管理报酬的政策或规定具体方式、数额时，公司总会知道要付给谁报酬、以及为何而付。反观封闭公

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司，同时担任管理者的控制股东却极可能为自己订定管理报酬或其他形式的津贴而不通知其他少数股东;此时的“管理报酬”其实是排挤少数股东的一种手段。

披露对于封闭公司的特殊重要性还在于，披露与否可以作为封闭公司少数股东寻求司法救济时的证据。不管在立法层面上如何力图解决封闭公司中的特殊问题，少数股东始终不太可能在实际意义上充分参加公司的控制与管理。这是“资本多数决”的必然逻辑。但是，即使少数股东不享有决策权，也应让其知道公司运作的具体情形，知道控制股东和董事会之间到底在进行什么样的交易。少数股东有没有同意权、同不同意是一回事，但知不知道交易本身这个事实则是另外一回事。所以，如果不能保证实质公平意义的实现，我们至少应保证在控制股东与少数股东之间实现关于利益冲突交易的形式上的信息平衡。这样，在进行交易实质审查的诉讼中，少数股东也有一个有利的初始证据：控制股东未向其进行披露本身即违反了公平交易义务。

注释:

[1] Aubert，Competition and Dissensus：Two Types of Conflict and of Conflict Resolution，7 J.CONFLICT RESOLUTION 26，27(1963)

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[2] 美国学者Henry Hansmann和Reinier Kraakman将公司法中所体现的“利益冲突”分为三种典型类型，除了本文所提到的这两种，第三种则是公司本身(及其所有者)与公司其他利益相关者(如雇员、债权人、消费者)之间的冲突。See Reinier R.Kraakman et al.，The Anatomy of Corporate Law：A Comparative and Function.Approach，Oxford University Press,2004，p.22.由于第三种利益冲突形式在公司法中已经成为了一个独立的研究领域——“利益相关者理论”、由其衍生的公司社会责任理论及其它相关理论，故不在本文的讨论范围之内。

[3] 可能导致“利益转移”的还有董事、高级管理人员利用公司财产等情形。但我国《公司法》第149条第(一)、(七)项实际上已经禁止了这些行为，规定董事、高级管理人员不得“挪用公司资金”、“擅自披露公司秘密”，因此本文对这些情形不作探讨。

[4] See Reinier R.Kraakman et al.，supra n.，p.118.[5]See.Marshall L.Small，Conflicts of Interest and the ALI Corporate Covernance Project——A Reporter’s Perspective，48 Bus.Law.1377(1993)

[6]See 8 Del.C.§144;Cal Corp： Code§310.文章来源：中顾法律网

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[7] Ahmed Bulbulia & Arthur R.Pinto，Statutory.Responses to Interseted Directors’’Transactions：A Watering of Fiduciary Standar，53 Notre Dame L.201，205(1977).[8]《公司法》第149条第(四)项在规制董事、高级管理人员自我交易时，也同时使用了“合同”和“交易”两种不同的表达方式。

[9] 美国学者Robert Charles Clark(1986)将利益冲突交易区分为四种形式：基本自我交易、管理者薪酬的确定、管理者占用公司或者股东财产及侵占公司商业机会的情形和动机不纯的公司行为。See Robert Charles Clark，Corporate Law，Boston，Little Brown and Company，1986，pp.142—146.考虑到现代公司法的发展和我国公司法对关联交易的既有定义，本文不采用这种分类标准。

[10]管理报酬的特殊性在于其不可避免地一定要发生，但法院又难以找到一个市场上的等价物进行衡量，因此，在管理报酬的案件中，法院尤其尊重董事会做出的决议。E.g.，anglo—American Equities Corp.v.E.H.Rollins & Sons,Inc.，258 App.Div.878，16 N.Y.S.2d(Ist Dep’t.t939)(quoted in Notes，The Fairness Test of Corporate Contracts with Interested Director，61 Harv.L.Rev.335，338(1948)).[11] See Robert Charles Clark，supra n.9.，pp.142—146.文章来源：中顾法律网

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[12]ALI，Principles of Corporate Governance—Analysis and Recommendations，2005(hereinafter Principles)，§5.07 Comm.a.[13] Notes，The Effect of Common Directors in lnter—corporate Transactions，81 U.Pa.L.Rev.598(1933).[14]See Harold Marsh，Are Directors Trustees?—Conflict of lnterest and Corporate Morality，22 Bus.Law.35，36—39(1967).[15]See Stanford J.Grossman & Oliver D.Hart，The Costs and Benefits of ownership：A Theory of Vertical and Lateral Integration,94 J.Pol.Econ.691(1986).[16]See Alison Grey Anderson，Conflicts of Interest：Efficiency，Fairness and Corporate Structure，25 U.C.L.A.L.Rev.738，749—759(1978).[17]See Harold Demsetz，The Cost of Transacting，82 Q.J.Econ.33，33—34(1968).[18]Krie r& Montgomery，Resource Allocation，lnformation Cost and the Form of Government Intervention，13 NAT..RES.J.89，95(1973)(quoted in Alison Grey Anderson，supra n.，at 745).文章来源：中顾法律网

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[19]See Graham Moffat，Gerry Bean & John Dewar，Trusts Law：Text and Materials，4th ed.，Cambridge，Cambridge University Press，2005，pp.435 —436.[20]Aberdeen Rly Co.v.Blaikie Bros(1854)1 Macq 461(qutoted.in Robert R.Pennington，Company Law，8th ed.，London Butterworths(tm)，2001，p.727).[21]See Harold Marsh，supra n.14，at 36—39.但是，对此也有持相反的观点的，例如美国Norwood P.Beveridge教授就认为在1880年以前美国普通法对待董事利益冲突交易的态度并非是“绝对的可撤销规则”;相反，即使是在普通法背景下，也从来没有这样一个严格的规则说利害关系董事交易是被禁止的。See Norwood P.Beveridge，Jr.，Interested Director Contracts at Common Law—validation at the Doctrine of Constructive Fraud，33Loy.L.A.L.Rev.97(1999).[22]See Guth v.Loft Inc.，5 A.2d 503，510(Dd，1939).[23]United States Rolling Stock co.v.Atlantic & G.w.R.R.，34 Ohio St.450(1878)(common directors);.Budd v.Walla Printing & Publishing Co.，2 Wash.Terr.347，7 Pac.896(1885)(contract

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between director and his corporation)(quoted in Notes，supra n.，at 336).[24]See Graham Moffat，Gerry Bean & john Dewar，supra n.19，p.435—440.[25] TTO AND OTHERS v.WADDELL AND OTHERS(No.2)(1977)ch 106.See also Graham Moffat，Gerry：Bean &John Dewar，id.，p.435.[26]Notes，supra n.103，at 338.[27]See Harold Marsh，suprd n.14，at 43.[28] See Decision，Corporations—Common Directors—Judicial Interference with Inter—Corporate Transactions，38 Colum.L.Rev.348(1938).[29]See Harold Marsh，Supra n.14，at 43，48.[30]Principles§5.02 n.1.[31]See Franklin A.Gevurtz，Corporation Law，St.Paul.MINN.，West Group，2000，p.324.[32]See Ahmed Bulbulia & Arthur R.Pinto，supra n.7.文章来源：中顾法律网

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[33]自从ALI发布Principles之后，美国公司法学界也有学者不断质疑Principles，尤其认为Principles中关于受信义务部分的规定与美国现行公司法不符。See John F..Johnston & Frederick H.Alexander，The Effect of Disinterested Director Approval of Conflict Transactions under the ALI Corporate Governance Project——A Practitioner’s Perspective，48 Bus.Law.1393(1993).甚至有学者直接抨击道：“‘公平交易义务’一语是一个不幸的失败，因为非受信义务人也会有善意和公平交易的义务，但却不一定负有受信人之忠实义务。用同一个语词来形容两个完全不同的义务.只是徒增费解而已。”See Norwood P.Beveridge，Jr.，The Corporate Directo’s Fiduciary Duty of Loyalty：Understanding the Self—Interested Director Transaction，41 DePaul L.Rev.655，656(1992).[34]See ABA，Model Business Corporation Act(hereinafter MBCA)，3rd edition，Official Text，Tevised through 21302，§8.60(4).[35] See Principles§5.02(a)(1)Comm.;MBCA§8.61 Off.Comm

[36]现行California州公司法虽然在此用到“善意(in good faith)”一词，但该词的意义完全不同于在：Delaware州法律中的 文章来源：中顾法律网

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意义。后者一般会引发商业判断规则，要由原告证明被告不具有“善意”。而California州的“善意”是按照“统一商法典(U.C.C.)”中的解释，仅指在进行商业行为时“诚实(honesty)”，并不要求“合理性”，更多地是一种宣示性的要求，所以也不会发生由原告证明被告不具备“诚实”的情况。See Cal.Corp.Code§310Cross Reference;U.C.C.§1—201(20).[37]See Cal.Corp.Code§310(a)(1)&Legislative Committee Comm.[38]See Mary A.Jacobson，Interested Director Transaction and the(Equivocal)Effects of Shareholder Ratification，21 Del.J.Corp.L.981.1002— 1013(1996).See also Krystal Pfluger Scott，A Catch—22 or a Catch—All?：Delaware and Texas Grasp for Certainty in Shareholder Ratification，8 Duq.B.L.J.117，131—136(2006).[39]See。Michelson v.Duncan，407 A.2d 211，219(Del.1979).[40] See，Smith v.van Gorkom，488 A.2d 858，888(DeJ.1985).1n re Sama Fe Pacific Corp.，No.13，587(Cons.)，(1995 Transfer Binder)Fed.Sec.L.Rep.(CCH)98，845，at 93，089，reprinted fn

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快速专业解决您的法律问题 DeJ.Corp.L at 1117(quoted in Mary A..Jacobson，supra n.38，at 1104).[41]See Bershad v.Curtiss—Wright Corp.，535 A.2d 840，842(Dd.1987).[42] In re Wheelabrator Technologies，Inc.Shareholders Litig.，663 A.2d1194，1203(Del.Ch.1995)(hereinafter WheelabratorⅢ);See also 8 Del.c.§144HISTORY(2006).[43] WheelabratorⅢ，id.，1203.[44] ln re Walt Disney Co.Derivative Litig.，731 A.2d 342，368(Dd.Ch.1998).[45]See，Companies Act 1985 ss.319—320.[46]See 17 CFR 240.14a—8.[47]John C.Coffee，Jr.，Liquidity versus Control：The Institutional Investor as Corporate Monitor，91 Colum.L.Rev.1277，1328(1991).文章来源：中顾法律网

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[48]See Deborah A.Demott，The Figure ln the Landscape：A Comparative Skeleton of Directors’Self—Interested Transactions，62 Law &Contemp.Prob..243(.1999).[49]See California Legislative Assembly Select Committee on the of the Corporation Code，Revision Report of the Assembly Select Committee on the Revision of the Corporation Code，55(1975).[50]See Dennis J.Block，Nancy E.Barton，& Stephen A.Radin，The Business.Judgment Rule：Fiduciary Duties of Corporate Directors(5th ed.)，New York，Aspen Law&Business，1998，p.18—32.[51]Code&Co.V.Technicolor，Inc.，634 A.2d 345，365(Del.1993)(quoting Fliegler v.Lawrence，361 A.2d 218，222(Del.1976)).[52]E.g.，Cede & Co.v.Technicolor，lnc.，634 A.2d 345(Del.1993);Nixon v.Blackwell，626 A.2d 1366，1376 n.7(Del.1993);Oberly v.Kirby，592 A.2d 445(Del.1991);Marciano V.Nakash，535 A.2d 400(Del.1987)(quoted in Kenneth B.Davis Jr.，文章来源：中顾法律网

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Approval by Disinterested Directors，20 10wa J.corp.L.215，217(1995)).[53] MBCA§8.61 Off.Comm.[54] MBCA§8.31“董事责任”一节中并没有将商业判断规则纳入其中予以法典化，但MBCA§8.61将审查标准引向§8.30，实际上就是间接地要求适用商业判断规则。See MBCA §8.31 Off.Comm.;See also Douglas M.Branson，The Rule That Isn’t a Rule—the Business Judgment Rule，36 Valparaiso University Law Review 631，633(2002).[55]Principles§5.02(a)(2)(B)Comm.[56]See Deborah A.Demott，supra n.48，at 245.[57] 在欧洲大陆国家，上市公司通常由控制股东所控制，因而经理人通常也由控制股东来进行监督。See Luca Enriques,The Law on Company Directors’Self—Dealing：A Comparative Analyrsis，2 Int’l&Comp.Corp.L.J.297，332(2000).[58] Munson v.Syracuse，G.&C.Ry Co.，103 N.Y.58，at 74，8 M E.355，at 358(1886)(quoted in Harold Marsh，supra n.14，at 37).文章来源：中顾法律网

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[59]Cumberland Coal & Iron Co.v.Parish，42 Md.598，at 606(1875)(quoted in Harold Marsh，id.，at 37).[60] Sanjai Bhagat & Bernard Black，The Non—Correlation Between Board Independence and Long Term Firm Firm Performance，27 J.Cor.L.231(2001).[61] E.g.，Cal.Corp.Code & 310(b);Remillard Brick Co.v Remillard—Dandinni Co.，109 Cal.Ap 2d 405，241 P 2d 66(Cal.App.1952)Principles§5.03&§§5.04—5.06.[62]例如，Principles即表明，如果董事或高级管理人员同时又是控制股东时，那么就应该适用§5.10关于控制股东与公司之间的交易的规定，从而排除适用§5.02中关于董事与公司之间交易的规定。Principles § 5.10 Comm.c.[63]See Mary A.Jacobson，supra n.28，at 1021.[64] Principles §5.03针对管理者报酬的规定就持这种看法。See Principles§1.14 Co=n.&§5.03 Comm.d.但值得注意的是，美国近年来发生了一系列重大的管理者报酬案件(如著名的迪斯尼管理报酬系列案，In re Walt Disney Co.Derivative Litig.，907 A.2d693(Del.Ch.2005);Brehm v.Eisner(In re Walt Disney

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Co.Derivative Litig.)，906 A.2d 27(Del.2006))，尽管法院在判决时仍比较保守和谨慎，但案件所显示的管理报酬的问题已引起了美国证券交易委员会(SEC)的注意。SEC于2006年在管理者报酬披露规定方面进行了14年以来最大的一次变革。针对公司高层管理者的薪酬形式从“明码标价”转为“模糊不明”这样一个趋势，SEC将增加一系列新规则，例如，要求公司提供高层管理人员的薪酬总数;在表决权代理征集书的摘要和分析部分增加新的表格，明确解释给予高层管理人员薪酬和福利的具体动机何在;提供高层管理人员所获股票期权的现金价值;详细披露公高管退休金计划的内容等。See SEC，Executive Compensation and Related Person Disclosure Part II(Final Rule)，71 FR 53158，September 8，2006;Executive Compensation Disclosure(Interim Final Rules with Request for Comments)，71 FR 78338，December 29，2006;Executive Compensation Disclosure(Interim Final Rules with Request for Comments)，FILE NO.S7—03—06，December 22，2006.

第二篇：中国上市公司关联交易存在的问题及其规制

中国上市公司关联交易存在的问题及其规制

摘要

关联交易是我国证券市场上长久的现象，规范上市公司关联交易是证券市场的内在要求。关联交易本身具有一定的积极作用，但是当大量具有欺骗性、非公允的关联交易充斥市场，成为上市公司进行财务报表粉饰和大股东抽取上市公司资金、侵犯中小股东和债权人利益的工具时，关联交易就越来越被市场和监管者所关注，受到越来越多的批评，甚至被中小股东所反感和厌倦。事实表明，不规范的关联交易使中小股东、债权人以及上市公司的利益得不到保障，同时使证券的投资风险明显增加，市场投机性也随之上升，加大市场的不安定因素，最终会削弱整个资本市场的基础因此本文的重点在于关联交易应该以什么样的方式存在，而非其是否应该存在。

本文正是从这一点出发，以沪深两市上市公司关联交易的报道及所收集的其他资料为对象，在对这些资料进行归纳、整理，将其作为本文论点的主要论据，对我国目前关联交易所存在的问题及其产生的影响进行分析，力图找出目前相关法律、准则中存在的不足或漏洞，提出自己关于如何规制关联交易一些思考。

本文由五个部分组成：第一部分为前言。阐述了本文研究的目的意义以及国内外文献综述等。

第二部分介绍了我国上市公司关联交易、关联方的法律界定及其各自特点。

第三部分提出了我国上市公司关联交易中存在的问题。从关联交易非关联化、交易信息披露规定不完善等四方面提出了关联交易现存问题。

第四部分对非规范关联交易的危害进行了分析。从对非关联股东和债权人的利益、对证券市产构成的危害以及上市公司本身等四个角度进行了展开分析。

第五部分对完善我国上市公司关联交易提出了措施。即完善关联交易公司法、证券法、会计法、税法的规制。以及提出了限制关联交易其他配套办法。

关键词： 上市公司

关联交易

规制

-I1 前言

1.1 本研究的目的与意义

关联交易是现代经济中的一种特殊现象，从经济学角度看，它是一把“双刃剑”。一方面，合理的关联交易可以降低企业的交易成本，优化企业的资产结构;另一方面，不合理的关联交易客观具有的不公平性，违背了市场经济的公平原则，会对中小投资者等造成损害。关联交易是企业通过与关联方发生资产、劳务或债权债务的转移，达到公司预期目的的一种自主行为，有助于企业节约成本和费用，促进企业发展，实现企业集团利润最大化，提高整体的市场竞争力，其利大于弊。因此，在管理上要兴利除弊，通过完善会计制度，加强监督约束机制，保障公允的关联交易。关联交易在国内外经历了一个从完全禁止使用再到允许在一定条件下使用的过程，相应法律规范也不断走向成熟。

财政部于1997年5月22日颁布了第一个会计准则—《关联方关系及其交易的披露》。2001年12月21日，我国财政部又制定发布了新的会计规定—《关联方之间出售资产等有关会计处理问题暂行规定》。2004年12月以来，证监会和沪深交易所分别发布了一系列关于2004年上市公司报告的披露规范，对报告的编制及其披露提出了一些新的要求。在2004年报中关联交易信息披露制度已经有了很大进步，但毕竟信息披露制度属于提前防范，因此往往滞后于层出不穷的关联交易。我国也在对此进行积极探索，不少专家、学者对关联交易的特征，产生的原因，存在的问题及对策等方面作了深入研究。目前我国业界有关人士对关联方关系及其交易的信息披露的研究有了进一步的发展。

1.2 国内外研究文献综述

对于关联方关系的范围界定研究，IAS24及各国准则都将“控制”与“重大影响”作为关联方关系的判定标准，但对由“共同控制”与“共同影响”差异而产生的关联方关系问题，IAS24、加拿大准则征求意见稿及我国准则均未加以解释，而英国FRS8指南则作了详细分析，指出“共同控制”与“共同影响”之间的差异在于，“控制”产生一种能力，使被控制方将自身利益置于次要地位，而“影响”的作用与之相比则较不肯定。肖红(2002)认为，从我国上市公司财务报告中所反映出的对关联方关系披露的各种不一致理解和处理来看，我国准则指南应当尽可能全面、具体地对关联方关系范围作出说明，FRSS的这种规定值得借鉴考虑。

以李明辉为代表，他认为，我国会计准则在关联方交易定价政策的披露方面仍然不完善。作者结合国外的定价政策提出了一些有助于报表使用者理解的定价方法，如成本或者(可比)市价法、再售价格法、净利润率或毛利率法等，并认为应在会计报表附注中披露采用此种定价方法的理由及其与市价的差距等，这些都为完善我国会计准则提供了宝贵的意见。

在我国上市公司中，与关联交易普遍性并存的是滥用关联交易这个不容忽视的严峻问题，相当多上市公司及其控股股东利用大量的不公平关联交易粉饰业绩、侵占上市资

响进行分析，力图找出目前相关法律、准则中存在的不足或漏洞，提出自己关于如何规制关联交易一些思考。上市公司关联交易的法律界定及特征

2.1 关联方的界定

关联方，亦被称为“关联人”、“关联企业”等。各国立法模式及表述方式的差异给关联方的统一定义带来了较大困难。在美国证券法下，关联方被定义为“除发行人外的直接或间接控制发行人或者由发行人控制的任何人或者与发行人一起直接或间接受着控制的任何人”。《国际会计准则24---之关联方披露》将关联方定义为“在财务和经营决策中，如果一方有能力控制另一方或对另一方施加重大影响，则认为他们是关联方”。

我国的《沪深股票上市规则》则将关联方分为关联法人、关联自然人或潜在关联人。上市公司的关联法人是指:1)直接或间接地控制上市公司，以及与上市公司同受某一企业控制的法人(包括但不限于母公司、子公司、与上市公司受同一母公司控制的子公司);2)关联自然人直接或间接控制的企业。上市公司的关联自然人是指:1)持有上市公司5%以上股份的个人股东;2)上市公司的董事、监事及高级管理人员;3)上述人士的亲属，包括:①父母;②配偶;③兄弟姐妹;④年满18周岁的子女;⑤配偶的父母、子女的配偶、配偶的兄弟姐妹、兄弟姐妹的配偶。上市公司潜在关联人是指因与上市公司关联法人签署协议或作出安排，在协议生效后符合关于关联法人和关联自然人的法人或自然人。财政部颁布的《企业会计准则泊之联方关系及其交易的披露》则规定，在企业财务或经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制，共同控制另一方或对另一方施加影响，则为另一方的关联方;如果两方或多方受一方控制，本准则也将其视为关联方。

从以上规定可以看出，虽然立法模式及表述方式的差异给关联方的统一定义带来了较大困难，但各国立法例一般都将是否存在“控制”或“共同控制”作为判断关联方关系是否存在的标准。

2.2 关联交易的界定

对于上市公司关联交易，国际上没有统一的界定标准。我国财政部颁布的《企业会计准则》，将关联交易定义为在关联方之间转移资源或义务的事项，而不论是否收取价款。根据《上海证券交易所股票上市规则》和《深圳证券交易所股票上市规则》规定，上市公司关联交易是指上市公司及其控股子公司与关联方之间发生的转移资源或义务的事项。遵照这一定义，理解关联交易的要点有：

①构成关联方关系的企业之间、企业与个人之间的交易，即通常是在关联方关系已经存在的情况下，关联各方之间的交易成为关联交易。

②资源或义务的转移是关联交易的主要特征，并且在通常情况下，资源和义务发生转移的同时，风险和报酬也相应转移。资源或义务的转移一旦发生，则不论是否收取了价款，都应判断关联交易已经发生。

经理所组成的公司管理集团的手中。而握有多数股份表决权的控股股东则隐藏在其背后，控股股东的意图不可避免地渗入公司行为之中。控股股东可能迫使公司牺牲自身利益，从事有利于控股股东的不正当交易，致使公司少数股东或债权人蒙受经济损失。虽然小股东有“用脚投票”的权力，但由于信息的不对称或披露的时滞性，这些投资者经常是带着“伤痕”离去。可以说这一权力是以其不公平地承担一定经济代价来实现的。

因此，关联交易很有可能违背正常的商业条款和市场规律，影响交易的公平和公正。尤其在缺乏必要的法律约束的情况下，关联交易可能被用于为某些利益人谋求私利，破坏了证券市场诚信、公平的基本原则。所以如何有效地将关联交易的不公平性最小化一直是法律、法规尝试的方向。

2.3.2 上市公司关联交易的经济学特征

关联交易最明显的经济学特征在于它作为一把“双刃剑”，首先具有降低交易成本的作用，其次是它客观具有的不公平性违背了市场交易的公平原则，可能会破坏市场对资源的合理配置，降低经济效率。

传统经济学假设市场是处于完全竞争的条件下，即市场的运作处于完全无摩擦的状态，每个交易者获得的信息是完全的、平等的，在价格机制的作用下，经济的正常经济运行不存在其他成本。但实际情况是，任何一项经济交易的达成都不是没有代价的。除了必要的交易费用和税赋外，现实中的信息不对称促使交易双方不仅要经过一系列搜寻信息的过程，还要保证合约的如期履行，这些都需要花费一定的成本，有时这些成本会限制合约的产生和履行。从一定意义上讲，这是对资源的浪费。因此，制度经济学家R·H·科斯1937年在其论文《企业的性质》中认为“利用价格机制是有成本的”，并引入“交易成本”的概念，即交易成本是为实现交易的一种资源性支出。当交易成本小于交易能带来的利益时，交易是有效率的。因此降低交易成本，提高收益率是交易双方追求的目标。按照制度经济学的解释，在关联交易中信息成本和监督成本要低于单纯的市场交易，而管理成本则要少于企业内交易，因此导致交易成本的降低。科斯认为:企业的显著特征就是作为价格机制的替代物;市场的运行是有成本的，通过形成一个组织，并允许某个权威

(一个“企业家”)来支配资源，就能节约某些市场运行成本。同时其认为，具有降低交易成本之功能的关联交易的出现和发展，导致了公司集团对单个企业的替代和扬弃。

由于我国目前正处于社会主义市场经济的初级阶段，整个市场体制不完善，信息传递不畅，特别是目前国内市场上存在一定程度的信用危机，因此市场中不确定因素较多，交易风险相对较大，同时各类相应的法律法规也巫待健全。在这一特定环境下，企业为顺利达成交易和履行交易就可能必须支付更多的交易成本。从这个角度看，关联交易可以通过缩短交易时间、提高履约率等方面为企业带来降低交易成本的好处。

但是我们必须看到，当这种交易手段被某些大股东过度使用或滥用时，其在客观上具有的不公平性可能导致控股股东用“股东人格”代替“公司人格”，利用关联交易掠夺上市公司的资源，进而对其他中小投资者的利益造成损害。从整个社会的角度看，这种违背市场交易原则的不公平行为所造成的效率损失，可能超过关联交易所带来之交易成定价政策等往往不予披露;即使披露了，也未说明有关资产是否经过审计、评估，是否按照独立企业的核算原则予以定价等，使投资者很难了解到关联交易的实际情况。还有关于实际控制人的披露。在做关联交易和融资的时候，有些上市公司虚构了几个层次的公司，利用金字塔式多层控股链，来实现以最少的资金控制最多的公司之目标。

3.3.2 披露内容含糊随意

如对于关联交易的披露应遵循的重要性原则。准则要求对重要的关联方交易应当披露，对非重要的、零星的关联方交易，如果对企业财务状况和经营成果影响较小的或几乎没有影响的，可以不予披露。而重要性原则的运用主要依靠职业判断，这就给实际工作中带来了一些随意性，有操纵的余地。

另一个典型的例子是对国有控股的提示。国家持股一般有四种方式:国资局持有、财政局持有、委托某企业集团持有、组建国有资产经营公司，而其中大部分是通过后两种形式存在。许多上市公司在拐示股东持股情况时，仅以国家股例示，掩盖了许多关联方;有的公司只说明关联交易，未说明关联方究竟是何关系;有的只说明交易量，没有说明金额的数量，使人迷惑不清。

3.3.3 忽视担保这种关联交易行为的信息披露

上市公司之间的连环担保这种关联交易行为具有债务扩散和放大的负面影响，在债务链上，任何一个环节出现问题，其冲击波将沿直线甚至网状传播，导致一个地域内的一批企业出现偿付危机，社会反映强烈，直接影响证券市场的稳定。而且，连环担保具有被动性，担保债务是或然的，连环担保的担保人对被担保人的经营信息不像其他关联关系那样透明，因而控制能力有限，一旦出现问题就是灾难性的，难以采取洽当的应对措施。目前在上市公司中已形成了不同的担保圈，从地域上看比较典型的有上海本地上市公司之间的“上海圈”，深圳本地上市公司之间的“深圳圈”，以及福建上市公司之间的“福建圈”。在“上海圈”中，较为突出的是国嘉实业。国嘉实业经营状况极不理想，土营业务几乎为零，屡屡亏损，同时负债累累，多项到期贷款不能如期还款，多家上市公司因为其进行担保而受牵连，包括隧道股份、开开实业、方正科技、长江投资、联华合纤等。其中隧道股份一家担保的金额就超过亿元，而隧道股份本年利润仅有9689万元。联华合纤也陷入了亏损境地，为国嘉的贷款担保给这些上市公司带来了巨大的经济损失，一旦这些公司倒下，极可能牵扯出更多的公司，形成多米诺骨牌效应。

3.3.4 缺少直接对不规范交易的罚则规定

我国现行法律中，还没有直接针对不规范关联交易的罚则规定。上市公司关联交易的信息披露中，现行法规并未对上市公司违反其信息披露义务时应承担的法律责任作出相应的规定。可见，减少和杜绝不公允的关联交易，提高关联交易的透明度仍然任重道远。

综上，在我国的上市公司的关联交易中还存在着很多的问题，关联交易的不规范化会损害上市公司的独立经营能力。

司对母公司的依赖性太大，独立能力大大弱化。一些上市公司甚至书异化成集团公司的一个生产车间或加工场所，原材料的采购和产品销售都由集团公司包了。一旦母公司不再承担这种义务，或者市场竞争进一步加剧，上市公司抗击外部风险能力不断衰弱甚至最终丧失，主营业务必然陷入困境。如湖北兴化随着采购关联交易的急剧减少，从 1998 年以来，主营业务收入开始明显的减少。

4.3 关联交易可能对上市公司本身造成危害

大量的关联交易会造成公司面临的风险增大，不利于公司的后续经营和发展，主要表现在经营风险和潜在风险上。

4.3.1 使上市公司主营业务发生经营危险

关联交易以其特有的方式，使上市公司在某一阶段创造或维持较好的经营业绩，以不同方式为上市公司“创造”利润。但关联交易也会使上市公司跌人低谷，陷入巨额亏损。如在购销业务中，关联交易具有交易价格和数量的随意性，更缺乏透明度。当大股东自身难保，对上市公司没有能力再“拉”，甚至通过黑箱操作以达到某种目的的时候，上市公司的业绩便随之下降，从而弱化了上市公司的经营能力。1997年、1998年是上市公司资产重组的高峰时期。从这两年的年报来看，许多上市公司和集团公司的关联交易已经发展到使上市公司无法独立经营的地步。一些上市公司甚至异化成集团公司的一个生产车间或加工场所，原材料的采购和产品销售都由集团公司包办。一旦母公司不再承担这种义务，或市场竞争进一步加剧，上市公司抗击外来风险能力不断衰弱甚至丧失，主业经营必然陷入困境。

4.3.2 使上市公司潜在危险更大

近年来上市公司资金被大量挤占到虚增利润的现象愈来愈多，而上市公司通过关联交易收取的资金占用费的费率更是五花八门：有的以银行贷款利率为准，有的费率在10%左右，有的高达18%。很显然，大股东挤占上市公司费用及向上市公司收取资金占用费，属于关联交易，应及时披露资金占用金额、费率及占用时间等。而对于上市公司募股或配股资金，则应当禁止任意占用。

上市公司虽然可以通过关联交易，向占用资金的单位收取资金占用费并计入当期损益来提高当年收益，但其中也蕴含了相当的风险：首先，即使是认定合理的资金占用收入，也可能出现不受法律保护的情况。因为根据《贷款通则》的有关规定，“各级行政部门和企业事业单位不得经营贷款业务，企业之间不得办理借贷或变相进行融资业务”。而且，企业间收取的资金占用费应该以银行利率为准，超过同期银行利率的部分不受法律保护。这种收入不作为合法收入，一旦关联企业因资金占用发生诉讼，出资方往往只能收回与银行同期的利息，而占用单位一旦出现财务状况恶化甚至破产，便会直接威胁到上市公司的资金运作和利润状况，甚至以前损益。

4.4 非规范关联交易的其他危害

完善中国上市公司关联交易的规制

5.1 完善关联交易公司法的规制

法律的价值目标，应当是公平和效益兼顾，两者不能偏废。在不公平的关联交易中，关联方基于控股股权、关键职位或者其他因素对公司施加影响，对公司的关联交易作出安排，其行为后果往往形成这样一种利益格局，公司的关联交易行为给关联方带来的额外利益是以牺牲公司及其它利益相关者的利益为代价的。各国公司法对于关联交易的限制，目的就在于从外部对公司与关联方之间基于内部关系产生的具有消极作用的安排进行管制，以保护公司和其他利益相关者的权益。具体措施有以下几个方面：

①改善股东大会的投票机制，吸收中小股东参与管理。②完善股东大会表决制度，保护全体股东利益。

③完善独立董事制度，充分发挥件事会的监督职能。

④强化董事与控股股东在非公允关联交易中的义务和责任。

5.2 完善关联交易证券法的规制

综观证券市场发达国家和地区对上市公司关联交易的规制宗旨，主要为二:一是防范不公平关联交易的发生，维护公众投资者的权益;二是维护投资者对证券市场的投资信心。信息披露要求在证券的发行、上市及交易过程中，有关主体公开的资料或信息要符合内容上的完整性、真实性、准确性和有效性以及时间上的及时性、空间上的易得性、形式上的适应性。证券市场监管者普遍对关联交易执行比一般交易更为严格的披露标准。关联交易的法律特征为关联方利用关联交易转移利益提供了可能，因此充分的信息披露就成为保障关联交易公正和公平的关键。

另外，上市审查制度在某种程度上从源头减少并规范了上市公司的关联交易，股东大会的批准及回避制度也要加以完善。目前我国对不当关联交易的罚则偏弱，所以加大对不当关联交易的处罚力度是不可忽视的问题。

5.3 完善关联交易的会计法规制

在证券市场上，信息是联系上市公司和投资者的纽带，是投资者进行决策的依据。投资者根据它们获得的信息预测上市公司的前景并依此决定上市公司目前股票的价格是否合适。投资者获取信息的一个重要渠道就是上市公司的财务报告。投资者对财务报告的解读是建立在这样一个假设的前提之上，即所有交易均为市场独立各方按公允竞争的市场条件进行的。而我们知道，上述假设在某些关联交易中是不真实的。因此，会计报告中对是否存在关联交易的披露以及对关联交易经济实质的披露对维持资本市场的效率和避免误导投资者至关重要。在当前我国证券市场关联交易较不规范的情况下，真实地反映上市公司与关联方之间交易的经济实质，显得尤为重要。会计上关联交易的披露主要有两种方法，一是在会计报表附注中作相关的披露;二是对某些重大关联交易的金额在15.5.2 加强税收情报的国际合作

随着世界经济的一体化，加强政府间的税收合作对于限制跨过企业的不当关联交易将起到日益重要的作用.类似的协议在OECD《经济合作与发展组织关于对所得和财产避免双重征税协定范本》中出现过。

缔约国双方主管当局应交换为实施本协定的规定所必需的情报，或以缔约国双方或所属行政区或地方当局的名义征收的每一种税收的国内法律和规定，按此争税与本协定不相抵触的情报„„缔约国一方收到的任何情报，应与该国国内法律取得的情报同样保密。仅应告知税收的查定、征收以及有关的执行、起诉或裁决上诉的人员或主管当局(包括法院和行政管理部门)。上述人员或主管当局仅应为上述目的使用、加强税收情报的国际合作该项情报，但可在公开法庭程序或法庭判决中透露有关情报。

毋庸置疑，这种国家间的税收情报合作对于打击国际关联交易及避税起到了很大的促进作用，因此也可为我国所用。

5.5.3 资产评估制度的配套

还可看到，一项资产，在进行关联交易时，其价格往往会上升几倍甚至几十倍，从而使公司无端获得一大块利益或“资产”，这也显示我国市场缺乏相应的配套措施—对交易资产进行科学严格的资产评估。

综上所述，各项制度的配套将会对关联交易及其会计问题的解决起到极大的促进作用。结论

关联交易伴随我国现代企业制度的建立而出现，并随着我国经济体制改革的深入和加入世贸组织带来的激烈国际竞争变得更加尖锐和复杂。实事求是地说，我国调整关联交易的国内立法还相当薄弱，鉴于关联交易的复杂性，理论界和实务界还有许多问题有待作进一步探索和实践。对关联交易的法律规制仅以某一个部门法去调整，是无法达到规范和引导的目的的。立法机关对此应当有一个长远而明确的立法规划，将一些在实践中证明为切实可行的做法上升为法律。国家有关部门对尚未建立现代企业制度的国有企业应当加快其改革步伐，避免关联人利用不同企业管理制度之间的法律空白，通过关联交易损害国家、中小股东及债权人利益。通过本文对关联交易的一点粗浅的分析和探讨，希望尽快完善关联交易的立法，发挥关联交易的功能，制止非法关联交易，促进社会主义市场经济健康、稳定地发展。

326.0．E．Williamson ．The Economic Institutions of Capitalism Free Press, New York.2002 27.0．E．Williamson．The Lens of Contract: Private Ordering, American Economic Review，May 2002, pp438-443．

第三篇：国有企业关联交易法律备忘录

国有企业关联交易法律备忘录

一、《企业国有资产法》

第四十三条 国家出资企业的关联方不得利用与国家出资企业之间的交易，谋取不当利益，损害国家出资企业利益。

本法所称关联方，是指本企业的董事、监事、高级管理人员及其近亲属，以及这些人员所有或者实际控制的企业。

第四十四条 国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司不得无偿向关联方提供资金、商品、服务或者其他资产，不得以不公平的价格与关联方进行交易。

第四十五条 未经履行出资人职责的机构同意，国有独资企业、国有独资公司不得有下列行为：

（一）与关联方订立财产转让、借款的协议；

（二）为关联方提供担保；

（三）与关联方共同出资设立企业，或者向董事、监事、高级管理人员或者其近亲属所有或者实际控制的企业投资。

第四十六条 国有资本控股公司、国有资本参股公司与关联方的交易，依照《中华人民共和国公司法》和有关行政法规以及公司章程的规定，由公司股东会、股东大会或者董事会决定。由公司股东会、股东大会决定的，履行出资人职责的机构委派的股东代表，应当依照本法第十三条的规定行使权利。

公司董事会对公司与关联方的交易作出决议时，该交易涉及的董事不得行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。

第七十一条 国家出资企业的董事、监事、高级管理人员有下列行为之一，造成国有资产损失的，依法承担赔偿责任；属于国家工作人员的，并依法给予处分：

（一）利用职权收受贿赂或者取得其他非法收入和不当利益的；

（二）侵占、挪用企业资产的；

（三）在企业改制、财产转让等过程中，违反法律、行政法规和公平交易规则，将企业财产低价转让、低价折股的；

（四）违反本法规定与本企业进行交易的；

（五）不如实向资产评估机构、会计师事务所提供有关情况和资料，或者与资产评估机构、会计师事务所串通出具虚假资产评估报告、审计报告的；

（六）违反法律、行政法规和企业章程规定的决策程序，决定企业重大事项的；

（七）有其他违反法律、行政法规和企业章程执行职务行为的。

国家出资企业的董事、监事、高级管理人员因前款所列行为取得的收入，依法予以追缴或者归国家出资企业所有。

履行出资人职责的机构任命或者建议任命的董事、监事、高级管理人员有本条第一款所列行为之一，造成国有资产重大损失的，由履行出资人职责的机构依法予以免职或者提出免职建议。

第七十二条 在涉及关联方交易、国有资产转让等交易活动中，当事人恶意串通，损害国有资产权益的，该交易行为无效。第七十三条 国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员违反本法规定，造成国有资产重大损失，被免职的，自免职之日起五年内不得担任国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员；造成国有资产特别重大损失，或者因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序被判处刑罚的，终身不得担任国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员。

二、企业会计准则第36号

三、《广州市市属行政事业单位国有资产处置办法》

第五条

资产处置按以下程序进行：

（一）市属行政事业单位提交资产处置报告（资产无偿调拨的，由调出方提交）和有关资料，按规定权限，属市财政部门审批的，主管部门审核并加具意见后，报市财政部门审批。

（二）市财政部门按有关规定和权限审核批复或上报。

（四）按《行政单位国有资产管理暂行办法》和《事业单位国有资产管理暂行办法》规定需要进行评估的资产处置事项，市属行政事业单位应当委托具有相关资质的资产评估机构依照国家有关规定进行资产评估，其中资产单位价值500万以上或属于市政府批准实施的重大经济事项涉及的国有资产评估项目，评估报告须报市财政部门核准。

（五）按规定程序和权限报经批准后，对资产作出处置和办理处置手续： 2．资产有偿转让的，应当按规定采取拍卖、招标等市场竞价方式进行，确实无法采取竞价方式转让的，经市政府批准可采取协议转让方式进行。当交易价格低于资产评估价时，应当暂停交易，在获得市财政部门同意后方可继续进行。市财政部门可最多两次批准下调拍卖底价，每次下调幅度不超过10%。如下调后仍无法拍出的，由产权单位委托第二家有资质的社会中介机构对拍卖标的物重新评估，以评估价格作为公开拍卖的标底价。

第六条

市属行政事业单位申请资产处置，应提交下列资料。

（二）有偿转让的申请资料： 1．有偿转让申请文件；

2．有偿转让方案，包括资产的基本情况，处置的原因、方式等； 3．申报单位填报的《行政事业单位国有资产处置审批表》一式四份；

4．能够证明转让资产价值的有效凭证（如购货发票或收据、工程决算副本、记账凭证影印件、固定资产卡片等）及产权证明；

5．资产评估机构出具的，经主管部门备案或市财政部门核准的评估报告； 第八条 有偿转让资产按下列权限审批：

（一）转让房屋建筑物、土地、飞机、机动车辆、机动船只的，由单位主管部门审核后报市财政部门审批，资产单位价值或批量价值在500万元以上的，由市财政部门审核后报市政府审批。

（二）转让其他资产，单位价值10万元（含10万元）以下或一次批量价值50万元（含50万元）以下的，由单位主管部门审批；单位价值10万元以上或一次批量价值50万元以上的，由单位主管部门审核后报市财政部门审批，单位价值或批量价值在500万元以上的，由市财政部门审核后报市政府审批。

第四篇：浅谈我国食品安全法律规制的完善

浅谈我国食品安全法律规制的完善

摘 要：近年来重大食品安全事故频发，特别是2011年南京“龙虾门”事件的爆发，再次暴露出我国食品安全法律制度存在严重问题，这样既不利于保障广大消费者人身、财产的利益，也不利于保障我国经济秩序的正常进行。通过对责任主体、食品标准等食品安全法律规制缺陷的分析，提出建立食品安全强制保险制度、健全缺陷食品召回制度等立法建议。这些对于加强政府部门对我国食品安全的监管与完善我国食品安全法律制度具有重要意义。

关键词：食品安全；法律规制；食品标准；监管

食品是人类赖以生存和发展的基本物质，是人们生活中最基本的必需品。然而，近几年来，在世界范围内食品的安全事件剧增，如英国的“疯牛病”和“口蹄疫”事件、比利时的“二啄英”事件，国内的苏丹红、吊白块、毒米、毒油、孔雀石绿、瘦肉精、三聚氰胺等事件，使我国乃至全球的食品安全形势十分严峻。近年两会上一些代表、委员就提到，“面粉里面有荧光剂和增自剂、大米经过了化学漂白、蔬菜水果上喷洒了保鲜剂。存放了很久的肉经过化学品浸泡可以恢复新鲜的色泽„„”。“一个苹果能榨出四扎苹果汁，一个西瓜能榨出20多扎西瓜汁。这样的鲜榨果汁你敢喝吗？”笔者认为：严峻的食品安全形势是我国特定阶段多种社会矛盾在食品领域的集中爆发，背后折射的是制度的缺失。人们在愤怒地谴责惟利是图的不法商人、漠视生命的失职官员之余，更应该理性地思考如何完善食品安全法律制度，以杜绝那些吞噬人们生命与健康的黑洞。

一、概述

（一）我国食品安全问题现状

从阜阳大头奶粉到三鹿毒奶粉。从苏丹红到孔雀石绿，从瘦肉精到增白剂，从有毒多宝鱼到福寿螺事件„„天上地下、海里河里、植物动物，所涉及的食品安全事件频繁发生，一次又一次地震撼着社会各界敏感的神经。当消费者把矛头对准了超市、企业、商贩的同时，对食品质量安全监管体系的拷问又一次被推上风口浪尖，对企业社会责任的期待也增加了一层。我国目前的食品安全问题主要表现在以下几个方面：（1）问题事件频发，威胁公众生命健康。近期我国食品安全事件不断发生，并且城镇化、市场化正在逐步为食品安全危害的广泛蔓延起到加快的作用。（2）食品生产整个链条面临安全考验，波及区域面广泛。生产、加工、物流、销售。每个环节无一例外地存在安全问题。严重危及公众 的生命健康。（3）受害人群众多，妇孺幼危险大。目前我国人口老龄化和独生子女的现象已经成为我国的基本状况。所以很多保健食品打着益生菌、高钙、水果味、好吸收、提高免疫力等各种口号向妇孺幼猛烈的宣传。（4）商家越来越隐蔽，地点越来越不固定。现在的很多商家都很清楚自己是违法的，所以一直都是在很隐蔽的情况下进行违法行为，而且流动性很强，让执法人员很难分辨。（5）环境的严重污染，生态的严重破坏。工厂的违规排放对环境的污染。导致了很多农业生态环境的日益恶化，并且也增加了农产品的不安全因素，也是导致食品安全问题出现的原因。

（二）我国食品安全法律保障现状

西方各国建立了相应的制度体系来应对食品安全问题。如英国的食品追溯和召回制度，德国的食品安全监管以及食品企业自查和报告制度 美国则建立了食品安全信息发布系统。而且，借助民间的消费者保护团 体加强食品安全监管，等等。就我国来讲，我国现有的食品安全法律体系是以《食品卫生法》和《食品安全法》为主导，《食品卫生行政处罚办法》、《农产品质量安全法》、《食品卫生监督程序》、《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》等多部单行的有关食品的法律和近百个配套规章和相关的食品卫生标准为主干，以及《消费者权益保护法》、《传染病防治法》、《产品质量法》、《标准化法》、《农业法》、《进出口商品检验法》、《刑法》等法律中有关食品安全的相关规定为补充而构成的集合法群形态。但由于立法体制、“法律宜粗不宜细”等立法指导思想等多方面的原因，存在着法律之间着相互抵触和矛盾的现象。同时，很多法律制度缺少监管和有力地执行，“多龙治水现象” 的存在导致食品安全监管部门在执法过程中相互扯皮、推诿责任等等。

二、食品安全法律规制的缺陷

纵观我国食品安全的现状，从2008年的“毒奶粉”事件，到2011年的“地沟油”事件和“龙虾门”事件，食品安全问题始终十分突出。分析其原因主要有以下三个方面：（1）食品安全规制的立法不健全。我国的食品市场巨大，食品安全隐患众多，立法缺陷使得食品安全问题难以从根本上加以解决，这样缺陷食品的生产经营者就有了可乘之机；（2）巨大的市场利益所驱。缺陷食品的生产经营者为了一已私利，不惜以身试法，甚至犯罪；（3）消费者的盲从心理。我国人口众多，消费者的盲从心理严重，容易导致重大食品安全事故的发生。因此，我国需要完善食品安全法律规制制度，从源头上遏制食品安全事故的发生。但是，目前我国既没有统一的法律、法规来规范和调整食品安全问题，也没有统一的食品标准、执法标准来指导监管部门和司法部门，这就导致了关于食品安全监督与管理的效果大打折扣。以下是笔者对我国食品安全法律规制缺陷的分析：

第一，责任主体结构不明显，政府问责机制不完善。在欧美等发达国家和地区的食品安全监管立法中，食品生产者、加工者和销售者根据食品安全卫生的相关规定生产、加工、销售食品，作为第一责任主体对食品安全负主要责任；而承担食品安全监管职责的政府为第二责任主体，制定合适的食品安全法规并监督其施行，在必要时可采取制裁措施。而在我国食品安全立法中，更多强调食品生产加工参与者责任，对政府责任的关注度较小。就现有监管部门及检验机构的监管责任规范来看，其责任程度明显过轻，不能达到食品安全市场对加强政府监管职责的要求。强化政府对食品市场监管职权的同时，也需要同等程度的责任规范约束。如果市场失灵可以大体归结为客观因素而有所容忍的话，那么政府失灵，尤其是政府监管懈怠、不力，这就难以得到民众的理解。因此，我国应加强相关立法，建立完善有效的政府问责机制，切实履行对食品市场的安全监管职责。

第二，食品标准设定得较低且相互冲突。现阶段，我国仍存在着片面强调经济发展而忽视消费者生命健康保护的倾向。其中，忽视消费者生命健康保护的一个重要表现，就是食品标准设定较低，不能有效地起到保障消费者人身财产安全的作用。在我国，制定食品标准的最高机构是国家标准化管理委员会，但事实上农业部、卫生部也有权制定在全国施行的行业标准或企业标准。这就导致我国食品标准体系混乱的局面，很难与国际接轨。目前在我国的各类食品中采用国际标准进行监管的还不到一半，远远落后欧美等发达国家。我国的食品标准绝大多数都是在2000 年以前制定的，这些食品标准往往是不同部门制定的行业标准，而非国家标准。由于各部门之间缺乏协调，对同一对象设定两项或两项以上标准的现象并不在少数，行业标准与国家标准交叉、重复严重，形成了食品标准体系混乱的局面，严重影响了标准的实施和食品安全的监管。因此，我国只有设定有充分科学的标准，才能够准确判断食品的规格，才能促进国际贸易发展，为保护消费者人身财产安全提供不可缺少的技术支撑。

第三，对食品安全的违法者处罚力度过轻。在欧美等发达国家，法律对缺陷食品的生产经营者处罚非常严厉，例如在英国，《食品安全法》规定，一般违法行为根据具体情节处以5000英镑的罚款或3个月以内的监禁；销售不符合质量标准要求的食品或提供食品致人健康损害的，处以最高2万英镑的罚款或6个月监禁；违法情节和造成后果十分严重的，对违法者最高处以无上限罚款或两年监禁。由于法律责任大，制裁措施严厉，违法成本很高，经营者不敢轻易以身试法。近两年，我国新颁布了《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国食品安全法实施条例》，但是对于违法者处罚力度仍然过轻，使得法律缺乏威慑力，生产经营者为了暴利，往往敢于以身试法。例如，违反《食品卫生法》的有关规定，造成食物中毒事故或其他食源性疾患的，根据《食品卫生法》第39条的规定，卫生行政部门应当责令停止生产经营，销毁导致食物中毒或者其他食源性疾患的食品，没收违法所得，吊销卫生许可证，并同时按下列规定处以罚款：（1）造成中毒或者疾患人数10人以下，有违法所得的，处以违法所得一至五倍的罚款；没有违法所得的，处以一千元至三万元的罚款；（2）造成中毒或者疾患人数在11 人至30人，有违法所得的，处以违法所得二至五倍的罚款；没有违法所得的，处以五千元至四万元的罚款；（3）造成中毒或者疾患人数在31人至100人，有违法所得的，处以违法所得三至五倍的罚款；没有违法所得的，处以一万元至五万元的罚款；（4）造成中毒或者疾患人数101人以上或者人员死亡，有违法所得的，处以违法所得四至五倍的罚款；没有违法所得的，处以三万元至五万元的罚款。通过这一条款，可以看出我国的食品安全相关法律对食品违法犯罪行为在法律责任的设定上覆盖面过窄，处罚力度较轻，不能够充分发挥法律应有的威慑力，难以达到打击目前猖獗的食品违法犯罪行为的迫切要求。

三、食品安全法律规制的立法建议

通过上述对我国食品安全法律规制缺陷的分析，笔者对完善我国食品安全法律规制体系，提出以下立法建议：

第一，建立食品安全强制保险制度。“无危险即无保险”，风险的存在使保险制度应运而生。建立食品安全强制保险制度的正当性在于食品市场天然的不安全性，一旦被保险人在约定期限内所生产、出售的产品或商品在承保区域内发生事故，造成使用、消费或操作该产品或商品的人或其他相关者的人身伤害、疾病、死亡或财产损失时，应由被保险人依法承担经济赔偿责任；由此而产生的诉讼费用，保险公司应在约定的赔偿限额内负责赔偿。保险公司可以分摊本有被保险人向受害人支付的赔偿费用，从而起到减小企业损失，及时保护受害人合法权益的作用，从而避免“市场主体违法，政府埋单”的怪现象发生。因此，笔者建议，《食品安全法》应规定食品安全强制保险制度，其优势在于：（1）食品安全强制保险制度对政府监管食品安全具有补充作用。保险公司从自身利益出发，主动参与食品安全的预防工作，降低了食品安全事故的发生机率。（2）食品安全强制保险制度减轻了政府处理食品安全事故的压力。根据《国家重大食品安全事故应急预案（2007）》的规定，受害人员的抢救、安臵、补偿以及征用物资的补偿、污染物的收集、清理、处理等事项，主要由各级政府部门承担。当事故发生后，一旦企业因为各种原因不能及时对受害者进行赔偿，政府就必须承担起救助，补偿的责任，因此，政府届时将承受着巨大的经济压力，若处理不力则将面临巨大的舆论压力。食品安全强制保险制度可以使食品安全事故受害者迅速地得到赔偿金，有利于社会稳定，充分发挥保险的社会管理职能。

第二，健全缺陷食品召回制度，完善已有的法律。食品召回制度是一种旨在消除离开生产线、进入流通领域的潜在不安全食品危害风险的制度，其目的是预防和消除不安全食品对消费者造成的伤害。实施食品召回制度最重要的主体是企业，西方发达国家在推动召回制度的实施上都是以推动主动召回为主。借鉴西方发达国家经验，对我国食品召回制度具体规范手段进行调整，也应推动以企业主动召回为主，责令召回为辅，从而完善现有的制度。我国《产品质量法》第46条规定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的危险:产品有保障人体健康，人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准”。由此可见，强制性的国家标准和行业标准由于可操作性强，可以快速、直接地判断食品是否为缺陷食品，这样既便于诉讼，又便于企业及时发现缺陷食品，从而防止其被错误地投入市场。因此，制定科学、统一的国家标准和行业标准是当务之急。

与此同时，还要完善已有的法律。现有的《食品安全法》对食品召回制度规定得很笼统：（1）没有明确主动召回和被动召回的适用情形；（2）没有建立缺陷食品召回级别制度，具体区分召回级别因素以及确定召回规模、范围；（3）缺乏严格的召回责任规定。并且《消费者权益保护法》第18条规定，经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。经营者发现其提供的商品或者服务存在严重缺陷，即使正确使用商品或接受服务仍然可能对人身，财产安全造成危害的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取防止危害发生的措施。本条是建立缺陷食品产品召回制度的立法依据之一，但是在“法律责任”一章中，没有规定经营者违反第18条应负的法律责任，因此我国应弥补这块法律空白。

最后，我国应借鉴国外先进的立法经验，健全食品安全法体系。首先是制定严密的基本概念定义。严密的基本概念定义可以为司法和行政创造有效可靠的法律依据，并在一定程度上保障其自由裁量权；其次是健全的食品安全法体系。以美国为例。在美国，既有纲领性的《联邦食品、药物和化妆品法》、《食品质量保护法》和《公共卫生服务法》，也有非常具体的《联邦肉类检查法》、《禽产品检查法》和《蛋类产品检查法》等，这使得完善的上位法可以有效地指导下位法，各州在执法操作时的自由裁量度较小，保证了食品安全在全国范围内的统一。而在我国，虽然已制定了食品卫生管理办法、规范、程序、条例等单项法规100 多个，食品卫生标准近500 个，加之配套的地方法规，已经建立起基本的食品监管法律体系。但是，其中由全国人大或全国人大常委会制定的仅有《食品安全法》、《食品卫生法》和《农产品质量安全法》等几部，数量上与法律发达国家相比仍然偏少。除《食品安全法》外，其余几部法律的规定都缺乏纲领性，对具体操作的指导意义不大。综上所述，我国应当注重采取法律、行政法规、部门规章等多种形式来推进食品安全法律制度的完善，坚持管理法和促进法的统一，政府宏观治理与企业微观治理的统一，体现现代社会的法治理念。并且，我国也应运用多个法律部门对食品安全行为进行规制，特别是加大刑法对食品安全犯罪行为的惩处力度，增强法律的威慑力，最大限度地遏制食品安全事件在我国的发生，从而保障广大消费者的人身财产安全。

参考文献：

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第五篇：董事自我交易的法律规制

董事自我交易法律规制研究

我国《公司法》第148条第（四）相规定了，董事，监事，高级管理人员不得违反公司章程或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。这项就是我国对于自我交易的规定。该条规定表明，我国公司法并不禁止自我交易，但是必须要有公司章程和股东会和股东大会的同意。由此可见，我国关于自我交易的规则纯粹是一种程序上的方法。但是对于公司章程本身不可能预料到种种可能出现的情况，而且股东会、股东大会的召集过于麻烦，增加成本。

一、董事自我交易存在的必要性与理论基础。

董事自我交易也称为董事抵触利益交易，是指董事或者董事的关联人与公司之间进行交易。按照董事在交易中是否直接作为一方当事人，自我交易又可以区分为直接自我交易和间接自我交易两种。无论是哪一种类型的自我交易，均会涉及到不同主体间的利益冲突。在市场经济的大环境中，董事自我交易作为节约交易成本的有效手段，存在一定的必然性和合理性。但董事对公司的经营管理拥有控制权，在经济利益的驱动下，以效用最大化为追求目标的董事必然会利用各种优势为自己获取最大利益，而该获利方式极有可能侵害公司、股东、债权人等其他主体的合法权益。所以，法律要求对董事自我交易进行规制，规制的目的在于使其发挥效益价值，同时又不致损害其他主体。

董事自我交易属于公司组织体内部交易的一种形式，交易成本理论使其在主观方面和客观方面均有存 在的必然性和合理性。就主观方面而言，董事作为经济主体具有天然的逐利性。按照西方古典经济学关于人性的假设，人们所从事的经济行为都有自利的动机，以追求利益最大化为最高价值目标，通过自由计算选择更能满足自己偏好的行为。在一项具体的交易中，若不考虑董事的特殊身份所要求履行的义务，董事必然会以能否为自身谋取最大利益为标准来选择交易对象，而交易成本是直接影响最终收益的关键因素。在相同交易条件下，董事当然倾向于选择更为熟悉的主体作为交易相对方，因为这样可以有效降低交易成本。就客观方面而言，董事作为公司经营管理者具有为交易对象可以最大程度地降低交易成本。具体而言，1.降低信息成本。

在市场交易过程中，为了保证交易能够顺利进行并最终获取收益，一方主体需要搜集

关于交易相对方生产能力、资信状况、运营方式等方面的资料，在此基础上决定是否与其进行交易以及交 易的条件和价格。董事如果选择外部市场主体作为交易对象，需要为此花费较高的信息成本 ；相反，如果 选择自己较为熟悉的公司作为交易对象，则借助自身的职务便可获取所需的相关信息，而且能够保证这些 信息具有完整性、及时性和可靠性。

2.降低谈判成本。

谈判是一个建立在信息不对称基础上的博弈过程，双方根据自身的需要及对交易相对方情况的了解提出交易条件，通过不断的磋商和让步，最终确定合作关系。在自我交易中，董事不仅能准确掌握交易双方即自身和公司的信息资料，而且对决策的形成具有相当的控制力，即通过参与董事会或者股东会缩短谈判时间，有效率地作出交易决定。3.降低履约成本。

履约行为是否按照交易双方的预期实施将直接影响到交易的最终成败，在合约的整个履行期间内，会有诸多不确定的因素对此产生影响，包括交易相对方出现财务困难、未严格按照合约要求进行生产、恶意违约等。这其中所需要付出的监督和补损成本在董事自我交易的情况下可以部分甚至全部避免，因为董事通过董事会掌握公司对各类合约的履行能力和履行进度，一旦双方达成协议，违约的可能性将非常小，履约成本也履约成本也就相应地大幅度减少。

由此可见，董事自身天然的逐利需求结合职务的便利条件使自我交易具有经济合理性，同时也有力地解释了这一现象普遍客观存在的原因。公允的董事自我交易非但不会损害相关主体的利益，反而能够有效地节约交易成本，提高交易效率，在总体上增加交易双方的财富。

（二）规制自我交易的理论基础

二、我国现行公司法对于自我交易规制存在的问题