担保法律审判实务中的热点问题讲座

第一篇：担保法律审判实务中的热点问题讲座

担保法律审判实务中的热点问题讲座

黄晋：大家好，我是《担保法》委员会的主任黄晋，也是齐进律师事务所主任。今天来参加研讨的讲座，大家非常聪明。因为《担保法》比较复杂。我98年之前在最高人民检察院以及国家检察官学院工作。当时接触只是刑事法律，主要是刑法和刑诉法。但，98年出来做律师之后。我发现民商法这块，担保环节相对复杂。尤其是在各种的民商事案件当中，都是牵扯到保证、抵押、质押、定金。所以我就从98年开始研究《担保法》，我们认为今天大家过来，肯定熟悉《担保法》就能挣大钱。目前《担保法》为什么热点难点这么多。《担保法》的司法解释出台。朝世斌法官费了很多的心血，去研究这个《担保法》司法解释的时候。突破了很多《担保法》的规定。所以，造成实践当中，担保这块比较多。比如《担保法》司法解释第44条规定，保证期间债务人破产的。债权人可以申报债权。如果是没有受偿。

那么去找保证人清偿，司法解释规定了6个月之内主张权利。6个月没有主张是不是过了这个期间。不在这六个月主张，正常的清偿可不可以。质押以有限责任公司股权出质的话。适用于公司法关于股份转让的规定。质押的时候，出质的时候。是不是要经过其他股东过半数同意呢。还是质押合同期内的时候，需要股东过半数同意，还是行使质权的时候，这个是有问题。那么物权法出来又有规定，质押是要到工商局登记就可以设立这个质权。《担保法》规定，质押合法生效是要登记与股东民测之日，起生效。这块是否有矛盾，所以，这些都是有一些问题。所以我们请到了最高人民法院民二庭的法官。张雪梅法官给我们做一个研讨讲座。那么，张雪梅法官是中国人民大学毕业是法学博士，那么，对于《担保法》《金融法》不良资产处置，都比较精通。而且关于诉讼时效的司法解释，也是张雪梅法官，独立起草的。所以。我们请热烈掌声欢迎张雪梅法官给我们做讲座。

张雪梅：大家好很高兴能给就《担保法》的问题进行交流，今天主要是三大部分。第一，保证问题。第二，质押抵押。第三，司法解释的使用。任何一个新司法解释出来。困扰我们的是在我们所带领的案例中能不能适用规定的问题。

第一，保证问题。第一，关于独立担保的效力认定的问题。我们在国内的交易中我们可能会遇到，我们审理的2007。民二中子案件他是一个担保人提供了一个独立担保的案件，它的担保人和债权银行光大华顺支行，担保人洞庭水质公司签订了一个保证合同。这个合同中有一条约定的是说，本合同的效力独立于主合同，不因主合同的无效而无效，依据我们国家《担保法》的第五条的规定，主合同无效的话重合的保证合同他应该是无效的。也就是说，每一个担保作为一个从属性。他是国内的贸易的担保。他约定了一个独立担保，主合同无效的。保证合同是有效的。他具有了独立主合同的独立性。这种独立性，他是当事人的自主约定，这种自主意思是尊重的，对于担保的领域。是不是应该尊重他。恐怕我们要看独立担保的使用范围是什么。我们国家的体系框架之内，我们是不是在国内的贸易交易中允许他的存在。单独担保他有它的严厉性，主合同无效他还要承责任。如果说对于这个责任，我们扩大使用，是导致有关的人滥用。对于独立担保基于国际的惯例我们在国家商贸领域使用的。我们肯定在国际的商贸领域如果约定了一个独立担保，我们这里边表述的我们保证合同不因主合同的无效而无效。不可撤销的担保，不因主和的撤销而撤销。他是独立于主合同的。这样的话，这种独立担保，我们说是在国际上承认上，在国内我们第五条规定了。他在制订的时候没有肯定说，当事人可以约定独立担保，在我们国家的国际贸易的体系内，国内的担保说我们还是以担保从属性作为他的系统的基础。

一，独立担保在我们的使用上一般来讲基于他的严厉性，和防止欺诈。我们肯定他在国际贸易上一个有效性在过镍贸易领域，基于我们的国内担保的肯定。担保的充数性的体系的机制在国内贸易中如果制订了独立担保要否定效力。尽管说债权银行和保证人在合同中有这一条，约定。但是我们不肯定他的效力。那么，不肯定，是不是说担保人就不承担承担责任。在这个案子里面。由于主债务人清偿，要求他承担清偿责任。担保人自己抗辩说这个案子，主合同是无效的，这里边尽管我重合中约定了，但他不使用国内贸易。这个约定无效。我不需要承担。但是，这个案子我们认定的事实是有效的。在主合同的有效的情况下我们否定了独立担保条款的效力。这个保证人不承担保证责任。这是他责任性质的转换问题。我们就要通过探求当事人的真意的方式解释。他当时签订的意图是提供一个独立的的担保，我们没有肯定。是不是就否定了他提供担保的效力。

也就是说第一个否定是独立的担保，第二层担保是不否定。尽管独立担保无效。你要提供保证是真实。我们也尊重他的效力。就是一种转致。转致有效担保中的包括，他存在那种保证方式没有规定。我们根据《担保法》规定是连带保证。

主要记住两个点：一个点是说独立担保在国内贸易领域不承认。第二，尽管不承认，根据当事人的真实意识，承担的是连带的保证责任。在主合同有效的前提下。

第二。我们来看一下保证期间的相关的疑难问题。第二问题中的第一个问题我们来看一下，当事人和债权人之间约定的保证期间超过三年的话。关于保证期间为主合同履行期限届满之日的三年是不是有效。引发出来的保证人，可以行使主债务人的诉讼时效抗辩权。为什么会提到这个问题，实际上来源于我们审判案件。天津高院对当事人出来的问题向我们请示。他的案件的基本事实是债权银行和连带，保证人之间。约定保证期间是履行期限届满之后的三年。在司法解释的起草过程中。保证期间应该是主合同履行期限届满的二年。为什么规定二年。为什么不是三四五年。原因在于当时考虑了，因为既然说保证人承担的存在物。他要向主债务人追偿。如果说主债务已经过了适用时效期间。我保证人怎么去行使追偿权。如果去行使追偿权。一般来讲法律是保护他的，要去保护他，诉讼时效过了。在二年之内，债权人没向主债务人主张过权利。主债务的诉讼时效期间已经过了。但是，保证人承担了保证责任，比如说约定三年的保证期间。在诉讼时效期间届满的两年到三年这个期间。如果我们认定这个约定是有效的。就意味着我债务权人，可以在这两年到三年期间内，仍然要求你保证人承担保证责任。必然要向主债务人追偿。

但是如果我保护了你的权利，意味着主债务人的抗辩权就是形式了。这样的话，对于主债务人不平等。为什么规定为二年就是这么一个考虑。但是，这个个案引发了这样一个问题。保证人愿意承担保证责任的期间超出了二年。我愿意是三年。这种情况怎么处理。他实际上，引发的权利的保护。一，债权债权人权利的保护。我保证人在约定的范围之内，向保证人主张权利。这是我的权利。二，保证人追偿权的保护。第三，主债务人时效抗辩权的保护。这个问题实际上牵扯到三方利益如何去平衡。对于这个案件我们把握的思路就是首先注意三方利益的平衡。第二，尊重当事人的真实意思表示，也在法律的规定框架之内。怎么平衡的呢。

第一，当事人约定保证期间超过二年的约定。尊重当事人有效。肯定效力的基础之上，主债务在诉讼时效期间内，发生中断或者连续中断，保证人在保证合同约定的保证期间内，承担连带责任保证。什么意思。也就是说，刚才讲的，假设的那个前提是可能由于保证人行使是他的规律追偿权，导致诉讼时效抗辩权，是得不到保护的前提基础是说，在主合同履行期限二年之内，主债权人没有向主债务人主张过权利。

但是，第二种是说在这个期间之内，主债权不断的向主债务人实行权利。既使是在届满之后的期间内，三年之内。主债务一直是没有过诉讼时效。这种情况主债务人没有取得时效抗辩权的。在这个情况下，主债权人要求保证人在三年保证期间内，承担保证责任，不影响你主债务人诉讼时效抗辩权。实际上还没有取得这个权利。第三，主债务诉讼时效完成后。我主债务人已经取得了时效抗辩权的情形下。债权人在约定的保证期间内向连带责任保证人，主张权利的保证人可以行使主债务诉讼时效完全的抗辩权。我们《担保法》20条规定，保证人可以行使主债务人的抗辩权。时效抗辩权是属于抗辩权，保证人也可以主张主债务人的时效抗辩权。在这个期间，我可以不履行届满债务，主债务人在二年期间没有向主债务人行使权利，主债务人可以享有时效抗辩权。由于约定的三年的时效期间，你债权人可以基于保证有效向我保证人主张保证权利。

我可以你提供抗辩。如果我提出抗辩就不需要承担。我是纯债务人。如果不承担包括责任了。我也不需要行使追偿权。这就很好的解决了。所以说，保证人可以行使主债务人的抗辩权，一定清楚。保证人可以没有行使，时效抗辩权。保证人没有行使主债务诉讼时效完成的抗辩权履行了保证责任后，向债务人行使追偿权的人民法院不予支持。他这个答复是在05年6月8号做出来的。

做出答复的意见追寻的是说保证人没有主张主债务人的诉讼时效抗辩权,你的法定追偿权不保护了。我强调的是05年做出来的。答复是我们针对个案所涉及到的个别问题的解答，而不是司法解释，我们是要他针对一个案件反应出一类的典型问题。司法解释在审理案件中直接的引用的。那为什么强调说这个只有答复。在第三点中强调的一个不行使主债务人诉讼时效的抗辩权。法院不予保护，在司法中也可能存在这种情况。保证人他之所以愿意提供担保，是为了债务人的利益。可能在提供担保表面的形式上和债务人没有什么关系。在某种整个的利益关系里，你愿意提供担保。那是在担保之外的事实，从表面看，他实际是为了以债务人的利益提供担保。这种情况下他在承担了保证责任之后，债务人可能是基于合作关系，为我的债务承担担保，他没有行使他的抗辩权承担了保证责任之后，向他追偿他愿意去实现追偿权。我们只考虑了一种，那我不实现追偿权。

没有考虑这两种情况。可能主债务人同意给付。他规定的不是很全面。大家会看到后来，我们诉讼时效的司法解释，针对这个问题，进行了规定，规定的说首先提到一点保证人可以行使主债务人诉讼时效抗辩权。之后我们是说，如果不行使诉讼时效抗辩权的话，你在向主债务人追偿时，原则法院不保护。但是，主债务人同意给付的情形除外。也就是说司法解释的规定，对这个答复，进行了进一步的补全。

那么，这里面强调说保证人可以行使抗辩选，不行使是放弃的。这种放弃的表现在司法中，比如主债务诉讼时效已经届满了，他肯定要审查这个是什么状态。他实际关注到你的利益。一般来讲，你在实现追偿权的时候。主债务人赔偿债务能力如何。

你要审判包括这个时效是不是届满，本来已经届满了。你们三方签订的担保权益，你是要放弃抗辩权的。本来已经届满了。你已经履行了通过实际的行为已经履行了，我们也视为你放弃了时效抗辩权。在这种情形下，向主债务人追偿可以不行使他的抗辩权为理，拒绝你。法院是会支持的主债务人的抗辩。我法院也不干预，这是自主的行为。

这个问题核心点是保证期间的约定超过了二年是可以认定他的效力。第二对于主债务人保护，可以通过对保护人的行使抗辩权的方式，来予以保护。第三，当然，对于保证人的保护，如果主债务人他同意给付是可以实现。所以在我约定的保证期间超过两年之后，一定会导致主张时效时效抗辩权经过的这个问题。这个不是。我在前面讲的答复中第二种情形时候。已经强调了。如果说实际上在两年是的时效期间以内，不断的向主张权利，时效不断的延续实际上可能到了你约定的超过了时效期间两年的保证期间，届满之日。时效还没有经过。这种情况下无所谓不需要谈到保证人可以使主债权人的时效抗辩权了。主债务人放弃了时效抗辩权是不是意味着，保证人也放弃主债务人的时效抗辩权呢。主债务人在催收书通知单上签字了盖章了，根据批复的是重新确认。我个人认为认定他放弃了时效抗辩权了。如果担保人没有签字盖章不能绝对的放弃。这是保证期间的第一个问题。

第二个问题。保证合同无效之后，保证期间是不是仍然还发挥作用，这个可能是我们理论和事务界争论很大的问题。这个案子届满之日是10年的10月1号，保证期间是六个月。那就是11年的4月1号届满。如果有效原则上主债权人向保证人主张权利的期间。必须在11年的4月1号之前。这段时间之类主张保证人才应该承担保证责任，不主张你的保证权利就没了。保证期间规定的目的是督促你行使选择。

保证合同无效的情形下。法院可能在11年5月30号认定他是无效。我在起诉时候，4月10号起诉的。我才想主张在有效的情况下，对我的权利没有了。但是你这个时候，确认包括合同无效。你是到底对我们的保证想不想有这个权利。涉及到一个保证期间。实际在保证合同有效的前提下。主债务人对保证人享有的权利。他是一种保证权利，在保证无效的前提下，是地约过失的权利这两个权利的性质是不一样的。

就是由于这两年的权利性质不一样就引发了争论。这种情形下保证期间应该发生作用。原因在于尽管保证期间我们是说，在保证合同有效的前提下，法律设定的一个期间。但是，从整体效果来讲，合同有效的前提下权利人取得的利益，大于合同无效前提下取得的利益。可是如果保证期间不发生作用的话，那会引导什么结果。本来，保证期间届满是保证人不需要承担责任，你不进行约束的话我还是要承担赔偿的责任。不如担保的责任大。

毕竟我承担了一部分的承担。可是你没承担。理论上讲范围大于无效的情况下赔偿损失责任。问题在于过了保证期。从整体上来说，一般的思路的话，我们认为保证期间还是发挥作用的。在事物中实际的保证合同是不是无效，当事人也不知道。否则他也没有很明确的概念，一般基于保证合同有效。那么保证期间是你向保证人行使权利的。提供承担的一个权利。这是一个肯定的观点。否定的观点是说这两种权利性质是不同的。那保证期间既然说他是对保证人承担保证责任限制的制定。在保证合同确认无效。那保证期间是不发挥作用的。他不是说对整个的保证人承担责任的期限。而只是对保证人承担保证责任的，限制期间。这个不能扩大使用。

这一两个，保证人基于保证合同的保证责任。保证责任无效而承担的地约过失责任中损失赔偿性质不一样，所以保证期间不使用。这个问题，现在也争论很大。法院向我们咨询的时候，我们说这种观点很有道理，这是一个合理的期间。

我们说，也可以这样的适用。最近的一两年起草无效合同的问题上。我们准备起草一个单独的司法解释。涉及到这个问题。这个问题是保证问题。不是时效问题。涉及到这个问题，我们也是召开专家论证会内部的讨论。我们却发现原来认为很有道理的。第一种观点遭到了反对。这二种是不同的性质。保证期间只应当在设定的目的之内。所以，后一种不应该使用。这个问题我们还需要探讨和研究。两种观点都有道路。就看我们的价值取向。这是我们讲的保证期间的第二个问题。保证期间是不是还发生作用。

第三，关于我们《担保法》司法解释44条讲六个月的期限的问题，怎么理解。《担保法》规定说，第一，他说保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债务人既可以申报债权也可以向保证人主张权利。第一款。第二款是说债权人申报债权后在破产中。无受清偿部分。保证人仍应当承担保证责任，债权人应当在破产程序终结后六个月内提出。

这六月他的意思是说，主债务人进入了破产程序了。应该说根据破产法的相关的规定，债权人要申报债权。那么你也可以向保证人主张权利，这个时候，不管你是连带保证人一般保证人也好，实际上他等于说已经到达了不能发挥作用这样的一种情形，没有实际的履行能力。

他说你可以向保证人主张权利，既包括了连带的保证。债权人在主债务人的破产还债中，仍然可以主张，主张的时限规定的是在终结后六个月后提出。我先给大家说一下案子。那么这个案子是上诉人华星公司。被上诉人是长春办是借款合同纠纷案。

那么，债权人是长春办，他是转让债权，这个公司的性质是一个担保人，他实际上为四个不同的债务人，向银行的债务提供保证。然后，这四个债务人现在的情况不太好。两个已经破产。破产程序已经完毕。另外一个是吊销的状态。也向社会发出了自行清算公告。这样一种情形。直接去要求华星公司承担保证责任。这个案子里华星公司提出了抗辩在这个案子中是不同的主债务人，只是我担保人相同而已。你放再一个案子中审理。是不是合适的问题。他提出程序上的问题。他认为其中的一个债务人叫龙鼎公司，他实际上在10年的4月20号裁定破产了。而债权人起诉的时间在破产终结八个月之后。

在10年的12月20号才开始起诉。这样超过了六个月的期限。他向保证人主张权利。这样保证权利就没有了。如果过了这个期间不向我主张权利。你对我享有的保证权就没有了。关于这个期间的规定，确实除了他这种理解，还有另外一种，他只是一种督促期，不是一个除权期间。主债务人的保证权就没有了。只是督促你来行使的期间而已。我们在制定司法解释的时候，这个期间的性质是什么。他的目的是什么是不是必须要六个月向保证人主张权利，不然就没有了。换句话说这个公司抗辩能不能得到支持。关于这个问题先后有几个个案的答复。

但是，他实际是对这一款我们的制定目的，和具体的含义做了一个非常明确的解释。我们有一个2002，民二他字22号。这个答复的名字叫做说，关于如何适用中华人民共和国的《担保法》若干解释，第44条及最高人民法院法函2003三号答复。我们担保的司法解释44条。我们针对不良资产形成的债权人有一个200023号。这个我们就不说。如何使用这两个司法解释的司法政策他们的意见他认为说，保证期间是法律规定的，当事人可约定的期间，如何其他法定或约定期间。如果其他法定或约定原因，在保证期间内保证人不免除。这是保证期间的效力认定。关于如何适用《担保法》司法解释4条第二款规定的，债权人向保证人行使权利的期间。也就是债务人破产后的六个月。他不能取代保证期间的作用。因此在债务人破产终结后债权人在保证期间尚未届满的保证期间不适用《担保法》的司法解释44条第二款。比如说，华星这个案子。我们具体的事实不便于说。他在起诉在破产终结八个月之内第十个月才届满的话，不能说过了六个月，还是要适用保证期间的约定。看他第10个月之内，有没有保证权利。你第八个月还在保证期间。

还有一个适用的问题。就是首先它的使用是说，保证期间，不能取代包括期间，以保证期间为准。换句话说一定要晚于六个月的话，肯定是适用的到保证期间。债务人破产之时，保证期间尚未届满，参加破产程序期间，保证期间届满的。刚才讲的说，保证期间没有届满，六个月还没有届满。现在讲的是说，申报债权的时候，没有届满在破产终结期间它接纳了。

这种情况下，为保护债权，并考虑到司法时间中债权人在债务人破产期间，对保证人是期间不便。破产程序终结后向保证人是权利期间，可以使用《担保法》44条第2款的规定。

也就是说，他实际上，主要起到延长保证期间的作用。他还是倾向于保证的权利人权利。如果在这个期间内，如果已经届满了，不变在这个期间主张权利。那好我给你再延长。是这个意思。他这个适用原则上指这种情形。他还有外一种情形可能我保证期间就是在破产程序终结之前受理，到破产期间届满的。也可能是保证期间在你当时申请破产时候，已经届满了。但，在这之前。我已经向保证人主张过权利了。诉讼时效期间就起算了。在保证期间内，主张权利。他在申报债务权的过程中这个时候。他是中断。在之后六个月，主张权利也是一个时效中断的，第44条第二款，他实际上针对的是终结之后保证期间，已经终结而且实际在保证期间内没有主张权利我给你六个月。是这个问题。

我们做了一个200302他字第49号，也是下面的一个到底是怎么适用的44条的答复。这个里面进一步的明确了。《担保法》司法解释44条第二款规定的，债权人在破产在终结后六个月内要求保证人承担保证人的规定，仅仅适用于在债务人破产程序开始时，保证期间尚未届满在债权人申报债权，参加清偿破产期间，保证期间届满的情形在上述情形下。考虑到债权人在债务人破产期间不便对保证人行使权利，可以在债务人破产之后，六个月内要求保证人承担保证责任，已经在保证期间内债权人破产程序前，要求保证人承担保证责任。因此不适用《担保法》司法解释44条第二款规定。

我刚才讲华星公司的案子，理由并不是很正确的理由。这是我们讲的保证期间届满期间等等。这是第三个问题。由于这个问题。相关联的，在不良资产处置的过程中，在09年颁布了座谈会记要有一些，资产管理公司，债权人为实行不良资产实行债权他提起的诉讼我们不予受理了。如果主债务人列入了政策性的破产计划。这个规定实际上是他一种叫做政策性的破产，核销实际上是一个债权人内部的一个处理方式。

内部的一个核销，不代表债务人放弃。比如说某一个金融机构他内部有一个核销记帐。债务人拿出这个证据，已经核销了，诉求不可以得到支持。对外只要他不明确的表述，放弃。原则上还是承担清偿责任。在这里头不良资产处置中是无效的，国家有政府不要找他相关的一个问题，债务人进去了。保证人的责任怎么办。这是我们要解释的问题。

关于保证人的责任的解决，争议非常大的问题。一种观点认为。已经政策性核销所以担保人不要追到担保。按理有一个法定的追偿人，不实现我担保人承担的责任过重，另外一种观点是说。我们现在给的政策性规定只放到主债务人。否则担保人还是要承担。如果是无效的。只要是有效的还是要承担担保责任的。他的法定实现不了。你预料的风险。实际是进行破产核销是一个正常的主债务人。他的执行了解不好你也实现不了。后来大家会看到我们记要中的表述按照国务院办公厅的三号等文件的精神处理。

这是什么精神。他说这部分进入债权，不能够因为说追究担保债权，影响了他的核销的进度。如果担保人有困难的话，可以债权人担保人酌商减免。这里面担保人承担的主债务的范围，根据《担保法》的46条和120条的规定，如果和付利息的债权，他应该记息是算到这里面的。及时担保人承担责任。我们去年审的一个案件，他是后来终止了一次。对于这种担保人承担的责任范围。息他计算到那儿。

关于保证期间的第四个问题，关于分期履行的债务保证期间的起算问题。分期履行的债务保证人会对他提供担保。这样的话，引发了一个保证期间如何起算的问题。债务给付的方式作为区分。原则上我们把他分为两类，一类分期履行，另外叫做定期履行。分期履行实际上是一个债务，定立债务的时候，他已经产生了。他最为典型的是，比如金融机构约定的是约定债务额100万，分五年来还。然后，所谓分期是债务人分五年还每年20万。定期给付是他是说，实际上，他是由于时间的不断产生的债务。

他的特点在于他不是说在签订合同时，债权债务就已经产生，他是一个双目合同。租十年我每年交一次租金，只要随着租赁使用的房屋。经过一年之后。给付租金。这是叫做定期给付债务。分期被成为同一笔债务。就是一个债务。那么定期给付债务称为是独个独立的债务。十年就十个债务。那么，在实务中他有不同的情形对同一批债务分批给付的他会约定保证，比如，我们曾经审理的案件，债权人是光大银行，债务人是吉林省济源市石油天然气公司。保证人是信托公司。他当时也约定的是光大银行给石油天然气的公司500万美元。显然这是一笔合同。一次性，发放的500万之后。这个期间从97年9月26号到02年3月26号止。按照，合同约定来还款。第一次还100万。分期给付的。之后约定这个吉林省信托公司为整个的500万提供担保。

在这种情形下，济源公司承担保证责任期间，后来这个案子，债务人他还了一部分，有一部分没还，光大银行送到法院。要求他承担剩余款项的责任。保证人承担责任。济源市公司抗辩的说是分期履行的，应该是由于期限的出现，分割各个独立的债务，他认为每一笔债务从每一期算起。所以他认为不需要承担，清偿责任了。对于保证人它的保证期间，是整个的500万提供担保，他还的过程中是分段还的。那么能不能说他既然是整个的债务担保。

比如100万保证期间，从100万履行之日起算。那么首先，我们说这个案子，一审说，实际就是一批债务，同一批债务约定分期履行，司法解释第五条规定当事人约定同意履行的。这个同一债务是指的是，同一合同的同一笔债务。我讲的一种分期，我举的例子就是一种债务。所以说他所谓的分期就是履行方式而已。不能割裂统一性。这也是我对整体的债权的合理性。

基于这个考虑你的诉讼时效，第一批是第一年给100万，第二批给80万。尽管第一年没有给100万。但是，第五年最后的履行期限，届满之日起。再要100万也可以，这100万的诉讼时效从最后的第五年开始起算。主债务是应该承担清偿责任的。保证人的保证期间呢？你的真实的意思是为整个的主债权担保，整个的主债权的期间是当然届满之日。我们认为说从最后一个起算整个保证人的保证期间。后来债务不服提起上诉。

这个问题，现在是没有争议。但是我讲了，对整个的分期给付债务的整个。从最后一期开始算。比如说这个案子，特殊一点，每一期间都还100万的话，分别找了五个担保人。这五个人来讲他的保证期间，从什么时候起算？还从最后的届满之后起算吗。还是从每一期履行之日起算。现在是有争议的，一种观点从最后的起算。既然是同一笔债务。那么，所以说，既然说你在起算点的时候，这100万。可以跟他，你对主债务人的最后可以履行债务。最后对于保证人也是这样。从最后的一天算。另外一种观点，真实的意思只对这一种债务担保。这个不需要应该向我主张权利的。第一种观点他倾向与保债权人。第二个观点是倾向于保证人。过了七天就不需要承担责任了。到底取哪个取向，这里面涉及的是保护谁的权利。是保证期间起算的问题。保证期间的起算问题，是保护谁的利益。当然是保护保证人的利益。所以如何是从制度制订的目的本身来看。第二种观点更有道理。我们在庭审中没有找到有效的案例。关于这个可以继续探讨。也可以根据自己的把握的思路。这是第二种情形，分期给付债务，每一期的履行债务分别的履行。第三种，对于我当时讲的定期的给付债务分别列明保证责任它的保证期，然后，又分别约定了保证人。他的保证期间的起算。

我们是有相关的个案的答复，河南高院有一个请示我们是做出了一个法函，200423号，法函的答复。针对的是河南省高院。保证期间应如何计算的请示，他规定的是说，分期履行合同设有保证的，保证期间按照约定起算。当事人没有约定的，子每一期债务届满之日的次日起算。他还是从每一期届满起算。这里面有一个表述。我们有一些文章，也有这样的表述，履行之日届满次日起。就在你约定的期限到底是之日还是次日。也是一个困扰的问题。

后来查一下。民法通则关于期间的规定，起算当日不计算在内。你说是在之日起算。但是你说从次日起算，从次日的次日起算。这样理解没问题的话是这样的理解。表述肯定是要从届满之日起算合适。实际他是从次日起算。这是关于第四个问题。对于分期履行的债务。他约定保证，保证期间的起算。分期给付和定期给付。分期给付约定保证责任分两类，一个是对整个的分歧一个是分期给付的每一笔分期给付提供担保。定期给付就是定期的每一笔。

第五，特殊情形下的相关保证期间的理解和司法解释的衔接的问题。主要是不良资产处置的过程中。保证期间相关的规定。的理解和适用。大家知道关于担保保证期间的规定，主要适用的是在《担保法》948号。关于审理经济合同纠纷案件有关保证若干问题的规定，一般简称98号文。一般33条规定，保证合同中没有约定保证责任期间。他当时的规定是说，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担责任。只要你主债务人承担责任，保证人就应该承担责任。这一点，更为典型的力证他的29条规定，主债务的诉讼时效保证在债务也中断。但是他从有利于债权人角度讲是比较合适的。但他把保证期间等同于诉讼时效不太合适。他认为可以中断的。可以继续算的。不对的。由于这样一个原因，我们《担保法》出台之后，是一个不便期间，最长的保证期间约定不明是两年。没有约定的话，是六个月。最长，我们说规定的两年。这样存在一个《担保法》司法解释的规定，和98号规定不一致情形在法律适用的时候，原则上法没有朔及力。也就是说，《担保法》颁布实施之前，之前法律有规定。这个司法解释的规定比《担保法》严厉一些。原则上还要适用他的规定，这是法无朔及力基本的要求。

为什么这样一个要求，对于当事人来讲你在行为之时，对于行为的结果法律结果的预期。如果之后颁布的法律规范这是不公平的。我们立法在84条规定法原则上是一般没有朔及力，但是他规定的一个除外的情形。能够更好的保护公民法人和其他组织利益的除外。所以说，这里面适用的时候，没有规定在适用的例外的法理的叫做补缺例外。这是没有的。

但是，如果有规定，这个保证期间约定不明。比如我的行为就发生在《担保法》实施之前。你根据948号规定只要主债务人还要履行债务。我有权承担法律责任。这个是符合法理的。《担保法》规定了。我这个案子没有终审。一定要使用以前的规定，这个规定是不适合法理。我们在01年对这个期间，有一个校正。

虽然他是这样规定，主债务人承担责任，实际上我们提出来保证期间就是一个不变期间。最长期间两年，我们誓约这个规定，校正98号的话，他的合理的利益被剥夺了，尤其是在不良资产处置过程中。大家知道是大批的不良资产剥离，它整理还有一段时间。就别说一一主张费时费力。很多的情形下过了，我们的说的届满之后的两年的保证期间情景。很多的事情没有办法实现。希望解决这个问题之后，后来我们就出台了一个2002，144号文对相关的法律问题作出了规定。他对于，处理《担保法》生效前发生保证行为的保证期间问题的一个通知，这期间给了一个半年的时间，从2002年8月1号到03年1月31号，这样一个规定。0214号文，他全称解决的是《担保法》生效前的，保证期间的问题。他实际，有一个帽，他说我们《担保法》的司法解释，反应说《担保法》实现之前，保证期间的没有做规定，我院94颁布98号的也不十分的明确。为了正确审理《担保法》实施前的有关案件，经全国人大法规委同意。对于当事人在《担保法》生效前，发生在《担保法》之前的。《担保法》生效之后，当然是有《担保法》。所以，一定是《担保法》生效之间的，他签订的合同中，一定没有约定的保证期间，或者约定不明。如果说你有这个证明不适用144号。第三点，如果已经在法定诉讼时效内向主债务人主张权利，使主债务没有超过诉讼时效。这个和948相一致的。

第四点。但未向保证人主张权利的。债权人可以至本通知发布之日起，6个月。02年的1号到03年1月31号。这段时间之内给你一个宽限期间，你向保证人主张权利。我不管你这个时候，保证期间过没过，有没有向包括人主张。没有向保证人主张，逾期不主张的关键是宽限期间。但在前提保证行为发生在生效之前期限不明。主要是三个层面。这个时候给你六个月的宽限期间，主债务人介入破产程序债权人没有申报债权的，向保证人主张债权，已经申报了债权对其在破产程序中未清偿的可以在破产程序终结后6个月内主张。《担保法》44条第二款相衔接。

本通知发布时已经终审的案件，再审的案件。以及过时效期间的不适用。我们首先看，在辽宁高院一审的案件，我们院二审的案子。这个案子是上述人东方资产大连办。被上诉人华西集团，时代集团公司和畜产进出口公司。一个借款担保纠纷案。债权银行是中行辽宁分行。债务人是畜产进出口公司。担保人是时代公司的前身服装公司。时代公司承继他的债务。他提供了一个不可撤销担保书，这个独立担保是有效的，我们不能认定独立担保有效。他说本担保书，自签订之日起生效。至还清借款，当赊欠全部本金和费用时自动生效。约定不明。他的时点在95年的1月4号签订的。在《担保法》实施之前。是不是我们使用948号文的规定。但是，他实际上在主债务履行期间的届满两年之外才主张权利。一审法院说，这个借款合同在《担保法》实施前成立。这个期间签订。担保人约定不明，应该在被保证人承担的责任期限内，承担责任。

他说，该保证期间为诉讼时效的内两年，性质处置期间，无论诉讼时效是否中断终止只要债权人两年内未向保证人主张权利，保证人即可免责。在沿用948的时候。在主债务人承担责任之后，他紧接着进行了一个限定，实际主债务履行期限届满之后的两年。不适用诉讼时效终止的规定。所以说，这个案子，体现出来，后来尽管有948号的存在。

但是，实际在司法中，还是根本正常的法力，在某一些个案有一些纠正。01年有一个0116号根据11条精神保证期间两年。在两年的保证期间内没有主张保证权利。所以保证人就要免责。上诉以后，债权人是大连办他承继是中行辽宁分行的。他剥离给了东方资产大连办。然后，他向保证人主张权利在我们02114文期间期限之内，他是在九月份主张的权利。你给了我一个期间保证人应该担责任。那么关于这个问题，我们查明的适用的一个条件是一个制约的条件，他们担保的债权履行期限半年。他在两年内没有主张过。过了两年他向主债务人催收，主债务人在催收通知上签约盖章。

超过时效期限主债务人签字盖章，是重新的确认了债务。主债人放弃了之前时效抗辩权。这个前提是要求，你发出的催收通知书一定要有催收的内容，一定要要求他履行时效期间的届满的债务的意思表示。为什么加意思表示。就是因为实际上，诉讼时效届满了。享有时效抗辩权。他可以拒绝履行诉讼时效届满的债务你要认定他放弃，就要推翻他拒绝履行债务。一定要同意履行。

如果他仅仅说，那好我承认我欠你100万美元但我不同意还。他不仅欠你100万我也同意还我也做了还款计划。应该推出来他同意履行。这个时候认定说他放弃了，这个情形下为什么说有催收要求的意思表示呢。那他同意继续履行。

这种情形下，主债务人放弃了时效抗辩权，主债务的适用时效再生了。主债务没有过时效期间。就不该免责啊。但是，这就涉及到我说的0214号文他有一个适用条件。主债务人没有过诉讼时效期间。我怎么去理解，这里边的主债务不过时效期间。不包括已经过的诉讼时效期间。让他再生的情形。又回到了我前面讲的。保证人可以行使主债务人的诉讼时效抗辩权的规定。我保证人没有签字盖章，我同意达成了新的保证合同。我保证债务的事先起算认定我主张主债务人的抗辩。都没有。我仍然可以主张主债务的诉讼时效抗辩权。不包括他重新确认的情形除非这个时候，保证人同意继续提供担保。这个案子有一个这样的明确的表述。还有针对这个问题，0214文是存在争议的。后来中国银行重新给我们来函，我们给中行有一个答复。

这是主债务诉讼时效期间。向主债务人主张权利，向保证人主张权利。我们怎样理解。采取哪种方式是主张呢。我们给青海高院有一个答复。232号。写的是，向保证人主张权利，这个主张方式可以包括提起诉讼和送达债权通知书等，其中可以由本人送达或公证机关送达或公报送达都可以。可以你没有直接对他主张在诉讼中主张也视为主张。或采取了公告的方式，这个发公告还要使用我们关于介入不良资产处置的规定。是在国家级和省级有影响报纸上发公告。这是关于主张方式。

0214文中有一个表述在主债务诉讼时效期间没有届满，没有向保证人主张权利，给你六个月宽限期。曾经主张过，是不是适用这个问题。实际上我们认为，之所以用了一个未向当事人主张，向我们来函中没有主张我们在写通知的时候，把他们描述的情形表述了一下。大家可以想象没有向主张人主张过，可以在六个月之内主张。主张更应该保护了。

关于这一点甘肃高院也向我们请示，我们说未向保证人主张权利，这句话指的是对与四家资产管理公司一种受让状态的描述，不是适用这个通知的必要的条件。无论你向保证人主张过没有主张过，只要没有过期限都可以主张。0214号，我强调说，债权人是资产管理官司。为什么强调这一点，114号文法律给债权人保护的问题。另外又给了六个月宽限期。特殊保护的问题。所以说这个特殊的保护，我们这个体系又乱了，所以当初制定的目的，针对不良资产的处置。他的适用范围主要在于不良资产处置的案件。我曾经审理的案子中，债权人是农业银行，也是国有金融债权的保护。所以也扩大到了那个案件。但是，原则上来讲，除了国有债权以外，其他一般性的。我们适用的时候，要注意限制，他是一个特殊性的。带有政府性的规定。

第二，接着讲保证期间的相关的适用。20023号函，是不是适用保证期间的问题。他的全称是关于贯彻执行最高人民法院12条司法解释有关答复的问题2001年12号，进入不良资产的债权的司法解释。一共是12条的规定。那在这个12条中，第十条债务人在债权转让协议中签收的时候，时效是中断的，原来的债权银行在全国有影响的报纸上，或者通知中。如果有缺收债务内容的公告或通知，也可以作时效中断证据。

也就是说，资产管理公司接受债权之后，有原债权人。或由新的债权人发公告和通知，都可以，都会起到诉讼时效中断的效力。但是在司法实务中资产公司99年下半年开始接收不良资产形成的债权。这个债权特别多，他需要清理。清理完毕了再公告。大家一般的公告是前面写一个大帽。像什么的主张权利向我承担利益。这个清单的清理很长的时间。清理完了已经过了时效期间了。针对这个问题相关的部门给我们来函，我们出了023号函，他表述的是什么。他的表述是说，资产管理公司在省级有报纸上，发的公告或通知，所构成的诉讼时效中断。

第十条就可以发公告就可以中断吗？我在99年12月1号中断这个中断的效力，可以朔及至，受让原在银行的债权之日。什么意思。比如说，我的公告时间，99年的10月10号，但是，我可以接收的时间，99年10月9号效力是我接受的那一天，到时效中断，对这个债权有特殊的保护了，大家一定要注意，他仅仅适用于不良资产的处置。一般性的债权我也发一下公告。也可以到转让债权的那一天。不行。对普通债权也可以发公告来中断效力。也有规定。那个方式我们是有限制。一定是债务人下落不明了。通过前面的邮件打电话。直接找找不着的情况下。再用我们的公告的方式。第二，一定在我们债务人所在地省级有影响的。以及全国级的媒体上发公告。第三，公告一定要有催促内容。跟我们的第十条是一样的。他有一定的限制他绝对不能适用023号函的规定。没有朔及力。

比如说，我在接受这个不良资产的形成债务的时候，保证债权在发公告的时候，已经过了保证期间了。如果按照023号的规定我再受让债权的时候，就没过，我债务转让的还在保证期间内。我发公告的时候，过了保证的期限了。023号文。能不能适用。这个是有一个地方的高院请示。债务人叫故特为，银行就是中行支行。他是债权人亨利公司是担保人，连带保证。他的担保存在这个问题，债权转到河南投资集团有限公司，他还是一个不良资产形成的债权，这个这笔债权来讲。我们认为他在诉讼时效的中断是可以适用023号的规定。中断是可以朔及到债权人受让债权之时的。但是，关于保证期间，能不能朔及力到原审法院就形成了两种观点。一审法院是中院审判的。中院认为实际上，023号函金融债权的保护是认为可以扩大使用。等于说，债权人在保证期限内主张的，向主张权利之后，开始起算过程中不断公告催收二审的时候，形成两种意见。

一种是说，实际上，尽管是发了公告这个案子保证人亨利承担是连带保证。那么，023号文是针对的主债务诉讼时效已经起算了，已经中断的问题是一定已经核算了。没有起算谈不到中断的问题。所以，他规定的是一个诉讼时效中断的问题，所以他认为不适用。那么小数的意见对金融债权扩大保护，这个原则上也适用。所以我们在讨论这个案件的时候，关键的考虑说。

第一，制定的立法目的是什么。到底我们这种情形是不是适用，立法目的是什么。主要是在时效期间由于清理债权的过程中，导致的主张权利时效靠后了，他一定的已经起算了。他解决的是诉讼时效的中断问题，不是保证这个期间的问题，原则上不应该适用保证期限的规定。讨论这个问题的时候，我们也在考虑，我023号文，是中断的问题大的背景保护金融债权。不良的资产的债权，这样一个大背景，有大的朔及力未尝不可要不要去做的问题。后来，大家最终还根据023文制定的目的，不应该扩展保证期间的问题。所以，最终不可以适用。这里头不能适用的他的前提是说保证债务他本身，还没有提到时效，或者说发挥完了。

在公告的时候，已经了保证期间。在这种情形下在之前没有在保证期间之内主张过。谈不上诉讼时效中断了。一定是这个意思，如果说保证期间内主张过这个权利，诉讼时效起算，有由于某一个事实中断过，你再公告的方式再让他中断。这个时候，公告具有的诉讼时效中断的效力可以朔及到让长之时。可以适用023号文。在保证债务诉讼时效中断时点的朔及力。可以让023号文有适用范围。在保证期间的问题上，他没有适用范围。

亨利公司他提供担保，他的保证期间从98年7月31日到00年7月31号。在这个保证期间内，在00年7月31号之前应当主张权利。但是，没主张过。可是什么时候发生的，债权转让在00年4月7号。在保证期间之内。债权转让是4月7号。什么是公告，公告是在02年2月7号公告。这个公告根据023号文的规定，他的诉讼时效中断可以朔及到00年4月7号。这个案例讨论说，诉讼时效已经起算的话，是02年公告，但我应该视为00年4月7号已经主张。如果转让的00年4月7号，我向主张人保证权利。而这个恰恰在保证期间内。对于说我债权人这个保证期间的权利发挥掉了。之后，通过公告的方式，债权人一直向保证人，催收债权。实际上接上了保证人不能免责。由于你在保证期间内没有主张过权利，而且023规定，诉讼时效中断效力的朔及性。从来没有主张过权利。等于保证债权没了。谈不上起算的问题。

我们不适用不能说，我也让你通过公告的方式主张权利，公告那天可以发挥作用。将来能不能扩展不好说。如下我们想保护扩大保护力度。这个是我们个案的答复。明确说不实用。但是，我讲什么意思，是以这个案子为例。保证期间到00年7月31号届满。98年到00年在99年7月31号的时候，债权人主张了过权利。99年的7月31号。保证诉讼时效已经就起算了。在公告的催收时间，是02年的7月31号也过了两年。我们可以让他诉讼时效有期限有朔及力。这样的话，保证诉讼时效期间就接上了。保证人应该承担责任。这个取决主要的前提是保证债务有没有起算过。但是，如果没有，起算过。这个不可能适用的。

我们个案的答复是2001民二他字第12号。以我们厅的名义做出来的答复。最高人民法院发函。2000013号。基于保护国有资产的考虑。对催收公告发生诉讼时效中断效力具有朔及力规定，而非对债权人在保证期间里对主张人保证权利，保证承担保证责任效力。具有朔及力规定。对他的规定范围因为一个限制，催收公告届满，保证期限在保证人无须承担保证责任，所具有的主张全力的效力的不能朔及到保证期间，不能认定债权人在保证期间内，向保证人主张权利。

第四，重新成立保证合同的问题。我们有法事20004号。他是应当如何认定保证人在保证期间届满后，在催款的签字问题的批复。保证期间届满又重新成立。新的保证合同这样一个规定。这个批复规定有两个层次。届满之后债权人没有向保证人主张权利。按理说保证责任消灭掉了。债权人书面之，要求他承担保证责任，保证人签字的原则上不能认定继续承担保证责任。本身来讲，保证责任已经没有了。如果仅仅是承担原有的保证责任。他签字不代表他同意去承担。

对于签字来讲实际上在讨论997号批复的时候，关于超过诉讼时效期间。债务人在催收单上签字，是不是一定认定重新确认了原债务，或者说是放弃抗辩权的时候有争议，签字盖章有两种理解。一种是我们只是接收到了你的签收文书而已，另一种我对内容我同意我接受，前一种解释的话，不能认定说他同意履行诉讼时效期间已经届满的债务。这样不能放弃了时效抗辩权。

后一种解释没有问题。现在讲的也是这样。我是签字盖章了我只代表我接到了通知而已，没有说同意这里面的内容，但是，如果实务中个案都是这么严格的保护，对这个保护不利。997号的批复适用中争议也不是很大，原则上我们还是让他沿用下去。除非写上本签字盖章不代表同意履行。

所以，044号批复也有这样的表述，不能认定他是承担原债务，但是，该催款通知书内容，符合合同法和《担保法》有关担保合同成立的规定。签字认可，能够认定成立新的保证合同的。这个范围比较大了。什么叫能够认定。那么，应当大家按新的保证合同。一实际能够承认新的保证合同一定是保证人和债权对承担保证责任达成了意思一致。这是我们的合同法的规定，第二，成立的一定的新的保证合同。为什么强调这一点，会涉及到一个保证期间的问题。

保证期间的确定是什么，能够认定达成新的保证合同，没有对期间有一个约定。这种情景下我们怎样去确定期间的问题。中国长城资产管理公司广州办事处和广东省新会市会成建设发展总公司。新会市长江贸易总公司，借款担保合同纠纷案。回执书上写，继续履行担保合同和协议规定的各项义务。

作为担保人，后来再次向债权人承诺我来承担的连带保证责任。尽管继续成带连带责任。债权人也接受了。他们没有这个期间约定。在这种情形下决定期间怎么确定，存在争议，那么你重新确认的保证期间按照原合同算，继续履行保证合同。当初的来源是原有的保证合同。虽然是表面上成立了新的保证合同关系，实际来源于旧的合同关系。其他没有约定条款还是按原有的算。在这个情况下，按照规定视为重新成立保证合同。那就跟原合同没有关联。我还是要根据《担保法》规定。那应该是六个月。按照六个月算，第三，尽管044号重新来确认。还是原有的保证债务重新确认。原来的保证期间届满了。是从确认之日确认的保证期间。不是给你一个保证期间了，保证期间届满了。只要你确认保证时效了。后来我们还是倾向于第二种观点，你既然认定了是重新确立新的保证合同。那么，我们根据《担保法》关于没有约定，适用六个月的规定。最终确定的是说，新的保证合同对保证期限在还款期限届满之日起16个月。这是关于保证期间的确定。关于044号的理解中的。

第三个问题。大家一定要注意，有的时候到底是适用重新成立新的合同还是认为放弃对原债务的重新确立。什么意思。比如说，044号他的前提说保证期间已经届满了，期间届满之后，债权人向保证人发催收通知。保证人在上面签约盖章或者说我还为你债务提供担保。前提一定是保证期间届满。届满之后意味着保证债务消灭掉了。

但是，有另外一种情形。保证期间届满之前，我曾经向保证人主张过权利，保证的债务存在不存在。存在。在他主张的是时点上开始存在的。时效之后两年之内没有主张过。这个时候，是不是保证债务消灭了。是不是保证责任完全上丧失了。这个时候，只是说，保证人享有抗辩权。只是抗辩权享有了。只是这个债务成为了一个不完全的债务。法院不能强制执行。不能去保护他，保证人愿意履行也可以。因为实体债务存在的。在这种情形下只不过是向保证人主张权利向保证人发催收通知，以保证人签字并且盖章，有催收的内容要求继续履行保证责任的，原则上可以适用997号批复。重新确立了原债务。或者说我更倾向于，我愿意表述视为保证人放弃了他的时效抗辩权。诉讼时效在生。而不适用044号文。重新成立新的保证合同，和放弃诉讼时效抗辩权他们两个也是不一样的。

第五，关于保证合同格式条款的效力认定问题。大家可能会接触到很多的借款合同。大家会看他是一个格式合同，他往往是规定说。比如说，保证人有一个规定，出暂期和增加贷款数额，需经保证人同意外。其他的主合同的变更不需要经保证人同意。一暂期。二，数额的变化。需要经过保证人同意。其他的主合同的变不需要同意。

关于这个格式条款的认定，合同法39条40条都有规定。他是预先拟定的可能会损害到对方当事人利益。所以合同法39条要求他用公平的原则去制定并且要尽到合理的提示和说明义务。合同法司法解释二，明确规定了。你的合理的提示说明义务是在定义合同的时候，要足以引起注意。

而且还要对条款内容法律后果做出解释。这样是一种合理的方式。有的时候，是不是只要尽到了合理的提示和说明义务，对方业接受了，是不是他就发生了效力。为什么会强调这一点，涉及到主债务条款的变化。会不会影响到保证人责任的问题。《担保法》中，主债务人只要有一点条款变化。没有经过担保人同意担保人可以免责。《担保法》司法解释38条适用了，一个基本原则。主债务条款的变化。是不是加重了担保负担。如果加重了，没有经过保证人同意。你还在原担保范围之内或者说还给你减轻了。如果加重了责任，没有经过我的是同意，原则上我是可以。比如说，贷款的用途变化。不好说加重了什么程度，我原来是主债务约定的用途是流动滞金担保你投入生产经营。你会有收益，你可能还的起。但是，你却投到股市炒股。风险太大了。加重了担保人的风险。我们认为改变了主债务用度没有保证人同意保证人是免责的。

不经过你同意也不能免责，没有加重你的责任。你现在承担的是新的担保，你不是一个新的担保人，那你也不能免责。这种情形下，我们认为说，如果改变主债务的用途，又没有经过保证人同意。原则上保证人是可以免责的。当然，像借新还旧这种情形。也属于用途变更，但是，借新还旧他有一个限制，如果新贷和旧贷是同一保证人的情形下。不经过你同意，那也不能免责。因为等于实质上，没有加重你的责任，反正你得承担一笔债务的保证责任。新贷还旧贷也没有加重你的责任。你现在只不过是承担了新贷的包括责任而已。旧贷保证不需要你承担了。或者说你虽然不是一个，保证人但是你知道，或者应当知道的用途你也不能免责。我视为你同意了。这种情形下，假设说，在个案我有证据证明，担保人就是不知道你借新还旧。我不知道这个用途。

而且新贷旧贷不是一个担保人。合同中有这种一个条款。除暂期和贷款数额增加外。不需要经过担保人的同意。能不能认为说，这个条款。是有效。如果这个条款有效。担保人肯定要担责。合同有这样一个约定。如果认为这个条款基于我们刚才说的，贷款用途的改变。加重了担保人负担的法理。担保人可以据此免责。这里涉及到一个问题，在格式条款，效力的认定上是不是对所有的格式条款。只要我制定格式条款的一方当事人，尽到了合理的提示说明义务。甚至对方也接受了。这个格式条款就认为他有效。

我个人觉得不应该这样认定。有一些格式条款他是具有违法性的。就是无效的。比如说合同法第52条规定，就是无效合同的，就是无效的条款的情形。根本背离了公平原则，和损害相关利益的情形下。你就认为他有效。只要我们同意了就有效，恐怕不合适吧。无效的合同，他就应该是无效。国家从国家的角度对他判断，就要干预他。就要否定他，我自己愿意，那不行。这个也是对体现对国家的干预的问题。在这种情况下我个人认为，这个条款是不发生效力的。我们也是有个案进行规定的。

这是我们审理的2010民二中字第32号。上诉人是长春资产管理公司，哈尔滨办事处。被上诉人是华夏造纸公司，和佳木斯精地造纸公司。他的核心我讲。合同中有这样一个条款，有证明说担保人确实是不知道借新还旧，债权人说条款中有这样一个约定，没有用途改变说经过你同意。担保人抗辩说，这个是违反了司法解释38条规定。这种情形下违反了强制性的规定。保证人不需要担责。

第五，公司担保问题。中伏实业公司担保案，债权工行福州分行，国际合作公司，中伏实业公司是连带保证人。中伏实业公司是为国际合作公司提供担保，而国际合作公司。实际上，是中伏实业公司控股股东。公司在为他的控股股东提供担保。是经过了公司的董事会的同意了。经过中伏实业公司他本身章程中有一个规定，必须在股东大会批准的情况下，才可以为股东提供担保。

大家也知道我们修改之前的公司法规定，懂事和经理不得为股东提供担保。关于这个效力问题存在着争议，他规定的是懂事经理个人不能为公司股东提供担保。这个案子是懂事会，他是一个集体的机构。不是某一个懂事的个人意志。原则上不能使用60条的规定。这个担保是有效的。后来中伏实业公司就上诉，这个担保的效力，我们要看60条规定的目的是什么，为什么做这个规定，公司的懂事和经理。不能为个人或股东提供担保。这个法力基础是什么。

公司它的财产是所有的股东来出资的。他会损害到其他的股东的利益。实际上公司的财产是股东的财产，在担保权实现的情况下，公司的所有的资产原则上是对外提供一般性的担保。一般担保是一种资信的财力的担保，他应该有承担能力，他签一亿元的资产。没有这个能力不会给签。如果把公司的资产拿出去给某个股东债务，提供担保对其他人也是一种损害。公司懂事和经理不得把公财产为某一个股东担保。

董事会可不可以呢。不可以。这个案子里尽管是董事会通过也不可以。最终二审判的是认定，他无效的债权人有没有过错。他是有过错的。他当时在接收担保的时候。中伏实业公司，是把他的公司章程给他了。他会看到这样的一个规定，但是他没有根据相关的规定，要求他履行股东大会决议通过。他有过错。这个问题引发出公司可不可以为股东提供担保的现实的问题。这个问题招商银行行长作为一个代表，作了一个提案。他认为说，如何公司不能够为他的股东担保在实现中不合适。

尽管我们讲过，担保人实际上是为债务人的提供担保，一般来讲不要求利益回报的。现实生活中可能有没有利益汇报的担保吗。不可以。换句话说实现生活中有一的利益关系。公司之间提供担保非常常见。我们否定他的有效性的话，对他经营生活发展是一种违背，对于公司的担保害怕区分来看。考察一下国外的可以为股东提供担保的情形在现实生活中有这些需要。我们基于这个法力来讲平衡得当，应该也不成问题，我们说你公司不得以自己的财产，为股东提供担保。怕你去以公司全部的资产为某一个个人提供担保。损害股东利益。如果说股东都愿意可以啊。股东怎么体现自己愿意意思。通过他们通过股东大会。那就可以。后来我们在修改公司法的时候，新法16条，他就分为两款，一般担保和特别担保两种情形，一般担保情形下，规定说如果公司为其他个人提供担保，原则上这个权利在章程中规定董事会同意你来决定。授权给你了。遵循了公司法这个原则。

但是，第二款中，他对特别担保的情形进行了特殊的限制。他规定的是，公司为公司股东或实际控制人提供担保，必须经股东大会决议。具体是股东会还是股东大会对公司的性质，对程序也有规定，前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东不得参加前款事项的表决。而且该项表决由出席会议的所持表决权的过半通过，公司法122条，对上市的公司对外担保有一个特殊的限制。上市在一年之类，担保金额超过了公司资产30%，由股东大会决议。要经过出席会议三分之二以上通过。我们不是绝对不允许，必须经过股东大会决议通过才可以。在司法实务中没有通过的情形呢。没有股东大会通过，也不给我提供相关公司的章程。我债权人到底接受不接受担保呢。我接受不介绍，我接受我担心你确认无效。我不接受好不容易找到一个担保人，他的资金能力还不错。

在这个情况下。公司提供担保的情况下，如果在发生纠纷后没有股东大会的决议的话，合同的效力到底怎么样认定。这个问题有不少争议，一种说法效力待定。看最后追认不追认。他如果追认他是有效的。他不追认是无效的。

另外一种观点，这是法律的明确规定，法律有普适性。那么法律规定的目的是什么。是管理的需要还是为了规范它，是否定他效力的需要。显然不是为了管理，而是为了否定他的效力。所以认为，既然法律有规定，对于债权人接收的时候去审查，这种情形下你没有审查没有尽到这个义务，又确实没有法律又是一个效率性的强制规定，那是无效的。那么后来我们现在形成了一个倾向性的观点，应该说，公司法16第二款规定，他是一个强制性效力规定。他是主要为了避免公司某一个个人以公司的财产来做担保，会损害其他股东的利益情形。他真正目的在否定。所以效力性的强制性条款应该是无效的。

一般来讲法律有规定，你接受方是有合理的审查义务的。当然他义务的审核的程度和能力。要看债权人本身的情况。他是长期从事金融业务的金融机构还是一般的债权人，我们会根据他来判断义务，尽到程度的不同，我们是不是只要违反了一定是确认它法律效力，这还是有例外的。立法目的既然是说，由于不是公司所有股东的意思，所以我们否定他。比如说这个案子他是一个封闭型公司。我说不是中伏实业公司，他的特点是担保人。是一个上市公司。他不是一个封闭型的公司。在这种封闭型公司的情况下他可能是经过董事会的成立，换句话说表面他不是通过，但是可能董事会的成员就是全部股东。你表面形式他不是股东会决议通过。但是，实质上他就是全体股东通过了。在这种情形下也不能当然的说，你不符合公司法第16条，第二款的规定，那我就绝对认定你担保合同无效。我们还要看实质内容。是不是影响了其他股东的同意。如果同意了我们也可以了。

关于这个问题我想大家还是要根据立法的目的来看，不能够绝对的根据他的表面形式来看，担保还有另外一个问题，不管是我们的法院还是金融机构问这个问题。关于我债权人连带保证人中的一个人保证权利。从来没有在诉讼效时效中的主张过权利。这个时候，性一个连带保证人要不要免责的问题。

我们最近有一个案子涉及到这个问题，债权人向其中一个人主张权利。对另外一个，在保证期间主张，他再也没有连带保证权利，如果对甲主张权利角度导致他，时效中断的角度来看，他除了在第一次说，在保证期间之内，向甲主张过权利之外。再也没有主张过。甲的保证债务诉讼时效期间。也就过了。在这个过程中债权人一直向另一个连带保证人，乙主张权利。乙的保证期限没有过。在这种情况下，甲要不要免责。一审查明的事实，他没有查到说在保证期间内。债权人曾经向甲主张过他认为在保证期间内，你都没有向甲主张过权利。那保证债务就应该消灭了。那他认为说甲应该免责。二审过程中。二审法院查了一下，在保证期间确实主张过。但，之后从来没主张过。所以他认为说。尽管一审这个事实没查。但是审理结果不变。甲的保证责任仍然不受保护的。后来债权人申请再审。关于这个问题，涉及到我们相关的个案的批复和我们诉讼时效的司法解释的17条规定的一些问题。这个法事0237号。名字叫最高人民法院关于已承担保证责任的保证人，向其他保证人行使追偿权的批复，我们承担的是共同保证。一定是承担连带保证责任的。同时是一个共同保证情形。我们《担保法》规定如果没有约定份额他们之间有一个连带责任。这个0237号关于已承担保证责任的保证人，向其他保证人行使追偿权问题的批复。

他会说我们《担保法》12条规定，承担的连带责任保证人的一人数人承担保证责任之后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额。不受债权人是否在保证期间内，向未保证责任的保证人，主张过保证责任的影响。不受是否债权人在保证期间内向未承担责任的保证人主张过保证。比如说，甲乙承担两个共同责任连带保证人，乙要承担保证责任。他可以向甲追查。

那么，要是按照在保证期间之内，主张权利保证人，才承担保证人的观点。那甲完全可以说，那保证期间之内，债权人没向我主张。我就不需要承担保证责任。那你的追偿权，也不应该保护了。完全可以这样抗辩。但是这个批复说，他的追偿权一定要受到保护，不管保证期间之内是不是向甲主张过保证权，可以从这句话推出来说，我只要像乙承担共同保证责任的连带保证人中的一个人主张或者保证权利。就视为我在保证期限之内也向你另外的共同保证人，主张过权利。因为他的追查权不受限制。不管你对另外承担共同保证责任的，连带保证责任。有没有主张期限保证他的权利都可以行使追偿权。为什么这样规定。是因为连带债务的特殊性。大家知道法律规定连带债务的目的在于什么，目的就是在于他是为了保护，连带债务债权人的利益。因为，连带债务具有同一目的。所以的连带债务人清偿债务具有同一目的。要保护他的债权不实现，所以说，对于连带债务债权人来讲，对外的连带性一体性，对内的分担性的这样一个的基本的制度的设计，他有权向任何一个连带债务主张全部债务。

那么当然你超过你的份额的部分，对于连带债务，承担全部责任后，你可以去内部追查。所以说，根据连带债务人的法理的追查，债权人没有必要向任何一个连带债务人，都去不断的主张，连带债权。我只要是要求一个人就可以了我的债权就可以实现。在这个情形下。如果说连带债权人对其中一个连带债务人主张选择所具有的，保证期间作用的完毕。那么连带债务的制度的设计有问题，一定让他有一些权利。就可以基于其他的债务人尽管在事实上我对连带债务人没有主张。

所以基于这样的考虑，注意到我们17条规定说，对连带债务中，一人发生诉讼中断效力的事由，认定其他的债务人也发生诉讼时效中断效力。尽管实际上真的没有主张过。尽管对于甲没有时效期间主张过权利。对于乙主张过，对甲的保证债务没有过使用期。

但这里面一定要注意，对于我们连带债务的诉讼时效涉他性。有一个正确的理解，这个承担共同的保证责任连带债务人，他们承担是连带责任。所以，他们之间，对其中的一个连带债务人，主张权利所具有的诉讼时效中断效力也可以基于其他的连带债务具有涉他性。

一定是居于同一债务层次的，连带债务人。都是主债务人。不能一个是主债务人一个是从债务人，都是主债务人，都是承担连带债务，共同侵权。是可以的。比如说，举这个例子，不能是一个主债务一个从债务。我对主债务人主张权利，就是我对连带保证人主张权利。不是。这个连带债务人一定是同一个。有的人不理解为什么这样写我没有权利说加上。不能是这样，因为大家知道连带保证人。尽管从属性的第一位他有独立性。

所以《担保法》司法解释36条规定。主债务诉讼时效中断，连带保证人诉讼时效不中断。这个法理也是这样，只要求你承担责任，我没有向你，保证债务人要求你承担责任，保证人就可以否责。一直也不要不想跟你要。你就可以免责。这也是符合《担保法》理的。

反过来，我向连带保证人要，能不能基于主债务人。这是可以的。为什么可以，大家知道，保证人是从债务人为什么从债务人要。法律设定一个最终的责任主体是谁是主债务人，规定了保证人一个追偿权，承担责任可以追偿。所以表面是向保证人要。实际上向主债务人要。你觉得实践起来更方便你的根本的目的还是向主债务人要。你对保证人主张权利。原则上对主债务人，仍然发生诉讼时效中断的效力。这一点是173条有明确的规定，债权人如果向债务保证人主张权利的。可以认定诉讼时效中断。这个法理说的过去。

关于质押和抵押的问题。根本物权法规定像不动产的物权，登记是作为物权，抵押权设立的效力要件，或是转让的，不应该作为合同要件。我以这个房屋抵押，这个抵押合同我没有报上房产部门登记。你说我的合同无效。还是说我的抵押权没有效力，根据《担保法》的规定，肯定是无效了，抵押合同的一个来定的。大家也知道，《担保法》出来以后，遭到了理论的置疑。登记只是作为物权形成效力，不作为合同生效效力。针对不动产的这种权利设置的合同。

所以物权法说，设立变更消灭。不动产物权的合同除非法律有明确的规定。合同签订时就已经有效了。不登记的话不影响合同的效力。只是物权无效而已。这个关系一定搞清楚。比如在实物中，可能抵押人我就是不让你抵押，拖着不办登记。等到债务人没有履行债务，你想实现抵押权的时候。没有登记没有设立不能行使。在这种情形下他的诉求可不可以得到支持。在这个事物中，物权都没有登记的话，我们法院是不是认为说债权银行不享有抵押权取决于有没有第三方的问题。我们说既然登记本身不是作为合同生效的要件，一般抵押中当事人一定是有双方确定，这个责任怎么负，继续的履行义务没有第三方主张权利，比如一房两抵，把这个房子卖了情况下，那就涉及到其他的法律问题了，能不能实现司法权。能不能对抗的问题。仅仅没有办理登记又可以继续办理，又可以继续享有抵押权。我法院继续办理让他生效。我们是要保护的。但是，有其他的利益方的话。你的权利要受到影响了，或者说你的权利要靠后了。

债权质押认定问题，法律解释有成立的相关的规定。物权法在224条规定，如果公司债权处置的话，有权利凭证的话是从没有权利凭证交付质权人时候设立的。没有权利凭证是有关的部门办理，登记时质权是有权设立的。我们《担保法》规定，原则上没有被背书记载质押字样的。那么以债权处置对抗第三方法院不能支持，有凭证行使的公司原则背书实在质押字样，如果没有记载质押字样的话，是不能对抗公司和第三人的。

那么这个主要是由于公司法的规定，债权转让的话原则是记载公司债权，一个存根薄中，这种里面就涉及到一个问题，那么在质押的过程中，要不要经过比如说有限责任公司。你如果股份的话，要不要经过相关的股东的同意，行使一个优先购买群的问题。涉及到质押和出让关系的问题，质押是债权也好股权也好。使他权利处在不定的状态，实现质押的话实际也是出让，不实现不是一种出让。我觉得质押可以类似于他的转让规定，可能有一种转让的可能性，所以说，还是有适用转让的规定。

是你在签订质押合同之时，是成立之时还是执行的时候，这是值得争议的问题。我个人觉得，你在成立事权合同之前并不当然的导致你的股份转让。在实践之时才会导致。要依据相关的法律效力，更合适一些。再有一个问题，讲一下，我们发现遇到这类案子比较多，在划拨土地房屋可不可以抵押的问题。他强调一个，划拨土地上能不能抵押问题。为其中某一笔债权债务用自己的房屋，提供了抵押担保，这个房屋附着于划拨土地土地使用权上，划拨土地本身是不允许转让的。

所以说，原则上房屋的抵押不应该认定他的效力。大家也知道针对，划拨土地使用权上房屋抵押有一个批复。关于破产国有划拨土地使用权应否，列入破产财产等问题批复。第三条规定国有企业以建筑物，设定抵押的效力问题应该区分两种情形处理，第一情形，建筑附着于与划拨方式取得的国有土地使用权之上，那把这个建筑物和土地使用权一并设定抵押，对土地使用权的抵押。否则认为抵押是无效的。如果是建筑物附着于出让转让方式取得土地使用权，将建筑物和土地使用权一并抵押的话，及时未经批准也可以有效。物权法颁布实施之后，应该说大家对这个问题，达成了一定的共识。因为物权法36条规定的说，一并抵押的原则。我们在城市房地产管理法，48条规定的说，依法取得房屋所有权，连该房屋的范围内土地使用权可以设置抵押权，没有否定城市房地产管理法，第51条规定。设定房地产抵押权的土地使用权，是以划拨方式取得的。依法拍卖该房地产后，应当从拍卖取得的价款中，缴纳相当于应缴纳的土地使用权。出让金的差额后抵押权人方可以优先受着。

也就是说划拨的土地转让给出让的土地。关键的问题给土地出让金了，立法的态度无论是城市房地产管理法，《担保法》物权法来讲。没有否定附着划拨使用权的房屋是可以抵押。大家可能说，关于破产批复为什么这么规定。他有他特殊的历史背景。他是第一的范围是破产的企业。对于承担债务的分配更多的考虑对职工的保护问题。之后大家也知道相关的部委发的文件中，也没有强调相关问题，我们把握的一般的思路，划拨土地使用权上建立的房子是可以抵押的。这个抵押还以登记成为效力的要件。我们不否定他的效力原则上要遵守物权法的规定完成他的效力要件才可以。

第三部分，溯及力的问题。《担保法》司法解释133条。他在第一款中明确的规定了溯及力基本原则。司法解释有没有溯及力他是有一定的溯及力。那么他的第三款产生了一种误解。他怎么规定的《担保法》实行之后，因担保为，发生的纠纷案件。在本解释中，公布实行后，上一审和二审阶段的适用《担保法》和解释。《担保法》实行以后因担保行为发生的纠纷案件，给人的字面上的表述。可能感觉是不是《担保法》颁布实施之后，我不管之前的引发的纠纷还是《担保法》实行之后的，担保为引发的纠纷。只要我还在一二审期间就适用这个解释规定。从字面有这样的解释。《担保法》执行之后他对担保为没有限定，根据刚才我们所说的基本原则来讲，在《担保法》实行之前发生的担保行为引发的纠纷。是适用《担保法》司法解释之间的相关规定。这才是法无溯及力基本原则。他这个规定突破了《担保法》规定。

实际上，他这个规定，原则上不是想突破，而是更多的强调了对于《担保法》的《担保法》司法解释的适用。他的正确理解是依据法无溯及力基本原则。还是指《担保法》实行之后的担保行为。对这一条第三款要有正确理解，要从法无溯及力司法解释有一定涉及力的角度要有一个正确的理解。

黄晋：最高额抵押担保中，如果抵押人与债权人，约定。最高额债权额是100万。但是，对这100万是否属于本金还是利息没有约定。那么，债权人担保权利。范围是否是本金利息，合计100万。还是说，本金100万。但是利息也在担保范围之内。

张雪梅：我们查了一下判例。在1000万的之类全算上的也有，大家看《担保法》规定担保的范围本金违约金费用都可以包括在类。如果是包括这些不违反法律的规定。没有一个明确的判例，大家都是按照自己的理解解释都可以。一般来讲，在承担担保的时候，可能约定的保证责任期限的时候，一千万大家一般的真实意思是本金。除非他有特殊约定。我限额在1000万。因为签订合同的时候，比如一千万、两千万担保范围一千万。如果做一个整体的解释，解释为本金更符合当事人的真实意思。

黄晋：甲银行2005年贷款给A公司七百万元。期限是一年。以土地使用权做抵押。06年甲银行，贷款给A公司七百万。合同约定是借新还旧。以另外一套房屋做抵押。那么问题是说，银行贷款合同中借新还旧。是否是贷款合同的暂期。

借新还旧是否意味着，旧贷款合同中的担保债权仍然存在。是否第一个土地使用权抵押是否还可以主张。

张雪梅：借新还旧实际上他的理解说是重新一个履行期限的延期。实际上，借新还旧，每也借的新的贷款还了旧的贷款。旧的贷款还了的话，实际上上是消灭掉了。他所谓的暂期从他的延续性来讲。视为他的暂期。旧的贷款已经消灭掉了。那主债务消灭掉了，从债务有没有必要存在，这个大家不言自明了。不存在了。

提问：司法解释有一个规定，主合同有效，从合同担保合同无效。担保人有过错，担保人承担连带责任。按咱们法理的基本理解，生效的担保合同的担保人的责任。应当强于无效的担保合同。那么，咱们抵押合同的不动产的合同因为没有登记。行使不了抵押权，不能直接体现。这个抵押合同，成立抵押没有登记抵押担保人他是不是应当承担，连带责任。

张雪梅：抵押没有登记责任怎么确定，如果不存在第三方的责任人这个物权我们会保护的，让他继续履行，生效。你的意思不可能了。又有第三方存在了然后，必须要承担地约或是主张赔偿损失的情形。是这个意思吗。

提问：是赔偿责任的，很明显就低于无效担保合同的担保人连带责任力度，是不是合理的。

张雪梅：合同有效情况下，债务人承担的责任一定大于合同无效情形下，承担的责任。我觉得不尽然。只是大家从公平的角度一种考虑不一定是这样的。你提的问题基础不存在。该怎么样就怎么样。不能说这个是这样。就一定是那样。看法律关系。

提问：他申请抵押的登记。没有登记会不会发生纠纷。司法中对抵押合同的效力怎么设定。

张雪梅：转让登记作为要件。涉及到这个问题了。像我们合同法44条第二款中合同有效，规定了批准登记没有写备案法律是这样规定。他想登记写的是备案，我们说在司法中，立法的目的，批准登记要审批一下，还是仅仅备查一下。作为效力要件更为合适。

黄晋：主管部门出来规律你去备案效力等同于登记。

提问：应该是主管部门进行批准备案的。国土资源厅他们有的情况不接受这个备案。怎么认定。

张雪梅：有过个案不是抵押的问题。是转让问题。我们是认为登记，是作为转让合同效力要件还作为本身的权利要件，是有争议。无论如何他是作为一个效力要件，质押或抵押是需要不需要。可以转让的，你在处理时候，还是转让的结果。还是一个适用登记也好备案也好。要作为效力要件。合同的效力要件还是物权效力要件是有争议的。

提问：主管机关不给办。

张雪梅：如果作为设定的要件拖延不办承担责任，他本来办不办的话，根据相关的客观情形视为他已经生效了。

黄晋：拖延不办，有证据证明的话，到了法院可以视为登记备案。

提问：很困难，找新疆还有内蒙古的资源厅，他们不给办登记，我们没法去取证据。

张雪梅：摄像。找公证。有一个前提符合条件的。

提问：实践中有这么一个问题汇票的情况下，债权得到清偿的话可以把汇票退回出示人。最后汇票才可以实现到银行，银行不承认回头票。拿汇票出肯定给质权人了。他应该退还给，后来是质押财务会计没有回头票，他没法背书。假设质押人可以做。退回的时候怎么办。

张雪梅：票据法31条，有一个规定，汇票的取得方式除了背书，还有其他的证据证明。我们允许他有回头背书。第二现有的制度体系下不承认，只要有合法的原因解释就可以这很容易解释。

提问：回头票银行不超过这个。债权人留置动产应当与债权属于，同一法律关系，但是企业之间的除外。比如，欠企业钱，他没有还又去加工另一批财务去了。结果他就给留住了。上次的钱还没还我呢。解释说，咱们国家的物权法231条规定企业留置除外，其他债权也可以扣押。不是同一种债权这是不是在司法判决不是这样。

张雪梅：对商事楼留置权，扩大了一下适用范围。

提问：对外担保的问题，外国担保要审批,我不是债务人我自己愿意承担这个债务，对外在承担要不要审批。如果没有审批是不是也是无效的。

张雪梅：担保和债务承担不一样，主债权关系之外的第三人。志愿加入到主债务关系，就成为主债务人了。担保他是一个存在人清偿顺序都是有不同的。但是，我觉得这里边涉及到，本来是想提供担保，为了规避，我是债务承担。有可能是这种情形。我觉得属于以合法的掩盖非法。他不需要去审判。看他债务本身存在的身份。保护国家的财产不要流失。如果是存在这种情况要审批了。

提问：一个股民做为担保人，他的股票出质了股票没有在证券的登记结算机构登记。券商为了实现债权强行把股票平仓了他的股票在券商名下开户，这个情况，怎么评判券商的效力。

张雪梅：担保有没有有效时限问题。在什么情况下平仓抛售。

提问：没有登记。属于不属于质权。

张雪梅：关键取决于这个东西，根据物权法，来看他是有相关规定的。如果是需要相关部门登记管理股票。他就应该到相关的部门去做登记，才会享有职权。如果不需要的话，他就要工商部门去就可以了。看他属于那种登记生效的质权了。

第二篇：担保法律基础知识60问讲座稿（本站推荐）

担保法律基础知识60问讲座稿

1、什么是担保？

担保是指法律为保证特定债权人利益而特别规定的以特定财产或者以第三人的信用保障债务人履行债务，债权人实现债权的制度。

案例：

A公司因经营需要，向银行贷款人民币500万元，银行要求A公司的关系单位B公司以自己的厂房作为贷款的抵押担保，各方分别签订了贷款合同和抵押合同。B公司和银行签订抵押合同的行为就是担保。

2、担保有几层法律关系？ 担保有两层法律关系：

第一层法律关系是债权人与债务人之间的债权债务法律关系，一般称为主合同关系。以上述案例为例，A公司与银行之间签订的贷款合同就是担保中的第一层法律关系（主合同关系）,在此法律关系中：银行称为债权人，A公司称为债务人。

第二层法律关系是债权人与担保人之间的担保法律关系，一般称为从合同关系，从属于第一层法律关系的，没有第一层法律关系就没有第二层法律关系。以上述案例为例，B公司以厂房作为贷款的抵押担保，签订了抵押合同就是担保中的第二层法律关系（从合同关系），在此法律关系中：银行称为担保权人，A公司称为被担保人。B公司称为担保人。

3、什么是反担保？

反担保是指债务人或者第三人为确保担保人承担担保责任后实现对债务人的追偿权而设定的担保。反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。

案例： 以上述案例为例，B公司签订抵押合同后，担心自己将来如果承担了担保责任后，A公司无财产向自己赔偿，因此，B公司要求A公司的大股东C以持有A公司的股权质押给B公司，签订质押合同。B公司与大股东C之间签订质押合同的行为就是反担保。

4、反担保有几层法律关系？ 反担保有三层法律关系：

第一、二层法律关系与担保的法律关系一样。

第三层法律关系是担保人与反担保人之间的反担保法律关系，从属于第二层法律关系。第二层法律关系是第三层法律关系的主合同关系，第三层法律关系是第二层法律关系的从合同关系。以上述案例为例，B公司与大股东C之间签订质押合同就是第三层法律关系。在此法律关系中：B公司称为反担保权人，C股东称为反担保人，A公司是B公司的债务人。

5、什么是最高额担保？

最高额担保是指担保人在最高债权额限度内，对一定期间内连续发生的债权作担保。如何理解最高额担保：

（1）事先对担保的债权设定好最高额限额，如果实际发生的债权超过最高限额的，债权人只能在设定好的最高限额内优先受偿，超过部分不具有优先受偿的效力，如果实际发生的债权低于最高限额的，以实际发生的债权额为限优先受偿。

（2）最高额担保一般是为将来发生的债权提供担保，如果经当事人同意，可以将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围。

（3）最高额担保是对一定期间内连续发生的债权提供担保，一定期间指债权发生的期间，不在此期间内发生的债权不具有优先受偿的效力。

案例：

A公司因经营需要，长期向银行贷款，由B公司提供保证担保，为避免每次贷款签订贷款合同和保证合同的繁琐，B公司和银行约定，以三年期为限，为A公司贷款余额不超过5000万元提供保证担保。B公司与银行所签订的保证合同就是最高额担保合同。

最高额担保的类型有：最高额保证、最高额抵押和最高额质押。

6、国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体对外提供的担保是否有效？

国家机关，以公益为目的的事业单位、社会团体对外提供担保，所签订的担保合同无效，因此给债权人造成损失的应根据过错承担赔偿责任。

国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体的财产是保证履行国家管理职责和服务社会公益事业的基础，如承担担保责任后，则没有相应的财产执行自身职能，为社会服务，因此法律禁止国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体对外提供担保。

国家机关包括各级人大、政协、政府、党委； 公益为目的的事业单位、社会团体包括公办、民办的； 非公益为目的的事业单位、社会团体可以对外提供担保，担保合同有效。

7、禁止流通的财产或者不可转让的财产能否设定担保？ 禁止流通的财产或者不可转让的财产不得设定担保，担保合同无效。

禁止流通的财产如枪支、弹药、毒品等； 不可转让的财产如土地所有权等；

限制流通的财产是可以设定担保的，如金、银、文物等，实现担保应按照有关规定执行。

8、有限责任公司为他人提供担保应事先履行什么手续? 公司为他人提供担保，应该事先依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。被担保的公司股东或者实际控制人支配的股东，不得参加表决。表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

没有履行上述手续而为他人提供担保的无效。

9、担保合同无效的法律后果是什么？

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。具体情况如下：

（1）主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

（2）主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿。

10、担保的方式有几种？

《担保法》规定的担保的方式有：保证、抵押、质押、留置和定金等五种方式。

11、什么是保证？

保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的一种担保方式。保证是保证人担保债务人履行债务的，所以保证人只能是债务人以外的第三人，保证人与被担保履行债务的债务人不能是同一人。因此，凡对自己的行为所作的保证，都不属于担保法上的保证。

保证的方式有一般保证和连带责任保证。

12、什么是一般保证？

一般保证是指当事人在保证合同中约定，保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保证。当债权人未就主债务人的财产先为执行并且无效果之前，便要求保证人履行保证义务时，保证人有权拒绝。一般保证必须在保证合同中明确约定保证方式为一般保证，否则将视为连带责任保证。

13、什么是连带责任保证？

连带责任保证是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。但债务届满而未清偿，债权人既可向债务人要求履行债务，也可向保证人要求承担保证责任。

连带责任是指对履行义务不区分责任人、不区分先后顺序、不区分责任大小，全体责任人共同承当的一种责任方式。

在保证合同中没有约定或者约定不明的，视为连带责任保证。

14、一般保证与连带保证有什么区别？

两者的主要区别是：在一般保证中，债务届满后，债权人应当先向债务人追偿，无法追偿或者追偿无效果后，才可以向保证人要求清偿所担保的债务；而在连带保证中，债务届满后，债权人可以同时要求债务人和保证人清偿债务，债务人和保证人对债务负连带责任。

15、哪些单位和公民不能作为保证人？

具有清偿债务能力的法人、其他组织或者公民可以作为保证人。但下例单位和公民不能作为保证人：

（一）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；

（二）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人；

（三）企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证；

（四）未满18岁的公民。

16、保证合同的内容是什么？

保证合同应当以书面的形式订立。保证合同应当包括以下内容：

（一）被保证的主债权种类、数额；

（二）债务人履行债务的期限；

（三）保证的方式，可以约定是一般保证还是连带保证，如果没有约定或约定不明的，视为连带保证；

（四）保证担保的范围；

（五）保证的期间；

（六）双方认为需要约定的其他事项。

17、保证责任的范围包括哪些？ 保证责任的范围主要包括以下内容：

（一）主债权；

（二）利息；

（三）违约金。；

（四）损害赔偿金；

（五）实现债权的费用，是指债务履行期届满债务人不履行债务后，债权人为了使其债权实现而付出的费用，包括诉讼费、仲裁费、拍卖费用、通知保证人的费用以及其他合理费用。合同对保证责任另有约定的，按照约定执行。

18、债权人不在保证期间向保证人主张保证责任的，保证人是否可以免除保证责任？

保证期间是指由当事人约定的或者法律规定的保证人承担保证责任的期间，在该期间内如果债权人不向保证人主张保证责任的，保证人则免除保证责任。债权人主张后，开始起算保证责任的诉讼时效。债权人在保证期间向保证人主张了保证责任，此后应在保证责任的诉讼时效内（一般是两年）向保证人主张保证责任，否则债权人丧失胜诉权。

案例：

A公司向银行贷款500万元，还款期是2009年12月31日，B公司承担连带责任保证，保证期间从2010年1月1日至2010年内6月30日止。A公司到期没有还款，银行应在2010年1月1日至2010年6月30日之间向B公司主张保证责任。否则，B公司就不须承担保证责任。假设银行是在2010年3月10日向B公司主张保证责任，则银行应在2010年3月10日之后的两年内再次向B公司主张保证责任，否则B公司可以以保证责任的诉讼时效届满为由，主张免除保证责任。

19、没有约定保证期间或约定不明的，如何确定保证期间？ 当事人没有约定保证期间的，保证期间为主债务履行期间届满之日起六个月。

当事人在保证合同中约定保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。当事人在保证合同中约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起两年。

20、保证期间，债权人转让主债权的，保证人是否应承担保证责任? 一般情况之下，债权人转让主债权的，保证人仍应在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任，但是，保证人事先在保证合同中约定仅对债权人承担保证责任或明确约定禁止债权转让的，则保证人不再承担保证责任。

21、保证期间，债权人许可债务人转让全部或部分债务的，保证人是否还应承担保证责任? 债权人许可债务人转让全部或部分债务的，应该事先获得保证人的书面同意，没有获得的，保证人对转让全部或部分的债务不承担保证责任。

22、保证期间，债权人和债务人协议变更主合同的，保证人如何承担保证责任? 未经保证人同意，如果债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，如减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的债务承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

未经保证人书面同意的，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

案例：

A公司向银行贷款500万元，还款期为2009年12月31日，B公司提供连带责任保证担保，保证期间从2010年1月1日至2010年内6月30日止。在未获得B公司同意的情况下，A公司与银行协商，将贷款金额增加至600万元，还款期延长至2010年3月31日。后A公司没有按期还贷，银行要求B公司承担保证责任。由于未获得B公司同意，B公司仍应在500万元的范围内承担保证责任，保证期间仍为2010年1月1日至2010年6月30日止。

23、同一债权，既有物的担保，又有保证的，保证人如何承担保证 责任？

如果物的担保是由债务人自己提供的，则保证人对物的担保以外的债权承担保证责任；如果物的担保是由第三人提供的，则保证人在保证范围内承担保证责任。

案例：A公司向银行贷款500万元，A公司以自己的厂房抵押担保300万元，同时B公司作为保证人担保500万元贷款。如果A公司不能按期还款，银行应先要求A公司以厂房承担抵押责任，不足的部分由B公司承担保证责任；如果银行先要求B公司承担保证责任，则B公司有权主张免除A公司以厂房抵押担保300万元的保证责任，只需承担200万元的保证责任即可。如果抵押担保人不是A公司，而是C公司，则银行有权要求B公司承担500万元的保证责任，也有权要求C公司承担以厂房抵押担保300万元的抵押担保责任。

24、以新贷还旧贷的，保证人是否应承担保证责任？

新贷还旧贷，是指债权人与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿部分或全部旧的贷款。如果保证人不知道是新贷还旧贷的，则保证人不承担保证责任，但保证人知道或者应当知道的除外。

如果新贷和旧贷是同一保证人的，保证人应承担保证责任。

25、什么是抵押？

抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿的一种担保方式。

提供财产担保的债务人或者第三人是抵押人，接受担保的债权人是抵押权人，提供担保的财产是抵押物。

26、如何理解浮动抵押？ 浮动抵押是指经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的或将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的抵押财产优先受偿的一种担保方式。可以设定浮动抵押的抵押人只能是企业、个体工商户、农业生产经营者，其他单位和个人不得设定浮动抵押。

可以设定浮动抵押的财产只能是现有的或将有的生产设备、原材料、半成品、产品等动产，其他财产不得设定浮动抵押。

浮动抵押设定后，抵押的财产是不断发生变化的，直到实现抵押权时，抵押财产才能确定。

浮动抵押期间，抵押人可以不经抵押人同意而处分抵押财产。浮动抵押权自抵押合同生效时设立，不以登记为生效条件。如需登记，应向抵押人所在地的工商行政管理部门办理登记，没有登记的不得对抗善意第三人。

27、抵押合同的内容是什么？

当事人应当采取书面形式订立抵押合同。当事人签订的抵押合同一般应当包括以下内容：

（一）被担保债权的种类和数额；

（二）债务人履行债务的期限；

（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；

（四）担保的范围，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用；

（五）当事人认为需要约定的其他事项。

抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押合同不成立，抵押权不设立。

28、抵押权人能否在抵押合同中约定，债务人不履行到期债务时抵押财产归抵押权人所有？

抵押权人不能在抵押合同中约定，当债务人不履行到期债务时抵押财产就归抵押权人所有。在抵押合同中作出上述约定的为无效条款，但不会影响抵押合同其他条款的效力，抵押合同仍然有效。在签订抵押合同时，抵押权人往往处于强势地位，债务人和抵押人处于劣势地位，抵押财产的价值往往大于所担保的债务，如债务人以价值30万元的房屋抵押担保15万元的借款，如果允许约定当债务人不履行到期债务时抵押财产就归抵押权人所有，则抵押人不但收回借款，还盈利15万元，对债务人将显示公平。

29、哪些财产可以设定抵押？

债务人或者第三人有权处分的下列财产可以设定抵押：（1）建筑物和其他土地附着物；

以建筑物抵押的，建筑物所占用范围内的建设用地使用权应一并抵押。

（2）建设用地使用权；

以建设用地使用权抵押的，建设用地土地上的建筑物应一并抵押。但建设用地使用权抵押后，该土地新增的建筑物不属于抵押财产，但在实现抵押权时，应将建设用地使用权和新增的建筑物一并处分，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；荒地是指荒山、荒沟、荒丘、荒滩。

（4）生产设备、原材料、半成品、产品；（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（6）交通运输工具；

（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将上述财产一并抵押。

30、以共有的财产设定的抵押是否有效？

共有财产分为按份共有和共同共有。按份共有是共有人对共有财产区分份额，如对房屋甲享有30%的所有权，乙方享有70%的所有权；共同共有是共有人对共有财产不区分份额，大家共同所有，如甲、乙对房屋都享有所有权。

按份共有财产的共有人只能以其共有财产中享有的份额设定抵押，不需要经过其他共有人的同意，所设定的抵押有效。如甲可以将享有30%的所有权的房屋抵押给银行贷款10万元。

而共同共有对共有财产设定抵押应该获得其他共有人的同意，未获得的，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。如甲方将共同共有的房屋抵押为银行贷款10万元，乙方在申请办理抵押登记的文件上签字，则将会视为乙方同意，抵押有效。

31、哪些财产不可以设定抵押？ 下列财产不得设定抵押：（1）土地所有权；

（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外（以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。）；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。但是以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的除外；

（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

32、哪些财产应办理抵押登记？（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；

（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

（4）正在建造的建筑物。

上述财产在办理登记抵押后，抵押权才设立，不登记的，抵押权不设立。

33、哪些财产可以不办理抵押登记？（1）生产设备、原材料、半成品、产品；（2）正在建造的船舶，航空器；（3）交通运输工具；

（4）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

以上述财产设定抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，但未经登记的，不得对抗善意第三人。

34、办理抵押登记的是哪些部门？ 办理抵押物登记的部门如下：

（1）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；

（2）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门，一般是房屋管理部门；

（3）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；

（4）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（5）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门；

（6）当事人以其他财产抵押的，登记部门为抵押人所在地的公证 部门。

35、抵押合同约定的抵押事项与抵押登记记载的内容不一致的，以哪一个为准？

当出现抵押登记记载的内容与抵押合同约定的抵押事项不一致的情况时，抵押权人的权利以及抵押人的义务将以抵押登记所记载的内容为准。如A公司向银行贷款500万元，以B公司的厂房作为抵押物，结果在办理抵押登记时，由于银行工作人员的疏忽，将贷款金额写成了400万元，那么，银行只能就抵押物价值部分的400万元享有优先受偿权，而100万元只能要求A公司偿还。

36、抵押人拒绝办理抵押登记的，应承担什么责任? 抵押合同签订后，抵押权人和抵押人应当按照合同的约定办理抵押登记，如果抵押人无故拒绝办理抵押登记致使抵押权人受到损失的，抵押人应当就抵押权人的损失承担赔偿责任。

37、财产设定抵押后，抵押人能否转让抵押财产？

在抵押期间，抵押人转让抵押财产的，应当获得抵押权人的同意，方可转让抵押财产，转让抵押财产的所得价款应向抵押权人提前清偿债务或者提存。

如果抵押人未经抵押权人的同意转让抵押财产的，转让行为无效，但是如果买受人同意代为清偿债务而消灭抵押权的，则转让行为有效。浮动抵押人在抵押期间转让抵押财产的，不需要事先获得抵押权人的同意。

38、抵押期间，抵押人的行为导致抵押财产减少的，抵押权人有何权利? 抵押人有损害抵押财产的行为，抵押权人有权要求抵押人停止损害行为，如抵押人对抵押的机动车不进行保养，抵押权人可以要求抵 押人进行保养。

抵押人的损害行导致抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押财产的价值，或者要求抵押人提供与减少价值相应的担保。

抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

如抵押人擅自砍伐抵押的林木，或拆除抵押的房屋，抵押权人有权要求抵押人停止砍伐、拆除，并要求提供其他担保。如果抵押人不停止或者不提供的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务，并行使抵押权。

39、抵押期间，非因抵押人的行为导致抵押财产毁损、灭失或者征收的，抵押权人有何权利? 抵押期间，抵押的财产毁损、灭失或者被征收等，抵押人所获得的保险金、赔偿金或者补偿金，抵押权人可以对抵押人所获得的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。

如果债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

如抵押房屋发生火灾倒塌，保险公司支付了保险金的，抵押权人有权对抵押人获得的房屋保险金优先受偿。

40、抵押期间，抵押权人转让债权的，受让人是否还享有抵押权？ 抵押期间，抵押权人有权转让债权，不需获得抵押人的同意，但应当通知债务人。债权转让后，抵押权也同时转让，受让人可以就受让的全部或者部分债权对抵押财产享有抵押权。

41、第三人提供抵押的，抵押权人许可债务人转让债务的，抵押人是否还需承担抵押责任？

在第三人提供抵押的情况之下，如债权人许可债务人转让全部或 者部分债务的，但没有事先获得抵押权人的同意，抵押人不再承担抵押责任，但对没有转让的剩余债务，仍应承担抵押责任。

42、抵押权的行使条件和方式？

当债务人不履行到期债务或者出现实现抵押权的情形时，抵押权人可以行使抵押权

抵押权人可以与抵押人协商以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得优先受偿。

折价方式就是抵押权人与抵押人协议，参照市场价格确定一定的价款将抵押财产的所有权转移给抵押权人。

拍卖方式是指以公开竞争的方式将标的物卖给出价最高的买者，所得价款优先受偿。

变卖方式是指以拍卖方式以外的其他买卖形式卖出抵押财产来实现债权的方式。

抵押权人行使抵押权应与抵押人协商，达成一致后，方可实施，不得擅自折价、拍卖、变卖抵押财产。如与抵押人仅就抵押权的行使方式达不成一致的，抵押权人可请求法院拍卖、变卖抵押财产优先受偿，但发生其他争议的，应通过诉讼方式解决。

43、抵押财产向多个债权人设定抵押的，抵押权人的权利顺序如何？

抵押财产拍卖、变卖所得的价款依照下列顺序清偿：

（1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；

（2）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。案例：

甲有一台价值50万元的高级轿车，先抵押给乙借款20万元，签 订了抵押合同，没有办理抵押登记，后甲又抵押给丙借款30万元，签订了抵押合同并办理了抵押登记。乙、丙方借款到期后，与甲方协商变卖高级轿车得款40万元。根据上述顺序，丙优先乙受偿30万元，剩余的10万元乙才享有优先权。

44、抵押财产出租的，实现抵押权后对租赁关系有何影响？ 如果抵押财产在设定抵押前就已经出租的，实现抵押权不会影响租赁关系，即抵押权实现后，抵押财产的租赁关系仍然存在，仍然受到法律保护。如甲先把房屋出租给乙，然后再以房屋抵押贷款给银行，贷款到期后，甲无力偿还，银行与甲协商将抵押的房屋折价给了银行，那么，乙方仍然有权居住在房屋里，银行不得解除与乙方的租赁关系。如果抵押财产是在设定抵押后才出租的，实现抵押权将会影响租赁关系，即抵押权实现后，抵押财产的租赁关系将被解除，租赁关系不会受到法律保护。如甲先把房屋抵押贷款给银行，然后再将房屋出租给乙，贷款到期后，甲无力偿还，银行与甲协商将抵押的房屋折价给了银行，那么，乙方就无有权居住在房屋里，银行有权解除与乙方的租赁关系。

45、抵押权的诉讼时效是如何规定的？

抵押权人应在主债权的诉讼时效期间向抵押人主张抵押权，过期不主张的，人民法院不予保护抵押权人的抵押权。

案例：

A公司向银行贷款人民币500万元，还款期为2009年12月31日，银行要求A公司的关系单位B公司以自己的厂房作为贷款的抵押担保，到期A公司无力还款。那么，本案的主债务500万元的诉讼时效是从2010年1月1日至2012年1月1日止，所以，银行应该在2012年1月1日前向B公司主张抵押权，否则，人民法院将不予保护银行的抵押权。

46、什么是质押？ 质押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产财产或权利出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产财产或权利优先受偿的一种担保方式。

债务人或第三人用于质押担保的动产财产或权利为质押财产，也称质物；占有质押财产或权利的债权人为质权人，提供质押财产或权利的债务人或第三人为出质人。

提供的质押财产是动产的，设立的质权是动产质权，提供的质押财产是权利的，设立的质权是权利质权。

47、质押合同的内容是什么？

设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权合同一般包括下列条款：

（一）被担保债权的种类和数额；

（二）债务人履行债务的期限；

（三）质押财产的名称、数量、质量、状况；

（四）担保的范围。包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物的保管费用和实现抵押权的费用；

（五）质押财产交付的时间。

48、动产质押合同的生效条件是什么？

动产质押合同自质物移交给质权人占有时生效，质权才设立。不移交质物，动产质押合同不生效，质权不设立。

49、质权人能否在质押合同中约定，债务人不履行到期债务时质押动产财产归质权人所有？

质权人不得再质押合同中约定，当债务人不履行到期债务时，质押财产归质权人所有，所作出的约定无效。50、可否以金钱作为质物？

可以，但应将金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交给债权人占有，不经特定化的金钱不被认定为质物。

51、质押合同约定的动产质物与实际交付的质物不一致，以哪一个为准？

质权的成立是以交付质物为标准的，交付后，质权设立，不交付，质权不设立。质押合同签订后，如果质物没有移交，质权不会设立。因此，当出现质押合同约定的动产质物与实际交付的质物不一致的情况，应以实际交付债权人占有的动产为准。

如出质人应交付100万元的保证金作为质物，但出质人实际只交付了50万元，则已经交付的50万元才是质物，质权人对这50万元享有质权，未交付的50万元，质权人仍有权要求出质人交付，如不交付，则质权人对未交付的50万元不享有质权。

如果出质人没有按照质押合同约定移交质物而给质权人造成损失的，出质人应根据过错承担赔偿责任。

52、在动产质押期间，质权人对质押财产负有哪些义务？（1）不得擅自使用、处分质押财产

质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。

（2）应妥善保管质押财产

质权人负有妥善保管质押财产的义务，因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。

如甲将汽车质押给乙借款10万元，乙没有将汽车停在车库，而是放在露天日晒雨淋，结果造成汽车不能使用，甲就负有将汽车修复至能使用的状态。

53、在动产质押期间，非因质权人的行为导致质押财产损毁或减少的，质权人有何权利? 在质押期间，非因质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保。

出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协商将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。

质权人拍卖、变卖质押财产不需要获得出质人的同意。如质押的动物生病、衰老，价值贬损，不足以担保债务的，质权人可以要求出质人另行提供担保。

54、质权的行使条件和方式？

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

折价、拍卖、变卖的方式与抵押权的行使方式是一样的，但抵押权人以拍卖、变卖的方式行使时应与抵押人协商一致方可执行，但质权人以拍卖、变卖的方式行使时可不经与出质人协商一致，即可执行。

55、质权人怠于行使质权，出质人有何权利？

当质权人可以行使质权时，但质权人又不行使质权时，出质人可以请求质权人及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。

出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。

如质押的汽车在去年变卖可得款10万元，但质权人拖延到今年才变卖，得款8万元，那么损失的2万元就应该由质权人赔偿给出质人。

56、质权有无诉讼时效的限制？

质权没有诉讼时效的限制，只要质权人永远占有质物，就享有质权，一旦丧失对质物的占有，质权就消灭。

57、哪些权利可以设立权利质权？

债务人或者第三人有权处分的下列权利可以设立权利质权：（1）汇票、支票、本票；（2）债券、存款单；（3）仓单、提单；

（4）可以转让的基金份额、股权；

（5）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；

（6）应收账款；

（7）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

58、权利质押合同生效的条件是什么？

（1）以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质押合同自权利凭证交付质权人时生效，质权自权利凭证交付质权人时设立，没有权利凭证的，质押合同自登记时生效，质权自有关部门办理出质登记时设立。如记账式国库券须到中央国债登记结算公司办理出质登记。

（2）以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质押合同自登记时生效，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立，以其他股权出质的，质押合同自登记时生效，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

（3）以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，质押合同自登记时生效，质权自有关主管部门办理出质登记时设立。（4）以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质押合同自登记时生效，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。目前我国的信贷征信机构是中国人民银行信贷征信中心。应收账款仅限于没有争议的金钱债务。

59、质押权利的行使期限早于或者晚于主债权到期的，质权人如何行使质权? 记载了兑现日期或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单质押，如果兑现日期或者提货日期先于主债权到期日的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。

如果兑现或者提货日期后于主债权到期日的，质权人只能在兑现或者提货日期届满时兑现款项或者提取货物。

60、权利质押后，出质人能否再转让或许可他人使用权利？ 以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，出质人转让或许可他人使用的行为无效，但是出质人与质权人协商同意的除外。

出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

第三篇：审判实务作业

中国政法大学刑事司法学院09级刑法二班陆旭09010407211、结合法官授课内容，你认为审判理论与实务的差异有哪些？你如何看待这些差异？

答：通过法官的授课，我认为审判理论与实务存在以下差异：

第一，审判理论与审判实践出现裂痕，有时出现不相协调的现象。审判理论通常是法学基础理论知识，但是这些知识对于繁杂的审判实践来说，并非完全适用。一则表现为理论相对滞后，规定过于笼统，可操作性差，对一些新型案件出现法律规制的漏洞甚至真空。此时，如果完全依靠审判理论，恐怕就会出现错误或者出现形式合法但实质不合理的现象。正如一位法官在讲到《我国公告传唤类缺席审判实务问题研究》时所言，如果完全依照这些法律规定，只要诉讼当事人有符合法律规定不参加庭审的情形，就对其进行缺席审判的话，这里便会使大量的“一方当事人以提供虚假住址等方式故意造成对方当事人不能参加庭审而缺席审判最终导致对方败诉”的情形轻易得逞。还有，像有的法官谈到的录音证据的合法性问题等新型案件的审理。因此，当这种理论的不灵活与现实案件的纷繁复杂出现冲突时，需要的便是法官等司法工作人员在不违反法律情况下灵活运用审判理论来指导审判实践，此可谓：审判理论与实务“静态”与“动态”的差异。

第二，无论是应用审判理论还是进行审判实践，目的只有一个，就是维护社会公正。但是很显然这种公正不只是来自于枯燥的审判理论，如果认为照抄照搬审判理论，无论是多么正确的审判理论，就可以获得公正的审判、达到实质的正义，那就大错特错了，是一种“一厢情愿”的朴素的司法正义观念。在整个审判实务课程中，给我留下印象最深的是第一节课海淀法院民四庭的李胜荣法官所讲的“法官如何运用事实来判案”，其中对“彭宇案”的解读。她通过逐字逐句地分析判决书，分析该案的主审法官所运用的大量的证据规则，告诉我们这并不是像舆论所说的“史上最荒唐的判决书”，而恰恰是一个运用民事证据规则严谨、正确、合理的判决书。我对此也深有体会，但是这个案件的判决结果却是为公众所诟病的，为什么呢？原因就在于只是完全运用审判理论的知识不必然得出实质正义的结论。从某种程度上来讲，审判实践也是一中富于创造性的活动，不仅要运用审判理论，也不能忽视社会环境、民众情感、社会道德等等诸多因素。此可谓审判理论与实务之间“机械”与“灵活”的差异。

另外，审判实践是司法工作人员适用法律的活动，是一种社会活动，必然要

1受到社会方方面面因素的影响。在今天，我们提高建立社会主义法治国家，依法治国，要做到司法独立，但是，从实质上来讲，我们的司法独立程度还不够高。另外，我个人认为司法独立式从判决层面来讲的，而从司法权的运作层面不可能司法独立，也不应当司法独立。因为，很显然司法权得以实现必然要依赖其他社会资源，同时也会受制于其他社会资源，受其影响也就在所难免了。比如，一个法官谈到目前我国执行难问题的时候，我便体会到这不是简单的司法问题，更不是依靠审判理论就能够解决的，比如查封、扣押被执行人员的财产，就会受制于金融机构的活动。因此，似乎在理论上看来“欠债就要还钱、败诉就要给付、判决生效就要执行”的理想理论在实务中并不奏效。另外，审判实践的的确确又要受到各种因素的影响，最具有代表性莫过于“许霆案”，二审判决无疑是“审判实践”给“审判理论”一记响亮的耳光。因此，我们可以说审判理论与实务还存在着“形式”与“实质”的差异。

那么，我们如何看待这些差异呢？我认为：

第一，正确认识法学理论和司法实务的关系。

因为当今中国正走向法治的时代，在法治进程中出现了很多法律的新问题，正是在这个问题上，身为中国的法律人和法律工作者是最为幸运的，因为我们有了一个法学研究的最大的实验场。在这个法治进程中，特别是权利膨胀的时代，有很多新的法律问题涌现出来，值得我们关注和研究。比如，海淀法院行政庭副庭长谈到的行政权对司法权的侵犯问题等等，而这种关注和研究，恰恰也正是中国法学和法治发展的重要内容。放眼世界各国的法学研究，绝大部分都来源于司法实践的问题的反思，中国现在的法学研究从80年代恢复以来，一直有一个最大的缺点，就是严重的脱离了司法实务。那是因为，我们法学恢复以来，更多的要向西方学习，但是经过20多年的发展，我们中国的法学研究已经步入到了研究自己法学问题的时代。那么我们自己的法学问题在哪里呢？就是在我们的法治实践中。而法律实务工作者，司法实务，是最密切联系这些实务问题的。因此，无论是法学界自己的反省还是司法实务界自己的觉醒都在走向法学理论和司法实务融合的这么一个进程中。

第二，我们在司法实务中应当更多地挖掘理论的问题。

因为实际上，严格讲，并没有司法实务问题和理论问题的严格的区分，而只

是我们在大量的司法实务中，要用一种理论的视觉，去挖掘司法实务中这些对法学研究属于宝藏的领域。简单的说，就是我们如何去发现问题。我想，应该多加强理论界与实务界的交流、沟通。当我们明确了、发现了实务中的问题以后，就进行规范化的学术的研究，达到理论与实务良性互动的效果。

第三，明确我们在司法实务中所要坚持的立场。在实务中，我们要认识并且正视审判理论与实务存在的差异，并且努力克服和避免出现这样的差异，尽量做到既使自己的审判实践具有合理性，符合法律法规的规定，又要尽量使判决符合民众的心声，避免给民众造成一张法律“冷冰冰”的面孔。

2、根据你对授课法官的观察和平时的了解，说说你对海淀法院和法官的印象。

答：记得2002年，《法官妈妈》在全国的公映，荧屏上法官安慧公正、廉洁、慈爱的形象，给人留下了深刻的印象，我当时也对法官这一职业产生了极大的崇敬之情，后来我才知道原来主人公的原型是北京市海淀区人民法院少年法庭的尚秀云法官。2005年，当我刚刚步入大学殿堂之际，当我刚刚接触法律的时候，我在电视上由看到了全国模范法官——海淀区人民法院的宋鱼水法官的先进事迹，深深地鼓励了我。因此，可以说我是从两位杰出的法官逐步认识和了解海淀区人民法院的。在我的印象中，海淀区人民法院是全国最先进的基层法院，因此我这学期选修了审判实务这门课程，以期能够对海法有更深入的了解。通过各位法官的授课，我了解到海淀区人民法院是一个有着光荣传统和先进工作理念的法院。

１、繁简分流原则和多元化调解机制的灵活运用。在案件数量巨大，工作任务十分繁重的情况下，海淀区法院摸索出比较切实可行的办法，极大缓解了人员缺少与工作量大的矛盾。一线民事法官审结案件，一年中的一人要审结600到1000件案件。他们充分利用各种现代化通讯工作，如发挥电话快捷的优势，送达法律文书和做当事人的思想工作；建立了民事简易庭，充分发挥民事简易庭的作用，消化了大量的民事简易案件；建立审判管理办公室，除做好评估、拍卖的工作外，还具体负责诉讼保全、公示催告、收集诉讼相关材料、设立诉讼引导员的工作，使具体承办案件法官从疲于接待当事人提交材料、外出办案中解脱出来；

调解案件时，法官注意语言的使用，利用语言艺术尽快取得当事人信任，取得良好效果；充分利用社会上有激情的人员，参与调解，不仅发挥当事人律师的积极作用，陪审员积极参与，而且针对个案发挥基层部门特殊岗位、特殊身份的人的作用，使调解协议最终取得好的效果。例如，那位讲调解的女法官曾经讲了好多他们在司法实践中通过耐心细致地调解、说服从而彻底地解决婚姻、家庭纠纷的案例，使我对目前我国实践中，调解机制的作用有个全新的认识和客观的评价。

2、法律思想定位高。海淀区法院的法官思考的问题，不仅仅站在一个基层法院的高度，一个法院系统的高度，他们给我们留下的印象是一个全国性、全局性的高度。要充分以立法的背景来解读法条，“法律的执行离不开好的区域环境”，法官以法律思想、人格魅力征服当事人，以其廉政的品质、以其饱满的热情帮助当事人，帮助当事人思考问题，切实研究当事人的诉讼思想症结所在，达到使当事人服判息诉的目的。打造法院“公正”品牌。一个法院的裁判是否让当事人信服，很大程度上取决于法院对外的整体形象，是否公正。这如同一个企业的产品一样，品牌出效应。例如，那位讲《网上侵权管辖权的确定》的法官讲到，全国有很多的商业侵权案件、知识产权纠纷案件的当事人都想方设法地选择在海淀法院诉讼。海淀法院注重打造其法院的“公正”品牌效应，使得他们法院的案件在数量十分大的情况下，上诉、改判率所占比率非常小。法律文书模板化，使得法官书写法律文书速度提高。另外，海淀法院除因自身法官素质很高的客观原因，还把一种理念灌输给了每一位法官，也即“还权于法官”（我如此称呼）。我国法官裁判案件的现状是，基于审判委员会的存在，许多案件交由其集体讨论决定。这有时是法官的个人逃避责任心理在作怪，更多是目前规定使然。海淀法院将绝大多数案件交给法官、交给合议庭，由承办法官负责或审判长负责。使得案件能够很快审结，极大的体现了法官的自由裁量权，这是十分先进的做法。虽然这样对法官业务素质要求很高，但是这不得不说这是一种趋势，也让法官自己加大学习，适应案件的要求，谁裁判，谁负责，减少集体讨论，集体决定，集体不承担责任的情况。

3、制度建设完备。海淀法院是我国基层法院的窗口。其一言一行受国内外世人关注。因此，海淀区法院在制度建设上面狠下功夫。制度建设作为提高法院人员政治素质、审判业务水平的重要措施，作为了提升人员公正司法、司法为民

意识的制度保障来抓。以制度约束人是成就一个单位全面发展的保障。海淀法院制度既有全院的制度规范，又有具有部门工作特点和要求的适用于本部门的制度规范，事无巨细均有制度保障，其内容涵盖组织建设、思想建设、文化建设、工作作风建设以及人事、财务等等方面。例如，从前来上课的几位法官的衣着打扮、举止言谈等方面就可以感受出发点法院法官较高的素质和较好的精神面貌。

4、司法调研居于前列。海淀法院的司法调研工作十分突出，创办了《司法前沿》等期刊，许多学术调研文章获得了国家级、省部级的表彰。虽然这很大程度上得益于其人才数量、人才素质上的优势，但是也不难看出在如此繁重的工作任务压力下，干警广泛涉猎法学、科技、历史、文学等科学领域，努力成为专家型、复合型法官，其成绩值得肯定，虽然我们是西部一个较小的法院，但海淀法院法官的这种精神值得我们学习。这学期，送给我们的判例集从编写到内容都非常好，给我们的理论学习带来了极大的帮助。

5、司法为民措施完备。海淀法院设立了导诉员，引导当事人进行诉讼，方便诉讼；立案窗口实行挂号立案，方便了当事人，也使法院工作有条不紊；立案大厅当事人休息室设施完备，使当事人置身其中感觉有如归家；立案大厅设置了义务咨询台，由大学在读法律的研究生、本科生为老百姓提供免费法律咨询，既方便了群众，也使得学子们有自我展示、锻炼和学习的平台；立案大厅走廊设置互联网接口、电脑触摸屏等设施，为当事人使用网络查询提供了方便。以上等等便民措施，展现了司法为民理念在现代化办公上的切实履行，也为我院即将修建新的办公楼提供了有益的参考。

6、法院文化。目前我已经有很多师兄师姐投身海淀法院的工作，在平时和他们交流的过程中，被他们津津乐道的还有一点就是：海淀法院经常开展丰富多彩的文体活动，培养干警高雅、健康的生活情趣，乒乓球、足球、摄影、钓鱼、攀岩等各类设施齐备，各类活动开展得有声有色，一种健康向上、积极进取的良好文化氛围出现在海淀区法院。

第四篇：济南市担保行业法律讲座主持词

济南市担保行业法律讲座主持词

尊敬的各位领导、各位来宾：

大家下午好！为了更好的促进济南市担保行业的持续稳定发展，进一步加强担保行业从业人员的法律意识，在今后的工作自觉依法经营，济南市担保行业协会和济南市法学会公司法学研究会特别邀请了多位专家为大家授课。他们分别是：山东省政法学院法律专家李珂丽教授、山东省高级人民法院民事审判第二庭马向伟审判长、济南市工商局孙建忠副局长以及山东安纪太律师事务所陶涛主任律师。

今天参加会议的领导有：

济南市政法委副书记、市法学会会长赵力军同志 济南市国资委副主任齐春明同志

济南市人民政府金融工作办公室副主任郦弘同志 济南市担保行业协会会长狄保群同志

济南市人民政府金融工作办公室保险担保处调研员王维同志

山东安纪太律师事务所主任、济南市法学会公司法学研究会刘芝明同志

驻济银行、担保机构的主要负责同志以及担保行业的从业人员，让我们以热烈的掌声对各位领导、各位专家、各

位来宾的参会表示衷心的感谢和热烈的欢迎。

本次讲座共有六项议程：

一、请济南市担保行业协会会长狄保群同志致辞。

二、请山东省政法学院法律专家李珂丽教授授课。

三、请山东省高级人民法院民二厅马向伟审判长授课。

四、请济南市工商局孙建忠副局长授课。

五、请山东安纪太律师事务所陶涛主任律师授课。

六、请济南市政法委副书记、市法学会会长赵力军同志讲话。

下面进行第一项内容，请济南市担保行业协会会长狄保群致辞

会议进行第二项内容，请山东省政法学院法律专家李珂丽教授上授课。李珂丽，山东政法学院教授，法学博士，主讲民法学、担保法等课程；山东省“国际结算担保法律问题研究”、“他物权制度的现代化问题研究”课题项目负责人。她所讲的内容是《物权法》、《担保法》及司法解释涉及担保业务的相关条文的理解，以及实际应用注意问题。让我们以热烈的掌声欢迎李教授授课。

会议进行第三项内容，请山东省高级人民法院民事审判第二庭马向伟审判长授课，马向伟，北京大学法学硕士毕业；山东省高级法院民事审判第二庭审判长，长期从事金

融、公司、合同等方面商事审判工作，资深法官；《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题》丛书的编委。他所讲的内容是最高额担保、反担保、担保公司优先受偿权、保证金和违约金适用等方面的典型案例讲解；让我们以热烈的掌声欢迎马审判长授课。

会议进行第四项内容，请济南市工商局孙建忠副局长授课。孙建中，济南市工商管理局副局长，负责企业登记、市场监管工作十余年。他所讲的内容是近年来公司登记注册中，发生在股东之间的纠纷等。让我们以热烈的掌声欢迎孙局长授课。

会议进行第五项内容，请山东安纪太律师事务所陶涛主任律师。陶涛，公司法学研究会秘书长、律协专业委员、山东安纪太律师事务所副主任，从事执业律师近二十年，担任十余家公司企业法律顾问，承办了近千起经济纠纷案件，法律实务经验丰富。他所讲的内容是公司治理法律风险和防范措施。让我们以热烈的掌声欢迎陶主任授课。

会议进行第六项内容，请市政法委副书记、市法学会会长赵力军讲话。

结 束 语：

感谢各位专家、领导的精彩演讲，刚才的授课从多方面、多角度、深层次的对我市担保公司如何依法管理，守法经营，担保公司经营中所面临的风险，以及《物权法》、《担保法》及司法解释涉及担保业务的相关条文等方面进行了深入的剖析、解读；整个授课高屋建瓴、领域宽广、内容丰富、深入浅出。让我们以热烈的掌声对各位专家、领导的精彩演讲表示衷心的感谢。希望大家回去后根据本企业的情况、结合专家的讲解，把学到的知识落实到工作中去，把企业做实、做大、做强，为济南市经济社会发展做出应有的贡献。

会议到此结束，谢谢大家的光临。

2011年9月7日

第五篇：法律讲座

法律讲座

尊敬的在座的各位领导、各位同仁，大家下午好！

受咱们中医院领导的邀请，今天借这个机会，我很乐意和大家一起学习、交流一下有关医疗纠纷及其相关法律、法规方面的知识。我从医院出来做律师有六年多，此前我做了15年医生，所以每一次来到医院，这里的环境都使我感到非常亲切，我知道，在座的各位大多是一线的大夫、护士，平时工作非常繁忙，今天能抽出这个时间来听我讲课非常不易，我很乐意和各位同仁分享一下我这几年做律师工作中所学、所知、所悟，希望能帮助大家提高防范医疗风险方面的知识和能力。

现在我们国家正在加快依法治国，建设社会主义法制国家的步伐，我们卫生行业也强调依法治院、依法行医。今天之所以有这个讲座，也是咱们中医院领导对依法治院、依法行医理念的充分重视的体现。实际上，我想大家也应该认识到依法治院、依法行医更是现实的需要。法治进步的一个突出表现，不但是法律的完善，更是公民法律意识的觉醒和提高，现在公民的依法维权的意识比以前有明显的提高了（作为律师，我的手机信息在网上有公开，所以，每天咨询的很多，很多都是医疗方面的问题，咨询的大多数年轻人），作为医务工作者，你如果不依法行医，就可能出现医疗纠纷，甚至诉讼，使自己处于不利局面。而现实的社会，医疗纠纷的发生是呈现不断增长的态势的，法院受理的医疗纠纷案件也是不断增加。所以，生活在法治社会里，你必须提高自己的法律意识，了解什么叫依法行医，才能提高防范法律风险的能力。下面我想就依法行医和防范医疗风险这个话题和大家交流一下：

一、首先说说医疗纠纷的概念，还有个名词叫医患纠纷，顾名思义，就是医院和患者及其家属之间发生的纠纷。医疗纠纷是在医疗活动中发生的医院和患者及其家属之间发生的纠纷（不是医生和患者或者家属之间发生的纠纷，按照法律规定解释，医生的医疗行为是职务行为，由医院承担替代责任，当然，若医生存在重大过失的，医院是可以向相关责任人主张全部或部分追偿的），医患纠纷比医疗纠纷概念大。所谓医疗活动，是围绕着患者就医过程的就诊、检查、诊断、治疗、护理、出院医嘱等环节的一系列过程。医患纠纷中还包括了医疗纠纷以外与医疗活动无关的纠纷，如侵犯名誉权、肖像权、隐私权纠纷，医疗器械产品质量纠纷，发生在医院的安保纠纷等，后面的虽然也叫医患纠纷，但属于一般侵权纠纷范畴。当然，医疗纠纷是发生最多的，也是我们需要重点防范的纠纷。

二、医患关系是什么性质的法律关系？

医患关系到底是什么性质的法律关系，现在是说法不一，但通常说法是：是一种医疗服务合同关系、还存在行政法律关系、消费法律关系。三种法律关系各有其特有的内容。

首先，医疗合同是一种以提供医疗服务行为为内容的特殊的无名合同。医患双方是平等的民事主体，合同的主要内容是：患者提供医疗费用，医院为患者提供规范有效的诊疗服务。其特殊性体现在：第一、强制缔约性。强制缔约是指法律对于某些特殊的行业，强制性地赋予业者为相对方必须提供有关公共服务的方式。主要应用于公共服务行业。《医疗机构管理条例》第三条规定：医疗机构以救死扶伤，防病治病，为公民的健康服务为宗旨。第三十一条规定，医疗机构对危重病人应当立即抢救。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊。《执业医师法》第三条规定：医师应当具备良好的职业道德和医疗执业水平，发扬人道主义精神，履行防病治病、救死扶伤、保护人民健康的神圣职责。第24条规定：对危急患者，医师应当采取紧急措施进行诊治不得拒绝急救处置。患者前往医疗机构挂号的意思表示，属于合同法上的要约；医疗机构发给患者挂号单的意思表示，属于合同法上的承诺。但是，医疗机构出于其公益性质，如无正当理由不能拒绝患者就诊。医疗合同的强制缔约性并不妨碍合同当事人意思自治的原则，如患者可以自由选择医疗机构和大夫，医院根据自身诊疗项目和技术水平是否能够满足患 者的需求决定是否收治或者转院。

二、不确定性。具体表现为：疾病的发生具有突发性和偶然性(健康体检除外)；患方何时何地就医具有随意性；由于患者本人疾病的差异和体质的差异，医生的技术水平、学术流派、医院的环境、设备等不同，导致了相同疾病的患者接受医疗服务的过程和结果不一致或完全相反。因此医疗合同的内容相对不确定。医学的科学性和人类疾病谱的不断发展和变化，决定了医疗行为的风险性和不可预见性。

随着病情的不断发展和变化，医院(医生)在对患者的诊疗过程中，不可避免的会进行某些特殊检查、操作、抢救乃至手术，而由于患者(家属)对自己的病情、治疗方案、愈后享有知情权，因此要求医院(医生)在对患者采取上述措施时，需要征得患者(家属)充分了解后签字同意，即得到患者(家属)的承诺，此时，医患双方又形成了新一轮的合同关系，并受此制约。这里表现出来的就是知情同意书，它体现的法律关系是医院的告知义务和患方的知情同意权。

这里要强调一点，就是在医疗过程中医生违反法律、法规、规章及医疗规范、常规造成患者人身损害，构成的是侵权责任，也可能构成违约责任，就是所谓责任竟和的问题，法律规定当事人可以选择违约或者侵权，但患者基本上会选择侵权责任，为什么？主要因为按照有关法律规定侵权责任赔偿损失不仅包括全部财产损失，而且包括精神损害赔偿，赔偿金额要比违约责任大的多；而且法律规定医院要自己证明自己的医疗行为没有过失，而违约仍采用谁主张，谁举证原则，原告要首先证明医院存在违约的事实；不过，法律规定违约责任诉讼时效为一般时效，即两年，而侵犯人身权利的诉讼时效为一年，从知道或者应知权利被侵犯之日起计算。

其次，医患关系在某些例外情形下属于行政关系，例如《传染病防治法》规定了医生对甲类传染病或疑似传染病的患者必须实行强制治疗和强制隔离；《执业医师法》和《突发公共卫生事件应急条例》都要求在发生严重威胁人民生命健康的紧急情况下，医师应当服从县级以上人民政府卫生行政部门 的调遣去执行政府的某些管理职能。这些规定都是公法赋予医务人员的公共职责，在履行这些义务时，完全具备行政法的执法性、单方性等特点。所以，在传染病防治和公共卫生这部分领域发生的医患关系应该还是由行政法调整的法律关系。

最后，随着医院经营体制改革的深入，医院的经营服务项目不断扩大，医方不仅通过医疗技术和知识为患者服务，而且将为患者提供药品、饮食、娱乐等服务，甚至还为患者亲属提供食住。这些服务与其它的经营者为消费者提供的服务性质上都是相同的，即具有固定性、反复性、连续性的营业行为，而它不具有医疗技术服务的不确定性，医患之间的纠纷的焦点也不是医疗技术和责任的事故。如拿了假药、错药给患者造成患者人身损害，这种情况与经营者卖假货、错货性质是相同的。医院作为经营场所有安全保障责任和义务，违反安保义务也要承担相应民事责任。【案例：长垣县张付强起诉县人民医院侵犯隐私权纠纷案。骨科医院发生患者入卫生间因为地面有水摔倒索赔案】

三、关于医疗事故及医疗事故处理条例

医疗事故这个概念是1987年6月29日国务院发布《医疗事故处理办法》规定的一个概念，2002年4月国务院发布的《医疗事故处理条例》继续沿用了这个概念，当然，两次法规规定的概念含义有些差别，前面规定的更严格。《条例》规定的医疗事故概念是这样的：是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。理解这个概念要注意这几个点：医疗机构和医务人员是指合法的医疗机构和合法执业的医务人员，而且医务人员泛指与医疗行为有关的医师、护士、药剂师及其他有关人员；主观上是过失，故意可能涉嫌犯罪，无过失则不够成医疗事故；在客观上表现为在医疗活动中违反上述有关规定，造成患者身体损害，而且，构成医疗事故还必须存在过失与患者损害后果之间有直接的因果关系。该条例按照不同损害结果，把 医疗事故分为四级，可以说四级医疗事故基本涵盖了所有因过失造成患者较大损害后果的情况。《条例》及配套的《医疗事故技术鉴定程序通则》还规定了进行医疗事故技术鉴定的程序，由当地医学会和省级医学会医学会成立医疗事故技术鉴定专家库，采用两级鉴定终裁程序。《条例》第33条规定，有下列情形之一的，不属于医疗事故，（一）、在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的；

（二）、在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊发生医疗意外的：

（三）、在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的；

（四）、无过错输血感染造成不良后果的；

（五）、因患方原因延误诊疗导致不良后果的；

（六）、因不可抗力造成不良后果的。根据《条例》不够成医疗事故医院不承担赔偿责任。根据当时最高人民法院相关解释，不构成医疗事故的只是不按照《条例》承担医疗事故的责任，若有过失并造成损害后果，还是要按照《民法通则》及相关司法解释要承担民事赔偿责任的。

构成医疗事故医院及医务人员可能承担什么法律责任？

根据《条例》第55条规定：医疗机构发生医疗事故的，由卫生行政部门根据医疗事故等级和情节，给予警告；情节严重的，责令限期停业整顿直至由原发证部门吊销执业许可证，对负有责任的医务人员依照刑法关于医疗事故罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予行政处分或者纪律处分。对发生医疗事故的有关医务人员，除依照前款处罚外，卫生行政部门并可以责令暂停６个月以上１年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书。当然，以上只是卫生行政部门的行政处罚或刑事责任，医疗机构还要承担相应的民事赔偿责任。【根据陈民中案、新密案分析医疗事故罪的构成要件】

为了贯彻执行《条例》，2003年初最高人民法院下发了《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称《通知》）。通知要求人民法院受理医疗纠纷案件，首先必须首先进行医疗事故技术鉴定，看 是否构成医疗事故，构成的话适用《条例》进行赔偿，否则进行法医临床司法鉴定，适用《民法通则》进行相关民事赔偿，当时最高人民法院关于医疗纠纷的案由有两种：医疗事故纠纷和医疗事故以外的其他医疗纠纷。最高人民法院于2003年12月4日又出台了一个司法解释《关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》，其中它把医疗损害作为一种特殊人身损害纳入范畴。鉴于人身损害赔偿司法解释对赔偿的标准作了一些调整，赔偿的数额比《条例》规定的赔偿数额高，所以因医疗事故受到损害的患者，可能会以一般的人身损害纠纷向法院起诉。这就出现了当时人民法院审理医疗纠纷法律适用方面和医疗纠纷鉴定方面的二元论。在这种情况下，医患双方就案由、医疗纠纷鉴定、法律适用、赔偿标准等往往要进行激烈交锋争论，法院对于案件的审理和判决往往千差万别，出现的问题很多。【职明中案和李燕方案】

2009年底公布，2010年7月1日实施的《侵权责任法》终结了《医疗事故处理条例》作为人民法院处理医疗纠纷的依据的时代。当然，作为行政法规的《医疗事故处理条例》目前并没有被明确废除，其作为卫生行政部门处理医疗事故纠纷的依据还是起着相应的作用。实际上，由于医疗事故这个概念深入人心，老百姓在出现医疗纠纷的时候首先考虑的都是是否构成医疗事故，他们以为只有构成医疗事故才能说到民事赔偿问题。他们还是大多会向卫生局提起申请医疗事故处理申请，卫生局还会以此委托医疗事故技术鉴定。但人民法院已经不再以此作为处理医疗纠纷的依据。

四、重点讲讲《侵权责任法》关于医疗损害的规定。

《侵权责任法》第七章从第54条到64条，用了11条的条款专门规定了医疗损害责任。这是人大常委会出台的专门法律，其法律层级高于《医疗事故处理条例》，这是目前审理医疗纠纷案件的基本法律，结束了法律适用的二元论。从法院审理角度，这个法律已经取代了《医疗事故处理条例》，从案由上，现在的医疗纠纷叫“医疗损害责任纠纷”，已经不再使用“医疗事故赔偿纠纷”的案由。从医疗纠纷的鉴定方面，根据相关规定也由法医临床 司法鉴定机构根据《司法鉴定程序通则》进行司法鉴定，取代了医疗事故技术鉴定。因为司法鉴定属于社会中介机构，独立对外鉴定并承担责任，所以，这个鉴定应该说比较中允和公正，老百姓公认具有更大可信度。

第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第54条规定明确了医疗损害适用过错责任原则。所谓过错责任，就是有过错造成损害承担赔偿责任，没有过错即使造成损害，不承担赔偿责任。这是侵权法的一个基本概念，构成侵权，一般有四要件或三要件说：违法行为、过错、损害后果、因果关系。当然有一些特殊侵权行为不需要过失也构成侵权，如环境污染责任、产品质量责任、工伤赔偿责任、高度危险作业损害责任等。这些侵权行为只要发生了，产生了损害后果，二者之间有因果关系，侵权者就需要承担民事赔偿责任。这里还要说明一个法律概念，就是所谓举证责任，根据民法理论，一般侵权责任的举证，都是“谁主张，谁举证”，《侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二款规定：根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。后面的规定叫“举证责任倒置”。以前，最高人民法院在2001年12月21日出台了一个司法解释《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。这就是人们常说的医疗纠纷案件举证责任倒置的规定。这让医院普遍感到恐慌，自证清白是加重了医院诉讼的负担，让人压力很大，特别是若医院病历存在问题，医院就难以说得清楚自己的问题了。但话又说回来，医疗纠纷的举证，在实践中往往表现为提出司法鉴定的申请，所谓根据后来出台的《医疗事故处理条例》和最高法院关于参照《条例》审理医疗纠纷的通知精神，这给了医院便利，就是医院可以先申请医疗事故技术鉴定，法院会无条件支持，只有在经鉴定不构成医疗事故的情况下，法院会考虑在支持患方提出的司法鉴定申请，再做一次鉴定。根据《侵权责任法》的规定，举证责任导致必须有法律的明确规定才适用，但该法第七章并没有对此作出规定，因此，在医疗纠纷处理中，法律已经修改了以前司法解释的有关“举证责任倒置”的规定，使用一般举证规则：谁主张，谁举证。表现在诉讼中的就是，患方必须证明医院的医疗行为有过错，该过错与损害后果由因果关系，医院才会承担赔偿责任。这里，在诉讼中就是表现为患方必须提出司法鉴定的申请。【金水法院驳回李某诉讼请求案】

第55条规定：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

第56条规定：因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。

第55条、56条规定了医务人员的告知义务和患方的知情同意权利的问题。下面我们重点讲讲这个问题。

医疗活动是医生和患者之间的事情，是个互动的过程，绝非医生单方面的事情，患者在医疗活动中享有知情权和选择权，这是一种法定权利，医生应尊重患者的这种权利，对医生就是相对的告知义务。《执业医师法》第26条规定，医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。医师进行实验性临床医疗，应当经医院批准并征得患者本人或者其家属同意。《医疗机构管理条例》第33条规定，医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员 的批准后实施。注意，这里《医疗机构管理条例》第33条法律规定的同意签字权是有层次的，实际上分四个层次，有上一层次的人，不能让下一层次的人签字，而且法律在文字上用的是应当，所谓应当就是必须，设定为患方的权利，当然权利也意味着责任承担。【发生在2007年11月21日北京某医院的孕妇胎儿死亡案经媒体曝光后全国闻名，一名孕妇因难产生命垂危被其丈夫送进医院，面对身无分文的孕妇，医院决定免费入院治疗，而其同来的丈夫竟然却拒绝在医院的剖腹产手术上面签字，焦急的医院几十名医生、护士束手无策，在抢救了3个小时后，医生宣布孕妇抢救无效死亡。

在长达3个小时的僵持过程中，该男子一直对众多医生的苦苦劝告置之不理，该医院的院长亲自到场、110支队的警察也来到医院。为了让该男子签署同意手术单，甚至医院的许多病人及家属都出来相劝，一名住院的病人当场表示：如果该男子签字，则立即奖励他一万元钱。然而所有说服都毫无效果，该男子自言自语道：“她(指妻子)只是感冒，好了后就会自己生了。”过了一会，他开始放声大哭：“再观察观察吧”。医生和其他病人百般劝服下不能打动他，该男子竟然在手术通知单上写上：“坚持用药治疗，坚持不做剖腹手术，后果自负。”该医院妇产科医生在3个小时的急救过程中，一方面请110紧急调查该孕妇的户籍，试图联系上她其他家人；一方面上报了北京市卫生系统的各级领导，得到的指示为：如果家属不签字，不得进行手术。在“违法”与“救死扶伤”的两难中，医院的几名主治医生只好动用所用急救药物和措施，不敢“违法”进行剖腹产手术。呼吸机已经无任何作用，几个医生轮番进行心脏按摩。晚7点20分，22岁的孕妇抢救无效死亡。】

评价：尊重患方知情同意权与抢救患者生命的矛盾，但医院在这个案例中没有过失，不应当承担什么法律责任。

《医疗机构管理条例实施细则》第62条规定，医疗机构应当尊重患者对自己病情、诊断、治疗的知情权利。在实施手术、特殊检查、特殊治疗时，应当向患者作必要的解释。因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况时，应当将有关情况通知患者家属。这里的“特殊检查、特殊治疗”是指有一定的危险性或会产生一定损伤的情况，以及将会有较大花费等情况。《医疗事故处理条例》第11条规定，在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询；但是应当避免对患者产生不利后果。那么，患者享有哪些知情权？我国相关法律规定：患者有权知道自己的病情、诊断、治疗情况；有权知道医师拟定给自己实施的手术、特殊检查、特殊治疗的适应症、禁忌症、并发症、疗效、危险性、可能发生的其它情况；有权同意或者拒绝进行医师拟定的检查、治疗方案；在有多种治疗器械或多个治疗方案时，有选择权。同时有权知道医院诊疗秩序和规章制度；知道看病时应尊重医护人员诊治权；知道自己进行特殊检查和手术应该履行的签字手续；知道发生医疗纠纷应当依法解决的相关程序。

患者对自己的病情和治疗措施享有知情权。相应的医师对患者就有告知的义务。即医师有依据相关法律、法规履行向患者进行告知的义务；有经患者同意后才可进行相关特殊检查检查、特殊治疗的义务；有解答患者对告知相关问题的义务；有告知避免患者产生不利影响的义务；在不宜或者无法向患者告知的情况下，有向患者近亲属或其它法律规定的关系人进行告知的义务。特别要强调的是手术措施的告知及其手术风险的告知，是最易引起争议的环节，因为手术有风险，有创伤，有较大花费，一旦手术效果不理想，患者往往会因为未达到预期不愿接受后果而迁怒于医生，这时医生事前的充分的告知、事中的告知及事后的告知就显得十分重要，告知要体现在书面上，就是病历中一定要有告知的表述和患者的签字。当然，患者的知情权、医生的告知义务的内容决不单单局限在上述几个方面，应更广泛地体现在医疗活动的各个环节。

由中华医学会伦理学会联合十几家医科大学自发制订的《履行知情同意原则的指导意见》，虽并不具有强制性，但其行业自律的自觉意识却让患者欣慰。根据这一《意见》，一个病人的知情同意权，是指病人有权享有知晓本人 病情和医务人员要采取的诊断、治疗措施以及预后和费用方面的情况，并自主选择适合于自己需要和可能的治疗决策的权利。主要表现在五个方面：

一、医生要向患者说明疾病的诊断结果。对患者的病情轻重、痊愈的可能性，医生有告知患者或其家属的义务。

二、医师告知病情后，应将采取的诊疗措施的性质、理由、内容、预期的诊疗效果、医疗方法对患者的侵袭范围及危险程度等告知患者。

三、对于医疗行为可能伴随的风险、发生的几率和危险结果预防的可能性，如药物的毒副作用、手术的并发症，特别是医院的医疗设备，医师防止危险发生的能力等，患者也有知道的权利。

四、除了医生推荐检查或治疗的信息，患者还应知道可供选择的治疗方案的信息。诊疗某一特定的疾病的方法通常不止一种，且不同的方法其疗效很不一致，对医师的技术要求不同，医疗费用也不同，医师应对可替代的医疗行为予以详细说明。

五、医生应当告知相关医疗行为的大致费用。

一提起医患纠纷，很多医疗机构叫苦，并采取多种措施“防范”。其实，与其用专业语言让患者和家属听得如坠雾里，签订越来越多的防护性协议，不如加强沟通，多站在患者的立场去考虑问题。提供多种治疗方案，介绍不同方案应用器械的差异、具体的手术过程、预后效果及相应的治疗费用。对治疗方案做出知情选择，这才是患者最需要的。

医疗行业应该加强自律。知情同意和知情选择，既是患者的法定权力，也是医务人员的法定义务。因此，医务人员在医疗实践中，不能有单纯的技术观点和家长作风，要不断地培养人文精神，特别是增强伦理和法律意识，才能建立起和谐的医患关系，减少和预防医患纠纷的发生。

当然，仅靠行业自律是不够的，要想更好的处理这一矛盾，更需要制度的保证。政府有关方面应该发挥重要的作用，完善监管措施，加大执法力度。通过加强监管平衡医患权利，充分保障患者在医疗过程中的知情权。

在医疗活动中，过去一直强调医师的执业自主权，强调应以医生为中心，患者处于医疗活动中的从属地位。随着社会的发展、文明程度的提高以及医 学知识和法律知识的普及，越来越多的患者开始意识到自己作为医疗服务合同当事人一方所享有的权利，越来越多的希望就要求参与到诊疗过程中。医生在知识、心理等方面处于相对强势地位，患者处于弱势地位，医生往往容易忽略患者的权利，认为患者什么也不懂，说起来比较费事，自己也是为患者着想，没必要把情况都说明白，患者会理解的。不少医生会这样想。但他恰恰忽略了一个最基本的问题，就是患者对自己身体健康比其他任何人更关注，我们作医生的没有理由不尊重患方的知情权和选择权。对患方知情权的不尊重就是对患者人格的不尊重，怎能得到患者的理解。可以说，对患者知情权的不尊重是引发医患矛盾的首要原因。如过滥检查、开大处方、搭车收费、过度治疗等患者反映强烈的医疗过程中的问题都和医生没有充分尊重患者的知情权有直接的关系。和谐医患关系是建立在医患双方的信任和理解之上的，而双方之间的信任和理解又赖于患者的知情，患者知情权的落实则有赖于医生的告知。因此构建和谐医患关系医生处于主动地位，也有更大的作为空间，除了医生应平等面对患者，充分理解患者的心情，诚恳、负责地履行告知义务外，医院更应建立一整套相关制度措施来落实尊重患者的知情权，医生应首先充分重视尊重患者的知情权，学会如何同患者进行有效的沟通，要诚恳、耐心、细致地回答患者的咨询，及时化解患者的疑虑。通过有效的沟通，建立医患双方的信任，才能最大限度地避免医患矛盾的发生，它不仅不是给医疗活动制造难题，而且能够塑造一个健康、和谐、诚信的医患关系。

在此需要特别强调的是医院与患者或者签署的某种协议，如手术同意书、麻醉同意书、输血协议等，在协议中写明医疗行为中可能发生的风险和免除或限制医方责任的条款，一旦出现问题，医方则以此进行抗辩。对于这些协议的效力，应理解为医方履行了风险告知义务，是对患者知情、选择权的释明，对于医方是否承担法律责任没有实质的影响。医方是否承担责任以其医疗活动中是否有过失、是否造成患者实际损害以及二者之间是否有因果关系。

【案例1】在我国最早报道的相关案件，是在1996年6月，陈某因左眼 复发性结膜囊肿手术摘除，术后发现左眼睁不开。经医疗事故委员会鉴定为：提睑上肌损伤所致，为手术并发症，医院并无过失，不构成医疗事故。陈某起诉到法院，法院以医院没有告知可能引起的并发症，侵害了其知情权为由，起诉到法院，经二审法院审理后认为，武警医院虽在诊疗过程中没有过错，但其未向陈瑞雪告知手术后果，导致陈瑞雪无法行使选择手术与否的权利，侵犯了陈瑞雪的知情权，武警医院应当为此承担法律责任。判决医院承担80%的赔偿责任6万元，并负担继续治疗费用。该判决开创了我国以侵犯知情同意权作为判决依据的先河。

【案例2】2001年2月9日，一位姓卢的患者因“左颈部增生一肿物”到某市立医院外科就诊。同年2月10日某市立医院为患者卢金进行超声检查，初诊病症为“左下颌角实质性占位（淋巴结肿大）”。2月10日晚，某市医院在未让患者或原告签字的情况下，对卢金的左颈部肿物行门诊手术切除，并将切除的肿物送被告的病理科检验。2001年2月15日被告作出病理诊断为：“（左颈部）淋巴结反应性增生”。术后不久，患者卢金的手术部位肿大。经外地几家医院诊断，卢金是患非何杰金氏淋巴瘤。2001年9月24日，卢金又回到某市医院住院治疗。后因卢金是患恶性淋巴瘤，经化疗后效果不佳，病情加重，经抢救无效死亡。2002年初，卢某以卢金之死与某市立医院的诊断失误和手术不当有因果关系为由，申请该市医疗事故技术鉴定委员会对进行医疗事故鉴定。2002年2月6日，医疗事故技术鉴定委员会作出结论：不属于医疗事故。

卢某不服，遂提起诉讼，要求某市立医院承担赔偿责任。

[判决]

法院审理认为，患者卢金主动到某市立医院交清各种检查治疗费用后，自愿接受医院的门诊检查治疗，而医院由于工作疏忽大意，在未让患者或原告签字前便对卢金左颈部的肿物进行手术切除、活检，违反了国务院制定的《医疗机构管理条例》的相关规定，应承担的是行政管理责任。被告的违规 行为与原告之子卢金患淋巴瘤致死所造成的经济损失无必然的因果关系；为此，法院判决驳回卢某的诉讼请求。

评价：构成侵权，应赔偿。

【案例3】医院未尽告知义务法院判决高价赔偿

13年前，南京一位少年被当地一家三级甲等医院诊断为风湿性心脏病，但医生未告知其注意事项。四年前，已成年的患者再次发病，该三级甲等医院控制住病情后，仍未告知其相关注意事项。2年前，初为人夫的患者再次发病，虽经医院全力抢救，仍未能留住生命。死者家属以医院未尽到告知义务为由状告该三级甲等医院。

该案经医疗事故技术鉴定，不构成医疗事故，但法院认为，医务人员的职责不仅包括对患者的诊断治疗正确、及时、谨慎，而且对手术的风险以及相关预防、注意事项也应尽到完善的告知义务。被告在患者1993年出院时未能告知疾病的预防措施及要求。根据患者复诊记录，被告也仅仅医嘱“随访”，并没有明确告知应采取那些预防措施以及如何预防。被告的行为导致患者及其亲属对疾病没有正确认识，在1993年到2002年8月间疏忽了对疾病的及时检查和治疗，延误了病情，具有过错。

在患者被确诊为风湿性心脏病后，虽然被告医嘱未尽到具体详细的告知义务，但是患者亲属对医嘱也存在疏忽，未针对病情进行任何检查和治疗，也应对病情恶化承担一定责任。2002年8月，患者就诊时病情已经严重，被告应当将患者及时收住入院，请外科会诊或者建议转诊外科，这是医生负有的高度注意义务，被告疏于履行上述义务，致使患者丧失了最佳的治疗时机。对此，被告同样存在过错。

此外，患者的死亡给其家属造成了精神伤害，被告应当赔偿精神抚慰金，根据被告的过错程度及损害后果等情节，酌定精神抚慰金为3万元。

【案例4】一家卫生院为患者切脂肪瘤手术中，高血压患者突发脑出血致残。患者认为医院诊疗行为有过错，索赔20万余元。法院就此案作出判决： 医院的医疗行为虽与患者突发脑血管意外无关，但院方没让患者在术前告知书上签字，存在管理缺陷，院方需承担患者部分损失。

【案件回放】

2008年8月，樊城人张红(化名)因肘部长了脂肪瘤，到牛首卫生院治疗。卫生院按程序给张红进行脂肪瘤切除手术。

手术中，张红的左侧上肢不能顺利抬起。经诊断，张红突发脑血管意外，卫生院遂将张红送往市区医院治疗。张红两次入院治疗，花费1.6万多元。

2008年11月15日，司法鉴定机构对张红的损害后果进行鉴定：张红因脑出血，致左上肢瘫痪，构成五级伤残。

张红以牛首卫生院的诊疗行为存在过错为由，将牛首卫生院告上法庭，要求院方赔偿其因伤发生的医疗费、残疾赔偿金、后期治疗费合计20.34万余元。

【法官说法】

牛首卫生院申请医疗事故技术鉴定。市医学会医疗事故技术鉴定书认定：医院的医疗行为与张红突发脑血管意外无关。患者有高血压家族史，术前紧张、注麻药疼痛刺激可能是其突发脑血管意外的诱因。该争议事件不属于医疗事故，医院存在的缺陷是术前告知书上无患者签字。

樊城区法院认为，张红作为一名成年人，其患有严重高血压疾病多年，故对一般的紧张情况均能预料和控制。张红患脂肪瘤多年，到牛首卫生院切除脂肪瘤突发脑血管意外，与其自身体质和情绪调整有直接关系。

张红诉称，牛首卫生院有过错，认为院方行为与其损害后果之间有因果关系。张红不服市医学会的鉴定，但又不向上一级医学会申请重新鉴定。张红多次申请法医学鉴定，但最终放弃。张红对其主张应承担举证不力的法律后果。

牛首卫生院在诊疗过程中，有术前告知书上没有患者签字这一缺陷，牛首卫生院应适当承担一些损失。今年4月初，法院判决院方承担张红医疗费、残疾赔偿金等费用共计6.38万余元的10%。

【案例5：新乡侯新红案没有给予出院医嘱构成侵权案】

还有两个问题需要说明，一、若没有告知，会承担什么责任呢？这主要看造成了什么损害后果。若没有明确的损害后果，可能承担的就是精神损害赔偿。

二、是否所有的上述特殊情况都必须告知并征得患方同意才能实施下一步医疗行为呢？上述《医疗机构管理条例》第33条规定了有三个层次的告知同意规定，先是患者本人同意，其次得患者或者家属同意签字，在没有家属在场的情况下，在危急患者生命的情况下，医院相关领导可以决定实施抢救行为。

三、医生的告知义务不仅仅体现在手术前后方面，还包括其他环节，如出院后医嘱、检查后告知等。

《侵权责任法》第五十六条的规定：因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。和以前包括《医疗机构管理条例》第33条的规定有变化，这这个变化就改变了以前必须首先征得患者家属同意才能实施紧急救助患者生命行为的规定，体现了人的医疗行为追求救死扶伤，生命价值最于一切的以人为本的理念。紧急情况下医方有单方行医权，有不得拒绝抢救的义务。

第五十七条规定：医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应 的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

该条规定了“当时医疗水平”这个概念来作为认定医疗过失的客观标准，这在以前法律法规的规定中是第一次出现，我们必须重视这个规定，意味着，我们作为医务人员必须注意提高我们的医疗技术。现代医疗技术发展日新月异，新的医疗理念、技术不断在改进，若我们还抱着上学或者多少年以前的技术或观念不放，不能及时学习新的技术，可能就会违反这一条而吃官司，承担责任。这样的案例是很多的。【案例：曲淑敏案：Chiari畸形伴脊髓空洞症。外院专家为原告“在全麻下行后颅窝减压成型术”】当然，我们国家的医院根据不同条件划分为三级九等或六等，不用等级的医疗机构条件不同，能够采取的医疗措施有差别，但不论级别多低的医院的医务人员，都必须知道当代最新的国家医疗规范，医疗常规，而这个医疗规范、常规是不但修正变化着的。（手足口病诊疗指南目前国家已经出台了08年版、10年版、11年版）。

《侵权责任法》第58规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：

（一）：违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。

违法本来就是严重的过错。在今后的医疗侵权诉讼中，只要能够证明医疗机构及医务人员的行为违反了法律、行政法规、规章的规定，就可直接推定医疗机构有过错。能够证明医疗机构及医务人员的行为违反了其他有关诊疗规范的规定，就可直接推定医疗机构有过错，并承担赔偿责任。首先，作为医务人员必须了解相关医疗法律、法规、规章和医疗规范，并严格执行这些规范，这些都是对医务人员最基本的要求，否则，就是明显的过失，要承担相应的法律责任。

《侵权责任法》第58条第（二）项、（三）项规定：“隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料”；“伪造、篡改或者销毁病历资料”，“推定医疗机构有过错”。第六十一条：医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。

我在这里特别强调一下病历对于医疗纠纷解决的重要性。医疗纠纷—举证责任---司法鉴定—病历资料。病历资料是医院的最重要档案资料之一，是保证自己证明自己无过失的基本依据，在处理医疗纠纷方面如何强调病历的重要性都不为过。出现病历资料的丢失、伪造、篡改等，将导致医院举证不能，会承担全部责任。而病历书写的规范、全面、客观是医院避免医疗纠纷鉴定被动的主要武器。《医疗事故处理条例》第28条规定医院必须提供病历原件，卫生部有多个相关规定都表明，医院不能提供真实、客观、全面的病历资料导致医疗事故技术鉴定无法完成的将承担全部责任，甚至可以认定构成最高级别的责任程度。

2005年卫生部《关于医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所应承担的责任的批复》明确：医疗机构违反《医疗事故处理条例》的有关规定，不如实提供相关材料或不配合相关调查，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，应当承担医疗事故责任。患者向卫生行政部门提出判定医疗事故等级及责任程度请求的，卫生行政部门可以委托医学会按照《医疗事故分级标准(试行)》，对患者人身损害的后果进行等级判定，若二级、三级医疗事故无法判定等级的，按同级甲等定。责任程度按照完全责任判定。

【案例：新乡马新元案、二七法院吴明广等诉郑大一附院案、李沂恒案、洛阳郭建军案、林州郭新峰案】

上述规定在卫生部《病历管理规定》、《病历书写规范》和《医疗事故处理条例》等法规规定上都有具体规定。这些规定体现几种法律关系：一是医务人员有规范书写病历的法定义务，医院妥善保存和管理病历资料是法定义务。

二、医务人员和医院有保持病历客观真实性的法定义务，不得伪造、篡 改、隐藏病历资料。

三、患方有复印全部客观性病历的权利，这也是体现了患方知情权。

为了防范医疗纠纷我建议：

一、一定要规范书写病历资料，不但要内容完整、也要按时完成，这方面医院应加强管理。比如修改病历的规定，病历书写完成的时间是严格规定。

二、不要在复印病历上给患方制造难题，否则会使患方增加对医院的不信任，增加对立情绪，不利于构建和谐的医患关系。

三、特别要加强病历资料的保管，病历资料原件是不应该脱离医院工作人员之手，让患方拿到的，否则，出现对医院不利的结果的风险就会陡增。

第五十九条规定：因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。

这是医疗纠纷中有关医疗器械或血液等医疗产品质量责任的相关规定，和《产品质量法》的相关规定是一致的。出现这方面的纠纷时，作为医疗机构要注意保留相关购入票据等证据，积极向生产单位主张权利。另一方面，必须严格进货关，不能让不合格产品进入医疗过程。

第六十条规定：患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：

（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；

（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；

（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。

这一条很容易理解，但我们必须注意第（一），这里强调医务人员的义务，首先是告知义务，要把患者病情、诊疗措施、风险、可能的预后等告知患者，并且尽量让患方签字，其次，在特殊情况下要执行强制治疗的责任。出于保护自己的初衷，也要保留患者及其家属不配合诊疗活动的字据、录音、录像等证据。第六十二条 医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。

【案例1】2004年4月28日，吴某牙龈上火去何某所在诊所就诊，何某为吴某注射“胸腺肽”后病情未见好转，被送往乌鲁木齐市友谊医院，经治疗，病情好转后出院。5月13日，吴某又住进袁某所在医院中医科治疗，5月25日病情好转出院。6月10日，吴某到袁某所在医院病案室复印病历，但打开病历，发现首页上印有何某的身份证复印件，吴某意识到病历已被何某复印。6月11日，吴某向袁某所在医院进行举报，医院调查得知，原来是何某到该院请同学袁某帮忙复印了吴某的病历。事发后，医院将复印病历追回。同时，医院对袁某做出处罚。但吴某认为，医院只对袁某进行了处罚，但事件直接责任人是何某，他却一直未受到任何处理，为保护自己的隐私权，2004年6月，吴某以隐私权被侵犯为由将何某、袁某起诉到法院。2004年8月4日，乌鲁木齐市天山区人民法院经调查认为，病历属于病人所有。医务人员私自复印患者病历，侵犯了病人的隐私权。故判决何某与袁某赔偿吴某2万元人民币，并当面道歉。

【案例2】事情的发生外地来青岛打工的女青年秦安香（化名）自2003年8月6日起多次到青岛市人民医院作妇科检查，最后被确诊为早孕。2003年9月2日上午，秦安香在好友初某陪同下到该医院作无痛人工流产手术。大约9时许，秦安香进入手术室，初某在手术室门外等候，另有八九位学生模样的男女青年也聚集在手术室门外。过了一会儿，主治大夫孙某出来叫这几位青年进入手术室，初某也随后进入手术室。此时，初某看见秦安香躺在手术架上，下身赤裸，处于昏迷状态。而孙大夫及另一位教师模样的人则在秦安香旁边向那八九位青年讲解着什么。这时，初某对主治大夫说，你们怎么找了这么多人参观？主治大夫说，病人已经同意了，并说这些青年都是医学院的见习医生。对好友同意别人观看自己的流产手术一事，初某觉得有疑问，但因手术马上就要开始不便再说什么，就离开了手术室到门外等候。大 约过了半个小时后，那些见习医生从手术室出来在门外议论，过了一会儿他们又被叫进手术室。直到他们从手术室出来离去后，初某再次进入手术室，见手术还在进行秦安香仍处于昏迷状态，便自行离开。下午，初某来看望已经回到病房的秦安香，问起见习医生观看流产一事，梁说：这怎么可能？我怎么会同意见习医生观看呢？此时，初某方知主治医生没有跟她说实话，便与秦安香商量后，与已经来到病房的秦安香的男友一起找主治医生对证，主治医生孙某只是说患者同意了，却不肯到病房与秦安香对质。

二、原告的诉讼请求和双方的争执

事情发生后，双方对手术效果没有异议，但秦安香等人对医院不经同意擅自召集见习医生观摩患者流产手术，侵犯患者隐私权的行为极为不满，要求医院作出解释并给予赔偿。医院方面认为，作为教学医院，组织见习医生观摩手术，是出于医学发展和培养医务人员的公益需要，且符合我国法律和国际惯例，同时，患者提前已经院方要求同意观摩，因此拒绝赔偿，双方难以达成协议。为此，原告秦安香以自己的隐私权受到侵害为由，于2003年9月8日向青岛市市南区法院提起诉讼，要求被告青岛市人民医院给予精神赔偿2万元，并要求返还支出的医疗费。

关于原告是否同意手术观摩一节，原告认为，自己从到被告处接受检查开始直至手术完毕，从来没有同意被告观摩，被告也没有向自己提出这一问题。为证明自己的主张，原告举出自己的检查病例和手术病例为证。据检查病例记载，原告自2003年8月6日开始，数次在被告处检查，但检查病例中没有关于手术观摩的内容。而据手术病例记载，手术开始后，原告一直处于昏迷状态，呼之姓名仅有眼睑活动，不能言语，而手术前是否就观摩一事进行过商谈也没有记载。原告的证人初某证明了其在手术室看到的情况及与主治大夫交涉的情况，表示患者在手术前已经昏迷，从进入手术室到药物昏迷这段短暂的时间内，大夫与患者不可能谈妥观摩之事。初某与患者男友要求主治大夫与患者对质，以澄清事实，主治大夫当时不肯与原告对质。被告举 出主治大夫和带队指导老师的书面证言，内容为：在手术前，指导老师曾跟患者交谈，问原告是否同意接受同学们的观摩，原告表示同意。观摩完毕后，指导老师对原告同意接受观摩表示感谢，原告点头示意。关于被告是否有权安排实习学生观摩手术的问题，原告认为人工流产涉及自己的隐私，不经同意当然不能观摩。被告认为，教学医院的天职就是通过临床病案给学生创造见习机会，同时教学医院组织学生观摩手术等诊疗过程符合国际惯例，如果教学医院不允许组织学生进行临床观摩，医学教学事业将不能得到健康发展。

【案例3】2008年3月21日原告在黔江区中心医院治病，被该院诊断为风湿性心脏病、二尖瓣狭窄、心全衰三级、心功能三级、肺部感染。经该院介绍一种新型的手术方式后，原告接受并进行治疗。术后，原告感觉自己病情并未治愈，且与医院原先介绍的治疗结果相差甚远。2008年4月1被告武陵都市报社根据被告黔江中心医院的介绍将原告的病况、治疗情况及新型手术的疗效等刊登在报社出版的报章上。原告认为报刊公布的信息使自己的隐私受到了侵犯，且被告黔江中心医院的疗效并未达到当初向自己介绍的效果。于是原告以二被告侵犯自己的隐私权为由，要求二被告连带赔偿5万元精神抚慰金，并在武陵都市报上公开赔礼道歉，消除影响。

原告诉称，2008年3月21日我在黔江区中心医院治病，经医生介绍，我同意使用新型手术方法，但做完后，我感觉自己病情并未治愈，与医院原先介绍的治疗结果相差甚远。后被告黔江中心医院在未经我的许可下，擅自将我的病情、手术过程等资料及真实姓名一并登载于被告武陵都市报社出版的报章上，且与客观事实不相符合。在我家当地造成极坏的负面影响，并对我的精神造成极度打击。现我请求人民法院依法判令二被告的侵权行为承担连带赔偿责任5万元，并在武陵都市报上公开赔礼道歉，消除影响。

被告辩称，未经过原告的同意刊登了原告的病情和治疗情况属实，但黔江中心医院对原告的手术介绍并没有扩大和虚假承诺，在报刊上刊登的也并 非属于商业广告，而是医疗专刊的一则介绍内容，且报道内容并非虚构失实，也未侵犯原告的隐私。对原告认为自己因报道而受到精神打击不能赞同。被告方没有对原告造成侵权，请求驳回原告的诉讼请求。

第六十三条 医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。

这是《侵权责任法》的首次规定医疗机构及其医务人员的法定义务，这也是这些年医患纠纷中一个原因。我们应该杜绝这种违法行为，防止不必要的风险。

第六十四条 医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任。

这是国家为了保护医疗机构及其医务人员合法权益做出的专门规定，结合这几年卫生部和公安部联合发布的相关规定，在一定程度上对维持正常医疗秩序，保护医疗机构及其医务人员的合法权益都起到了很重要的作用，对于打击医闹和恶意维权有明显的抑制作用，也起到了很好的社会效果，应该说，现在的医疗秩序比前几年有明显的改善。若遇到恶意维权的，我们可以拿起法律武器进行依法维权。

【新乡工商局职工家属恶意维权败诉案】

五、关于尸检和尸体处理问题。

患者尸体，从法律性质上属于患者家属所有的物，医院没有未经患者家属同意擅自单独处理权利。有关尸检的法律规定是《医疗事故处理条例》第十八条：患者死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的，应当在患者死亡后４８小时内进行尸检；具备尸体冻存条件的，可以延长至７日。尸检应当经死者近亲属同意并签字。尸检应当由按照国家有关规定取得相应资格的机构和病理解剖专业技术人员进行。承担尸检任务的机构和病理解剖专业技术人员有进行尸检的义务。医疗事故争议双方当事人可以请法医 病理学人员参加尸检，也可以委派代表观察尸检过程。拒绝或者拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判定的，由拒绝或者拖延的一方承担责任。

关于患者尸体遗留医疗机构最终处理的规定在第十九条：患者在医疗机构内死亡的，尸体应当立即移放太平间。死者尸体存放时间一般不得超过２周。逾期不处理的尸体，经医疗机构所在地卫生行政部门批准，并报经同级公安部门备案后，由医疗机构按照规定进行处理。

另外还有个1997年卫生部制定的《解剖尸体规则》，可以进行解剖的尸体有两种：

1、死者生前有遗嘱或家属自愿供解剖者；２．无主认领的尸体。

以上法规和规章的规定可以看出:

一、尸检的意义在于双方都患者死亡原因有不同看法或者死因不明；

二、提出尸检的主体是双方都可以提出，一方不配合将承担法律责任，但对于谁必须先提出要求没有明确规定；

三、进行尸检必须得经过家属同意；

四、医疗机构要处理患者遗留在医院内的尸体，必须履行相关手续，不能单独做出决定。

【案例1】未做尸检火化尸体 医院举证不能败诉被判赔偿

2004年6月6日，刘飞、王军英之子刘宇欣不小心失足溺水，送到黎家坪镇中心卫生院治疗，医院实施了抢救措施。当晚8时10分，刘宇欣因抢救无效死亡。次日，患者家属应医方要求将尸体火化。之后，刘飞、王军英起诉，要求黎家坪镇中心卫生院赔偿医疗事故所造成的损失15万余元。祁阳县人民法院在一审过程中，依被告的申请委托永州市医学会医疗事故鉴定工作委员会进行鉴定，该机构以未能按规定在48小时内对死者进行尸检，且报送材料不足为由中止组织医疗事故技术鉴定。

一审法院认为，患者6时30分进院，医方7时5分才作好准备实施抢救，属抢救不及时，且将患者安排在普通病房救治，属抢救措施不当，医方存在严重的医疗过错，对患者的死亡后果应承担民事赔偿责任。据此，法院判决由被告祁 阳县黎家坪镇中心卫生院赔偿原告刘飞、王军英精神抚慰金、其子死亡丧葬费 38317元。被告不服，提起上诉。

二审法院认为，医方的治疗行为是否存在过错及治疗行为与死亡后果是否具有因果关系，本案中无证据证实，故只能以医疗技术鉴定不能作出的原因来确定赔偿责任。事故发生次日，患方应医方的要求将死者火化，是尸检不能作出结论的主要原因，医方应负本案的主要责任。湖南省永州市中级人民法院就原告刘飞、王军英与被告祁阳县黎家坪镇中心卫生院医疗赔偿纠纷一案作出终审判决，由被告赔偿原告精神抚慰金、其子死亡丧葬费23134.2元。

【案例2】巩义张某死因不明案。【案例3】中原区法院陈利娜案。

点评：

1、出现医疗纠纷，作为医疗机构要主动向死亡患者家属征询是否对患者死亡原因有异议，是否要求尸检，若患者家属不同意尸检，要及时让他们签署书面意见。

2、出现家属因为双方存在医疗纠纷而将尸体留在医院不予处理的情况，一定要严格按照《医疗事故处理条例》第19条的规定依法处理。

六、“非法行医”和“非法执业”及其法律责任

什么是“非法行医”?根据《执业医师法》第39条对非法行医作了这样的规定：未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处以十万元以上的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。刑法上有个非法行医罪。即未取得《医疗机构执业许可证》或医师执业资格，擅自开展诊疗活动，造成严重后果的行为。根据国家卫生行政部门的解释，非法行医是指以下非法现象：未取得或使用伪造、变造的医疗机构执业许可证的机构开展诊疗活动的，就是人们通常所指的黑诊所行医问题；非本医疗机构人员或者其他机构承包、承租医疗机构科室或房屋并以该医疗机构名义开展诊疗活动的；未取得医生执业资格的人非法行医的行为。现实生活中以上各种现象又可能是同时交叉存在的。通俗地讲，非法行医问题主要就是黑诊所和正规医院承包科室问题，而在这两处行医的人员绝大多数又是无医生执业资格的人员。

任用执业医师从事超范围的执业活动或者违反《医师外出会诊管理暂行规定》所谓非法“走穴”属于医疗机构违法执业活动，不能算“非法行医”，根据《医疗机构管理条例》第14条规定，医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围，从事相应的医疗、预防、保健业务。2001年6月20日卫生部、中医药局《关于下发<关于医师执业注册中执业范围的暂行规定>的通知》规定了包括临床类、口腔类、公共卫生类、中医类等四大类别28小类的注册医师类别，并且规定：医师进行执业注册的类别必须以取得医师资格的类别为依据。医师依法取得两个或两个类别以上医师资格的，除以下两款情况之外，只能选择一个类别及其中一个相应的专业作为执业范围进行注册，从事执业活动。医师不得从事执业注册范围以外其他专业的执业活动。

在县及县级以下医疗机构（主要是乡镇卫生院和社区卫生服务机构）执业的临床医师，从事基层医疗卫生服务工作，确因工作需要，经县级卫生行政部门考核批准，报市区的市级卫生行政部门备案，可申请同一类别至多三个专业作为执业范围进行注册。

在乡镇卫生院和社区卫生服务机构中执业的临床医师因工作需要，经过国家医师资格考试取得公共卫生类医师资格，可申请增加公共卫生类别专业 作为执业范围进行注册；在乡镇卫生院和社区卫生服务机构中执业的公共卫生医师因工作需要，经过国家医师资格考试取得临床类医师资格，可申请增加临床类别相关专业作为执业范围进行注册。

在计划生育技术服务机构中执业的临床医师，其执业范围为计划生育技术服务专业。在医疗机构中执业的临床医师以妇产科专业作为执业范围进行注册的，其范围含计划生育技术服务专业。

根据国家有关规定，取得全科医学专业技术职务任职资格者，方可申请注册全科医学专业作为执业范围。

医师注册后有下列情况之一的，不属于超范围执业：

（一）对病人实施紧急医疗救护的；

（二）临床医师依据《住院医师规范化培训规定》和《全科医师规范化培训试行办法》等，进行临床转科的；

（三）依据国家有关规定，经医疗、预防、保健机构批准的卫生支农、会诊、进修、学术交流、承担政府交办的任务和卫生行政部门批准的义诊等；

（四）省级以上卫生行政部门规定的其他情形。

跨类别变更专业，必须取得相应类别的医师资格。

根据《医疗机构管理条例实施细则》第80条规定，除急诊、急救外，医疗机构诊疗活动超出登记的诊疗科目范围，情节轻微的，处以警告；有下列情形之一的，责令其限期改正，并可处以3000元以下罚款：

（一）超出登记的诊疗科目范围的诊疗活动累计收入在3000元以下；

（二）给患者造成伤害。有下列情形之一的，处以3000元罚款，并吊销《医疗机构执业许可证》：

（一）超出登记的诊疗科目范围的诊疗活动累计收入在3000元以上；

（二）给患者造成伤害。

（三）省、自治区、直辖市卫生行政部门规定的其他情形。可以看出，超范围行医问题，医生的非法执业主要是医疗机构管理问题，医院要承 担行政责任，处罚的幅度也比非法行医轻的多。根据《医师会诊管理暂行规定》，第2条规定，医师未经医疗机构批准，不得擅自外出会诊。医师外出会诊需要履行相应的手续，并由派出的医院出具收费票据，三种情况下医院不能邀请或者派出医师会诊：

（一）邀请方超出本单位诊疗科目或者本单位不具备相应资质的；

（二）本单位的技术力量、设备、设施不能为会诊提供必要的医疗安全保障的；会诊邀请超出被邀请医师执业范围的。违反规定相应承担行政纪律处分和处罚。

【案例1】聂庄非法行医案

【案例2】马建会儿子残疾生产河南中医学院第一附院超范围执业案 【案例3】商丘市梁园区八八社区医院超范围执业和梁园区妇幼保健院医生非法会诊（超执业地点）案。

【案例4】西峡县人民医院肛肠科大夫诊治脑梗塞导致脑出血造成患者死亡案。（超类别执业）

提示：医院一定要加强管理，对于超执业范围、超过执业地点的执业行为要予以杜绝，坚决杜绝无证行医，会诊要依法进行，并履行会诊的手续。

七、目前医疗纠纷诉讼的基本状况和特点。

1、医疗纠纷自2002年《医疗事故处理条例》出台及民事诉讼证据规则出台后呈明显逐年上升趋势，而且这几年医患矛盾成为社会最为突出的矛盾之一，医患双方缺乏基本的信任，纠纷很容易发生，并且双方心理抵触情绪突出，出现了不少强烈对抗的案例。而且许多案例成为媒体关注的焦点，医院处于舆论的不利地位。

2、许多大的医院为了摆脱诉讼之累聘请了法律顾问，患方也较多地聘请律师参与诉讼，其专业性更强，诉讼的对抗性比较明显。

3、一些患方动用了包括上访、进京告状、医闹等手段，政府及执法部门追求稳定大局，医院在处理诉讼中处于弱者地位。有些案件的审理是千折百回，使诉讼拖而不结。

4、医疗事故纠纷案情复杂，程序繁琐，诉讼周期长。

5、医疗事故纠纷专业性强，涉及的医学规范、法律、法规和规定极其繁多、复杂，有些案例相关的医学、法医学、法律问题尚无定论，需要医学和法律专业结合才能胜任这项工作，尤其是患方，没有既懂医学又懂法律的专业律师的帮助是很被动的，但总的处理起来结果还是相对难以把握，处理难度较大。

八、解决医疗纠纷的法律途径

根据《条例》第46条的规定，发生医疗事故的赔偿等民事责任争议，医患双方可以协商解决；不愿协商或协商不成的，当事人可以向行政部门提出调解申请，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。现在大部分地方都成立了医疗纠纷人民调解委员会，这也是一种有效的调解解决纠纷的途径。也就是说，解决医疗纠纷有法定的三种方式和途径即：双方直接协商、经卫生局或医调委调解和诉讼。也许有人会说，若医院与患方就纠纷已达成协议，医院履行后患方反悔再去走其他两种途径可不可以呢？我们知道，作为双方平等协商缔结的协议，一方面是法定的解决纠纷的方式之一，是合法的，另一方面，作为生效的合同，法律也赋予了其形同法律规定一样的效力，即只要不存在法律规定的无效、可撤销情形，卫生行政部门、法院也是认可其法律效力的。这里有个技巧需要强调一下，就是在协议中一定要强调两点：

一、不要回避赔偿的字眼；

二、要写清楚以下内容：这个协议是双方充分协商后自愿达成的，不存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形，履行后视为对双方之间的医疗纠纷进行了全面、完全的解决，患方自愿放弃通过其他途径再行要求赔偿的权利。不好的例子是所谓补偿、所谓对某一项内容进行了补偿等，可能会让患方有可乘之机。【案例】达成协议后起诉被驳回。

关于协商解决，我认为对医院处理医疗纠纷最有利的一种解决方式，医院占尽天时地利人和优势，对于应该承担多大责任自己心中是有数的。协商解决的医院往往占有利益。因此，医院应该放下架子，平心静气的对方患方 的协商要求，有礼有节的进行协商。当然，这也不是绝对的，应该区别对待。

九、医务人员在工作中应如何防范和杜绝医疗纠纷的风险

首先，医务人员必须有风险意识，要时刻提醒自己自己干的是高风险的职业，每作出一个决定都要慎重，工作要细心、认真，千万不能马虎大意，否则后悔都来不及。（中心医院案例――因一大夫错将1.5mg的镇静药写成0.15g引起纠纷）。

其次，医务人员必须加强业务学习，不断充实新的医学知识，熟悉专业领域的医疗常规、医学规范，而且在实际工作中认真落实这些常规和规范，要时刻提醒自己：我们是医学专家，我们队患者所应有的注意义务是专家的谨慎注意义务，和其他的一般服务是有很大不同的。在医疗服务实践中，出现自己不精通的，要加强合作交流，医院也要加强和完善会诊制度。这是这是避免医疗纠纷的关键，这也是出现医疗纠纷后认定医院是否有过失的关键。

第三，医务人员必须有一种平等、平和、诚恳的心态和患者交流，切忌态度生硬，说话不中听，要知道作为患者和你是平等的一方，是交了钱来买你的服务的，而且医务人员的服务自古而今、不分中外都赋予了医生神圣而崇高的道德属性，我们的职业属性应赋予我们应有的被尊重，我们决不能亵渎这种应有的被尊重。那么，在实际工作中我们面对患者应表现出的是尊重他们的知情权、选择权、健康权乃至生命权。这种尊重更多地表现在我们严格依照有关法律、法规、规章及医疗规范约束我们的行为，严格依法办事才能防患于未然。态度好坏也许不能避免纠纷的发生，但决定有利于纠纷的解决。严格依法行医才是避免纠纷的法宝。

其四，必须特别重视医疗文书的重要作用，在出现纠纷时，医疗文书是已过去的医疗行为的文字再现，有许多时候是医院举证的唯一证据，一定要做到规范、完整、统一、及时，特别要注意该让有关人签字时签字，他不签该怎么办？要有记录，让科室领导签字，可能的话让第三人签字作证。当然，一般来说医生掌握着病人的许多利益，做做工作还是能办得到的。另外，患 方若对我们缺乏基本的信任，可能的话可动员其转院治疗。

其五、医院应该制定和严格落实完善的防范医疗纠纷制度，让制度规范我们每个人的行为，这也是加强医院管理法制化的表现。

各位领导和同仁们，我今天就讲到这儿吧，今天讲了这些东西，是我觉得可能对大家普及法律知识，防范医疗法律风险所需要了解的和有用的东西，但不知道是否真的会对大家有帮助，也可能有说的不正确的地方，请大家提出意见我们讨论。当然，今天所讲只是繁杂的相关法律知识的一部分，以后有机会我们可以再交流和探讨，再次谢谢大家在百忙之中听我讲课，希望你今天有所收获，我会非常高兴，我们医院的领导也将非常高兴。