典当纠纷审判实务问题探讨

第一篇：典当纠纷审判实务问题探讨

典当纠纷审判实务问题探讨

2010-02-11 06:53:43 | 文章来源：--宁波市鄞州区法院 徐力英 何彬彬

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一般认为，典当是人类社会经济生活中间接融资的一种方式，但资金需求方与资金供给方之间并非信用贷款关系，而是质押贷款关系。也有人认为典当是一种附回赎条件的买卖关系。然而，随着社会经济的不断发展，典当的内涵也发生了相应的变化：当物类型从动产、财产权利向不动产延伸；典当方式从质押贷款向抵押贷款拓展。典当的概念尚未增容，典当的业务范围已经扩大。①最高人民法院在2008年4月1日施行的《民事案件案由规定》中正式将典当纠纷作为第三级案由予以规定。但是关于典当纠纷的法律规范比较缺乏，导致审判实践中对典当法律关系的理解及处理存在较大争议，现笔者结合审判实务中的案例来谈谈如何正确界定典当法律关系及其立法完善。

一、存在问题

典当在我国是一种古老的传统行业，其历史可以追溯到1800多年前的东汉时期。1949年以后，我国一段时期不允许典当行存在。究其原因主要是政府认为典当属于资本拥有者剥削劳动人民的手段。20世纪80年代开始典当行在全国各地陆续设立开张，典当作为一个经营特种金融服务的行业获得了政府的认可，成为具有我国特色的一项法律制度。②但是，我国的《物权法》对典当法律制度没有作出规定，导致审判实践中操作比较混乱，裁判结果五花八门。

1．法律规定严重滞后

虽然典当在中国历史悠久，但在法律方面却至今未正式予以规范。1993年8月，中国人民银行下发了《关于加强典当行管理的通知》，首次对典当业及典当行的法律地位做出正式规定。1996年4月，中国人民银行颁布实施了《典当行管理暂行办法》，重申典当业是金融业，中国典当业的金融法律地位得到了最高规格的确立。2000年6月，国家经贸委发布了《典当行管理办法》，将原由人民银行监管的典当行业作为一类特殊的工商企业，交由国家经贸委统一归口管理。③ 2005年商务部、公安部联合发布了《典当管理办法》，成为当前管理典当纠纷的最高行政规章，也是当前审判实践中的主要参照依据。也有个别地方出台了对典当业的地方性法规，但就全国而言，典当的立法仍基本上是空白。司法解释至今也仅局限于传统意义上的典权，而未作出对典当业的规范具有指导意义的解释。

2．典当行操作十分混乱

全国典当业一直处于多头管理、高速发展、混乱经营局面。其主管部门历经中国人民银行,国家经济贸易委员会和商务部, 导致对典当行的管理处于边缘状态。全社会缺乏立法共识、管理办法与实践脱节、管理办法与习惯法冲突以及不断涌现的典当新业务造成典当业者无法可依，许多地方的典当业几乎是在无法可依的情况下依约定俗成的习惯和做法在运作，导致典当行操作各行其是，比较混乱，高息揽储、高利贷等违法行为时有发生。对于当物的审查把关不严，抵押、质押手续不全，续当不规范，仓储保管条件较差，评估力量薄弱等等。

3．司法裁判五花八门

到目前为止，对典当的规范性文件主要是商务部、公安部联合发布的《典当管理办法》，属于行政规章，效力相对较低。但是典当纠纷的多少且并不因法律制度是否规范或健全而变化。在最高人民法院在2008年4月1日施行的《民事案件案由规定》中正式将典当纠纷作为第三级案由予以规定前，典当纠纷一般是作为类似于民间借贷纠纷进行审理，参照依据基本是《民法通则》。现典当纠纷作为独立的案由立案受理，但由于缺乏统一的典当法律或法规，对于《典当管理

办法》是否可以作为法律适用参照依据存在争议，导致审判实践中对于典当法律关系及效力的认定比较混乱，裁判结果五花八门。

二、实证分析

由于典当法律规定缺乏，典当行操作又极不规范，导致审判实践中典当纠纷问题较多，争议较大。现笔者以曾办理过的一个实务案例为例，分析当前审判实务中所存在的上述问题及法律争议。

案例：甲公司以其所有的原材料作为当物向某典当行借款100万元，另外以第三人乙的汽车和房产作为当物分别借款20万元和50万元，汽车和房产均办理了抵押登记手续。期间，因典当行保管不便，遂将原材料交由甲公司自己保管，甲公司因急需原材料，在将原材料使用完后向典当行承诺及时补足原材料作为当物。但甲公司一直未补足当物。到期后，甲公司未能归还借款，典当行重新开立三份当票，分别仍以原材料、汽车、房产作为当物，并在备注栏内注明为原当票的继续，汽车和房产均未再办理抵押登记手续。典当行要求甲公司提供担保，丙公司出具担保书为甲公司担保。到期后，甲公司仍未能归还借款，典当行起诉甲公司、第三人乙和丙公司要求归还借款，并要求对乙的汽车和房产优先受偿，丙

公司承担担保责任。甲公司辩称新开立的当票因典当行未再实际交付当金，典当关系不成立，对于已经按月支付的综合费折抵借款本金；其中一份当票中当物为原材料，不论当物价值是否足以清偿借款，在其公司未回赎的情形下，应以当物抵借款，原告无权再向其主张返还当金，更不能要求提供担保。乙辩称新开立的当票其未同意抵押担保，既未在当票中签名，也未办理抵押登记手续，应为无效，不能行使优先受偿权，要求驳回对乙的诉请。丙公司辩称典当关系不能设立第三人保证，即使可以允许第三人担保，但本案典当关系无效，担保关系也应为无效，其也不存在过错，要求驳回对丙的诉请。本案存在的主要争议，笔者将其归纳为以下方面：

1．典当是营业质或是附回赎权的买卖关系

一种意见认为典当是一种营业质，包括以当金为标的物的债权债务关系和以当物为标的物的质押关系；另一种意见认为典当是一种附回赎权的买卖关系，典当到期后当户没有归还当金，也没有续当，也没有赎当，则成绝当，当户在到期后并没有必须归还当金本息之义务。如果他到期不回赎，典当行无权要求其必须

偿还（取赎），只是当物的所有权就转移至典当行所有。当户取赎是一种权利而不是义务，当铺对当户并不享有债权。

2．续当当票如何认定

对于所列举案例中所重新开立的三份当票，一种意见认为重新所开立的当票是一种新的典当关系，但因典当关系是实践性合同，必须交付当金和当物，由于未再实际交付当金，因此，新的典当关系未成立；另一意见认为虽然未写明是续当当票，但符合续当的特征，应认定为续当当票，无须再实际交付当物和当金，续当关系成立，但对于续当是否需要重新办理质押或抵押登记也存在二种观点：第一种观点认为，既然是续当当票，原来已经办理过质押或抵押登记手续，续当无须办理，仅需通知质押或抵押登记机关即可；第二种观点认为，第一次所办理的质押或抵押登记手续已因第一次当票已到期而必须重新办理。

3．第三人的财产是否可以作为当物

一种意见认为根据《典当管理办法》对典当概念的规定，当物应当是指属于当户所有或有处分权的财产或权利，他人的财产或权利不能作为当物；另一种意

见认为，《典当管理办法》没有明确禁止第三人的财产作为当物，只要当物的权利无瑕疵，并征得所有权人同意，应当可以作为当物。

4．实际未交付当物的典当关系是否成立或生效

一种意见认为典当关系是实践性合同，当户必须交付当物，典当行必须交付当金，典当关系才成立；另一种意见认为双方已开立了当票，应视为典当关系已成立，但由于未交付当物，因此，典当关系未生效。

5．未办理质押或抵押登记手续的典当关系是否成立或生效

一种意见认为，典当关系中动产必须交付，需要办理质押登记的必须办理质押登记；不动产必须办理抵押登记，否则典当合同不成立。另一种意见认为，只要双方开立当票，达成质押或抵押合意，则典当关系成立，但由于未办理质押或抵押登记而未生效。

6．无效的典当关系如何处理

一种意见认为，如果典当关系不成立，则应由过错方承担缔约过失责任；如已交付当物或当金，则予返还；如果典当关系无效，则按无效合同的处理规则处理，但约定的综合费率应为无效，不予支持；已经收取的应一律予以返还。另一

种意见认为，即使典当关系不成立或无效，已经收取的综合费则不予返还，尚未收取的综合费作为损失，根据过失来确定承担。

7．典当是否允许第三人担保

一种意见认为，既然典当允许以物或权利作质押担保，则应当允许第三人担保；另一种意见认为典当关系必须是财产或权利作质押或抵押，否则不是典当，而只是一般的保证借款关系，即等于典当行可从事一般的贷款业务，扰乱金融市场的管理，因此，不应允许第三人担保。

8．行政规章是否可以直接引用

一种意见认为，《典当管理办法》只是行政规章，法院不能在裁判中直接适用，因此，对于《典当管理办法》中的禁止性规定也不宜直接引用作为认定典当关系无效的依据；另一种意见认为，因当前唯一对典当关系进行规制的是《典当管理办法》，且与我国银行等相关法律不存在重大冲突，因此，可以参照适用。

三、对策建议

虽然当前典当的法律规制比较缺乏，实践中操作比较混乱，裁判无法可依，但在商事审判中典当纠纷已日渐增多，法院必须依法作出裁判。因此，笔者就当

前典当法律关系中所存在的问题和争议，提出自己的一些想法和建议，希望通过司法解释或立法途径完善典当法律制度。

1．正确界定典当性质

一般认为典当是一种营业质，指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。⑤也有人认为典当是一种附回赎的买卖关系。

笔者认为，任何一种法律行为，都有其明确的法律性质，典当也不例外，不过需要分析借贷关系与买卖关系的特征，然后决定典当是一种什么法律关系。不能说出当后取赎就是借贷，将来不取赎就是买卖。首先从典当制度存在的根本性功能分析，典当应是一种短期的资金借用周转行为，对于当金需要按月支付综合费（虽然典当行有妥然保管当物的义务，但仅是典当中的附属功能，并不存在有偿的保管合同关系，无须支付保管等费用，按高于银行基准利率计算的综合费不属于保管费），而且当户一般并不是从一开始就不准备回赎，而往往是因到期后无法归还当金无力回赎才会发生死当行为。因此，从根本上讲，典当是一种借款

关系。但由于出借方必须是特殊主体即典当行，同时又必须是以交付当物的方式，才能得到当金，因此，才构成典当这一特殊关系；正如金融借款关系中出借方必须是金融机构，民间借贷关系为一般公民之间（现外延拓展到公民与企业之间）。至于当物，是典当关系中必然具备的首要客体，虽然当户享有回赎权，如不回赎，则成绝当，即当物的所有权归典当行所有，与一般的质押有区别。依法学通说和国际惯例，世界各国和地区根据质押所适用的法规的属性为标准，通常都将其划分为民事质、商事质和营业质三种类型。民事质指适用民法的质押，商事质指适用商法的质押，营业质则指适用典当法的质押。民事质和商事质(有些国家统称为民事质)属于普通质押；而营业质专指典当，属于特殊质押。⑥主要区别在于：一是典当的质权人主体只能是依法成立的典当机构，而普通质押中的质权人主体则可以是法律允许的任何个人或者组织；二是典当的质押物允许流质契约。但是，并不能据此否认当的本质是质押。因此，笔者认为，典当应该属于特殊的质押，即营业质。同时根据典当的特殊性，不应将典当的范围扩大不动产抵押，否则失去了典当本身所具有的特定含义。因此，笔者建议不应改变典当作为一种特殊质押的性质，将其放大到抵押贷款业务。

2．明确典当地位

世界各国对典当行的性质定位各不相同，有的定位为金融机构，有的定位为消费信贷机构。在美国，各州定位模式不同，两种情况都存在。在法国，把典当行视为非银行金融机构。在英国，典当行是从事消费信贷的职能部门之一，典当行开业必须向公平交易处申领消费信贷执照。此外，爱尔兰、澳大利亚维多利亚州、加拿大哥伦比亚省、新加坡、马来西亚都规定典当行是消费信贷机构。不论各国法律如何定位，理论界普遍认为典当行本质上是非银行金融机构，或称之为非正规、边缘性金融机构。同时，各国法律规定的典当行的业务范围也是基本一致的。与银行不同，典当行不从事存款、信用贷款、一般担保贷款和结算业务，而只从事特殊质押贷款业务。⑦

笔者认为，典当业具有金融性质和商业性质，是金融业和商业的组成部分，作为一种特殊的融资方式和金融业与流通业中的一种边缘业种和业态，对拓宽融资源道具有补充作用，对发展社会经济有一定的促进作用，也对方便人民生活起到相应的辅助作用，还对稳定社会秩序有保障作用，虽然与金融业中的重要支柱如银行业、证券业、保险业、信托业等无法相比，与商业中的重要支柱如批发业、零售业等也无法相比，典当业只能是主流金融业和商业的补充，并依附和从属于主流行业，发挥其拾遗补缺的积极作用。但在一个国家、一定的社会经济制度之下有其自身的经济地位和独特的社会影响力。⑧典当是一种独立于金融系统外的特殊融资方式，并根据典当额小、期短、利高、安全和便捷等特点，在我国应明确界定典当的法律地位，既要保护其独立的辅助融资渠道地位，同时又不宜过于放宽等同于金融业，否则容易导致典当行纯银行化运作局面。同时基于典当业实际上从事的是一种特殊的融资活动，属金融业务范畴，必须遵从有关金融法规的规定，接受金融机构的主管部门即人民银行的行政管理和监督，其机构的设立应经人民银行批准。其他任何部门、任何单位均无权批准成立典当商行，未经人民银行批准成立的一律视为非法机构。⑨

3．完善典当法律

当前，典当行房产抵押贷款行为引发的纠纷不断涌现，但对典当关系的法律规范严重滞后。《典当管理办法》作为典当的唯一规范性文件，只是一个行政规章，其法律位界不如全国人大常委会制定的《银行业监督管理法》。虽然《典当管理办法》未禁止典当行从事抵押贷款业务，但《银行业监督管理法》却规定未

经银监管理机构批准，任何人（包括典当行）不得从事银行业业务活动。⑩导致在法律适用上也存在较大争议。因此，对完善典当法律制度这一问题提出了更为迫切的要求。笔者认为，国家有必要制订专门的法规或补充纳入已有的法律法规中（如民法通则、担保法）来对典当关系进行法律调整，首先明确典当的性质是一种营业质，范围仅限于质押范围，不得从事抵押贷款、信用贷款、一般担保贷款等业务，明确典当的地位及其功能，规范典当法律关系，明确出典人与承典人的权利义务关系等，由第三方即具有专业资质的评估机构承担对当物的评估和折价工作，规定典当物的估价原则及与典当金之间的比例，典当金的利息幅度、手续费的比例等问题，如典当金的数额不得低于典当物估价的多少，典当金的利息不得高于银行贷款利息的多少等等，以防止出现变相高利贷，11对于典当机构的违法经营活动应明确规定其应负的法律责任。如明知是赃物或窝藏、销毁或转移，视其情节，应对典当机构责任人给予治安处罚或追究刑事责任；对擅自提高或变相提高利息，或从事经营范围以外的活动，或者以其他方式牟取非法利益的，应分别依照金融法规或工商管理法规进行处罚。还应细化典当机构设立的条件、程序、从业人员的资格，允许或不允许作为典当物的类型、典当机构的法律责任

等以及对典当活动中的违法犯罪活动进行制裁的行政和刑事法律规范几个方面。12

同时针对笔者所办理的案例中所存在的比较普遍的问题和争议，提出如下处理建议：

1．界定典当关系的成立与效力要件

笔者认为，典当合同是实践性合同，典当关系的成立必须具备二个成立要件：一是当户交付当物；二是典当行交付当金。一般而言，依法成立的合同，自成立时生效，但由于典当系营业质，根据法律或行政法规的规定，作为当物的有关财产需要办理质押登记或审批手续，因此，并不是所有的典当关系自成立时即生效。要确认典当关系的效力即生效要件，必须要结合典当的法律特征及合同的有效要件来分析确定，包括以下方面：一是出借方必须是经过有权机关审批成立能够办理典当业务的典当行；二是双方成立典当关系的意思表示真实，即必须是交付当物，不允许占有改定或发放信用贷款等，不得以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使一方在违背真实意思表示的情形下，或者在存在重大误解、显失公平的情形下订立合同；三是当物必须是属当户所有或者有权处分（可以是他人的合法财产，但必须征得他人的同意才能作为当物），且法律未禁止或限制流通、转让的动产或权利；赃物、房地产等不得成为当物；四是法律、行政法规规定应办理批准、登记等手续的，应依照规定办理。如汽车、船舶等，则必须办理质押登记后典当关系才生效。

2．明确当物的范围

当前审判实践中对于当物存在的争议主要有二方面：一是当物是否必须是当户享有所有权或处分权的财产或权利；二是房地产是否可以作为当物。关于第一个争议，笔者认为，当物既可以是自己的财产或权利，也可以是他人的财产或权利，但必须是动产且可以质押允许流通为前提。不过，如果当户一般必须要求提供当物属当户或他人合法所有或享有处分权的依据；如果当物系他人之物，他人必须向典当行出具同意出当、如无法回赎则同意绝当的书面意思表示。以限制流通和禁止执行的财产作为典当物，应认定无效。如已批准但尚未盖房的宅基地就不能作为典当物；有些限制流通物，如金银、文物等已经典当的，只能由有关部门收购，承典人就所得价款受偿，不能自行处分典当物。13对于房地产，因不能作为质押的标的物，不属于当的范围，它不是纯粹意义上的典当，实际上是一

种抵押借款，该类案件在审理中应按最高法院的有关规定，以抵押借款合同纠纷进行定性为宜。

3．设定续当关系的构成要件

笔者认为，续当当票仍应具备当票的一般成立要件和有效要件。除了当户无须重新交付当物、典当行无须重新交付当金外，如果需要办理质押登记的，仍须重新办理质押登记，否则典当关系不生效。上述案例中，虽然重新开立了新的当票，但由于当户未归还当金，因此，典当行在开立当票后并没有再交付当金，当物均为原当物，并且在备注栏内注明为原当票的继续，因此，重新所开立的当票应为续当关系。虽然目前唯一对典当作出规范性的《典当管理办法》对续当规定非常原则，但是，原中国人民银行发布的《典当行暂行管理办法》对续当明确规定应收回原当票，开立续当当票；续当当票属于当票的一种，应具备当票的一般构成要素，即典当行向当户交付当金，当户向典当行交付当物的双方行为，但是在续当中，由于是当户未能按时归还当金，因此，仍以原当物就未归还的当金继续质押而继续原典当关系，故在续当关系中，一般典当行不再交付当金，当户仍将原当物向典当行质押。至于是否需要重新办理质押或抵押手续，虽然在审判实

践中有争议，但既然续当当票是当票的一种，应该需要重新办理质押手续，鉴于所列举的案例中作为当物的原材料已经由当户使用完，由于实质上未再另行交付当物，并不构成典当关系，其性质为一般的信用借款，超出典当范围而无效。

4．规范第三人保证的效力

典当关系中以当物作为质押担保是系最主要的特征之一，因此，在典当关系中一般不应允许第三人担保借款，否则容易导致变相的信用贷款。但如果存在因当户过错造成当物灭失或毁损，又无力提供其他替代物的，则应当允许提供第三人保证。如系典当行过错造成当物灭失或毁损的，除非当户及第三人自愿同意担保，否则无须再另行提供担保。

5．确立典当关系不成立或无效的处理原则

如因当户未交付当物，或典当行未交付当金，典当关系不成立，有过错的一方应承担缔约过失责任；如典当关系从形式上虽然已成立，但不具备生效或有效要件，则应为无效。如典当行不具备主体资格、当物不符合法律规定或是非法的、典当行变相发放信用贷款或一般担保贷款等，则应为无效，并按照《合同法》中有关无效的规定处理。典当关系被确认未成立或无效后，所约定的综合费也应为

无效。但是如果典当行已实际交付当金的，则综合费作为一种损失根据过错来确定承担责任。如果过错方系当户造成的，则综合费作为损失应由当户赔偿给典当行；如果过错方系典当行，则当户只须归还当金，无须支付综合费。

注 释：

①③⑥⑧东方典当网提供：《典当基础知识》，载http://www.xiexiebang.com/。

②⑤曹建明主编，最高人民法院民事案件案由规定课题小组编著：《最高人民法院〈民事案件案由规定〉理解与适用》，人民法院出版社，2008年2月第1版，第128页。

④黄金波：《浅论典当有关法律问题》，载中国法院网，于2009年6月1日访问。

⑦⑨⑩钱军 梁文珠：《典当行能否发放抵押贷款应作正面法律规制》，载http://www.xiexiebang.com/，于2009年6月1日访问。11、66WEN收集整理：《浅论典当有关法律问题》，载www.xiexiebang.com，于2009年6月1日访问。12、13黄金波：《浅论典当有关法律问题》，载中国法院网，于2009年6月1日访问。

第二篇：婚姻案件几个审判实务问题

刍议婚姻案件几个审判实务问题

在司法审判实践中，会遇到以下四类婚姻问题因我国现行婚姻法及其司法解释中未作明确规定或规定滞后，致使司法审判者根据现有法律感到难以正确处理。现笔者结合相关婚姻法理，有的放失提出自己浅显的见解，求教于各位同仁，共同提高审判业务水平。

一、未亲自到场进行结婚登记或假冒他人骗取对方结婚登记之婚姻效力

婚姻法第8条规定：“结婚男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。”至于婚姻当事人未亲自到场，或由他人假冒一方婚姻当事人到场办理结婚登记是否有效却未作出规定。只有1985年3月15日经国务院批准实施的《婚姻登记办法》才有一条较为笼统的规定：“婚姻登记婚姻登记机关发现婚姻当事人有违反婚姻法的行为，或在登记时弄虚作假、骗取《结婚证》的，应宣布该项婚姻无效，收回已骗取的《结婚证》，并对责任者给予批评教育。触犯刑律的，由司法机关依法追究刑事责任。”但该办法已于1994年2月1日废止。且2003年7月30日国务院根据新婚姻法制定公布的《婚姻登记条例》又未赋予婚姻登记机关对骗取结婚登记宣布无效的权力，它只赋予婚姻登记机关依婚姻当事人按新婚姻法申请撤销婚姻，宣告结婚证作废的权力。因此，婚姻登记机关对此类婚姻效力无权作出处理。

此类婚姻纠纷应如何处理?笔者认为，要区分三种情形。一种是未亲自到场及被假冒结婚登记方与结婚登记另一方未同居，双方又无真实结婚意愿的，可诉请法院请求确认婚姻关系尚未成立。所谓婚姻不成立是指当事人之间的结婚行为因欠缺婚姻成立的必在形式要件存在严重瑕疵而致使婚姻没有成就，婚姻不存在。第二种是未亲自到场及被假冒办理结婚登记方与结婚登记另一方已实际同居，但无结婚意愿的，可在知道或应当知道结婚登记之日起一年内诉请法院撤销该婚姻效力。可撤销的理由是未亲自到场、被假冒方对结婚登记不知情，其与婚姻法规定胁迫办理结婚登记真实

意思一样，结婚登记均违背了其真实意思表示。同时考虑结婚效力对内、对外将会产生一定法律后果，内心真实意思难以判断等问题，应参照受胁迫办理结婚登记的时限设立撤销时限。第三种有结婚合意的当事人同居，只是未到场办理结婚登记，或到场却以别人名义办理结婚登记的，该婚姻有效，应当通过离婚诉讼程序解除婚姻关系。因为该结婚登记双方符合结婚实质要件，且已完成了婚姻登记这个形式要件，只不过结婚登记程序存在轻微瑕疵，而该瑕疵又被当事人后来的事实行为加以追认，故程序存在轻微瑕疵并不能阻却婚姻的成立及效力。犹如使用他人身份签订劳动合同一样，实际劳动者才为当事人。

二、婚续期间，能否单独提出损害赔偿及请求赔偿的诉讼时效

在婚续期间，夫妻之间吵架时伤害了对方，损害了夫妻一方某样个人财产或一方监护不当，造成小孩死亡等，受害一方能否在不离婚的情况下，提出损害赔偿。对此，笔者的观点是，我国婚姻法将夫妻财产共同共有作为原则，夫妻约定作为例外，在财产未分割之前，所有财产属一般属双方共同共有，这便使婚内赔偿失去了经济基础，如判决在离婚后赔偿，又让判决置于一种不确定状态之中，并会严重恶化夫妻之间的关系。所以婚续期间民事赔偿责任一般不能在婚续期间单独提出。其应当在离婚时一并提出，诉讼时效从离婚诉讼之日起计算。当人身损害构成家庭暴力时，受害者可以提出婚姻损害赔偿，又可提出人身损害赔偿，对损害一方实行双重惩罚。同理婚姻法第46条婚姻损害赔偿诉讼时效也应从离婚之日起算。顺便给立法者提个建议，婚姻法第46条应将“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿”，修改为“有下列情形之一，离婚时，无过错方有权请求损害赔偿”。这样修改的原因：一是与我国离婚以夫妻感情破裂为依据相呼应，即离婚是感情破裂导致的，而不是“下列情形”导致的;二是现行立法给司法者造成误解，会认为只有46条所指4种情形引起夫妻感情破裂，导致离婚才有权请求赔偿，若是其他原因导致离婚就无 2

权请求赔偿，同时还会造成4种情形在离婚诉讼时处于持续状态才可提出，若是几年前或离婚时已改正就无须赔偿;三是消除现行立法与最高院关于婚姻法司法解释(一)第29条、30条的冲突。

当然特殊情况也有，即夫妻一方受伤害，已掌控的夫妻财产不足以支付医疗费用，另一方又隐藏、转移夫妻财产，拒不支付医疗费用的，可以在婚内起诉要求赔偿医疗费。

三、身份关系是否一概不能自认

自认，是对事实的承认。依承认时间的不同，分为诉讼上自认和诉讼外自认。诉讼上自认是指当事人在诉讼过程中对于已不利的事实的承认。自认产生免除对方当事人的举证责任。我国关于自认的规定在《最高院关于民事诉讼证据若干规定》第8条，其第1款为“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证，但涉及身份关系的案件除外。”该款明确规定有关身份关系的案件追求客观真实而不适用自认。

身份关系的案件包括婚姻关系案件和亲子关系案件两类，认为其不适用的理由是：(1)身份关系案件不但涉及当事人双方的私人利益，更涉及多数关系人的利益，甚至影响社会秩序和国家利益;(2)身份关系的案件必须采取绝对客观真实主义，如允许以自认的事实做为法院裁判的依据，尽管能达到法律真实的要求，但不符合身份诉讼的客观真实要求;(3)身份上的行为，不同于财产上行为，必须尊重当事人本人意思，纵使其不属于完全行为能力人，也应当让其实施诉讼行为。从上述理由来看，根本原因在于身份关系案件必须追求绝对的客观真实，以避免损害第三人利益，影响社会秩序。笔者人为身份关系一概不适用自认的观点值得商榷。首先，请大家从一例离婚案件来看看不允许身份关系自认带来的弊端：甲乙结婚后在外打工生育女孩丙，为规避计划生育未能办理出生证，且出生几日就送女方娘家带养，娘家对外谎称系捡到的女婴。后甲乙离婚，法院调解双方达成对丙抚养协议，但法院认为父母子女关系不能自认，达成调解协议不能确认。可判决时，原、被告

又均未提供证据证实，结果只好告知原、被告对小孩问题另行诉讼。如此两场诉讼，既耗费了诉讼资源，又让小孩抚养问题长时间处于待定状态，若碰到心狠的父母均不举证证明身份关系，那小孩不就处于无人抚养的尴尬境地。

为此，笔者独辟蹊径，参照夫妻离婚债务处理区分对内对外效力的方法，确定身份关系自认也区分对内对外效力。对内就是仅限于自认双方的权利义务关系确定，至于自认身份关系要产生对外法律效力，则必须达到客观真实。如私生子的自认，可以在自认双方产生父子之间的法律关系，但这种关系影响到继承或第三者财产权利时，其他继承者、第三者可以要求其出示客观真实的证据才具有对抗效力。

另外，身份关系自认应与身份的核实区分开来，否则扩大化的身份关系自认会引起司法实践的混乱。如甲假冒乙与丙同时到庭要求调解离婚，丙自认假冒的甲为乙，然后达成调解协议，该协议最后肯定被撤销，但我们不能就此否定身份关系自认的意义，其实，该案丙自认假冒的甲为乙，不是严格意义的身份关系的自认，而是诉讼中核实身份的必须程序。

四、夫妻一方违法犯罪所负债务是否为夫妻共同债务

现实中我们会遇到很多类似债务会产生纷争，如交通肇事、传销、六合彩经营、合同诈骗、非法集资等一些违法犯罪之民事赔偿责任及行政罚款、刑事罚金等形成的债务。对此，有些司法者很断然地说：“一方违法犯罪所负债务应当由违法者、犯罪者自己偿还”。笔者认为此问题应具体问题具体分析。对违法犯罪造成他人民事赔偿责任要分清夫妻另一方是否分享了违法犯罪行为带来的利益，如果违法犯罪所得以用于夫妻共同生活的，或违法犯罪损害是在夫妻共同生活、经营过程中过失造成的，应当由夫妻共同偿还。对违法者罚款、罚金依法是对受罚者自身行为的惩罚，故应由受罚者自己承担。

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第三篇：审判实务作业

中国政法大学刑事司法学院09级刑法二班陆旭09010407211、结合法官授课内容，你认为审判理论与实务的差异有哪些？你如何看待这些差异？

答：通过法官的授课，我认为审判理论与实务存在以下差异：

第一，审判理论与审判实践出现裂痕，有时出现不相协调的现象。审判理论通常是法学基础理论知识，但是这些知识对于繁杂的审判实践来说，并非完全适用。一则表现为理论相对滞后，规定过于笼统，可操作性差，对一些新型案件出现法律规制的漏洞甚至真空。此时，如果完全依靠审判理论，恐怕就会出现错误或者出现形式合法但实质不合理的现象。正如一位法官在讲到《我国公告传唤类缺席审判实务问题研究》时所言，如果完全依照这些法律规定，只要诉讼当事人有符合法律规定不参加庭审的情形，就对其进行缺席审判的话，这里便会使大量的“一方当事人以提供虚假住址等方式故意造成对方当事人不能参加庭审而缺席审判最终导致对方败诉”的情形轻易得逞。还有，像有的法官谈到的录音证据的合法性问题等新型案件的审理。因此，当这种理论的不灵活与现实案件的纷繁复杂出现冲突时，需要的便是法官等司法工作人员在不违反法律情况下灵活运用审判理论来指导审判实践，此可谓：审判理论与实务“静态”与“动态”的差异。

第二，无论是应用审判理论还是进行审判实践，目的只有一个，就是维护社会公正。但是很显然这种公正不只是来自于枯燥的审判理论，如果认为照抄照搬审判理论，无论是多么正确的审判理论，就可以获得公正的审判、达到实质的正义，那就大错特错了，是一种“一厢情愿”的朴素的司法正义观念。在整个审判实务课程中，给我留下印象最深的是第一节课海淀法院民四庭的李胜荣法官所讲的“法官如何运用事实来判案”，其中对“彭宇案”的解读。她通过逐字逐句地分析判决书，分析该案的主审法官所运用的大量的证据规则，告诉我们这并不是像舆论所说的“史上最荒唐的判决书”，而恰恰是一个运用民事证据规则严谨、正确、合理的判决书。我对此也深有体会，但是这个案件的判决结果却是为公众所诟病的，为什么呢？原因就在于只是完全运用审判理论的知识不必然得出实质正义的结论。从某种程度上来讲，审判实践也是一中富于创造性的活动，不仅要运用审判理论，也不能忽视社会环境、民众情感、社会道德等等诸多因素。此可谓审判理论与实务之间“机械”与“灵活”的差异。

另外，审判实践是司法工作人员适用法律的活动，是一种社会活动，必然要

1受到社会方方面面因素的影响。在今天，我们提高建立社会主义法治国家，依法治国，要做到司法独立，但是，从实质上来讲，我们的司法独立程度还不够高。另外，我个人认为司法独立式从判决层面来讲的，而从司法权的运作层面不可能司法独立，也不应当司法独立。因为，很显然司法权得以实现必然要依赖其他社会资源，同时也会受制于其他社会资源，受其影响也就在所难免了。比如，一个法官谈到目前我国执行难问题的时候，我便体会到这不是简单的司法问题，更不是依靠审判理论就能够解决的，比如查封、扣押被执行人员的财产，就会受制于金融机构的活动。因此，似乎在理论上看来“欠债就要还钱、败诉就要给付、判决生效就要执行”的理想理论在实务中并不奏效。另外，审判实践的的确确又要受到各种因素的影响，最具有代表性莫过于“许霆案”，二审判决无疑是“审判实践”给“审判理论”一记响亮的耳光。因此，我们可以说审判理论与实务还存在着“形式”与“实质”的差异。

那么，我们如何看待这些差异呢？我认为：

第一，正确认识法学理论和司法实务的关系。

因为当今中国正走向法治的时代，在法治进程中出现了很多法律的新问题，正是在这个问题上，身为中国的法律人和法律工作者是最为幸运的，因为我们有了一个法学研究的最大的实验场。在这个法治进程中，特别是权利膨胀的时代，有很多新的法律问题涌现出来，值得我们关注和研究。比如，海淀法院行政庭副庭长谈到的行政权对司法权的侵犯问题等等，而这种关注和研究，恰恰也正是中国法学和法治发展的重要内容。放眼世界各国的法学研究，绝大部分都来源于司法实践的问题的反思，中国现在的法学研究从80年代恢复以来，一直有一个最大的缺点，就是严重的脱离了司法实务。那是因为，我们法学恢复以来，更多的要向西方学习，但是经过20多年的发展，我们中国的法学研究已经步入到了研究自己法学问题的时代。那么我们自己的法学问题在哪里呢？就是在我们的法治实践中。而法律实务工作者，司法实务，是最密切联系这些实务问题的。因此，无论是法学界自己的反省还是司法实务界自己的觉醒都在走向法学理论和司法实务融合的这么一个进程中。

第二，我们在司法实务中应当更多地挖掘理论的问题。

因为实际上，严格讲，并没有司法实务问题和理论问题的严格的区分，而只

是我们在大量的司法实务中，要用一种理论的视觉，去挖掘司法实务中这些对法学研究属于宝藏的领域。简单的说，就是我们如何去发现问题。我想，应该多加强理论界与实务界的交流、沟通。当我们明确了、发现了实务中的问题以后，就进行规范化的学术的研究，达到理论与实务良性互动的效果。

第三，明确我们在司法实务中所要坚持的立场。在实务中，我们要认识并且正视审判理论与实务存在的差异，并且努力克服和避免出现这样的差异，尽量做到既使自己的审判实践具有合理性，符合法律法规的规定，又要尽量使判决符合民众的心声，避免给民众造成一张法律“冷冰冰”的面孔。

2、根据你对授课法官的观察和平时的了解，说说你对海淀法院和法官的印象。

答：记得2002年，《法官妈妈》在全国的公映，荧屏上法官安慧公正、廉洁、慈爱的形象，给人留下了深刻的印象，我当时也对法官这一职业产生了极大的崇敬之情，后来我才知道原来主人公的原型是北京市海淀区人民法院少年法庭的尚秀云法官。2005年，当我刚刚步入大学殿堂之际，当我刚刚接触法律的时候，我在电视上由看到了全国模范法官——海淀区人民法院的宋鱼水法官的先进事迹，深深地鼓励了我。因此，可以说我是从两位杰出的法官逐步认识和了解海淀区人民法院的。在我的印象中，海淀区人民法院是全国最先进的基层法院，因此我这学期选修了审判实务这门课程，以期能够对海法有更深入的了解。通过各位法官的授课，我了解到海淀区人民法院是一个有着光荣传统和先进工作理念的法院。

１、繁简分流原则和多元化调解机制的灵活运用。在案件数量巨大，工作任务十分繁重的情况下，海淀区法院摸索出比较切实可行的办法，极大缓解了人员缺少与工作量大的矛盾。一线民事法官审结案件，一年中的一人要审结600到1000件案件。他们充分利用各种现代化通讯工作，如发挥电话快捷的优势，送达法律文书和做当事人的思想工作；建立了民事简易庭，充分发挥民事简易庭的作用，消化了大量的民事简易案件；建立审判管理办公室，除做好评估、拍卖的工作外，还具体负责诉讼保全、公示催告、收集诉讼相关材料、设立诉讼引导员的工作，使具体承办案件法官从疲于接待当事人提交材料、外出办案中解脱出来；

调解案件时，法官注意语言的使用，利用语言艺术尽快取得当事人信任，取得良好效果；充分利用社会上有激情的人员，参与调解，不仅发挥当事人律师的积极作用，陪审员积极参与，而且针对个案发挥基层部门特殊岗位、特殊身份的人的作用，使调解协议最终取得好的效果。例如，那位讲调解的女法官曾经讲了好多他们在司法实践中通过耐心细致地调解、说服从而彻底地解决婚姻、家庭纠纷的案例，使我对目前我国实践中，调解机制的作用有个全新的认识和客观的评价。

2、法律思想定位高。海淀区法院的法官思考的问题，不仅仅站在一个基层法院的高度，一个法院系统的高度，他们给我们留下的印象是一个全国性、全局性的高度。要充分以立法的背景来解读法条，“法律的执行离不开好的区域环境”，法官以法律思想、人格魅力征服当事人，以其廉政的品质、以其饱满的热情帮助当事人，帮助当事人思考问题，切实研究当事人的诉讼思想症结所在，达到使当事人服判息诉的目的。打造法院“公正”品牌。一个法院的裁判是否让当事人信服，很大程度上取决于法院对外的整体形象，是否公正。这如同一个企业的产品一样，品牌出效应。例如，那位讲《网上侵权管辖权的确定》的法官讲到，全国有很多的商业侵权案件、知识产权纠纷案件的当事人都想方设法地选择在海淀法院诉讼。海淀法院注重打造其法院的“公正”品牌效应，使得他们法院的案件在数量十分大的情况下，上诉、改判率所占比率非常小。法律文书模板化，使得法官书写法律文书速度提高。另外，海淀法院除因自身法官素质很高的客观原因，还把一种理念灌输给了每一位法官，也即“还权于法官”（我如此称呼）。我国法官裁判案件的现状是，基于审判委员会的存在，许多案件交由其集体讨论决定。这有时是法官的个人逃避责任心理在作怪，更多是目前规定使然。海淀法院将绝大多数案件交给法官、交给合议庭，由承办法官负责或审判长负责。使得案件能够很快审结，极大的体现了法官的自由裁量权，这是十分先进的做法。虽然这样对法官业务素质要求很高，但是这不得不说这是一种趋势，也让法官自己加大学习，适应案件的要求，谁裁判，谁负责，减少集体讨论，集体决定，集体不承担责任的情况。

3、制度建设完备。海淀法院是我国基层法院的窗口。其一言一行受国内外世人关注。因此，海淀区法院在制度建设上面狠下功夫。制度建设作为提高法院人员政治素质、审判业务水平的重要措施，作为了提升人员公正司法、司法为民

意识的制度保障来抓。以制度约束人是成就一个单位全面发展的保障。海淀法院制度既有全院的制度规范，又有具有部门工作特点和要求的适用于本部门的制度规范，事无巨细均有制度保障，其内容涵盖组织建设、思想建设、文化建设、工作作风建设以及人事、财务等等方面。例如，从前来上课的几位法官的衣着打扮、举止言谈等方面就可以感受出发点法院法官较高的素质和较好的精神面貌。

4、司法调研居于前列。海淀法院的司法调研工作十分突出，创办了《司法前沿》等期刊，许多学术调研文章获得了国家级、省部级的表彰。虽然这很大程度上得益于其人才数量、人才素质上的优势，但是也不难看出在如此繁重的工作任务压力下，干警广泛涉猎法学、科技、历史、文学等科学领域，努力成为专家型、复合型法官，其成绩值得肯定，虽然我们是西部一个较小的法院，但海淀法院法官的这种精神值得我们学习。这学期，送给我们的判例集从编写到内容都非常好，给我们的理论学习带来了极大的帮助。

5、司法为民措施完备。海淀法院设立了导诉员，引导当事人进行诉讼，方便诉讼；立案窗口实行挂号立案，方便了当事人，也使法院工作有条不紊；立案大厅当事人休息室设施完备，使当事人置身其中感觉有如归家；立案大厅设置了义务咨询台，由大学在读法律的研究生、本科生为老百姓提供免费法律咨询，既方便了群众，也使得学子们有自我展示、锻炼和学习的平台；立案大厅走廊设置互联网接口、电脑触摸屏等设施，为当事人使用网络查询提供了方便。以上等等便民措施，展现了司法为民理念在现代化办公上的切实履行，也为我院即将修建新的办公楼提供了有益的参考。

6、法院文化。目前我已经有很多师兄师姐投身海淀法院的工作，在平时和他们交流的过程中，被他们津津乐道的还有一点就是：海淀法院经常开展丰富多彩的文体活动，培养干警高雅、健康的生活情趣，乒乓球、足球、摄影、钓鱼、攀岩等各类设施齐备，各类活动开展得有声有色，一种健康向上、积极进取的良好文化氛围出现在海淀区法院。

第四篇：发票纠纷的5个实务问题

发票纠纷的5个实务问题

民事案件中发票相关纠纷的五个实务问题及裁判规则评析

在涉发票纠纷案件中，最高法院于发票是否具有可诉性是存在争议的，地方各级法院对该问题的处理亦不尽相同。本文从该问题出发，分析整理了最高法院、部分高级法院及个别中级法院的相关案例，以期通过对涉发票纠纷案例的分析，抛砖引玉，为司法机关和当事人在处理类似案件中提供参考。（注：由于篇幅所限，相关规定、部分法院名称等均采用了简称，部分案例仅载明案号。）问题一：诉请开具发票是否属于民事案件受案范围？法院是否可以在民事案件中判决支持当事人关于开具发票的诉，甚至在当事人仅提出抗辩的情况下判决另一方开具发票？ 观点一：诉请开具发票属于民事案件受案范围

【案例1】中天建设集团有限公司与新疆温商房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案（案号：一审新疆高院（2009）新民一初字第4号，二审最高法院（2014）民一终字第4号）。裁判观点：一审新疆高院认为，涉案两份《建设工程施工合同》和《协议书》中均没有中天公司开具发票的约定，中天公司此种合同附随义务的产生是基于我国税法的相关规定，不属于民事审判解决的平等主体之间的权利义务关系，依法不予审查，温商公司应当另行解决。

最高法院2015年5月13日二审判决认为，“收取工程款开具工程款发票是中天公司税法上的义务，无论是否在合同中明确约定，要求中天公司收到工程款后开具相应数额的工程款发票也都是温商公司的合同权利。因此，温商公司要求中天公司收取工程款后开具相应数额的工程款发票的请求应予支持，一审判决认为该请求不属于民事审判解决的范围并不予审查，属适用法律错误，予以纠正。”并最终改判承包方中天公司在收到工程款后向发包方温商公司开具相应数额的工程款发票。在该案例中，最高法院认为，开具发票属于民商事案件受案范围，对于当事人关于该方面的诉请应予审查。持类似观点的还有如下判决：

1.浙江省高级人民法院（2012）浙民终字第29号租赁合同纠纷（后该案当事人提出再审，最高法院再审案号为（2013）民提字第202号，但再审未涉及发票事宜）与（2013）浙海终字第35号船舶买卖合同纠纷

上述两个案件中，在合同约定收款人开具发票的情况下，浙江省高院均判决收款人依据合同约定向付款人开具相应金额的发票。

2.四川省高级人民法院（2013）川民终字第423号确认合同效力纠纷一案

法院认为，虽然合同没有明确关于开具发票的约定，但根据《合同法》第六十条第一款、《发票管理办法》第十九条之规定，出租人提供已收取房屋租赁费用的发票系其应当向对方履行的附随义务，出租人称开具发票系行政法律关系，不属于民事案件审理范围的理由不能成立，遂支持了承租人关于开具发票的诉请。

3.新疆维吾尔自治区高级人民法院（2015）新民一终字第97号建设用地使用权转让合同纠纷一案 该案中，新疆高院认为，虽然双方约定“开具发票事宜另行协商”，但不能据此推卸收款人开具发票的法定义务，因此，即便没有约定或者约定不明，付款人仍然有权要求收款人开具相应发票，并最终判决收款人针对已付款部分直接开具发票，对于未付款部分，收到付款后开具相应发票。4.湖南省高级人民法院（2014）湘高法民一终字第191号房屋租赁合同纠纷

法院认为，交付税务发票不是租赁合同的主要义务，但按照合同法的规定，合同附随义务也应当严格履行，未履行同样构成违约，最终判决出租人向承租人交付租金等额的税务发票。5.江苏省高级人民法院民事判决（2015）苏民终字第00052号建设工程施工合同纠纷 法院认为，本案施工合同虽然无效，但“工程承包人在领取工程款时开具工程款发票，既是其法定义务，也是合同无效后承包人进行工程款结算的附随义务”，一审法院认定的“该纳税义务的审查属征收机关职权，并不在司法权审查范畴”不妥，并最终改判承包人在发包人付清工程款的同时向其开具相应的发票。

6.山东省高级人民法院（2015）鲁商终字第320号买卖合同纠纷一案

法院认为，针对双方“该批供应量通过市质检站验收合格，并提供正规普通发票或增值税发票后付款”之约定，买受人主张的未达到付款条件成立，为了减少当事人的诉累，解决纠纷，在买受人未反诉的情况下，法院亦判决出卖人在买受人付款前开具增值税发票。

在上述高院的判决之外，亦有部分中级法院做出类似判决，认为开具发票的诉请属于民事案件受案范围，并根据当事人诉或反诉的情况支持了当事人开具发票的请求。比如北京一中院（2014）一中民终字第265号买卖合同纠纷一案、上海市第二中级人民法院2014）沪二中民(行)终字第1号合同纠纷一案、天津市第二中级人民法院（2015）二中民四终字第1117建设工程施工合同纠纷一案、石家庄市中级人民法院（2015）石民四终字第00506号买卖合同纠纷一案等。

观点二：开具发票属于税法上的义务，属于行政管理法律关系，不属于民商事案件受案范围 【案例2】上海锦浩建筑安装工程有限公司与昆山纯高投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案（一审江苏省高院（2011）苏民初字第0003号，二审最高法院（2015）民一终字第86号）裁判观点：一审江苏高院认为，双方合同中没有约定锦浩公司提供建筑业统一发票，故开具发票不是锦浩公司的合同义务，但纯高公司支付工程款后，承包方应开具发票，这是税法上锦浩公司的义务，上述问题属于行政法律关系问题，一审法院不予理涉。

最高法院2015年6月9日二审判决认为，关于是否交付工程款发票，双方当事人在合同中并未有明确的约定，交付发票是税法上的义务，而非双方合同中约定的义务。纯高公司依据合同主张锦浩公司交付发票缺乏依据，其主张本院不予支持。

在该案中，最高法院认为在双方未明确约定的情况下，因交付发票并非双方合同约定的义务，故不予支持当事人开具发票的请求。持类似观点的还有如下判决：

1.安徽省高级人民法院（2012）皖民四终字第00132号委托经营合同纠纷

法院认为，依照税法规定，收款人应向付款人开具相应发票，但原审法院在判决主文中直接判令收款人开具发票没有法律依据，遂撤销了一审关于开具发票的判项。

2.新疆维吾尔自治区高级人民法院（2013）新民一终字第183号建设工程施工合同纠纷

法院认为，涉案《建设工程施工合同》中没有承包人开具发票的约定，承包人此种合同附随义务的产生是基于我国税法的相关规定，不属于民事审判解决的平等主体之间的权利义务关系，本院依法不予审查，即发包人应当另循其他法律途径解决。

3.重庆市第三中级人民法（2015）渝三中法民终字第01233号买卖合同纠纷

法院认为，因是否开具增值税发票是体现国家与纳税人之间的一种行政管理关系，不是买卖关系，不属于商事案件审理范围，需方不能以供方未开具增值税发票拒付货款，但可以就未开具增值税发票造成的损失另行主张损害赔偿。

4.无锡市中级人民法院（2015）锡民终字第00822号建设工程施工合同纠纷

法院认为，开具工程款发票是承包人应当履行的税法上的义务，如二建公司（承包人）怠于履行该义务，银星机械公司（发包人）可向税务主管部门反映情况，由税务主管部门作出相应的处理，本案民事纠纷中不宜直接作出认定。

5.沈阳市中级人民法院（2015）沈中民二终字第1039号建设工程施工合同纠纷 法院认为，双方在合同中未约定支付工程款必须以开具发票为条件，故根据《民事诉讼法》第三条、《发票管理办法》第四条之规定，管理发票的主管部门是税务部门，开具发票不属于人民法院受案范围，人民法院在民事案件的审理中无权处理。对于被告不给原告开具发票的行为，原告可以向相关税务机关报告，根据《发票管理法》及《税法》的相关规定予以解决，遂裁定驳回了原告的起诉。持类似观点的判决还有：惠州市中级人民法院（2009）惠中法民二终字第146号买卖合同纠纷一案、赣州市中级法院（2005）赣中民一初字第01号商品房预售合同纠纷一案、烟台市中级人民法院（2013）烟商二终字第142号承揽合同纠纷一案等。评析：

笔者认为，诉请开具发票应属于人民法院受理民商事案件的范围，理由如下： 1.开具发票不仅是当事人的法定义务，亦属于当事人履行民商事合同的附随义务

对于应纳税款，根据税法的有关规定，开具发票问题属于行政法律法规调整的范围，属于当事人的法定义务；同时，开具发票亦属于当事人履行民商事合同中的合同附随义务，当事人基于合同约定或者合同之附随义务要求收款方开具发票，应属于人民法院民商事案件受案范围。在《北京市高级人民法院审理民商事纠纷案件有关合同等方面若干问题的解答》中，该院根据相关规定认为“销售方给付购货方增值税发票为法定义务。依据诚实信用原则，该法定义务应当作为合同的附随义务由销售方履行。”

2.税务机关处置并非诉讼的前置程序，当事人直接寻求司法救济应得到保护

上述第二种观点认为，发票的开具属于税务机关管辖的范畴，属于当事人应当履行的税法上的义务，双方关于开具发票的争议应由税务管理部门解决而并非法院。针对该观点，笔者认为，如果将开具发票的争议交由税务机关解决，在税务机关对不开具发票的当事人采取了相应的行政处罚甚至移送公安机关采取刑事处罚等措施外，收款人如还不开具发票，付款人的民事权利如何保障？因此，在法律未规定税务机关处置属于诉讼前置程序的情况下，对于当事人而言，直接通过司法途径寻求救济应得到保护，也符合法官不准拒绝裁判的理念。

此外，根据上述案例及我们可以检索到的其他案例看，大多数法院是认可将开具发票的诉请纳入民商事案件受案范围的。题外话：

与上述问题类似，关于征缴社保保险费是否属于人民法院受理民事案件的范围问题，最高法院曾在2011年3月9日作出相关批复，认为征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。

笔者认为，关于养老保险问题，在劳动争议司法解释一、二、三中均有规定，但上述规定均是在2011年之前制定的。2011年7月1日，《社会保险法》施行，该法第83条第3款规定“个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼。用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理”。

该法实施后，据最高法院某法官讲，来自全国人大法工委和人力资源部的压力还是有的，因此最高法院“将在不久颁布规定，凡是社会保险争议，不论是养老保险什么样的事由，也不论是工伤、失业、生育保险等等，人民法院都不得拒绝裁判，全部纳入到人民法院的受案范围。”（该观点是最高法院法官在2016年3月份举办的“全部法院劳动争议审判实务专题研修班”上授课时讲到的）。如果社会保险争议都纳入民事案件受案范围，作为开具发票的请求没有理由被排除在法院审理之外。问题二：收款人未开具发票能否对抗付款人的付款义务？能否以收款人未开具发票为由行使不安抗辩权或同时履行抗辩权？能否以开具发票不符合内部财务制度为由拒付相应价款？ 【案例3】济南齐辉商贸有限责任公司与阳谷宝福邻置业有限公司买卖合同纠纷一案（山东省高级人民法院（2014）鲁商终字第36号，最高法院再审：（2014）民申字第1579号）

裁判观点：关于出卖人主张买受人因未按照约定的时间付款是否应支付逾期付款违约金问题。因本案双方未在合同中约定开具发票为付款的前提条件，故法院认为，出卖人对应含税钢材在收到相应货款后开具增值税发发票，但是开具增值税发票属于从合同义务，未开具发票不能成为不履行主合同付款义务的抗辩事由，买受人如未按照约定付款，应支付逾期付款违约金。

【案例4】临邑金宇有线网络开发有限责任公司与安徽天康（集团）股份有限公司买卖合同纠纷一案（案号：最高人民法院（2013）民申字第538号再审裁定）

裁判观点：根据《合同法》第一百三十六条、《发票管理办法》第二十条、《增值税发票管理条例》第十九条、第二十一条之规定，出卖人对买受人已支付的货款开具增值税发票是其法定义务，出卖人应当履行。但依据《合同法》第六十七条、第六十八条之规定，不安抗辩权是指互负债务的当事人在异时履行的合同中，应当先履行的一方未履行或者履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求；应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有经营状况严重恶化、转移财产或抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形，可以中止履行。开具发票虽然是收款方的法定义务但只是附随义务，是否开具并交付发票不属于当事人行使不安抗辩权的法定情形。

【案例5】新疆生命红轻工业创业园有限公司（出让方）与新疆英澳房地产开发有限公司建设用地使用权转让合同纠纷一案（新疆维吾尔自治区高级人民法院（2015）新民一终字第97号）裁判观点：根据《合同法》第六十六条之规定，同时履行抗辩权，又称不履行抗辩权，是指双务合同的当事人一方，在对方当事人未为对待给付之前，可以拒绝自己的给付。同时履行抗辩权只存在于当事人互负债务的双务合同中，一方的合同权利与另一方的合同义务之间具有相互依存、互为因果的关系，此处的互负债务是指两项债务之间具有对价关系。关于开具发票是否可以成为行使同时履行抗辩权事由的问题。

从民法理论上而言，给付义务可以分为主给付义务和从给付义务，而合同关系是建立在主给付义务之上的。所谓主给付义务，是指合同关系所固有、必备，并能够决定合同关系类型的基本义务。从给付义务是指主给付义务以外，债权人可以独立诉请履行，以完全满足给付上利益之义务。从给付义务一般是基于以下事由而发生：1.法律明文规定；2.当事人约定；3.诚实信用原则和合同解释。从以上论证可见，生命红公司向英澳公司开具发票系基于法律规定而产生的合同义务，从性质上而言，属于从给付义务（或者附随义务），而不是主给付义务，故不能构成行使同时履行抗辩权的事由（除非合同有特别约定）。

【案例6】云南省设计院集团与贵州博宏实业有限责任公司建设工程合同纠纷（最高人民法院（2014）民一终字第256）

裁判观点：最高法院认为，委托采购合同中，在双方未明确约定的情况下，受托人要求出售方直接开具发票给委托方，符合商业交易规则，委托方以此主张发票不合规不予支持。但如果上述发票不符合委托方账务及税务处理的要求，双方可根据诚实信用原则进一步协商解决，受托方亦有按委托方合理要求弥补发票之不足的附随义务。但该义务不能成为阻却受托方支付相应价款的理由。评析：

1.在合同未明确约定的情况下，付款人不能以收款人未开具发票为由拒付欠款

依约支付所欠款项是基于双方合同关系而产生的主合同义务，体现的是平等主体之间的权利义务关系，而开具发票主要是基于财务管理制度而产生的，虽然也属于合同义务，但属于合同的附随义务，二者虽有一定的关联，但不具有对抗性。在建设工程施工合同中，施工方的主要义务是依照合同约定完成涉案工程，且工程能够验收合格并交付使用；对于发包方而言，支付工程款系其主要合同义务，即在涉案工程已完工且已结算的情况下，发包方应支付工程款，即双方的主合同义务分别是进行建设工程施工与支付工程款，交付发票是合同的附随义务，发包人不能以施工人未履行合同附随义务来对抗其应履行的合同主义务，交付发票的义务与付款的义务并不对等。在其他合同中亦是如此。

2.在双方未约定先开票后付款的情况下，买受人以出卖人未开具发票为由行使不安履行抗辩权或同时履行抗辩权不能成立

基于上述分析，开具发票的义务仅仅是合同的附随义务，该合同附随义务是否得以履行并不必然影响当事人缔约合同目的的实现，因此，当事人以此行使不安抗辩权或同时履行抗辩权不能得到支持。同样，在双方约定先开票后付款的情况下，当事人未开具发票而要求另一方付款，付款义务人是否可以主张先履行抗辩权？与其他履行抗辩权行使的条件一样，先履行抗辩权也一般应适用于合同的主债务，且双方的债务应当对等，因此，以收款人未开具发票为由行使先履行抗辩权同样难以得到支持。但上文提到的山东省高级人民法院（2015）鲁商终字第320号买卖合同纠纷一案的处理可以作为参照，即在判决付款的之前判令收款人开具相应发票。

问题三：在合同约定凭发票结算货款或先开票后付款的情况下，对方未开具发票是否可以免除付款人逾期付款的违约责任？当事人可否以对方未开具发票为由主张损失？

【案例7】青岛恒益丰泽工贸有限责任公司与青岛怡华置业有限公司买卖合同纠纷一案（二审：山东省高级人民法院2014鲁商终字第179号民事判决，再审最高人民法院：（2015）民申字第2009号）裁判观点：山东高院二审认为，在双方已明确须凭发票结算货款的情况下，双方已将交付发票约定为出卖人的主合同义务，与买受人的付款义务构成对价义务；若出卖人未向买受人交付发票，则买受人可享有履行抗辩权。最高法院再审认为，出卖人提供发票与否，并不影响买受人所负有的付款义务，但可以成为其延期付款的理由。合同中关于凭发票付款的约定可以视为对买受人付款期限的一种约定，出卖人未按约定交付发票，但只要交付发票，买受人就应见到发票后立即支付货款，否则将承担违约责任。

【案例8】江堰市百扬百货有限公司、成都百扬商业有限公司与都江堰市中际投资发展有限公司房屋租赁合同纠纷一案（四川省高级人民法院民事判决书（2015）川民终字第165号）

裁判观点：开具发票系法律规定的出租方负有的法定义务，但出租人未按时支付发票导致承租人多缴纳税款系税收管理的范围，在出租人收取相关租费而未开具发票的情况下，承租人可向有关部门举报，但以此主张损失的理由不能成立。

【案例9】福建省晋江市陈埭恒亿鞋塑服装有限公司与石家庄派勒斯经贸有限公司买卖合同纠纷一案（石家庄市中级人民法院（2014）石民四终字第00968号）

裁判观点：出卖人未开具发票，违反法律规定，构成违约。出卖人的该违约行为，致使买受人无法就所缴纳的增值税进行抵扣，该部分损失属于买受人的损失，出卖人应予赔偿。评析：

1.合同约定凭发票结算货款或先开票后付款的情况下，未开具发票导致付款人逾期付款的，付款义务人不承担违约责任，该约定应视为付款期限的约定

在案例7中，最高法院认可以收款人未开具发票为由行使先履行抗辩权是得不到支持的，该案中，最高法院认为，凭发票付款的约定可以视为对付款期限的一种约定。如前文所述，因开具发票的义务不构成拒付货款的同时履行抗辩权，但鉴于双方当事人达成了先开票后付款的一致意思表示，该意思表示为当事人真实的意思表示，且未违反法律规定，法院应予尊重，该约定应视为双方关于支付货款期限的约定。因此，在双方约定先开票后付款的情况下，收款人未开具发票导致付款义务人未能付款，付款义务人不构成付款违约。但合同如果约定了开具发票时间，出票人未按约定开具发票，其构成违约。当然，在双方对开具金额等存疑或者有争议的情况下，对有争议金额，收款人如不具备开具发票条件而迟延支付发票，不应视为其违约。2.当事人可否因对方未开具发票主张损失

通过上述案例8与案例9对比发现，两者的判决结果虽然不同，但不同的根源在于案例8是认为发票纠纷不属于法院受案范围，所以才做出“承租人向有关部门举报”的判决。那么，在认可发票可诉性的情况下，是否可以不主张开具发票而主张未开具发票的损失呢？

笔者认为，依法纳税是企业法人的法定义务，当事人之间不能约定以不出具发票的形成逃避税收。但当事人可以约定税款由哪一方负担或者货款中是否包含税款，无论如何约定，出卖人均有出具发票的法定义务。因此，当事人不能违反税法之规定，通过不开具发票来要求抵扣货款或主张损失。当然，如果开票义务人不能开具发票，应视为其违反法律规定，构成违约，在开具增值税发票的情况下尤其如此。根据我国相关税法的规定，专用发票是增值税一般纳税人销售货物或者提供应税劳务开具的发票，是购买方支付增值税额并可按照增值税有关规定据以抵扣增值税进项税额的凭证。因此，出卖人的违约行为，致使买受人无法就所缴纳的增值税进行抵扣，该部分损失属于买受人的损失，出卖人应予赔偿。

在《北京市高级人民法院审理民商事纠纷案件有关合同等方面若干问题的解答》中，该院认为，“销售方为给付增值税发票或给付的增值税发票无效，属销售方未全部履行合同义务，购货方有权要求销售方给付有效的增值税发票。由于销售方原因不能给付增值税发票，导致购货方不能抵扣进项税额，或被税务机关依法追缴所抵扣进项税款的，购货方可以此作为损失要求销售方赔偿。” 3.合同约定的先开票后付款是否符合法律规定

在广西壮族自治区高级人民法院（2011）桂民一终字第5号合伙协议纠纷一案中，法院认为，双方对没交付全部款项情况下就要求开具完税发票的约定有违《增值税暂行条例》及其实施细则的规定，是无效的。根据《增值税暂行条例》第十九条、《增值税暂行条例实施细则》第三十八条之规定，增值税纳税义务发生时间为当天。因此，在纳税义务尚未发生时是不允许开具完税发票的，在日常生活中经常有先开具全额完税发票的做法并不能证明其合法性，依据法律，在付款人付款前收款方不应承担先开具全额发票的义务。

在常州市中级人民法院民事判决书（2013）常商终字第544号买卖合同纠纷一案中，该院认为，增值税专用发票是增值税一般纳税人销售货物或者提供应税劳务开具的发票，是购买方支付增值税额并可按照增值税有关规定据以抵扣增值税进项税额的凭证，发票的开具与收取标的物或者支付货款没有次序。

上述两个判决针对同一问题得出了不同的结论，对此，笔者赞同常州中院的观点，并认为，《增值税暂行条例》的规定应属于管理性规定，并非效力性规定，不能以此认定合同或相关条款的效力；且只要增值税发票不是虚开，双方有真实的交易，应尊重双方关于开具发票时间的约定。

问题四：合同中约定的有效凭证是否仅限发票，收据是否可以视为有效凭证？双方未约定开具发票种类的情况下，付款方要求收款方开具增值税发票是否予以支持？

【案例10】上海开伦造纸印刷集团有限公司与上海昊大置业发展有限公司合同纠纷一案（上海市第二中级人民法院2014）沪二中民(行)终字第1号）

裁判观点：针对双方约定的一方收到另一方款项时，应“开具正规有效凭证”问题。双方对“开具有效凭证是指收据还是发票产生争议”，对此，法院认为，上述约定虽未明确列明正规有效凭证为发票，但协议所涉款项系应缴税项目，收款人获得该款项理应依据相关规定开具发票，其只提供收据的行为，显属不当。【案例11】合江巨森索具包装有限公司与重庆市涪陵区壮森源木材加工厂买卖合同纠纷（案号：重庆市第三中级人民法（2015）渝三中法民终字第01233号民事判决）

裁判观点：法院认为，买卖合同的出卖方在购买方要求其开具发票时，应当开具符合国家税法规定的发票，但并不仅限于增值税发票。本案中，双方当事人对合同价款均无异议，但对是否开具发票及发票种类亦未作明确约定，故上诉人要求被上诉人开具特定的增值税发票于法不符，不予支持。评析：

收据在某种程度上虽然可以作为收到相关款项的证明，但在双方所涉款项系应缴税项目的情况下，发票将是唯一的有效凭证，且根据前文论述，开具发票是收款人的法定义务，其不能以收据代替发票。在合同双方未约定开具发票种类且法律没有明确规定的情况下，具体开具何种类型的发票应依据交易习惯、行业惯例等确定，要求对方开具专用增值税发票没有法律依据。问题五：发票中载明的价格是否可以作为交易价格的依据？

【案例12】中国航油集团宁夏石油有限公司诉宁夏兰星石油销售（集团）公司买卖合同纠纷案（最高法院民二庭编《合同案件审判指导》法律出版社2014年版，第539-547页）

裁判观点：根据《发票管理办法》第二十二条关于任何单位和个人不得虚开与实际经营业务情况不符的发票的规定，在无相反证据的情况下，法院依据出卖人开具、买受人接受并提交税收征管机关认证的增值税专用发票，原审法院确认双方当事人实际交易价格，并认定双方当事人已就变更合同价格达成一致意见并无不妥，最高人民法院予以维持。

第五篇：关于网络环境下著作权审判实务问题

文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com的二级域名。用户使用ChinaVB的用户名和密码注册登录后，可直接享受包括电影服务在内的宽频娱乐包月应用服务。„„。现有证据足以证明520MOV(我爱电影)网站实为ChinaVB网站的一个栏目，被告应对该网站侵犯著作权的行为承担相应的民事责任[23]。

所谓链接，即通过在网络服务器某信息标题后放置存在该信息的网络地址，用户点击该信息标题后，网络服务提供者自动提供出该信息的内容，并在用户的显示器上显示出来。该信息既可以存放在本网站上，也可以存放在其他网站上。因此，链接既有“外链”，也有“内链”，还有页面链接、深层链接、加框链接等。《条例》第二十三条就提供搜索或者链接服务的网络服务提供者的免责条件作了规定。需要明确的是，并非所有的“链接”都属于该条规定所定义的范围。该条所指的链接，是指根据内容提供者或者其他服务对象的指令，通过互联网自动提供信息的链接服务。他们只是以设施、技术为信息的传播提供通道、媒介，对内容提供者的信息进行定位、查询，帮助用户迅速发现、找到和获得信息。他们在用户和内容提供者之间起到桥梁的作用。因此，应当区别所谓的链接是属于内链还是外链，是仅起定位、查询作用的链接，还是以链接的名义行内容服务之实，从而准确界定其地位，适用法律。

从技术过程及被告与锐进公司的协议书看，被告确实是提供了链接。但是，根据被告与锐进公司的协议内容，双方是在共同经营520MOV(我爱电影)这一栏目，只是双方的分工不同。因此，虽然涉案电影是通过链接到案外人锐进公 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费资料下载

司的服务器上才进行播放，但该链接并非《条例》第二十三条规定的“链接服务”，520MOV网站实为ChinaVB网站的一个栏目，被告作为ChinaVB网站的所有者和经营者。

五、关于网络服务提供者的过错标准及其判断

1、网络服务提供者的过错标准

行为人因过错侵害他人、给他人造成损失的，应承担赔偿责任。不论是民事侵权赔偿，还是著作权侵权赔偿，我国都采用行为人具有过错作为对其归责的要件。

但是，对于网络服务提供者的过错形态到底包括哪些，过错标准如何确定，却存在着争议。有观点认为，基于网络的特点，网络服务提供者的过错仅指“明知”;还有观点认为，其过错不仅指“明知”，还包括“应知”、“有理由知道”，即故意和过失。

在大部分案件中，法院坚持传统民法的过错标准。在“世纪悦博案”中，二审法院驳回了被告关于“原告应当证明其主观上是明知”才承担责任的主张，认为：根据我国民法通则和著作权法，除法律另有规定外，行为人对因过错(故意或者过失)给他人人身、财产造成侵害的行为承担民事责任。过错责任要求行为人尽到对他人的谨慎和注意义务，努力避免损害后果。是否有过错，既要看行为人应不应当注意，又要看行为人能否注意。而能否注意，则因人、因事而异。民法通则规定的过错责任原则以及如何判断过错的民法原理同样适用于网络环境下著作权侵权行为。被告关于《民法通则》、《著作权法》不能完全适用于网络知识产权纠纷案件的审理的主张不能成立[24]。在“阿里巴巴案”的判决中，法院认为：判断行为人有无过错，要看行为人对其行为的不良后果是否能够和应当预见，要以行为人的预见能力和预见范围为基础，又要区别通常预见水平和专业预见水平等情况。上述判断有无过错的标准同样适用于提供搜索、链接服务的网络服务提供者[25]。

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民法通则第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任”。通说认为，过错，又分为故意与过失。故意，是指行为人预见到自己的行为可能发生某种不利的后果，而希望或者放任该不利后果发生的心理状态。过失，是指行为人应当预见到自己的行为会引起某种不利后果的发生，而由于疏忽没有预见或虽已预见但轻信其能够避免的一种主观心理状态。因此，根据民法通则，行为人故意或者过失侵害他人权利的，应当承担赔偿的民事责任。《条例》第二十二条规定的关于存储空间服务提供者免责的条件之一，是其不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的信息侵犯他人的权利。这样规定的目的，是要求网络服务提供者提供服务一定是出于善意，主观上没有过错[26]。《条例》第二十三条更明确指出，搜索引擎、链接服务提供者“明知或者应知”所链接的信息侵权的，应当承担共同侵权责任。故可以明确，网络服务提供者的过错形态包括“明知”和“应知”，即故意和过失。

2、关于网络服务提供者过错的判断

相对于其他民事侵权案件而言，在网络环境下的著作权纠纷案件中，尤其是涉及到网络服务提供者的民事责任的案件中，关于网络服务提供者是否有过错的问题，经常是各方争议的焦点，并成为法官必须回答的法律问题之一。其原因在于：作为按照用户的选择传输或接受信息、本身不组织、筛选所传播信息的网络服务提供者，通常必须借助于技术手段才能对通过其系统或网络的信息加以监控，但技术手段本身有局限性;网上信息数量太大，内容又在不断变化、更新，要求监控能力有限的网络服务提供者逐条甄别信息的合法性根本不可能，从而增加了判断过错的难度(如此会妨碍网络的发展)。同时随着技术的发展和网络在社会、生活中亦发发挥重要作用，网络服务的商业经营模式多种多样性，这种多样化也就造成了法律上、实务中，对网络服务提供者的过错难以有一个统一的、明确的标准。

不过，民法理论已为过错的判断提供了一个基本的准则，即：判断行为人有无过错，要看行为人对其行为的不良后果是否能够和应当预见，要以行为人的预见能力和预见范围为基础，又要区别通常预见水平和专业预见水平等情况。因此，在涉及网络服务提供者的过错判断上，司法实务中需要做的是，遵循上述准则，结合案件的具体情况。

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在审判实务中，法院多秉承上述指导思想。

在“百度”中，原告诉称被告通过百度网站的MP3搜索框向网络用户提供MP3搜索服务的行为侵犯其对《你的选择》等223首歌曲享有的著作权。二审法院认为：在百度网站空白搜索框内输入歌曲名称的方式向用户提供MP3搜索引擎的服务中，百度网站为用户提供了多种可选择的服务，用户可以自行选择其所要求的服务。用户是通过键入关键词的形式向服务提供者发出指令从而获得信息。被告接到用户的指令后根据用户的要求进行搜索，建立临时链接。所搜索、链接的内容既可能是侵权的，也可以是公有领域的信息，或者是经权利人许可传播的不侵权的内容。显然，被告事先无法判断用户将键入什么关键词、要求提供什么服务。基于这种服务的技术、自动和被动等性质，被告施予与其能力所及的注意，难以知道其所提供服务涉及到的信息是侵权的[27]。

在“阿里巴巴案”中，法院则认为：被告按照自己的意志，在搜集、整理、分类的基础上，对相关的音乐信息按不同标准制作了相应的分类信息。被告作为搜索引擎服务商，经营包括音乐搜索服务在内的业务，向用户提供专业的音乐搜索服务并从中营利，属于专业性音乐网站。综合上述因素，依照过错的判断标准，被告应当知道也能够知道其搜索、链接的录音制品的合法性[28]。

在上述两案中，法院根据MP3音乐搜索引擎服务的两种模式的具体情况，确认了以下规则：根据服务对象的指令，通过互联网自动提供文件的链接或搜索，且对文件不进行任何编辑、修改或选择的，除非有网络服务提供者明知或应知有侵犯著作权的行为或者经著作权人提出确有证据的警告后仍不采取相应措施的情况，否则网络服务提供者不应承担侵权责任。但是，搜索引擎、链接服务提供者按照自己的意志，在搜集、整理、分类的基础上，对文件按不同标准制作相应的分类、列表的，则应当知道也能够知道其搜索、链接内容的合法性，应当认定其有过错。

在涉及视频分享网站是否有过错的问题上，法院从大量的案件中总结出以下规则：根据《互联网视听节目服务管理规定》，视频分享网站有对用户上传视频进行事前人工审查的义务。用户上传的视听作品系专业制作且节目完整，或者处于档期或者热播期间的，可以根据案件具体情况认定其有过错。视频分享网站将视听作品置于显要位置，或者 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费资料下载

对视听作品进行推荐，或者设立视听作品排行榜，或者专门设立类似“影视”频道等的，可以根据案件具体情况认定其有过错。

六、关于系统缓存服务提供者的法律责任

《条例》第二十一条是对提供系统缓存服务的网络服务提供者免责的规定。根据该规定，网络服务提供者为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品，根据技术安排自动向服务对象提供，并具备该条所列其它条件的，不承担赔偿责任。但是，对该条的内容应该如何理解、如何适用，在实践中仍存在争议。其中，快照服务作为一种网络中常见的技术服务，其与缓存的关系，在什么条件下可以免则，更成为各方争议的焦点。

“百度案”涉及百度提供的歌词快照是否属于缓存、是否侵权。被告辩称：MP3搜索结果列表中的歌词 “快照”功能是搜索引擎的一个基本功能，是对搜索结果文本信息的技术缓存”。

法院认为：被告将歌词放置在其服务器上向用户提供的行为，属于“复制”和“上载”作品，已构成在网络上传播作品的行为。被告所称“缓存”是其事先把歌词存储在其服务器的高速缓冲存储器中供用户访问;被告的页面未以提供歌词的第三方网站显示歌词文本文件的原始形式显示，而是只提供了一个歌词文本文件的“快照”，且未显示第三方网站的网络地址，没有给用户以点击访问该网站的机会。即使被告后来更改页面使其显示了全部的歌词“快照”文本文件及其对应的第三方网站网络地址，但由于被告将歌词全文置于歌词出处之前，大多数用户在一般情况下仍然会首先选择在百度网站页面上而不是点击最初提供歌词的第三方网站的网址去获得歌词。因此，歌词“快照”的方式完全起到了替代第三方网站提供歌词的作用。另外，被告亦没有提供证据证明其符合《条例》第二十一条规定的免责条件。综上，被告以“快照”方式提供歌词的行为侵犯了原告对歌词享有的信息网络传播权[29]。

该案的处理涉及到两个个问题。

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第一，关于“快照”与搜索引擎服务的关系。快照是搜索引擎提供的一种专项技术服务，其技术原理是：搜索引擎在收录网页过程中，根据技术安排自动将被索引网站网页的HTML编码备份到缓存中。当用户点击搜索结果的“快照”链接进行访问时，实际上访问的就是缓存页面。用户可以在原网页及快照看到原网页的主要内容。那么，“快照”是否如被告所说的是搜索引擎的一个基本功能?这显然是错误的。搜索引擎是一种网络查询工具，其目的是能够使用户方便、快捷地在网络上的海量数据中查询到目标信息。提供搜索引擎只是与上载信息的网站建立了临时链接，服务提供者是在自己的网站上提供了一个“路标”指向上载信息的网站，用户点击检索结果后，自动进入上载信息的网站。因此，搜索引擎并没有将信息上载到互联网上，在其服务器上并未生成信息的复印件。正是基于搜索引擎服务的这一特点，《条例》将其界定为网络服务提供者、为其提供“避风港”、即使承担责任也只是共同责任。百度网站提供的“快照”系通过搜索引擎从第三方网站搜索出来并存储在其服务器中的，如果第三方网站上没有相应的歌词文本文件，百度网站的搜索引擎就无法搜索到相关歌词文件，无法以快照形式显示歌词。因此，“快照”确实与搜索引擎服务有密切关系，但这并不能说明此种服务仅仅就是搜索引擎服务。被告是将歌词放置在其服务器上，由用户通过点击MP3搜索框的“歌词”按钮的方式取得歌词，显然已经属于“复制”和“上载”行为，已构成在网络上传播作品的行为，与仅仅提供查询、定位功能的搜索引擎服务性质完全不同。

第二，关于“快照”与技术缓存的关系。被告称其“快照”功能是对搜索结果文本信息的技术缓存。那么，“快照”是否属于《条例》第二十一条规定的缓存?《条例》规定的缓存，是指网络服务提供者为了提高网络传输效率、加快其服务对象获取其它网站信息的速度而采取的一种技术手段[30]。《条例》第二十一条详细规定了对提供系统缓存服务的网络服务提供者免责必须满足的三个条件。被告的“快照”服务显然不符合上述条件：其“快照”改变了原网站显示歌词文本文件的原始形式显示，原网站已无法掌握服务对象获取歌词的情况。而且重要的是，被告所提供的服务，客观上起到了让用户直接从其服务器上获取歌词的作用，足以影响提供歌词的第三方的市场利益。因此，其“快照”不属于提供系统缓存服务的网络服务提供者。

除了上述问题外，还有以下问题需要进一步的探讨。

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首先，缓存服务提供者能否可以对信息进行主动的存储?欧盟《电子商务指令》第十三条对提供系统缓存服务的网络服务提供者规定的免责条件之一是：若所提供的信息服务包括在通讯网络中传输由服务接受者提供的信息，只要对信息的存储是为了使根据其他服务接受者的要求而上传的信息能够被更加有效地传输给他们，„„。美国DMCA所说的缓存是指网络服务提供者在其服务器中将用户以前要求访问的网页存储一段时间，如果另一个用户也要求访问某个被存储的网页，网络服务提供者就可以从自己的服务器中下载该网页给用户，而不必再返回该网页所在的服务器来下载该网页了。因此，缓存必须是在前一个用户的访问请求被网络服务提供者的计算机系统自动处理过程中产生的。目的是便于后来的用户访问同样的材料。[31]。但是，《条例》在关于缓存的规定中，采取的是对其原理进行描述的形式，没有如欧盟《电子商务指令》和美国DMCA那样明确“ 缓存必须是在前一个用户的访问请求被网络服务提供者的计算机系统自动处理过程中产生的”;另有学者提出，欧盟和美国立法时，还没出现“快照”技术，故其立法已不能适应技术的要求，已滞后于技术的发展。因此有观点认为，根据《条例》，缓存服务提供者自己决定把材料存储在服务器的高速缓冲存储器中供用户访问并不违背《条例》关于缓存服务免责的规定。但是值得注意的问题在于，法律为网络技术服务提供者提供“避风港”、给予特殊的“待遇”，条件之一就在于其服务必须是“技术的、自动的、被动的”，而快照服务显然不符合这一原则。另外，除非法律另有规定，任何未经许可，复制、发行、通过信息网络传播他人作品，都属于侵权行为;法律也没有为“网络转载”提供合法空间。“快照”属于“复制”和“上载”，其形式与“转载”也没有任何异处，故认可缓存服务提供者主动存储材料的合法性必须平衡好与“转载”的关系。

其次，缓存服务在一定条件下是否属于“合理使用”?在美国，无论是在“Google缩略图案”、“Blake诉Google案”，还是“Google新闻案”中，法院都认定提供“快照”构成合理使用，理由都是这种“快照”没有实质性地代替用户对被链网站的访问。如在“Google缩略图案”中，法院强调Google制作的“缩略图”像素太低，希望欣赏图片美感的用户不可能满足于欣赏“缩略图”，而是会在通过“缩略图”大致了解原图是否为自己要搜索的图片后，点击链接去看原图。在“百度案”中，法院也特别指出，歌词“快照”完全起到了替代第三方网站提供歌词的作用。据此，有观点认为，如果“快照”的服务形式没有实质性地代替用户对被链网站的访问，则可以认定这种“快照”服务构成 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费资料下载

合理使用。这种观点有合理的一面，因为在上述服务的情况下，网页快照仅起“提示”或者“指示”作用，或者在原网页无法正常访问时，用户可以使用网页快照查看网页的主要内容，因此不会损害原网页内容版权人或者原网页网站的利益。但是，我国著作权法、《条例》对合理使用均采用具体列举的方式，因此，只要不属于法律所列举的合理使用的情形之一，均不构成合理使用。

七、关于P2P软件平台服务的法律调整

P2P技术产生于本世纪初，因此不论是美国、欧盟，还是我国，相关的法律均没有对此作出反应。但是，自从其诞生之日起，就深刻地改变着信息的传递模式，不断就版权保护问题提出挑战，在我国同样如此。针对P2P软件平台服务的著作权侵权纠纷纷纷起诉到法院，法院通过判决进行了探索，并尝试就其中的侵权认定、法律适用等问题作了回应[32]。

各地法院审理的类似案件引发的共同问题是，网络服务提供者对提供以P2P传输方式实现侵权作品在互联网上传播的平台服务的，是否构成侵权，构成侵权应具备什么条件;其次，对这种行为应依据什么法律来调整。

根据IBM对P2P(即peer to peer)的定义，P2P系统由若干互联协作的计算机构成，且至少具有如下特征之一：系统依存于边缘化(非中央式服务器)设备的主动协作，每个成员直接从其他成员而非服务器的参与中受益;系统中成员同时扮演服务器与客户端的角色;系统应用的用户能够意识到彼此的存在，构成一个虚拟或实际的群体。P2P技术打破了传统数据传输的模式，它无需直接提供传输内容的服务器，而使用户直接连接到其他用户的计算机，完成数据或服务的交换任务。P2P的发展经历了两个阶段：一是“集中型模式”，二是“分散型模式”，目前我国的几起诉讼案件中涉及的都属于“集中型模式”。在P2P软件平台的服务中，可能涉及侵犯他人著作权的主要有用户和P2P软件平台的服务提供者两类主体。用户的行为主要是下载他人作品在其计算机中及将他人作品置于共享状态供其他用户下载，故属于我国著作权法意义上的复制和信息网络传播行为，构成对他人著作权的直接侵犯，这是显而易见的。但从P2P软件平台的服务性质上说，网络服务提供者的主要任务是负责提供和管理索引服务、用户注册和登录服务、P2P软件下载等，文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费资料下载

而且由于P2P技术是终端用户之间进行点对点内容传输，侵权文件不在网络服务提供者的服务器上，故网络服务提供者并非提供具体的内容服务，而是提供设备、平台，通过其技术、设备等平台为服务对象的信息在网络上传播提供中介服务，在用户和信息提供者之间起桥梁作用，因此与搜索引擎、链接、信息存储空间服务一样，应将其定性为网络技术服务提供者，侵权构成要件是：①存在着他人的直接侵权行为，即用户在该平台上传播的信息是侵权的;②通过其服务为参与、帮助了侵权信息的传播，即为侵权信息的传播提供了平台和便利条件，导致侵权行为的扩大、延伸;③其主观上有过错。

著作权法确认了信息网络传播权，同时规定，信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定。《条例》第二十条、第二十一条、第二十二条楼、第二十三条分别就网络服务中的提供自动接入、自动传输、系统缓存、信息存储空间、搜索引擎和链接服务的网络服务提供者作了规定，没有涉及P2P软件平台服务提供者。但调整P2P软件平台服务行为可以找到法律依据。正如上述已论及的，我国民事法律制度以共同侵权制度来规范帮助、教唆行为。因此，对通过P2P软件平台服务帮助侵权的，我国民事法律已经提供了明确的法律根据，应当依据民法通则第一百三十条规定和最高人民法院《解释》第三条规定来规范。

[1]北京市高级人民法院(2004)高民终字第1303号民事判决书

[2]北京市高级人民法院(2007)高民终字第1188号民事判决书

[3] 金武卫，(《信息网络传播权保护条例》评述)，《中国版权》2006年第4期

[4] 北京市高级人民法院(2007)高民终字第1188号民事判决书

[5] 刘家瑞，《论我国网络服务商的避风港规则——兼评“十一大唱片公司诉雅虎案”》，《知识产权》2009年第2期

[6]北京市高级人民法院(2007)高民初字第1201号民事判决书

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[7]北京市高级人民法院(2004)高民终字第1303号民事判决书

[8]北京市高级人民法院(2007)高民终字第1188号民事判决书

[9] 王迁，《论网络环境下版权直接侵权的认定标准(上)》，《东方法学》2009年第2期

[10] 刘波林，《关于〈信息网络传播权保护条例〉的几点感悟》，《电子知识产权》2006年第8期

[11] 北京市第二中级人民法院(2007)二中民初字第2629号民事判决书

[12]北京市高级人民法院(2007)高民终字第1184号民事判决书

[13]北京市高级人民法院(2007)高民终字第594号民事判决书

[14] 北京市海淀区人民法院(2007)海民初字第25153号民事判决书

[15] 在讨论《世界知识产权组织版权条约》基础提案时，为了限制或免除在线服务提供商的责任，非洲国家代表团建议“向公众传播”是指“将作品向公众提供的初始行为”，“不包括仅仅为促成或进行传播提供设施或方法”;新加坡代表团也提交了类似的修正案。这两项修正案建议被认为具有澄清性质。见约格·莱因伯特、西尔克·冯·莱温斯基著，万勇、相靖译，郭寿康审校，《WIPO因特网条约评注》第138页，中国人民大学出版社2008年1月第1版

[16] 米哈依·菲彻尔，《对策与补救措施》，《中欧互联网相关立法研讨会》，2008年11月20-21日

[17] 马库斯·斯特凡布勒默，《因特网服务提供商在德国和欧洲法中违反版权的责任》，《版权公报》2001年第2期(总第30期)，国家版权局主办

[18]王迁，《论网络环境下版权直接侵权的认定标准》，《东方法学》2009年第2期

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[19] 沈仁干，《世界知识产权组织推出两个新条约》，郑成思主编《知识产权研究》第三卷第3页，中国方正出版社1997年5月第1版

[20] 王迁，《论在网吧等局域网范围内传播作品的法律性质》，《中国版权》2009年第2期

[21] 约格·莱因伯特、西尔克·冯·莱温斯基著，万勇、相靖译，郭寿康审校，《WIPO因特网条约评注》第148-149页，中国人民大学出版社2008年1月第1版

[22] 刘春田主编，《知识产权法(第二版)》第118页，高等教育出版社、北京大学出版社2003年2月第2版

[23]北京市第一中级人民法院(2008)一中民初字第1059号民事判决书、北京市高级人民法院(2008)高民终字第1198号民事判决书

[24]北京市高级人民法院(2004)高民终字第1303号民事判决书

[25]北京市高级人民法院(2007)高民终字第1188号民事判决书

[26] 张建华主编，《信息网络传播权保护条例》第85页，中国法制出版社2006年7月第1版

[27]北京市高级人民法院(2007)高民初字第1201号民事判决书

[28]北京市高级人民法院(2007)高民终字第1188号民事判决书

[29]北京市高级人民法院(2007)高民初字第1201号民事判决书

[30]张建华主编，《信息网络传播权条例释义》第80页，中国法制出版社2006年7页第1版

[31] 薛虹，《再论网络服务提供者的版权侵权责任》。《知识产权文丛》第四卷第145页

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[32] 如北京市第二中级人民法院判决的上海步升音乐文化传播有限公司诉北京飞行网音乐软件开发有限公司案、上海市第一中级人民法院判决的广东仲凯文化发展有限公司诉广州书联软件技术公司案、北京市高级人民法院终审的迪志文化出版有限公司诉黄一孟侵犯著作权等