指导性案例在审判实务中适用的若干问题

第一篇：指导性案例在审判实务中适用的若干问题

指导性案例在审判实务中

适用的若干问题

《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）已于2010年11月26日公布实施。但该《规定》比较原则，对规定中的“类似案件”、“应当参照”等内容的理解容易产生疑问，并且最高法院公布的指导性案例与司法解释、指导意见等规范性文件之间的关系，各高级法院和有关业务部门发布案例的效力，以及指导性案例的实际运用等问题均未作出规定。本文结合指导性案例在审判实务中的运用，对相关问题交流一下看法和建议。

一、在审判实务中如何处理指导性案例与司法解释的关系

司法解释权在法院系统由最高法院统一行使，是指最高法院对在审理案件过程中的适用法律问题所作的解释。这就是说，在我国只有最高法院才有权制定司法解释，地方各级法院都无权制定司法解释。我国司法解释的特殊性在于基本不针对具体案件，即使涉及具体案件，也将有关法律问题抽象出一般规则，由最高法院以文件的形式发布，具有抽象性和普遍性的特征。因此，往往在适用过程中需要对司法解释进行再解释。而案例可以准确地解释了法律条文与特定的事实之间的相互联结性，使法律条文的含义、立法者的意图、立法原则透过特定的案件得到具体阐释，可以为法官直接提供解决问题的具体方法，充分弥补了司法解释的不足。与司法解释相比，通过指导性案例的形式进行法律解释更容易保证法官在具体适用案件中正确地理解法律和适用法律。但是，由于受我国现时立法水平、法治环境、法官的整体素质和水平等因素的制约，在现阶段指导性案例不可能全部代替司法解释，承担统一法律适用和法律解释的功能。现阶段，不是所有的法官（特别是基层法院的法官）都具备从案例中发现所蕴含的法律解释的水平和能力。当今，由于存在大量的特别法，法官在众多的法律和司法解释库中寻找法律规范都存在相当大的困难。如果将现有的司法解释判例化，那么最高法院的指导性案例数量将是十分庞大。法官在指导性案例库中寻找相应的司法解释，就更加困难。

笔者认为，由于最高法院制定司法解释是非常谨慎和慎重的，一些涉及人民群众切身利益或者重大疑难问题的司法解释草案都会通过互联网等形式进行公布，公开征求普通民众的意见，司法解释才会最终出台。因此，制定司法解释与发现法律适用中所存在的问题相比，司法解释具有一定的滞后性。但作为法官审理案件，在法律没有相应规定时不得拒绝裁判，并且法官在审理案件时有严格的审限要求，不可能等待法律、司法解释出台后再作判决。这时，法官可以参照最高法院的指导性案例进行裁判。最高法院可以通过案例指导制度发现法律漏洞，向全国人大及其常委会提出立法建议；也可以对已经发布的指导性案例的裁判规则总结提炼，形成有关具体法律适用问题的司法解释。在审判实务中，法官在审理具体案件寻找法律规范时，应首先检索相应的法律、法规和司法解释，只有在法律、法规和司法解释没有规定或者规定不明确时，再去检索相应的指导性案例。

二、在审判实务中如何协调指导性案例与指导意见的关系

目前，绝大部分案件是在基层法院和中级法院进行审理的，许多法律适用问题都是基层法院和中级法院的法官在审理案件过程中发现和提出来的。面对新的社会问题不断出现，新类型的案件层出不穷，在审判实务中许多案件在法律适用上存在分歧和争议，而现行的法律和司法解释却不能提供解决问题的答案。为了解决案情相同或大致类似而判决结果不同的问题，统一司法尺度和裁判标准，弥补法律和相应司法解释的不足，为下级法院审理案件提供指导，许多高级法院依据法律的原则和立法精神，在不违反法律和司法解释的情况下，针对审判工作和法律适用中的问题，纷纷制定了具有针对性的指导意见。如浙江省高级法院在近三年来，制定了涉及民商事方面的指导意见就有二十余部。从理论层面上看，这些指导意见不是司法解释，对下级法院没有法律约束力，不能在裁判文书直接引用。但从实际效果来看，指导意见的实行统一了本辖区范围内的法律适用，最大限度地减少案情相同或相近的案件而判决结果不同的现象。并且指导意见在提高法官正确理解和运用法律裁判案件的能力，提高司法效率，合理规范法官的自由裁量权，积累和总结审判经验，维护司法公信力等方面发挥了重要作用。现在越来越多的高级法院通过制定指导意见的方式统一辖区范围内的法律适用，指导意见大有流行之势。指导意见不仅在纠纷解决方面取得良好效果，而且对于一些复杂和疑难问题进行了积极和有益的探索，为最高法院制定司法解释时提供参考和借鉴，最高法院制定的许多司法解释都借鉴和吸纳了各高级法院的指导意见的内容。

在建立案例指导制度后，指导意见还有无存在的必要，以及在审判实务中如何协调指导性案例与指导意见的关系，是一个需要明确的问题。各地法院在面对法律适用的问题和争议，为了追求法律效果和社会效果的两者统一，在具体处理时可能会带有很大的地域性、区域性的特点，而在全国范围内不一定均适用。如规范法官对精神损害抚慰金的自由裁量权时，由于各地区的经济发展水平不一样，精神损害抚慰金的数额不宜全国统一，而是由各地区根据自身的经济发展水平相对统一。此时，可由各高级法院以指导意见的形式对法官的自由裁量权予以规范。笔者认为，在建立案例指导制度的同时，各高级法院应当继续保留指导意见制度，发挥指导意见的指引、指导作用。随着法律体系的完善和司法解释的强化，各高级法院制定的指导意见可逐步减少，但是从目前的社会现实和司法实践来看，在短期内案例指导制度并不能取代指导意见。如果指导意见中的每一条的内容均以指导性案例形式出现的话，那么指导性案例的数量同样将十分庞大，不利于法官在审理案件过程寻找相应的司法解释。对于那些存在重大的争议和分歧的法律适用问题，才需要确认和发布相应的指导性案例。目前，指导意见在法律上没有明确依据，最高法院也没有对指导意见明确予以承认。因此，最高法院应当明确指导意见的法律地位，赋予高级法院制定的指导意见，在本辖区内具有应当参照的效力。对于同一法律问题，高级法院的指导意见不得与现行法律、司法解释、指导性案例相抵触，从而实现司法解释、案例指导制度和指导意见的合理分工与协作，最终形成完善的司法解释体系。

三、建立案例指导制度后，其他案例在审判实务中能否参照适用

在建立案例指导制度前，《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》、《中国审判案例要览》、《人民司法案例》、《审判指导与参考》等，通过编选案例来总结审判经验,指导法院审判工作。最高法院公报刊登的具有指导意义的案例，无论是理论界还是实务界，都把它视为指导性案例进行参照或研究。虽然上述案例不具有法律拘束力，但在司法实践中却都是全国法院法官在裁判案件时的参考，在解决纠纷方面也取得良好的效果。但目前，上述案例之间存在相互冲突的情形也屡见不鲜，如最高法院民一庭编写《民事审判指导与参考》（2010年第3集）《被保险车辆中的“车上人员”能否转化为机动车第三者责任强制保险中的“第三者”》就与最高法院公报（2008年第7期）《郑克宝诉徐伟良、中国人民财产保险有限公司长兴支公司道路交通事故人身损害赔偿纠纷案》中“车上人员”能否转化为“第三者”的观点完全不一致。

建立案例指导制度后，最高法院已经发布的对全国法院审判、执行工作具有指导意义的案例，根据《关于案例指导工作的规定》进行清理、编纂后，作为指导性案例重新公布。而《最高人民法院公报》、《人民司法案例》、《审判指导与参考》等刊物上未能作为指导性案例公布的其他案例，以及高级法院编辑发布的案例（如浙江省高级法院编辑的《案例指导》）的效力问题，《规定》虽对此没有明确，但最高法院审委会在讨论中已经明确，实行案例指导制度以后，各高级法院可以总结案例审判经验，发布供本辖区法院参阅、参考的案例。同时，最高法院各业务庭、事业单位可以继续编辑出版具有指导作用的案例，但不得称为指导性案例，不得与最高法院发布的指导性案例相冲突，不具有应当参照的效力。

对此，笔者持有不同的看法。最高法院在将来制定指导性案例时，即使地方各级法院将已经作出的生效判决作为指导性案例推荐最高法院确认，最高法院也不可能对所有案件立即作出妥当和正确的判断。显然，在现阶段最高法院不可能承担制定所有指导性案例的责任和重担。在今后一段时期内应当允许各高级法院根据法律的原则和精神，在不违反法律、司法解释和最高法院的指导性案例的情况下，编辑发布参考性案例，在本辖区范围内具有应当参照的效力。高级法院的参考性案例不得与最高法院的司法解释及指导性案例相抵触。否则，高级法院的参考性案例就应当予以废止或失效。即使各高级法院之间的参考性案例存在着冲突，应由最高法院通过制定司法解释和发布指导性案例进行解决。由此以来，下级法院的法律适用统一于高级法院，而高级法院的参考性案例统一于最高法院的司法解释和指导性案例，法律适用就在全国范围内获得了统一。高级法院可以编辑发布参考性的案例，这样首先可以避免同一地区同案不同判的情形出现，如目前在浙江省审理机动车交通事故责任纠纷中关于交强险是否分项赔付的问题，杭州中院及其基层法院对交强险赔偿限额实行不分项赔付的裁判原则。而湖州中院及其基层法院对交强险赔偿限额实行分项赔付的裁判原则。对此，浙江省高院未予以统一，在同一省份内就出现了同案不同判的情形。

四、在审判实务中指导性案例的具体运用

1、在审判实务中对于“类似案件”的判断方法及标准。

《规定》第七条规定“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参照。”在审判实务中，如何确定是“类似案件”，以及如何判断“类似案件”的方法及客观标准值得研究和探讨。一般理解，“类似案件”就是相似或者相同案件，包括行为类似案件、性质类似案件和争议类似案件。但是这样判断还是比较抽象，没有具体的判断方法和客观标准，无法判断预决的案件是否属于“类似案件”。笔者认为，“类似案件”是指案由相同、法律关系属同一种类、案件事实相似且争议焦点相同的案件。判断是否属于“类似案件”，应根据不同性质的预决案件，寻找判断“类似案件”的方法及客观标准。比如在民商事指导性案例中寻找“类似案件”，首先第一步应对照原告的诉讼请求是否相似或者相同，并且确定原告诉讼请求的法律基础规范是否相同，如诉讼请求虽相同或相似，但所依据的法律规范不同，就不是类似案件；第二步对照被告抗辩的法律基础规范是否相同，如被告抗辩所依据的法律规范不同，也不能成为类似案件；第三步对照要件事实的证明及法院认定的案件事实是否相同。经过上述三个步骤的对照，基本上可以确定是否属于“类似案件”。在审判实务中不能机械判断“类似案件”，对貌似相同而实质不同的案件，由于把握和理解不准确而生硬参照案例，反而会导致不同案同判的结果，这与统一法律适用也是背道而驰的。因此，笔者认为指导性案例的编纂形式十分重要，指导性案例的编纂应便于法官判断是否属于“类似案件”，并且在指导性案例中提炼归纳的裁判规则，应围绕该指导性案例的事实基础解释法律，避免过度解释。如《最高人民法院公报》2011年第2期刊登了《中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司天宝盛世科技发展（北京）有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案》，在裁判摘要中对公司法第十六条第一款、第二款即公司担保的效力问题进行了阐释，但实际上该案例所涉及的仅是公司法第十六条第一款公司担保的效力问题，并未涉及公司法第十六条第二款公司担保的效力问题。

2、在审判实务中指导性案例“应当参照”适用的效力问题。

指导性案例的效力问题是案例指导制度的核心问题，也是目前实践中争议最大的问题。“应当参照”就是应当参考、遵照的意思,即法官在审判案件时,处理相类似的案件时,应当参考指导性案例所运用的裁判方法和裁判规则。处理与指导性案例相类似案件时,要遵照、遵循指导性案例的裁判尺度和裁判标准。“应当参照”，蕴含了必须参照之意，当法官在审理类似案件时,应当参照指导性案例而未参照的,必须有能够令人信服的理由；否则，既不参照指导性案例又不说明理由，导致裁判与指导性案例大相径庭，并且造成裁判不公的，当事人可以据此上诉或抗诉。

笔者认为，《规定》明确指导性案例的效力是“应当参照”，也仅是一种事实上的拘束力，而不具有法律拘束力，那么法官可能以指导性案例的事实与待决案件的事实不同为由，对指导性案例中法律适用所持的观点拒绝予以参照适用，这样就使设立案例指导制度的目的落空。因此，指导性案例的事实约束力，其作用发生不能仅仅依赖于法官的内心确认和自觉运用，而应由上诉制度和审判监督制度进行制约。如果下级法院在类似案件的审判中没有遵循指导性案例的裁判规则，引起当事人上诉或申请再审，上级法院就可以改判或者发回重审，这样才能保证案例指导制度切实发挥作用。

3、在审判实务中能否引用指导性案例作为裁判依据。

《规定》没有明确,对此存在三种观点，一种认为可以作为裁判依据引用；第二种认为不能引用；第三种认为,可以作为裁判说理引用。笔者认为指导性案例虽是经过最高法院审判委员会讨论决定的，具有解释法律、指导裁判的性质和作用，但指导性案例的效力不能等同于最高法院司法解释的效力。指导性案例的效力是“应当参照”，可以作为裁判理由阐述，但不宜在裁判文书中直接引用。在运用指导性案例时，按照“类似案件应当参照”的要求来界定案例的具体运用，虽在裁判文书中不能直接引用指导性案例，但案件的当事人、诉讼代理人、辩护人可以引述指导性案例作为辩论理由，法官需在裁判文书中作出回应，并说明理由是否予以采纳。

第二篇：婚姻案件几个审判实务问题

刍议婚姻案件几个审判实务问题

在司法审判实践中，会遇到以下四类婚姻问题因我国现行婚姻法及其司法解释中未作明确规定或规定滞后，致使司法审判者根据现有法律感到难以正确处理。现笔者结合相关婚姻法理，有的放失提出自己浅显的见解，求教于各位同仁，共同提高审判业务水平。

一、未亲自到场进行结婚登记或假冒他人骗取对方结婚登记之婚姻效力

婚姻法第8条规定：“结婚男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。”至于婚姻当事人未亲自到场，或由他人假冒一方婚姻当事人到场办理结婚登记是否有效却未作出规定。只有1985年3月15日经国务院批准实施的《婚姻登记办法》才有一条较为笼统的规定：“婚姻登记婚姻登记机关发现婚姻当事人有违反婚姻法的行为，或在登记时弄虚作假、骗取《结婚证》的，应宣布该项婚姻无效，收回已骗取的《结婚证》，并对责任者给予批评教育。触犯刑律的，由司法机关依法追究刑事责任。”但该办法已于1994年2月1日废止。且2003年7月30日国务院根据新婚姻法制定公布的《婚姻登记条例》又未赋予婚姻登记机关对骗取结婚登记宣布无效的权力，它只赋予婚姻登记机关依婚姻当事人按新婚姻法申请撤销婚姻，宣告结婚证作废的权力。因此，婚姻登记机关对此类婚姻效力无权作出处理。

此类婚姻纠纷应如何处理?笔者认为，要区分三种情形。一种是未亲自到场及被假冒结婚登记方与结婚登记另一方未同居，双方又无真实结婚意愿的，可诉请法院请求确认婚姻关系尚未成立。所谓婚姻不成立是指当事人之间的结婚行为因欠缺婚姻成立的必在形式要件存在严重瑕疵而致使婚姻没有成就，婚姻不存在。第二种是未亲自到场及被假冒办理结婚登记方与结婚登记另一方已实际同居，但无结婚意愿的，可在知道或应当知道结婚登记之日起一年内诉请法院撤销该婚姻效力。可撤销的理由是未亲自到场、被假冒方对结婚登记不知情，其与婚姻法规定胁迫办理结婚登记真实

意思一样，结婚登记均违背了其真实意思表示。同时考虑结婚效力对内、对外将会产生一定法律后果，内心真实意思难以判断等问题，应参照受胁迫办理结婚登记的时限设立撤销时限。第三种有结婚合意的当事人同居，只是未到场办理结婚登记，或到场却以别人名义办理结婚登记的，该婚姻有效，应当通过离婚诉讼程序解除婚姻关系。因为该结婚登记双方符合结婚实质要件，且已完成了婚姻登记这个形式要件，只不过结婚登记程序存在轻微瑕疵，而该瑕疵又被当事人后来的事实行为加以追认，故程序存在轻微瑕疵并不能阻却婚姻的成立及效力。犹如使用他人身份签订劳动合同一样，实际劳动者才为当事人。

二、婚续期间，能否单独提出损害赔偿及请求赔偿的诉讼时效

在婚续期间，夫妻之间吵架时伤害了对方，损害了夫妻一方某样个人财产或一方监护不当，造成小孩死亡等，受害一方能否在不离婚的情况下，提出损害赔偿。对此，笔者的观点是，我国婚姻法将夫妻财产共同共有作为原则，夫妻约定作为例外，在财产未分割之前，所有财产属一般属双方共同共有，这便使婚内赔偿失去了经济基础，如判决在离婚后赔偿，又让判决置于一种不确定状态之中，并会严重恶化夫妻之间的关系。所以婚续期间民事赔偿责任一般不能在婚续期间单独提出。其应当在离婚时一并提出，诉讼时效从离婚诉讼之日起计算。当人身损害构成家庭暴力时，受害者可以提出婚姻损害赔偿，又可提出人身损害赔偿，对损害一方实行双重惩罚。同理婚姻法第46条婚姻损害赔偿诉讼时效也应从离婚之日起算。顺便给立法者提个建议，婚姻法第46条应将“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿”，修改为“有下列情形之一，离婚时，无过错方有权请求损害赔偿”。这样修改的原因：一是与我国离婚以夫妻感情破裂为依据相呼应，即离婚是感情破裂导致的，而不是“下列情形”导致的;二是现行立法给司法者造成误解，会认为只有46条所指4种情形引起夫妻感情破裂，导致离婚才有权请求赔偿，若是其他原因导致离婚就无 2

权请求赔偿，同时还会造成4种情形在离婚诉讼时处于持续状态才可提出，若是几年前或离婚时已改正就无须赔偿;三是消除现行立法与最高院关于婚姻法司法解释(一)第29条、30条的冲突。

当然特殊情况也有，即夫妻一方受伤害，已掌控的夫妻财产不足以支付医疗费用，另一方又隐藏、转移夫妻财产，拒不支付医疗费用的，可以在婚内起诉要求赔偿医疗费。

三、身份关系是否一概不能自认

自认，是对事实的承认。依承认时间的不同，分为诉讼上自认和诉讼外自认。诉讼上自认是指当事人在诉讼过程中对于已不利的事实的承认。自认产生免除对方当事人的举证责任。我国关于自认的规定在《最高院关于民事诉讼证据若干规定》第8条，其第1款为“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证，但涉及身份关系的案件除外。”该款明确规定有关身份关系的案件追求客观真实而不适用自认。

身份关系的案件包括婚姻关系案件和亲子关系案件两类，认为其不适用的理由是：(1)身份关系案件不但涉及当事人双方的私人利益，更涉及多数关系人的利益，甚至影响社会秩序和国家利益;(2)身份关系的案件必须采取绝对客观真实主义，如允许以自认的事实做为法院裁判的依据，尽管能达到法律真实的要求，但不符合身份诉讼的客观真实要求;(3)身份上的行为，不同于财产上行为，必须尊重当事人本人意思，纵使其不属于完全行为能力人，也应当让其实施诉讼行为。从上述理由来看，根本原因在于身份关系案件必须追求绝对的客观真实，以避免损害第三人利益，影响社会秩序。笔者人为身份关系一概不适用自认的观点值得商榷。首先，请大家从一例离婚案件来看看不允许身份关系自认带来的弊端：甲乙结婚后在外打工生育女孩丙，为规避计划生育未能办理出生证，且出生几日就送女方娘家带养，娘家对外谎称系捡到的女婴。后甲乙离婚，法院调解双方达成对丙抚养协议，但法院认为父母子女关系不能自认，达成调解协议不能确认。可判决时，原、被告

又均未提供证据证实，结果只好告知原、被告对小孩问题另行诉讼。如此两场诉讼，既耗费了诉讼资源，又让小孩抚养问题长时间处于待定状态，若碰到心狠的父母均不举证证明身份关系，那小孩不就处于无人抚养的尴尬境地。

为此，笔者独辟蹊径，参照夫妻离婚债务处理区分对内对外效力的方法，确定身份关系自认也区分对内对外效力。对内就是仅限于自认双方的权利义务关系确定，至于自认身份关系要产生对外法律效力，则必须达到客观真实。如私生子的自认，可以在自认双方产生父子之间的法律关系，但这种关系影响到继承或第三者财产权利时，其他继承者、第三者可以要求其出示客观真实的证据才具有对抗效力。

另外，身份关系自认应与身份的核实区分开来，否则扩大化的身份关系自认会引起司法实践的混乱。如甲假冒乙与丙同时到庭要求调解离婚，丙自认假冒的甲为乙，然后达成调解协议，该协议最后肯定被撤销，但我们不能就此否定身份关系自认的意义，其实，该案丙自认假冒的甲为乙，不是严格意义的身份关系的自认，而是诉讼中核实身份的必须程序。

四、夫妻一方违法犯罪所负债务是否为夫妻共同债务

现实中我们会遇到很多类似债务会产生纷争，如交通肇事、传销、六合彩经营、合同诈骗、非法集资等一些违法犯罪之民事赔偿责任及行政罚款、刑事罚金等形成的债务。对此，有些司法者很断然地说：“一方违法犯罪所负债务应当由违法者、犯罪者自己偿还”。笔者认为此问题应具体问题具体分析。对违法犯罪造成他人民事赔偿责任要分清夫妻另一方是否分享了违法犯罪行为带来的利益，如果违法犯罪所得以用于夫妻共同生活的，或违法犯罪损害是在夫妻共同生活、经营过程中过失造成的，应当由夫妻共同偿还。对违法者罚款、罚金依法是对受罚者自身行为的惩罚，故应由受罚者自己承担。

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第三篇：典当纠纷审判实务问题探讨

典当纠纷审判实务问题探讨

2010-02-11 06:53:43 | 文章来源：--宁波市鄞州区法院 徐力英 何彬彬

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一般认为，典当是人类社会经济生活中间接融资的一种方式，但资金需求方与资金供给方之间并非信用贷款关系，而是质押贷款关系。也有人认为典当是一种附回赎条件的买卖关系。然而，随着社会经济的不断发展，典当的内涵也发生了相应的变化：当物类型从动产、财产权利向不动产延伸；典当方式从质押贷款向抵押贷款拓展。典当的概念尚未增容，典当的业务范围已经扩大。①最高人民法院在2008年4月1日施行的《民事案件案由规定》中正式将典当纠纷作为第三级案由予以规定。但是关于典当纠纷的法律规范比较缺乏，导致审判实践中对典当法律关系的理解及处理存在较大争议，现笔者结合审判实务中的案例来谈谈如何正确界定典当法律关系及其立法完善。

一、存在问题

典当在我国是一种古老的传统行业，其历史可以追溯到1800多年前的东汉时期。1949年以后，我国一段时期不允许典当行存在。究其原因主要是政府认为典当属于资本拥有者剥削劳动人民的手段。20世纪80年代开始典当行在全国各地陆续设立开张，典当作为一个经营特种金融服务的行业获得了政府的认可，成为具有我国特色的一项法律制度。②但是，我国的《物权法》对典当法律制度没有作出规定，导致审判实践中操作比较混乱，裁判结果五花八门。

1．法律规定严重滞后

虽然典当在中国历史悠久，但在法律方面却至今未正式予以规范。1993年8月，中国人民银行下发了《关于加强典当行管理的通知》，首次对典当业及典当行的法律地位做出正式规定。1996年4月，中国人民银行颁布实施了《典当行管理暂行办法》，重申典当业是金融业，中国典当业的金融法律地位得到了最高规格的确立。2000年6月，国家经贸委发布了《典当行管理办法》，将原由人民银行监管的典当行业作为一类特殊的工商企业，交由国家经贸委统一归口管理。③ 2005年商务部、公安部联合发布了《典当管理办法》，成为当前管理典当纠纷的最高行政规章，也是当前审判实践中的主要参照依据。也有个别地方出台了对典当业的地方性法规，但就全国而言，典当的立法仍基本上是空白。司法解释至今也仅局限于传统意义上的典权，而未作出对典当业的规范具有指导意义的解释。

2．典当行操作十分混乱

全国典当业一直处于多头管理、高速发展、混乱经营局面。其主管部门历经中国人民银行,国家经济贸易委员会和商务部, 导致对典当行的管理处于边缘状态。全社会缺乏立法共识、管理办法与实践脱节、管理办法与习惯法冲突以及不断涌现的典当新业务造成典当业者无法可依，许多地方的典当业几乎是在无法可依的情况下依约定俗成的习惯和做法在运作，导致典当行操作各行其是，比较混乱，高息揽储、高利贷等违法行为时有发生。对于当物的审查把关不严，抵押、质押手续不全，续当不规范，仓储保管条件较差，评估力量薄弱等等。

3．司法裁判五花八门

到目前为止，对典当的规范性文件主要是商务部、公安部联合发布的《典当管理办法》，属于行政规章，效力相对较低。但是典当纠纷的多少且并不因法律制度是否规范或健全而变化。在最高人民法院在2008年4月1日施行的《民事案件案由规定》中正式将典当纠纷作为第三级案由予以规定前，典当纠纷一般是作为类似于民间借贷纠纷进行审理，参照依据基本是《民法通则》。现典当纠纷作为独立的案由立案受理，但由于缺乏统一的典当法律或法规，对于《典当管理

办法》是否可以作为法律适用参照依据存在争议，导致审判实践中对于典当法律关系及效力的认定比较混乱，裁判结果五花八门。

二、实证分析

由于典当法律规定缺乏，典当行操作又极不规范，导致审判实践中典当纠纷问题较多，争议较大。现笔者以曾办理过的一个实务案例为例，分析当前审判实务中所存在的上述问题及法律争议。

案例：甲公司以其所有的原材料作为当物向某典当行借款100万元，另外以第三人乙的汽车和房产作为当物分别借款20万元和50万元，汽车和房产均办理了抵押登记手续。期间，因典当行保管不便，遂将原材料交由甲公司自己保管，甲公司因急需原材料，在将原材料使用完后向典当行承诺及时补足原材料作为当物。但甲公司一直未补足当物。到期后，甲公司未能归还借款，典当行重新开立三份当票，分别仍以原材料、汽车、房产作为当物，并在备注栏内注明为原当票的继续，汽车和房产均未再办理抵押登记手续。典当行要求甲公司提供担保，丙公司出具担保书为甲公司担保。到期后，甲公司仍未能归还借款，典当行起诉甲公司、第三人乙和丙公司要求归还借款，并要求对乙的汽车和房产优先受偿，丙

公司承担担保责任。甲公司辩称新开立的当票因典当行未再实际交付当金，典当关系不成立，对于已经按月支付的综合费折抵借款本金；其中一份当票中当物为原材料，不论当物价值是否足以清偿借款，在其公司未回赎的情形下，应以当物抵借款，原告无权再向其主张返还当金，更不能要求提供担保。乙辩称新开立的当票其未同意抵押担保，既未在当票中签名，也未办理抵押登记手续，应为无效，不能行使优先受偿权，要求驳回对乙的诉请。丙公司辩称典当关系不能设立第三人保证，即使可以允许第三人担保，但本案典当关系无效，担保关系也应为无效，其也不存在过错，要求驳回对丙的诉请。本案存在的主要争议，笔者将其归纳为以下方面：

1．典当是营业质或是附回赎权的买卖关系

一种意见认为典当是一种营业质，包括以当金为标的物的债权债务关系和以当物为标的物的质押关系；另一种意见认为典当是一种附回赎权的买卖关系，典当到期后当户没有归还当金，也没有续当，也没有赎当，则成绝当，当户在到期后并没有必须归还当金本息之义务。如果他到期不回赎，典当行无权要求其必须

偿还（取赎），只是当物的所有权就转移至典当行所有。当户取赎是一种权利而不是义务，当铺对当户并不享有债权。

2．续当当票如何认定

对于所列举案例中所重新开立的三份当票，一种意见认为重新所开立的当票是一种新的典当关系，但因典当关系是实践性合同，必须交付当金和当物，由于未再实际交付当金，因此，新的典当关系未成立；另一意见认为虽然未写明是续当当票，但符合续当的特征，应认定为续当当票，无须再实际交付当物和当金，续当关系成立，但对于续当是否需要重新办理质押或抵押登记也存在二种观点：第一种观点认为，既然是续当当票，原来已经办理过质押或抵押登记手续，续当无须办理，仅需通知质押或抵押登记机关即可；第二种观点认为，第一次所办理的质押或抵押登记手续已因第一次当票已到期而必须重新办理。

3．第三人的财产是否可以作为当物

一种意见认为根据《典当管理办法》对典当概念的规定，当物应当是指属于当户所有或有处分权的财产或权利，他人的财产或权利不能作为当物；另一种意

见认为，《典当管理办法》没有明确禁止第三人的财产作为当物，只要当物的权利无瑕疵，并征得所有权人同意，应当可以作为当物。

4．实际未交付当物的典当关系是否成立或生效

一种意见认为典当关系是实践性合同，当户必须交付当物，典当行必须交付当金，典当关系才成立；另一种意见认为双方已开立了当票，应视为典当关系已成立，但由于未交付当物，因此，典当关系未生效。

5．未办理质押或抵押登记手续的典当关系是否成立或生效

一种意见认为，典当关系中动产必须交付，需要办理质押登记的必须办理质押登记；不动产必须办理抵押登记，否则典当合同不成立。另一种意见认为，只要双方开立当票，达成质押或抵押合意，则典当关系成立，但由于未办理质押或抵押登记而未生效。

6．无效的典当关系如何处理

一种意见认为，如果典当关系不成立，则应由过错方承担缔约过失责任；如已交付当物或当金，则予返还；如果典当关系无效，则按无效合同的处理规则处理，但约定的综合费率应为无效，不予支持；已经收取的应一律予以返还。另一

种意见认为，即使典当关系不成立或无效，已经收取的综合费则不予返还，尚未收取的综合费作为损失，根据过失来确定承担。

7．典当是否允许第三人担保

一种意见认为，既然典当允许以物或权利作质押担保，则应当允许第三人担保；另一种意见认为典当关系必须是财产或权利作质押或抵押，否则不是典当，而只是一般的保证借款关系，即等于典当行可从事一般的贷款业务，扰乱金融市场的管理，因此，不应允许第三人担保。

8．行政规章是否可以直接引用

一种意见认为，《典当管理办法》只是行政规章，法院不能在裁判中直接适用，因此，对于《典当管理办法》中的禁止性规定也不宜直接引用作为认定典当关系无效的依据；另一种意见认为，因当前唯一对典当关系进行规制的是《典当管理办法》，且与我国银行等相关法律不存在重大冲突，因此，可以参照适用。

三、对策建议

虽然当前典当的法律规制比较缺乏，实践中操作比较混乱，裁判无法可依，但在商事审判中典当纠纷已日渐增多，法院必须依法作出裁判。因此，笔者就当

前典当法律关系中所存在的问题和争议，提出自己的一些想法和建议，希望通过司法解释或立法途径完善典当法律制度。

1．正确界定典当性质

一般认为典当是一种营业质，指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。⑤也有人认为典当是一种附回赎的买卖关系。

笔者认为，任何一种法律行为，都有其明确的法律性质，典当也不例外，不过需要分析借贷关系与买卖关系的特征，然后决定典当是一种什么法律关系。不能说出当后取赎就是借贷，将来不取赎就是买卖。首先从典当制度存在的根本性功能分析，典当应是一种短期的资金借用周转行为，对于当金需要按月支付综合费（虽然典当行有妥然保管当物的义务，但仅是典当中的附属功能，并不存在有偿的保管合同关系，无须支付保管等费用，按高于银行基准利率计算的综合费不属于保管费），而且当户一般并不是从一开始就不准备回赎，而往往是因到期后无法归还当金无力回赎才会发生死当行为。因此，从根本上讲，典当是一种借款

关系。但由于出借方必须是特殊主体即典当行，同时又必须是以交付当物的方式，才能得到当金，因此，才构成典当这一特殊关系；正如金融借款关系中出借方必须是金融机构，民间借贷关系为一般公民之间（现外延拓展到公民与企业之间）。至于当物，是典当关系中必然具备的首要客体，虽然当户享有回赎权，如不回赎，则成绝当，即当物的所有权归典当行所有，与一般的质押有区别。依法学通说和国际惯例，世界各国和地区根据质押所适用的法规的属性为标准，通常都将其划分为民事质、商事质和营业质三种类型。民事质指适用民法的质押，商事质指适用商法的质押，营业质则指适用典当法的质押。民事质和商事质(有些国家统称为民事质)属于普通质押；而营业质专指典当，属于特殊质押。⑥主要区别在于：一是典当的质权人主体只能是依法成立的典当机构，而普通质押中的质权人主体则可以是法律允许的任何个人或者组织；二是典当的质押物允许流质契约。但是，并不能据此否认当的本质是质押。因此，笔者认为，典当应该属于特殊的质押，即营业质。同时根据典当的特殊性，不应将典当的范围扩大不动产抵押，否则失去了典当本身所具有的特定含义。因此，笔者建议不应改变典当作为一种特殊质押的性质，将其放大到抵押贷款业务。

2．明确典当地位

世界各国对典当行的性质定位各不相同，有的定位为金融机构，有的定位为消费信贷机构。在美国，各州定位模式不同，两种情况都存在。在法国，把典当行视为非银行金融机构。在英国，典当行是从事消费信贷的职能部门之一，典当行开业必须向公平交易处申领消费信贷执照。此外，爱尔兰、澳大利亚维多利亚州、加拿大哥伦比亚省、新加坡、马来西亚都规定典当行是消费信贷机构。不论各国法律如何定位，理论界普遍认为典当行本质上是非银行金融机构，或称之为非正规、边缘性金融机构。同时，各国法律规定的典当行的业务范围也是基本一致的。与银行不同，典当行不从事存款、信用贷款、一般担保贷款和结算业务，而只从事特殊质押贷款业务。⑦

笔者认为，典当业具有金融性质和商业性质，是金融业和商业的组成部分，作为一种特殊的融资方式和金融业与流通业中的一种边缘业种和业态，对拓宽融资源道具有补充作用，对发展社会经济有一定的促进作用，也对方便人民生活起到相应的辅助作用，还对稳定社会秩序有保障作用，虽然与金融业中的重要支柱如银行业、证券业、保险业、信托业等无法相比，与商业中的重要支柱如批发业、零售业等也无法相比，典当业只能是主流金融业和商业的补充，并依附和从属于主流行业，发挥其拾遗补缺的积极作用。但在一个国家、一定的社会经济制度之下有其自身的经济地位和独特的社会影响力。⑧典当是一种独立于金融系统外的特殊融资方式，并根据典当额小、期短、利高、安全和便捷等特点，在我国应明确界定典当的法律地位，既要保护其独立的辅助融资渠道地位，同时又不宜过于放宽等同于金融业，否则容易导致典当行纯银行化运作局面。同时基于典当业实际上从事的是一种特殊的融资活动，属金融业务范畴，必须遵从有关金融法规的规定，接受金融机构的主管部门即人民银行的行政管理和监督，其机构的设立应经人民银行批准。其他任何部门、任何单位均无权批准成立典当商行，未经人民银行批准成立的一律视为非法机构。⑨

3．完善典当法律

当前，典当行房产抵押贷款行为引发的纠纷不断涌现，但对典当关系的法律规范严重滞后。《典当管理办法》作为典当的唯一规范性文件，只是一个行政规章，其法律位界不如全国人大常委会制定的《银行业监督管理法》。虽然《典当管理办法》未禁止典当行从事抵押贷款业务，但《银行业监督管理法》却规定未

经银监管理机构批准，任何人（包括典当行）不得从事银行业业务活动。⑩导致在法律适用上也存在较大争议。因此，对完善典当法律制度这一问题提出了更为迫切的要求。笔者认为，国家有必要制订专门的法规或补充纳入已有的法律法规中（如民法通则、担保法）来对典当关系进行法律调整，首先明确典当的性质是一种营业质，范围仅限于质押范围，不得从事抵押贷款、信用贷款、一般担保贷款等业务，明确典当的地位及其功能，规范典当法律关系，明确出典人与承典人的权利义务关系等，由第三方即具有专业资质的评估机构承担对当物的评估和折价工作，规定典当物的估价原则及与典当金之间的比例，典当金的利息幅度、手续费的比例等问题，如典当金的数额不得低于典当物估价的多少，典当金的利息不得高于银行贷款利息的多少等等，以防止出现变相高利贷，11对于典当机构的违法经营活动应明确规定其应负的法律责任。如明知是赃物或窝藏、销毁或转移，视其情节，应对典当机构责任人给予治安处罚或追究刑事责任；对擅自提高或变相提高利息，或从事经营范围以外的活动，或者以其他方式牟取非法利益的，应分别依照金融法规或工商管理法规进行处罚。还应细化典当机构设立的条件、程序、从业人员的资格，允许或不允许作为典当物的类型、典当机构的法律责任

等以及对典当活动中的违法犯罪活动进行制裁的行政和刑事法律规范几个方面。12

同时针对笔者所办理的案例中所存在的比较普遍的问题和争议，提出如下处理建议：

1．界定典当关系的成立与效力要件

笔者认为，典当合同是实践性合同，典当关系的成立必须具备二个成立要件：一是当户交付当物；二是典当行交付当金。一般而言，依法成立的合同，自成立时生效，但由于典当系营业质，根据法律或行政法规的规定，作为当物的有关财产需要办理质押登记或审批手续，因此，并不是所有的典当关系自成立时即生效。要确认典当关系的效力即生效要件，必须要结合典当的法律特征及合同的有效要件来分析确定，包括以下方面：一是出借方必须是经过有权机关审批成立能够办理典当业务的典当行；二是双方成立典当关系的意思表示真实，即必须是交付当物，不允许占有改定或发放信用贷款等，不得以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使一方在违背真实意思表示的情形下，或者在存在重大误解、显失公平的情形下订立合同；三是当物必须是属当户所有或者有权处分（可以是他人的合法财产，但必须征得他人的同意才能作为当物），且法律未禁止或限制流通、转让的动产或权利；赃物、房地产等不得成为当物；四是法律、行政法规规定应办理批准、登记等手续的，应依照规定办理。如汽车、船舶等，则必须办理质押登记后典当关系才生效。

2．明确当物的范围

当前审判实践中对于当物存在的争议主要有二方面：一是当物是否必须是当户享有所有权或处分权的财产或权利；二是房地产是否可以作为当物。关于第一个争议，笔者认为，当物既可以是自己的财产或权利，也可以是他人的财产或权利，但必须是动产且可以质押允许流通为前提。不过，如果当户一般必须要求提供当物属当户或他人合法所有或享有处分权的依据；如果当物系他人之物，他人必须向典当行出具同意出当、如无法回赎则同意绝当的书面意思表示。以限制流通和禁止执行的财产作为典当物，应认定无效。如已批准但尚未盖房的宅基地就不能作为典当物；有些限制流通物，如金银、文物等已经典当的，只能由有关部门收购，承典人就所得价款受偿，不能自行处分典当物。13对于房地产，因不能作为质押的标的物，不属于当的范围，它不是纯粹意义上的典当，实际上是一

种抵押借款，该类案件在审理中应按最高法院的有关规定，以抵押借款合同纠纷进行定性为宜。

3．设定续当关系的构成要件

笔者认为，续当当票仍应具备当票的一般成立要件和有效要件。除了当户无须重新交付当物、典当行无须重新交付当金外，如果需要办理质押登记的，仍须重新办理质押登记，否则典当关系不生效。上述案例中，虽然重新开立了新的当票，但由于当户未归还当金，因此，典当行在开立当票后并没有再交付当金，当物均为原当物，并且在备注栏内注明为原当票的继续，因此，重新所开立的当票应为续当关系。虽然目前唯一对典当作出规范性的《典当管理办法》对续当规定非常原则，但是，原中国人民银行发布的《典当行暂行管理办法》对续当明确规定应收回原当票，开立续当当票；续当当票属于当票的一种，应具备当票的一般构成要素，即典当行向当户交付当金，当户向典当行交付当物的双方行为，但是在续当中，由于是当户未能按时归还当金，因此，仍以原当物就未归还的当金继续质押而继续原典当关系，故在续当关系中，一般典当行不再交付当金，当户仍将原当物向典当行质押。至于是否需要重新办理质押或抵押手续，虽然在审判实

践中有争议，但既然续当当票是当票的一种，应该需要重新办理质押手续，鉴于所列举的案例中作为当物的原材料已经由当户使用完，由于实质上未再另行交付当物，并不构成典当关系，其性质为一般的信用借款，超出典当范围而无效。

4．规范第三人保证的效力

典当关系中以当物作为质押担保是系最主要的特征之一，因此，在典当关系中一般不应允许第三人担保借款，否则容易导致变相的信用贷款。但如果存在因当户过错造成当物灭失或毁损，又无力提供其他替代物的，则应当允许提供第三人保证。如系典当行过错造成当物灭失或毁损的，除非当户及第三人自愿同意担保，否则无须再另行提供担保。

5．确立典当关系不成立或无效的处理原则

如因当户未交付当物，或典当行未交付当金，典当关系不成立，有过错的一方应承担缔约过失责任；如典当关系从形式上虽然已成立，但不具备生效或有效要件，则应为无效。如典当行不具备主体资格、当物不符合法律规定或是非法的、典当行变相发放信用贷款或一般担保贷款等，则应为无效，并按照《合同法》中有关无效的规定处理。典当关系被确认未成立或无效后，所约定的综合费也应为

无效。但是如果典当行已实际交付当金的，则综合费作为一种损失根据过错来确定承担责任。如果过错方系当户造成的，则综合费作为损失应由当户赔偿给典当行；如果过错方系典当行，则当户只须归还当金，无须支付综合费。

注 释：

①③⑥⑧东方典当网提供：《典当基础知识》，载http://www.xiexiebang.com/。

②⑤曹建明主编，最高人民法院民事案件案由规定课题小组编著：《最高人民法院〈民事案件案由规定〉理解与适用》，人民法院出版社，2008年2月第1版，第128页。

④黄金波：《浅论典当有关法律问题》，载中国法院网，于2009年6月1日访问。

⑦⑨⑩钱军 梁文珠：《典当行能否发放抵押贷款应作正面法律规制》，载http://www.xiexiebang.com/，于2009年6月1日访问。11、66WEN收集整理：《浅论典当有关法律问题》，载www.xiexiebang.com，于2009年6月1日访问。12、13黄金波：《浅论典当有关法律问题》，载中国法院网，于2009年6月1日访问。

第四篇：当前民商事审判中的几个法律适用问题

当前民商事审判中的几个法律适用问题

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当前民商事审判中的几个法律适用问题 最高人民法院副院长 奚晓明

近年来，随着我国社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，经济建设持续高速发展，社会经济生活中出现了一些新情况、新问题，作为规范市场交易行为、维护市场交易秩序重要手段的民商事审判也面临新的挑战。商事纠纷案件与国家经济形势密切相关，具有案件类型多样，法律关系复杂、社会影响大，立法相对滞后等特点，因此，民商事纠纷案件的法律适用问题往往是民商事审判中的难点问题。为准确适用法律，妥善处理各种疑难、复杂案件，充分发挥民商事审判在规范市场交易行为、维护市场交易秩序、平等保护市场主体的合法权益、保障国家经济安全、构建社会主义和谐社会中的积极作用，现就当前民商事审判工作中应当注意的几个法律适用问题提出以下意见。

一、关于审理涉及合同法案件的问题

合同法是一部完善市场交易规则、确保市场经济健康发展的基本法律。在民商事审判工作中，绝大多数商事案件均与合同相关，因此正确理解和适用合同法，是做好民商事审判工作的重要基础性工作之一。当前的审判实践对于合同法中的一些基本问题仍存在分歧，对此我提出三点意见：

第一，关于合同的成立、有效、生效的区分问题。审判实践中经常存在将合同成立、有效、生效等相互混淆的问题，根源于对这些法律概念之间的联系与区别认识不清。合同成立是当事人意思表示达成一致，与合同不成立相对应;合同生效是合同的权利义务开始运行，与合同未生效相对应;合同有效是法律对合同的肯定性判断，与合同无效相对应。合同的生效与有效，都是以合同成立作为前提的，如果合同根本不成立，则谈不上生效或不生效的问题，更谈不上有效或无效的问题。合同成立和生效属于事实判断，合同有效则属法律价值判断。有效和无效不能等同，已经有效的合同不一定已经生效，如附生效条件的合同;同样，已经生效的合同不一定有效，如可撤销、可变更的合同。此外，需要注意合同的生效时间问题。一般而言，依法成立的合同自成立时生效，但有两种例外情况。一是附条件或附期限的合同，应自条件成就或期限届至时生效。二是法律、行政法规规定应当经过批准、登记等手续生效的合同，则自批准、登记时生效。在后种情况中，虽然因未办理批准或登记手续等导致合同未生效，但诸如违约责任、解决争议的方式等条款，则应当按照合同法的相关规定处理，即应认为是生效的。

第二，关于合同无效的认定问题。鼓励交易是合同法的立法精神，要谨慎正确地认定合同无效，人民法院审理合同纠纷案件不应产生阻碍合法交易的后果。首先，人民法院只能依据全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规认定合同无效，而不能直接援引地方性法规和行政规章作为判断合同无效的依据。如果违反地方性法规或者部门规章将导致损害社会公共利益，则可以根据合同法第五十二条第（四）项的规定，以损害公共利益确认合同无效。其次，只有违反法律和行政法规的强制性规定才能确认合同元效。而强制性规定又包括管理性规范和效力性规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。效力性规范是指法律及行政法规明确规定违反该类规范将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有违反了效力性的强行性规范的，才应当认定合同无效。最后，物权法第十五条确定了原因行为和物权变动的区分原则。该原则强调合同等原因行为的效力应受合同法的调整，物权的设立、变更、转让和消灭等物权变动则受物权的法的规制，原因行为的效力不受特权变动要件的影响。该原则对于保护交易安全具有重要作用，虽然主要规定在不动产物权方面，但除非法律另有规定，该原则同样体现在其他物权变动方面，如物权法第二十三条，二百一十二条、二百二十四条、二百二十六条、二百二十七条和二百二十八条等。

第三，关于违约金制度的适用问题。审判实践中关于违约金的性质、违约金过高的主张方式、判断标准以及如何调整等问题认识不一。首先，关于违约金的性质，合同法第一百一十四条等规定已经确定违约金具有补偿和惩罚的双重性质，系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方。鉴于违约金主要体现为一种民事责任形式，因此对数额过高进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则。若任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由而不加干预，在有些情况下无异于鼓励当事人通过不正当的方式获取暴利。其次，关于违约金过高的主张方式问题，实践中存在提起反诉和提出抗辩两种做法。我们认为，人民法院对于主张的方式不宜过分严苛，当事人既可以通过反诉方式，也可以通过提出抗辩的方式主张。由于审判实践中双方的争议往往纠缠于是否违约而非违约金是否过高，因此在当事人未主张调整违约金数额的场合，人民法院可以就违约金是否过高的问题进行释明，即假设违约成立，是否认为违约金过高。最后，关于违约金过高的认定标准问题，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程序以及预期利益等因素，由人民法院根据公平原则、诚实信用原则予以衡量。至于违约金过高的认定以及减少程度的确定，则应由法官根据个案情况予以裁量。二关于审理涉及物权和担保法案件的问题

物权法是继合同法之后我国民商法律体系中又一具有里程碑意义的基础性法律，不仅是市场经济正常运行的重要基础条件，而且在平等保护、鼓励交易、保障交易安全等方面具有重要意义。最高人民法院正在准备起草物权法的司法解释，其中与民商审判工作密切相关的物权法第四编担保物权的司法解释已经启动。下面，我谈谈物权法与担保法的相关问题。第一，关于担保法与物权法的衔接问题。最高人民法院适用担保法的司法解释不仅解决了审判实践中适用担保法的诸多疑难问题，而且为物权法的制定奠定了良好的理论和实践基础。物权法第四编在创设诸如担保物权合同与担保物权变动的区分原则、动产浮动抵押制度、最高额抵押债权的转让规则、抵押权顺位的抛弃和变更、最高额质权、基金份额和应收账款的设质、承认责任转质等一些新的制度规则的同时，大量吸纳并修改完善了担保法和担保法司法解释中的若干制度规则，同时也产生了担保法、担保法司法解释与物权法第四编之间的诸多冲突，由此引发担保法与物权法适用上的衔接问题。首先，应当注意到，物权法的颁行产不意味着担保法的废止，因此物权法施行后将出现民法通则、担保法、物权法、海商法等规定有担保物权内容的讲法并行的局面。在处理担保法等法律与物权法衔接问题时，人民法院应当坚持法不溯及既往的法律原则，凡是发生在物权法施行之前的担保物权行为，应当适用担保法及其司法解释的规定。其次，物权法实施后，在处理担保法等法律与物权法的冲突时，应当按照立法法第八十三条与物权法第一百七十八条规定的原则和精神，根据上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于一般法的原则解决法律冲突问题。民法通则与物权法虽为同位法，但特权法是新法;担保法与物权法虽为同位法，但物权法是新法;担保法与物权法虽皆规定有担保物权，但物权法是上位法;物权法与海商法、民用航空法虽都规定了船舶、航空器抵押权等担保物权，但海商法、民用航空法是特别法。最后，在抵押权登记效力、抵押登记的公信力、独立担保的适用依据、抵押权的重复设定、抵押权的存续期限、担保财产的处分、抵押权的从属性规则、担保物权竞合规则等方面，担保法及其司法解释与物权第四编的规定差距较大，必须重点加以关注。总之，民商审判法官要认真学习物权法尤其是第四编中的新制度、新规则，仔细研究和把握制度规则的冲突之处，同时要注意总结审判中的问题和经验，为物权法实施和担保物权纠纷案件的审理做好充分的准备，为最高人民法院已经启动的物权法担保物权编的司法解释奠定扎实的实践基础。第二，关于独立担保的适用范围问题。担保法第五条第一款在规定了主合同与担保合同之间的主从关系后，又作出“担保合同另有约定的，按照约定”的规定，通常被视为独立担保的法律依据。独立担保包括独立保证和独立担保物权，在担保实务中经常体现为见索即付的担保、见单即付的担保、无条件不可撤销的担保、放弃先诉抗辩权和主合同一切抗辩权的担保等形式。这里应当注意到，由于独立担保的实质是否定担保合同的从属性，不再适用担保法律中为担保提供的各种保护措施，诸如未经担保人同意而变更担保合同场合下担保人的免责，担保人因主债权债务合同无效、被撤销、诉讼时效或强制执行期限完成而产生的抗辩权，以及一般保证人独有的先诉抗辩权等，因此独立担保是一种担保责任非常严厉的担保。虽然担保实务和审判实践对独立担保的适用范围存在争议，但全国人大法工委和最高人民法院的态度是明确的：考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及适用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，独立担保只能在国际商事交易中适用。物权法第一百七十二条第一款关于“但法律另有规定的除外”之规定，进一步表明当事人不能约定独立担保物权的立场。因此，对于独立担保的处理，应当坚持维护担保制度的从属性规则，在主合同有效的前提下，若当事人在非国际商事交易领域约定独立保证或独立担保物权，应当否定担保的独立性，并将其转换为有效的从属性连带保证或担保物权。

三、关于审理涉及适用公司法案件的问题

2005年修订的公司法赋予了公司法律关系主体广泛的诉权，增强了公司法的可诉性。公司法颁布以来，人民法院受理的涉及适用公司法律的案件逐渐增多，可以预见，今后此类案件的数量将继续增加，案件类型将更加多样，对于我们审理公司纠纷案件的能力与水平提出了更高的要求。公司诉讼是民商事审判比较新的领域，审判实务中仍然存在很多具体问题的把握和法律适用的问题。下面，我就公司诉讼的几个原则性问题提几点意见：

第一，正确认识公司自治与司法介入之间的关系问题。首先，要充分认识人民法院审理公司纠纷案件的积极意义。司法介入公司治理，是保障公司自治、矫正公司自治机制失效的重要手段。司法介入公司治理，既是公司法对人民法院民商事审判工作的法定要求，也是完善公司治理结构的内在需要。因此，人民法院对于公司内部各有关主体之间的各类纠纷，要根据公司法就有关主体的民事权利保护的规定依法介入，而不能以争议属于公司自治范畴而不予受理。其次，要坚持受理公司纠纷案件的法定条件。公司是股东自治的产物，公司的管理与运营也是公司自治的范畴，司法介入只是对公司自治机制的补充和救济。因此，人民法院对于公司股东、董事、监事和高级管理人员以及他们与公司之间产生的内部纠纷，应采取慎重态度，坚持穷尽内部救济原则。公司法明文规定应当首先履行内部程序的，人民法院受理相关案件应以满足了法定条件为前提。当事人没有履行内部程序即提起诉讼的，人民法院应不予受理或者驳回其诉讼请求。最后，司法介入公司治理，应当尊重公司自治。在审理涉及公司法适用问题的民商事案件过程中，要尊重公司章程的规定和股东之间的约定，准确识别公司法规范的性质，对不违反公司禁止性规范的公司内部约定，应当依法认定有效。

第二，要尊重公司的团体性，维护商事主体的稳定。在公司僵局问题的处理上，要正确把握公司法定第一百八十三条关于股东请求解散公司规定的立法宗旨。股东提起公司解散诉讼的事由必须是公司经营管理发生严重困难，继续存在会使股东利益受到重大损失的情形。这里的经营管理的严重困难不能理解为资金缺乏、亏损严重等经营性困难，而应当理解为管理方面的严重内部障碍，主要是股东会机制失灵，无法就公司的经营管理进行决策;这里的股东利益受损不是指个别股东利益受到损失，而是指由于公司瘫痪导致公司无法经营造成的全体出资者的损失。在审理过程中要注意充分运用调解手段，首先寻求诉讼当事人之间和解。当事人之间不能和解的，要尽量促成当事人之间通过股权转让、减少注册资本等途径实现纠纷股东的分离，以保持公司作为商事主体的存续，维护公司、股东以及公司债权人等相关主体的整体利益。只有在各种可能的手段和途径穷尽后仍不能解决矛盾的情况下，方可采取判令强制解散的方式处理。

第三，正确适用外观主义原则，注意维持公司内部各民事主体之间约定的效力。公司法律关系具有很强的涉他性，公司机关的内部决策、内部各民事主体的意思自治，往往涉及公司外部当事人的利益。在审理公司纠纷案件过程中，我们要贯彻外观主义原则，在优先保护外部善意当事人权利的同时，注意维护公司内部当事人约定的效力。在审理涉及股东资格认定的案件时，要准确把握公司法第三十三条关于股东行使股东权的规定，对于股东未经公司登记机关登记，但存在关于股东资格的内部约定或者认定的，该约定或者认定不得对抗公司外部的第三人。就公司内部关系而言，股东可以凭借股东名册上的记载行使权利;股东名册没有记载的，股东可以依据出资协议书、出资证明书、股东会会议记录等足以证明其股东资格的证据请求确认股东资格，并要求公司记载于股东名册。

第四，正确处理资本多数决原则和少数股东权的保护之间的关系。少数股东利益的保护一直是公司诉讼的焦点问题。一方面，我们要认识到，资本多数决原则是公司法的一项基本原则，是维持公司治理结构的正常运转所不可或缺的基础性制度，应当在案件审理过程中得到充分的贯彻。但是，当前公司诉讼也反映出存在大量的控股股东利用对公司的控制地位，滥用资本多数决定原则侵害少数股东权利的现象。因此，在案件审理过程中，要注意在资本多数决原则和少数股东权保护之间寻求妥当的利益平衡，实现对资本多数决原则的尊重和少数股东权的保护并重。在审判实务中，要注意区分股东权的类型，正确选择保护方式。对于股东因其固有的、非经股东自身同意不可剥夺的权利，遭受控股股东侵害请求救济的，应予以支持;对属于资本多数决处分范围的股东权，要尊重公司多数股东的意志;对虽属资本多数决原则处分范围的股东权，但被控股股东滥用权利予以侵害的，要依照公司法第二十条关于不得滥用权利的规定，保护少数股东的正当权益。（如何区分）

四、关于审理涉及企业改制案件的有关问题

企业改制商事案件的审理，与经济体制改革、社会稳定和弱势群体的保护密切相关。因此，人民法院应当从维护经济体制改革和社会稳定的大局出发，严格依据相关法律、法规和国家政策，以于企业改制的司法解释的规定，正确审理好此类案件，理顺和平衡各种利益关系，注重维护改制成果和社会稳定。

第一，关于企业职工能否诉请改制行为无效的问题。改制的国企未按照国家有关规定安臵企业职工、连续社会保险关系，处理拖欠职工各项债务以及未补缴欠款的各项社会保险费，侵害企业职工合法利益的，企业职工能否起诉主张改制行为无效，审判实践中存在争议。经国务院批准，国务院国资委和财政部联合下发的《企业国有产权转让管理暂行办法》第三十二条规定，产权转让过程中转让方、转让标的企业未按照规定妥善安臵职工、连续社会保险关系、处理拖欠职工各项债务以及未被缴欠款的各项社会保险费，侵害职工合法利益的，国有资产监督管理机构或者企业国有产权转让相关批准机构可以向人民法院提起诉讼，主张确认转让行为无效。尽管这一规定并非法律或者行政法规，但其是国企转让产权的依据，对国有产权转让具有重要指导作用。因此，改制企业违反上述规定而侵害职工合法权益的，相关机构有权提起无效之诉，企业职工没有诉讼主体资格。但应当明确，如改制行为因无效恢复到原有状态后，企业职工的安臵问题仍应由企业自身和当地政府负责处理。

第二，关于能否根据资产流向将接收资产的企业列为共同被告的问题。作为债务人的国有企业的部分资产被政府主管部门行政性调整、划转到其他企业后，债权人向债务人主张债权时，能否根据资产流向将接受该资产的企业列为共同被告一并主张权的问题，审判实践中见解不一。这里应当注意，政府主管部门实施的行政性调整、划转企业资产行为是行政行为，接受该资产的企业是依据行政性指令接受资产，因此，债权人在起诉被调整、划转资产的企业的同时，将债务人与接受资产的企业一并列为共同被告并诉请判令其承担连带民事责任，将意味着通过民事诉讼撤销行政行为。对此，最高人民法院的生效判决已经明确：债权人在起诉债务人时，不能将依行政行为接受资产的企业一并列为共同被告承担连带民事责任，即不宜根据资产流向直接将接收该资产的企业列为共同被告一并主张权利。

第三，《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第7条适用的问题。该解释第7条旨在解决企业借公司制改造逃废债务的责任承担问题，但因该条款规定过于原则，与企业出资设立公司的情况客易混同，审判实践中普遍存在扩大适用的情况，为此亟需进一步明确其概念，以及其与企业出资设立公司的区别。企业借公司制改造逃废债务是指企业假借公司制改造之名，将其优质财产转移出去，而将债务留在原企业，导致企业丧失基本生产经营能力和对外偿债能力。其与企业出资设立公司的本质区别在于：债务人企业借公司制改造逃废，是一种假借改制之名，行转移优质财产、逃废企业债务之实的违法行为;而企业出资设立公司是一种合法的出资行为，并以企业在新设公司中的股权形式表现出来。若该企业发生偿债问题时，可以通过执行出资企业在新设公司中的股权的方式解决，而不能适用企业改制司法解释第7条的规定。

五、关于审理涉及企业破产案件的有关问题

为配合企业破产法的施行，最高人民法院制定了关于审理企业破产案件指定管理人的规定等三个司法解释，下一步将启动关于适用企业破产法的司法解释。下面，我就企业破产法施行和审理企业破产案件中的有关问题谈几点意见。

第一，关于企业破产法施行后有关破产债务人实体争议的审理问题。新的企业破产法的最大变化之一，就是强调在进入破产程序后的审理程序适用民事诉讼法的规定，也就是有关破产债务人的实体争议要适用两审终审的原则。审判实践中对于此类争议是否由审理企业破产案件的合议庭进行审理存在争议，考虑到破产程序中争议的多样性以及案件较多的实际情况，对于有关案件应由受理破产案件的人民法院，按照案件性质和人民法院内部的职能分工，由相关的审判庭进行审理。需要明确的是，由于企业破产法规定了有关民事诉讼按照民事诉讼法规定的程序审理，必然要产生大量的二审终审案件，因此，高级人民法院不宜受理企业破产案件。高级人民法院认为必须由本院受理破产案件的，需报最高人民法院批准。

第二，关于国有企业政策性破产问题。1994年以来，在党中央、国务院的正确领导以及各地区、各部门的密切配合下，国有企业政策性关闭破产工作取得了很大成效。截至2006年底，全国有4252户国有企业通过政策性关闭破产平稳退出了市场，837万名职工得到了妥善安臵。人民法院在这一过程中充分发挥审判职能，对该项工作的平稳推进起到了重要作用，受到有关部门的高度评价。目前，总体规划内还有约1000户困难企业需要实施政策性关闭破产，国务院相关部门已经确定2007年是申报项目的最后一批，总体规划内拟实施政策性关闭破产的企业都要纳入此次申报范围，今后不再组织全国性的项目申报工作。按照总体规划，至2008年底要全部完成政策性关闭破产工作，以后的国有企业破产将严格按照企业破产法的规定实施。各级人民法院要再接再厉，严格把握政策界限，妥善地处理好这批案件，圆满地完成这一历史任务。

第三，关于证券公司破产案件的受理和审理中的有关问题。在国务院有关部门和地方各级政府的共同努力下，证券公司风险处臵工作已经取得了显著成效，目前人民法院已经受理了10家证券公司的破产申请。国务院要求证券公司风险处臵工作要在今年8月份完成收口工作，这就意味着剩余的高风险证券公司将陆续向人民法院提交破产申请。对此项工作应注意三点：首先，要做好维护社会稳定的工作。高风险证券公司进入破产程序后，仍有许多影响社会稳定的因素存在，诸如根据国家政策未纳入收购范围的个人债权或被挪用的客户交易结算资金的权利人、证券公司职工工资范围的界定，高管人员的工资等问题。针对这些情况，人民法院要耐心细致地做好说明解释工作，对于应由行政程序解决的问题，要告知相关人员向行政监管部门反映情况，对于不属于工资范畴与企业经营业绩挂钩的奖金不应当作为第一顺序获得清偿的情况作出解释说明。对于可能出现的这社会稳定问题，要紧紧依靠地方党委，根据维护社会稳定方案，及时应对。其次，要坚持证券公司破产申请的受理条件。原则上仍要按2005年9月在深圳召开的“审理证券公司破产案件工作座谈会“上提出的八项受理条件进行审查，并分别不同情况进行处理。最后，要处理好国家收购权利的申报与破产程序中的债权申报的关系问题。对于已纳入国家收购主体代位取得，由相关主体在破产程序中申报债权，被收购的权利主体则无权在破产程序中申报债权。行政机关对于不应纳入国家收购的权利做出结论并告知相关权利人后，该权利人可在破产程序中申报债权。

第四，关于上市公司破产重整案件的受理问题。重整制度是一项全新的制度，上市公司的重整具有敏感性高、政策性强、利益关系众多、程序复杂的特点，因此，人民法院要予以高度重视。这里需要再次重申的是，今后一段时期，人民法院在受理上市公司破产申请前，还是逐级报请最高法院批准。企业破产法虽然为上市公司的重整提供了更为有效的手段，但在社会稳定问题的整体处理框架、上市公司重整中涉及的政策调整措施出台前，人民法院受理上市公司破产案件仍应持慎重态度。

六、关于审理涉及证券等资本市场纠纷案件的问题

2005年10月全面修订颁布的证券法，不仅完善了虚假陈述民事责任制度，而且对内幕交易、操纵市场和欺诈客户等侵犯民事责任作出了许多新的规定，丰富和发展了证券法上的民事责任。以证券市场期货市场为基础的资本市场属于虚拟经济范畴，市场运行呈现着参与主体众多、交易瞬时完成、交易量巨大、高风险伴随高收益以及适度投机等特征。该领域的商务纠纷相应呈现出法律关系复杂、涉案金额巨大、社会影响面广、关注程度高等特点。对此，我谈以下几点意见： 第一，关于继续做好虚假陈述案件的审理工作问题。自2003年虚假陈述民事赔偿司法解释颁布以来，各地人民法院受理和审理了红光实业、大庆联谊、银广厦、东方电子、科龙电器等10家上市公司作为被告的案件。在适用司法解释审理这批案件过程中，应注意以下问题：一是揭露日的确定。既要根据揭露后是否对市场产生了影响，及该虚假陈述是否被中国证监会认定等因素而确定。二是系统风险的问题。由于汇率、利率等金融政策，国内和国际的突发事件、经济和政治形势的变动等所引发的系统风险是整个市场或者市场某个领域所有者所共同面临的，投资者发生的该部分损失不应由虚假陈述行为人承担。但认定此种风险一定要慎重，不仅要有客观真实的风险诱因，而且要看相关指数是否出现了大幅度的波动，必要时可以监管部门出具的结论为参考依据。三是损失计算问题。以平均价格之差来计算投资人的实际损失只是司法解释的原则性规定，法官应根据个案的实际情况分别采用算术平均法和加权平均法，最终确定损失的数额。我们将在适当的时候，针对虚假陈述引发的这批案件进行认真总结。第二，关于内幕交易和操纵市场案件的审理问题。修订后的证券法进一步明确规定内幕交易和操纵市场侵权行为的民事责任。当前，对于投资人对侵权行为人提起的相民事诉讼，有关人民法院应当参照虚假陈述司法解释前臵程序的规定来决定案件的受理，并根据关于管辖的规定来确定案件的管辖。审理内幕交易和操纵市场民事赔偿案件是民商审判一项全新的工作，最高人民法院将在广泛调研的基础上制定相关司法解释，包括对证券法适用的系统性司法解释。

第三，关于涉及证券公司、期货经纪公司与客户之间侵犯或合同纠纷的审理问题。这类纠纷是在特定投资人与证券、期货经纪公司之间发生的，主要特点是侵犯民事责任与合同责任竞合，根据相关法律规定，当事人享有选择诉讼案由的权利。当事人以侵权为由提起诉讼时，应依据侵权法律规范确定因果关系和划分责任。《证券公司融资融券业务试点管理办法》已经出台，融资融券交易不久将开启，证券公司与客户应严格按照他们之间订立的融资融券合同、部门规章和交易规则进行交易。一旦发生纠纷，人民法院可依双方订立的合同、部门规章和交易规则解决融资融券纠纷。

就民商事审判工作中的若干疑难问题 访最高人民法院民二庭庭长宋晓明

加强调查研究 探索解决之道

――就民商事审判工作中的若干疑难问题 访最高人民法院民二庭庭长宋晓明

编者按： 今年5月30日至31日，全国民商事业审判工作会议在江苏省南京市召开。最高人民法院副院长奚晓明作了《充分发挥民商事审判职能作用，为构建社会主义和谐社会提供司法保障》的重要讲话，对民商事审判一系列重要问题作出了指导。在此次会议上，与会代表提出了不少近年来在民商事审判实践中涉及法律适用方面的热点和难点问题。为加强对各地司法审判的指导，统一裁判尺度，应各地法院的要求，就这些问题本刊记者采访了最高人民法院民二庭庭长宋晓明。

文 本刊记者

孙晓光

记者：宋庭长，非常高兴能参加此次全国民商事审判工作会议。我注意到在这次会议中，与会代表在分组讨论中提出了许多审判实践中涉及的法律适用方面的热点和难点问题。您在会议总结时也进行了归纳，大致涉及七个方面的问题。在逐一介绍解决这些问题的思路之前，能否请您作一个大概的介绍？

宋：好的。在此次会议上，与会代表提出了一系列在审判实践中遇到的疑难问题，其中有一些问题近年来最高法院民二庭进行了初步的研究和讨论，形成了一定的倾向性意见；有些问题，我们在讨论中争议较大，尚不能形成倾向性的意见，在此我将各种有分歧的观点介绍给读者，为今后在司法实践中进一步研究讨论提供思路；还有一些问题是在我们的调研工作刚刚涉及到的，有的甚至是一些同志在会议上刚提出的。借此机会，我将相关问题介绍给大家，各级法院可以根据各自的情况组织安排相应的调研任务。

记者：请您介绍一下关于审理涉及适用公司法案件的问题

宋：2005年修订的公司法赋予了公司、公司股东有有公司以外的第三人广泛的诉权，增强了公司法的可诉性，人民法院受理涉及适用公司法案件的类型和数量正不断增加。2006年10月，最高人民法院出台了《关于适用<中华人民共和国>若干问题的规定

（一）》，主要解决新旧公司法的衔接和部分新类型案件的受理问题。现在第二和第三部分的司法解释起草工作正在进行中，待条件成熟后陆续出台。目前，根据与会代表的讨论情况，在各地的审判实践中仍存在对修订后的公司法理解和适用不统一的情形，主要涉及以下几个问题：

第一，关于公司对外担保的问题。公司法第十六条对公司担保的问题作了规定。对该条的理解应把握两个问题：其一，公司对外担保违反公司法或公司章程规定的，应如何认定公司及担保合同的其他当事人应承担的民事责任？对此，实践中的倾向性意见认为，公司章程关于公司担保能力、担保额度以有担保审批程序等方面的规定，系调整公司内部法律关系的规范，在公司内部产生相应的法律后果，通常不能对抗担保债权人等公司以外的第三人。公司法设臵了公司财产所有权与经营权相分离的制度，也对公司股东及董事、监事和高管人员的经济利益与公司利益的隔离作出了要求，公司之外的第三人在经济交往中同时涉及公司利益与公司股东、董事、监事和高管人员的利益时，应负注意义务。公司法第十六条第二款是公司为股东和实际控制人提供担保应当遵守的特殊规定，该规定是强制性的，公司股东会或股东大会就此作出同意担保的决议，应为担保协议生效的必要条件。公司法第一百四十九条明确规定董事、监事和高管人员不得与本公司发生交易。担保虽然不是该条所列人员与公司直接发生交易，但担保使公司存在代公司股东、董事、监事和高管人员等承担债务责任的后果，公司能否代为承担债务，股东可以通过公司章程或股东会、股东大会决议的形式加以明确。当公司为董事、监事和高管人员的债务而与债权人签订担保协议时，债权人应当注意公司法第一百四十九条对董事、监事和高管人员交易行为的规定，了解股东对相关人员提供担保的意思表示。若担保不符合公司章程规定，应认定担保协议缺乏生效要件。公司提供的担保协议被认定为未生效，公司应当承担缔约过失责任。债权人如果不能证明其尽到了充分注意义务的，亦应承担相应的过错责任。公司因此承担赔偿责任之后，根据公司法第一百五十条的规定，如果公司对外承担担保责任后，因无法向主债务人追偿而产生实际损失，公司或公司股东可以请求相关责任人员对公司的损失承担赔偿责任。

第二，关于股东知情权的问题。公司法规定了有限责任公司股东知情权的范围，但审判实践中对股东知道权的行使还存在诸多疑问。诸如原始会计凭证是否能够查阅、查阅的具体方式是否包括复制和摘抄、是否可以委托专业人员代理查阅或审计等。对此公司法没有作出更详细的规定，在理论界和司法实践中也存在争议。我们的倾向性观点是，查阅原始会计凭证是股东行使知情权的主要途径，在符合公司法第三十四条规定的其他条件的情况下，应当允许股东查阅和复制、摘抄需要的内容；若需要支付必要费用的，股东应当支付。对于股东提出的由他人代为查阅或者对公司进行审计等要求，则应当征得公司的同意，因为这些要求可能与公司商业秘密的保护相冲突。

第三，关于盈余分配请求权的问题。对股东盈余分配请求权利的性质，学术界存在两种观点。一种观点认为该权利是现实的权利，公司有盈利且符合法定分配条件的，人民法院可以作出分配盈余的判决。一种观点认为该权利为期待权，是否分配利润是公司股东会或股东大会的权利，该事项属于公司的自益权，人民法院不能代替公司作出判断和选择，没有股东会或股东大会的决议，人民法院不能判决分配利润。我们认为，根据公司法的规定，公司是否分配利润是股东会或股东大会的职权，在公司没有作出决议之前，不宜直接作出判决。审判实务中的关键总理是公司不召开股东会或股东大会，如果司法不介入，公司中的小股东的利益就很难受到保护。此类案件可以根据有限责任公司和股份有限公司的不同情况采取不同的方法予以处理。由于有限责任公司的股东会不是每年召开，对没有召开股东会的，公司章程有具体分配方案、公司盈余符合分配方案，且方案合法的，人民法院可以根据民事诉讼法第一百一十九条之规定，以通知的形式征求公司其他股东的意见作为共原告参加诉讼，根据多数意见作出是否根据公司章程进行分红的判决。对于股份有限公司，因公司法规定每年要召开股东大会，所以如果没有股东大会决议或决议不合法的，人民法院应当驳回原告股东起诉。

第四，公司法实施以前公司超出限额对外投资的效力问题。修改前的公司法第十二条规定公司对外投资“累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十”，但对公司超过该限额的对外投资行为是否有效，未作明确规定。对此，在实践中产生了不同的认识。一种观点认为，上述规定属法律的禁止性规定，违反该规定将导致投资行为无效的法律后果。另外一种观点认为，该规定的出发点是为了约束公司内部决策者的对外投资活动，避免其不顾市场风险而盲目投资，进而给公司及股东的利益造成损害，而不是考量公司作为独立的民事主体对外投资行为效力的尺度。修改后的公司法从维护公司权益及其独立人格的角度出发，取消了上述限制，将该项决定权还原给公司的全体股东，让公司在设立时根据需要在公司章程中自行规定。因此，对于公司法实施之前公司超出限额对外投资行为，我们倾向认为不应以修改前公司法第十二条的规定否定其效力。第五，关于解散清算中公司的问题。

1.诉讼主体方面的问题。目前，学术界和司法实践中普遍接受的观点认为，解散清算中的公司与解散前的公司系同一人格。除因合并或者分立解散的，公司解散事由出现后，其法人人格依然存续。公司自依法清算完毕并办理注销登记之日起终止。因此，涉及解散清算中公司债务的民事诉讼，仍应当以公司的名义进行。公司依法成立清算组的，由清算组负责人代行法定代表人职责，代表公司参加诉讼活动。2.解散清算中的公司所实施的民事行为的效力问题。解散清算中的公司的权利能力和行为能力受到极大的限制，不得开展与清算无关的经营活动。交易相对人与公司签订合同或者进行交易时知道或者应当知道公司已经解散，仍与其进行与清算无关的经营活动的，由此造成的损失应当由交易相对人和公司根据各自过错承担相应的责任。（不知道的就不应承担责任了。？）

3.公司的清算义务问题。公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东和实际控制人为公司清算义务人，负有依法组织清算、启动清算程序的法律责任。上述清算义务人应在公司解散事由出现后15日内依法组成清算组开始清算，以避免解散后长期不予清算造成公司财产的不当减损，从而损害到公司债权人和股东的利益。清算义务人未在该期限内开始清算，造成公司财产贬值、流失、灭失等实际损失的，应当在损失的范围内对公司债务承担赔偿责任。另外，如果公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东和实际控制人在公司解散事由出现后侵占公司财产、恶意处臵公司财产的，亦应对公司债权人承担相应的民事责任。

4.公司强制清算纠纷的问题。公司解散后逾期不能组成清算组进行清算，或者成立清算组开始清算后故意拖延清算，或者有其他违法清算、可能严重损害公司债权人或者股东利益行为的，公司股东、债权人可申请人民法院对公司进行强制清算。清算案件属于非讼案件，应由公司住所地人民法院管辖，通常，区、县级市工商行政管理机关核准登记公司的清算案件一般由基层人民法院管辖；地级市（含本级）以上的工商行政管理机关核准登记公司的清算案件一般由中级人民法院管辖。案件受理费可按公司财产总值，依照财产案件收费标准收取。如果清算中的公司已经不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，人民法院可以告知公司股东或债权人依据破产法的规定向人民法院申请宣告破产。人民法院受理清算案件，应当同时指定清算组成员。根据公司的具体情形，清算组成员可以由公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东和实际控制人，或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构，或者具备相关专业知道并取得执业资格的人员组成。公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东和实际控制人主动申请作为清算组成员进行清算的，人民法院应当允许。关于公司清算的具体程序，民二庭即将向审判委员会提交的《公司法司法解释

（二）》进行了比较详细的规定，在此我不再详细介绍。

第六，关于股东与公司签订承包经营合同的效力问题。关于这个问题，一种观点认为公司法定主义原则作为公司法的一项重要原则，得到了理论界的普遍认同。作为公司法定原则的重要方面，公司机构法定在我国公司法中得到了充分体现，公司法所确定的股东会、董事会与监事会的组织结构，当事人设立公司必须遵循这些规定，否则将导致行为无法的法律后果。由于公司设立后股东将公司承包给股东之外的第三人并不必然违背上述公司法定主义原则，因此，对公司与股东签订的承包合同的效力不能一概而论。有些承包合同虽然只选择一个经营者，但公司经营管理并不拒绝适用公司法中关于公司治理、会计制度等规定中的强制性法律规范，对此，应认定承包合同有效，反之则可认定无效。另一种观点认为，将公司以承包合同发包给股东承包经营，实质上是以承包经营的方式代替董事会亲自经营管理公司，该行为违反了公司法和公司章程关于董事会职责的具体规定。有限责任公司董事会并不是公司的所有权人，董事会对公司的经营管理职权来自于公司法和公司章程的规定，以及股东会对个别经营管理事项的特别授权。公司法第四十七条明确规定，董事会应当决定公司的经营和投资方案，制定公司的财务预算、决算方案等。将公司发包给他人经营管理，不亲自履行经营和管理公司的职责，违反了公司法的规定，违反了公司法关于公司治理机构设臵及其职权的规定。因此，对承包合同应认定无效。

第七，关于公司僵局诉讼问题。股东依据公司法第一百八十三条之规定提起的解散公司诉讼，属于有关公司组织方面的形成之诉，应以公司为被告，公司的其他有关股东可以视需要列为共同被告，案件由公司住所地人民法院管辖，案件受理按照非财产案件标准收取。受理解散公司诉讼的条件具体包括：其一，需要符合民事诉讼法第一百零八条的规定；其二，诉请必须是基于经营管理发生严重困难的事由；其三，原告的资格必须符合公司法第一百八十三条的规定，即只有持有公司全部股东表决权的百分之十以上的股东才有权提起解散公司的诉讼。这里应当包括合计持有百分之十以上股东表决权的多个股东共同提起解散公司诉讼的情形。

股东提起解散公司诉讼的事由必须是公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失的情形，对此，原告股东在起诉时应提供初步证据。另外，虽然公司法第一百八十三条有通过其他途经不能解决的规定，但该规定应当理解为立法的倡导性规定，在立案受理时可不作实质性审查。

股东向人民法院提起诉讼请求解散公司，同时申请人民法院对公司进行强制清算的，因股东请求解散公司诉讼和强制清算案件属于两种不同性质的案件，适用的诉讼程序不同，且在股东提起解散公司诉讼时公司是否解散尚未确定，以及即使人民法院判决公司解散后公司是否能够自行进行清算亦未确定，故该两个案件不宜合并审理，人民法院对其提出的清算申请不予受理。人民法院可以告知原告，如果人民法院判决解散公司，其可依据公司法第一百八十四条另行申请人民法院对公司进行清算。

人民法院作出的解散公司的判决或者驳回解散公司诉讼请求的判决，除对提起该诉讼的股东产生法律效力外，对其他未提起该诉讼的股东亦具有同样的法律效力。驳回解散公司诉讼请求的判决后，提起该诉讼的股东或者其他股东又以相同的事实和理由向人民法院提起诉讼请求解散公司的，人民法院不予受理。

记者：此次会议中，与会代表还非常关注新近颁布实施的企业破产法适用中的有关问题，请您具体谈谈。宋：从今年6月1日开始企业破产法正式实施。为配合企业破产法施行，根据企业破产法的授权和审判实践的需要，最高人民法院制定了《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》、《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》、《关于<中华人民共和国企业破产法>施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》三个司法解释。下一步还将启动关于企业破产法适用的系统司法解释。由于企业破产法主要是程序性规定，其中存在的问题只有适用过程中才能发现，这就需要各级人民法院在工作中注意发现问题、研究解决问题，为最高人民法院制定相关司法解释提供经验。目前，关于三个司法解释的适用主要应当注意以下问题：

1.关于随机指定管理人时的操作程序。随机指定管理人是今后一段时间人民法院审理企业破产案件指定管理人的主要方式，在如何充分发挥管理人名册内的社会中介机构和个人的作用方面存在一定问题。指定管理人的规定要求高级人民法院确定是由本院还是中级法院编制管理人名册，也就是管理人名册或者由高级法院编制，或者由中级法院编制。在指定管理人时，会出现指定管理的人的法院与编制管理人名册的法院不一致。如果每个法院指定管理人时自行其事，必然会出现有的管理人同时担任几个案件的管理人，有的管理人却无事可做。因此，在随机指定管理人时，针对不同情况可采取相应的管理人产生方式：一是由直辖市高级人民法院编制管理人名册时，向编制管理名册的法院提出请求，由编制管理名册的法院以随机方式选择管理人人选，由受理企业破产案件的法院指定管理人；二是由省、自治区高级人民法院或者中级人民法院编制管理人名册的，由于指定管理人的规定要求注明社会中介机构和个人所属中级人民法院辖区，可由各中级人民法院及其辖区内的基层人民法院统一在中级人民法院辖区内的中介机构和个人中随机指定管理人；三是有些省区考虑到经济发展的不平衡，允许有些地区的中级人民法院编制管理人名册，有些地区无法产生管理人的，采取这些地区由高级人民法院统一编制名册的方法。在指定管理人时，除可参照上述两方式外，也可以就近利用其他中级人民法院的管理人名册。为保证指定管理人的公正性，已经随机方式被指定为管理人的社会中介机构或者个人在所担任管理人的破产案件终结前，除非名册内的机构或者个人都已经轮过一遍，否则不宜参加下一轮的随机指定。需要特别指出的是，管理人一旦指定，就应当依法向审理破产案件的合议庭报告相关事项，接受合议庭的监督。对不适格的管理人，应由审理破产案件的合议庭依照法定程序裁定更换。

2.关于企业破产法施行后有关债务人权益诉讼的问题。企业破产法第四十八条和第五十八条规定，职工对管理人以清单记载的有关债务人所欠其工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金存在异议的，或者债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，均可向受理破产申请的人民法院提起诉讼，由人民法院按照诉讼审判程序予以审理。上述规定改变了旧破产法律框架下对有关债务人的权益争议应由受理破产案件的人民法院审查确定的模式，目的在于充分保障有关权益主体的诉讼权利。这里应当注意以下两个问题：第一，上述案件应当由受理破产案件的人民法院根据案件性质和人民法院内部职能分工，另行组成合议庭进行审理。第二，债权人或者职工对债权表或者清单中记载的债权存在异议，包括两种情形：一种情形是债权人或者职工对债权表或者清单中记载的本人的债权存在异议，这种情况下提起的诉讼案件，原告应为异议债权人或者职工，被告应为债务人；另一种情形是债权人或者职工对债权人或者清单中记载的本人的债权没有异议，而是对债权表或者清单中记载的其他债权人或者其他职工的债权有异议，因其他债权的存在与否或者数额多少直接影响到异议债务权人最终权利实现的比例，因此在上述情形下，应当允许异议债权人对债权表或者清单中记载的他人债权提起诉讼。这种情况下提起的诉讼案件，原告应为异议债权人或者职工，被告应为其他债权人或者其他职工，以及债务人。第三，企业破产法第五十八条规定债务人对债权人记载的债权有异议的，也可向受理破产申请的人民法院提起诉讼。实践中一些同志对此规定的合理性存有疑虑。我们认为，债权表系管理人在审查债权人的申报材料的基础上编制的，对申报的债权通过核对企业账册、合同、原始单据等加以甄别，并在债权登记表上进行说明。上述行为是管理人作为破产程序中独立组织的行为，并不代表债务人的意思。赋予债务人异议权的原因在于，首先，在和解、重整程序中，债务人有再生的可能，对于申报的债权是否真实或是否有强制执行力，直接影响到债务人的清偿数额，对于和解协议草案、重整计划草案的制定和通过都有重大影响，因此，债务人有权就申报的债权提出异议；其次，对于申报的债权是否真实存在等作承认或否认的表示，直接关系到形成破产的原因，也就是有可能要追究到债务人的破产责任，为避免破产责任的产生和承担，债务人有对申报的债权加以否认的动因。因此，对于债务人对债权登记表的异议也应予以受理并审理。

除此之外，因破产程序中有关取回权、抵销权、别除权、撤销权，以及无效行为的认定等很多权利在进行使中均可能存在有关权益主体实体权利的确认问题，如取回权中取回物的所有权之争，抵销权中主张抵销的互负债权债务是否真实之争、别除权行使中担保物权是否依法设定之争，以及主张无效的行为和可撤销的行为是否真实存在之争等等，按照企业破产法的立法思路，上述争议均应由异议主体向受理破产案件的人民法院提起确认之诉，由人民法院按照诉讼程序裁判解决。同时，为破产案件统一归口审理的需要，按照破产法第二十一条的规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。

3.关于上市公司破产重整案件的受理、审理。企业破产法规定了重整制度。给有问题的上市公司的再生提供了机遇。但是，重整制度在我国是一项全新的制度，需要在实践中不断探索完善。上市公司又是证券市场的重要主体，其重整具有敏感性高、政策性强、利益关系众多、程序复杂的特点，因此，人民法院对上市公司的破产重整应当给予高度关注。当前，应注意处理好三个方面的问题：

一是关于上市公司破产重整的受理问题。我们曾经明确要求相关人民法院在受理破产申请前，要逐级报请最高人民法院批准。这是由于上市公司虽不是金融机构，但有众多的股民，是准公众公司，处理不好容易引发社会稳定问题。个别法院受地方政府的压力，在未经最高人民法院批准的情况下受理上市公司破产申请的做法是不妥当的。虽然企业破产法为上市公司的重整提供了更为有效的手段，但是，在社会稳定问题没有一个明确的处理框架、上市公司重整中涉及的政策调整出台前，人民法院受理上市公司破产案件仍应慎重，必须报经最高人民法院批准。地方政府对于上市公司破产重整，一般都比较重视，因为上市公司经营状况的好坏直接代表着地方的经济发展情况和投资环境以及社会稳定的问题，这对人民法院审理好上市公司破产重整案件是非常有利的。但是，上市公司的破产重整又有非常复杂的程序，因此，在受理上市公司破产前，应当对上市公司的基本财务状况、职工安臵的预案、新投资人的意向、债权人的态度有所掌握，同时，要取得证券监管部门的支持，从而为破产重整程序的顺利进行打下基础。

二是关于重整计划草案出资人表决组的问题。企业破产法规定，重整计划草案涉及出资人权益调整事项的，应当设出资人组，对该事项进行表决。在股权分臵改革结束后，上市公司重整所需资金通过证券市场获得必然面临政策上的障碍，新投资人对上市公司的股权只能通过证券市场获得，这就必然涉及到出资人权益的调整，需要设出资人组。而上市公司的出资人除控制股东外，还有证券市场的投资人，上市公司的股东人数众多，利益关系复杂。需要注意的问题有：一是出资人组表决方式，不宜采取集中召集出资人组开会的形式，可以利用证券交易网络完成表决，表决是否通过可参照公司对重大事项表决通过的规定；二是如有必要可分别设立大股东与散户投资人表决组，所制定的权益调整方案，散户投资人利益应当优于大股东，从而减少证券市场的震动；三是正确把握对出资人组表决的强制批准标准。企业破产法并没有具体规定重整计划草案对出资人权益调整强制批准的条件，只要方案对出资人权益调整公平、公正或出资人组已经通过重整计划草案、即可强制批准该事项。如何确定公平、公正、需要人民法院根据不同企业的特点进行探索。

三是关于重整计划草案的强制批准问题。当有部分表决组未通过重整计划草案时，企业破产法规定债务人或者管理人可以同未通过重整计划草案的表决组协商，该表决组可以在协商后再表决一次。如果拒绝再次表达决或者再次表决仍未通过重整计划草案，符合企业破产法规定条件的，人民法院可以批准重整计划草案。对此，应当注意的是：1.要充分发挥债务人或者管理人与有异议表决组人协商机制，兼顾企业职工、债权人、新老出资人各方的利益，实现多赢的重整目标，而各方的协商又为实现这种多赢提供人利益协调的机制。人民法院强制批准重整计划草案是在重整严重陷入僵局时的司法救济手段，如果不在协商方面付出艰苦的努力，轻易采取强制批准重整计划草案的司法手段，有可能使相关利益方利益失衡，不能说是一个成功的重整，因此，人民法院应当慎用对重整计划草案的强制批准。2.关于“按照重整计划草案，普通债权所获得的清偿比例，不低于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例”的认定，由于在讨论重整计划草案时，并未进行实际的分配，普通债权依破产清算所能获得的清偿比例只能根据可供分配的债务人财产进行估算，但由于多种原因，对于应收债权能够获得多少清偿多数情况下只能进行估算，在此基础上计算出的破产清算的清偿比例与实际的清偿比例将有出入。由于这种出入的存在，也就给破产逃债提供了可能。为防止此种行为，人民法院在批准重整计划草案时，应当充分考虑应收债权或债务人的其他应取回财产的情况，不能在将上述债权和财产忽略的情况下，计算破产清算的清偿率，得出重整计划草案的清偿率高于破产清算清偿率的结论，从而强制批准重整计划草案，以保证重整程序的公正性。

记者：合同纠纷案件在各地法院受理的案件中占有很大的比重，经过长期的司法实践，大家积累了丰富的经验，但是目前仍然有一些问题在理解和操作上还存在分歧，请您详细谈谈。

宋：当前合同纠纷案件中大家看法不一致的主要有以下几个问题： 第一，关于可得利益损失的计算和认定问题。虽然合同法第一百一十三条第一款规定了可得利益损失的赔偿问题，但审判实践中关于可得利益的计算方法和标准却多种多样，裁判结果也有较大悬殊。我们认为，可得利益损失是指在生产、销售或提供服务的合同中，生产者、销售者或服务者因对方的违约行为而受到的预期纯利润的损失。通常而言，常见的可得利益损失包括生产利润损失、经营利益损失、转售利润损失等。计算和认定至少应当采取三个规则：其一，可预见规则。即合同法第一百一十三条第一款规定的违约方在缔约时应当预见的因违约所造成的损失。包括合理预见的损失数量和根据对方的身份所能预见到可得利益损失类型，例如守约方是生产企业，那么通常违约方应当预见到生产利润损失。而不应预见到转售利润损失。其二，减损规则。即合同法第一百一十九条规定的守约方应当采取适当的措施防止损失的扩大。该规则的核心是衡量守约方为防止损失扩大而采取的减损措施的合理性问题。减损措施应当是守约方根据当时的情境可以做到且成本不能过高的措施。其三，损益相抵规则。当守约方因损失发生的同一违约行为而获益时，其所能请求的赔偿额应当是损失减去获益的差额。该规则旨在确定受害人因对方违约而遭受的“净损失”。通常而言，可以扣除的利益包括：标的物毁损的残余价值、本尖支付因违约行为的发生而免予支付的费用、守约方本尖缴纳的税收等。基于以上三个规则，可得利益赔偿的损失的计算公式基本是：可得利益损失赔偿额＝可得利益损失总额-不可预见的损失-扩大的损失-受害方因违约获得的利益-必要的成本。人民法院应当注意到可得利益损失认定中的举证责任分配问题。违约方应当负担守约没有采取合理减损措施而导致损失扩大、守约方因违约而获有利益的举证责任；守约方应当负担其所受到的可得利益损失总的数额、必要的交易成本的举证责任。至于不可预见的损失，则既可以由守约方举证，也可以由人民法院自由裁量。此外，在存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营的场合，因违约导致人身伤害、死亡以及精神损害场合，以及当事人订立合同时约定了损害赔偿的计算方法等场合，则不应当适用可得利益损失的赔偿规则。

第二，关于债权人代位权的问题。由于代位权的行使是以突破合同相对性为代价的，因此这一突破必然对双方的利益产生重要影响。人民法院在审判实践中准确把握代位权行使要件的关键，就是在保护债权人的债权与保护债务人的经济自由这两个价值目标之间实现平衡。审判实践中，代位权制度争议最多的是程序问题。其一，在债权人以债务人为被告提起诉讼后，又向同一法院以次债务人为被告提起起代位权诉讼的情形中，基于法律禁止二重诉讼的精神，根据《合同法解释

（一）》第15条的规定，人民法院对此情形应予审查：若符合该法解释第14规定的“由被告所在地人民法院管辖”的条件和民事诉讼法第一百零八条规定的起诉条件的，应当对代位权诉讼立案受理。同样，在债权人提起代位权诉讼后，又向同一法院或不同法院以债务人为被告提起诉讼的，人民法院亦应根据该解释第15条规定的精神决定是否立案受理。应当注意的是，为了避免程序上的混乱，以债务人为被告的普通诉讼应依据民事诉讼法有关管辖法院与代位权诉讼的管辖法院为同一法院的，即发生管辖竞合，由同一法院另案受理，而不能合并审理。在普通诉讼和代位权诉讼并存的情形下，无论哪一个诉讼先行提起，都要贯彻普通诉讼优先进行的原则，受理代位权诉讼的人民法院应当中止代位权诉讼的审理。其二，在债权人对次债务人提起代位权诉讼后，债务人另行对次债务人提起诉讼的情形中，由于债务人之诉的诉讼标的与债权人代位权之诉的诉讼标的相同，债务人的债权请求权已为债权人代替行使，因此，债务人在代位权诉讼中不是适格的当事人，债务人不得就同一债权再另行向次债务人提起代位权人已经主张的诉讼。否则，法院可以起诉不合法为由不予受理或驳回起诉。当然，如果债务人在债权人提起的代位权诉讼中，对超过债权人代位权请求数额的部分以次债务人为被告提起诉讼的，在符合起诉法定条件下，人民法院应当受理。其三，关于在代位权诉讼中如何使用裁定或判决的问题，由于代位权诉讼的诉讼标的是债务人与次债务人之间的实体法律关系，因此债权人与债务人之间的债权债务关系只是代位权行使的条件，即代位权诉讼的成立要件而非权利保护要件。如果该债权债务关系不存在，人民法院应当以诉不合法为由，根据该解释第18条第2款的规定，通过裁定的形式驳回起诉。应当注意的是，人民法院在此驳回的仅是代位权诉讼，如果债权人以债务人为被告另行起诉且符合民事诉讼法第一百零八条规定的起诉条件的，人民法院应当立案受理，不应以其代位权诉讼被驳回而不予受理或驳回其起诉。

第三，关于多重买卖的效力问题。在买卖标的物未交付前，实际上多为出卖人占有，在出卖人就同一标的物同时或先后出卖给不同的买受人时，将发生多重买卖。关于多重买卖的效力问题，审判实践中也有较大分歧。有观点认为，因出卖人违反诚实信用原则，因此成立在后的买卖的合同应当是无效的合同。我们认为，由于买卖合同在双方之间形成的是债权债务关系，债权原则上并无对抗第三人的效力，因此，在发生多重买卖的情形时，除非存在合同法第五十二条规定情形，各个买卖合同皆应有效。但由于标的物的所有权只能由一个买卖人取得，因此，除当事人另有约定或者法律另有规定外，先接受标的物交付或完成登记的买受人应取得标的物的所有权。对于不能取得标的物所有权的其他出卖人，则应由出卖人承担违约赔偿责任。

记者：最近学术界和实务界对民商法律关系与刑事法律关系以及行政法律关系的交叉问题非常关注，据了解，最高人民法院也将对如何区分和处理两类交叉关系进行规范，请您介绍一下相关情况。宋：关于上述两类法律关系交叉如何处理的问题，最高人民法院已经确立了相关的调研计划，并且在过去相当长一段时间，民二庭积极组织、参加了相关的调研工作，取得了一定的成果。我简单介绍一些就此问题我们的主要调研方向。

第一，商事法律关系与刑事法律关系交叉时应加强调查研究的问题。1.应加强对刑事上构成诈骗罪应如何认定相关民商事合同效力的问题的研究。在审理民刑交叉案件时，涉及刑事上构成诈骗罪，犯罪分子或者犯罪分子所在单位所签订的民商事合同是否有效问题的案件较多，对该问题的争议较大，主要有三种观点。第一种观点认为，刑事上构成诈骗罪，罪犯所签订的民商事合同无效。因为刑事上构成犯罪行为人的行为属于以合法形式掩盖非法目的，根据合同法第五十二条的规定，应认定无效。第二种观点认为，刑事上构成诈骗罪，罪犯所签订的民商事合同应属可撤销合同。因为刑事上构成诈骗罪，在民事上应认定行为人在签订合同时，主观上构成欺诈。该欺诈行为损害的是相对方或其他第三人的利益，因此，根据合同法第五十四条的规定，应认定为可撤销。受欺诈方享有撤销权，可以从保护其权利最大化的角度决定是否申请撤销因罪犯欺诈行为而签订的合同，受欺诈方不主张撤销的，合同可认定有效。在受欺诈方为金融企业，且签订担保合同的情况下，认定合同有效，除非担保合同本身存在瑕疵，担保合同应认定有效，担保人应承担担保责任。而在主合同被认定无效的情形下，根据《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第7条的规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。由此可见，认定合同为可撤销，将决定合同有效与否的权利赋予受欺诈方，更有利于保护权利人的利益，也体现了么私法领域中意思自治的基本原则。第三种观点认为，应区别情况认定民商事合同的效力。依区分标准不同，该观点又分为两种。一种观点认为，应以合同相对人或其工作人员参与诈骗犯罪构成犯罪为标准进行划分。合同相对人或其工作人员参与诈骗罪构成犯罪的，对该单位合同相对人之间签订的合同应当认定无效；合同相对人或其工作人员没有参与诈骗犯罪的，对该单位与合同相对人间签订的合同不因行为人被判处刑罚而认定无效。另一种观点认为，应以当事人是否先向公安机关报案为标准进行划分。当事人向公安机关报案，则认定构成诈骗罪，在刑事追赃不足以弥补损失后另行起诉的，则不能认定有效。若未报案，直接起诉，则相对人若不主张撤销权，可认定有效。由于该问题关系到民商事案件中合同的效力以及各方当事人法律责任的认定问题，因此，加快对该问题的研究，对于准确认定各方当事人的法律责任、依法保护各方当事人的合法权益具有重要意义。2.关于加强对刑事上未经追赃是否影响民商事案件的受理和审理问题的研究。该问题在司法实务中普遍存在，目前尚存争议，主要观点有两种。第一种观点认为，由于民刑交叉案件中，民事案件与刑事案件存在本质差异，故除被害人提起刑事附带民事诉讼且当事人的民事权利完全在刑事附带了理诉讼中得以实现之外，刑民案件应该分别立案审理。因此，尽管刑事上未经追赃，但当事人因犯罪行为造成的损失完全可通过民事诉讼解决，故民商事案件可以受理和审理。第二种观点认为，依据法释„2000‟47号《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条以及《最向人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第8条的规定，追赃系刑事诉讼中的法定程序，只有经过追赃、被害人的损失不能得到全额弥补的情况下，被害人才可以提起民事诉讼，人民法院才应该受理、审理。由于该问题关系到人民法院正确受理和审理民商纠纷案件问题，故应加强对该问题的研究。

第二，对民商事法律关系与行政法律关系交叉时应加强调查研究的问题，各级法院在审理民商事案件时，经常遇到民事案件和行政案件的界限划分以及民事诉讼与行政诉讼交叉问题，主要涉及两个方面： 1.关于物权登记、商事登记对民事权益的影响问题。在物权登记和商事登记中，存在因登记错误产生的民事赔偿责任，以及对善意第三人的保护问题。从行政法的角度看，行政机关的行政行为区分为行政许可行为和行政确认行为，从一般意义上看，物权登记应当属于行政确认行为，而商事登记应属于行政许可行为。例如，不动产所有权登记、抵押物权登记属于行政确认行为，系行政主体对相对人的法律地位、法律关系或者有关法律事实经过甄别后，给予确定、认可、否定以及证明和公示的具体行政行为。企业法人登记、股份登记等属于行政许可行为，系行政主体根据相对人的申请，通过颁发许可证或者执照等形式，授予相对人特定的资格或者权利的行政行为。鉴于在物权登记和商事登记中行政机关行为的不同性质，因登记行为产生的民事法律后果不同。在民商事案件中，涉及物权确认的案件，依据行政机关作出的有效物权登记为权属确认的标准，物权登记被撤销的，相关人丧失物权后，可以向相关民事主体行使损害赔偿请求权。物权法第二十一条对民事主体和行政机关关于物权登记的民事责任和行政赔偿责任作出了规定，实务中应当依据该条规予以执行。物权登记的变更以及撤销等问题，属于行政案件，不应通过民事诉讼程序予以处理。商事登记属于行政机关许可行为，具有公示效力，不具有确认民事权利归属的后果。在审理民商事案件中，涉及确认商事登记权利的归属时，应当审查民事主体之间的民事法律关系，依据法律关系的内容和效力确认民事权利的归属。商事登记的变更，应当依据民事诉讼的审判结果作出，不宜通过行政诉讼程序予以处理。由于物权登记和商事登记具有公示性，为维护交易安全，在审理民商事案件中应当注意保护善意第三人的权利。

2.关于民事合同与行政合同的界限划分问题。实务中经常遇到当事人之间争议的合同属于民事合同还是行政合同，不否能够依据民事诉讼程序解决争议的问题。行政合同是指行政机关为履行职责与公民、法人或其他组织通过协商而形成的公法上的协议。从形式要件来看，行政合同的当事人必定有一方是行使国家行政权的行政机关，行政合同的内容是行政机关与相对人共同协商、双方意思表示达成一致的结果。从实质要件来看，行政合同主要涉及履行行政机关的职能，、公共利益、行政权力以及公民的平等参与，有严格的程序规则。行政合同与民事合同的区分标准主要包括主体标准、目的标准与行政优益标准三种。①主体标准，即主体之一是否为行政机关。②目的标准，即签订合同的目的是为公共利益还是签约主体的个体私利。行政合同的目的是实现行政机关的行政职责，完成行政任务，为公共利益;而民商事合同签订的目的是为了合同主体的个体利益。③行政优益权标准，即从合同主体是否享有行政优益权进行判断。换言之，在合同的签订、履行、解除、终止过程中，行政机关是否居于主导地位，行政职权是否在合同履行中起主导作用，行政主体是否享有合同的发起权、合同履行的监督权和指挥权、单方面变更合同权、单方面解除合同权等。在权利义务的约定上，是否体现行政管理关系，是否具有不对等性。行政机关享有行政优益权，合同内容体现出不平等的行政管理关系，则为行政合同，反之，则为民商事合同。

记者：诉讼时效问题直接涉及到当事人的利益能否得到司法保护。由于我们现有的立法规定比较原则，因此此次会议上与会代表提出了不少问题，希望能听到您的看法。宋：在过去一个时，最高人民法院根据诉讼时效制度的宗旨和民商法的基本原则，在民法通则司法解释、相关批复、答复中对诉讼时效问题作出了一系列具体化的规定，但在审判实践中仍存在着诸多疑问和不同做法。当前，在民商事审判中适用诉讼时效制度时，有必要明确以下问题：

第一，关于一审未提出诉讼时效抗辩，二审提出的，人民法院应否审理的问题。当事人在一审审理过程中未提出诉讼时效抗辩，在二审审理过程中提出的，人民法院应予审理，当然，当事人基于恶意未提出诉讼时效抗辩的情形应除外。反诉人在一审审理过程中未提出诉讼时效抗辩，在二审审理过程中提出的，也应按前述原则处理。在前述情形下，二审法院最好不要仅因诉讼时效问题将案件发回重审，人民法院由于诉讼时效问题对判决进行改判的，不应当认为是第一审裁判错误。

第二，关于连带债务中的时效问题。向承担连带责任的债务人中的一人主张权利，诉讼时效中断的法律效力及于其他连带债务人。这是学术界和国外立法中普遍接受的理念。需要注意的是，承担连带责任的债务人中的一人向债权人承认债务，诉讼时效中断的法律效力不及于其他连带债务人。其原因在于，虽债务具有连带性，但对诉讼时效利益的放弃不能代他人行使，因此，承认债务的债务人对债权人承担债务后，对其他承担连带责任的债务人不享有追偿权。

第三，关于无效合同诉讼时效起算点的问题，应当看到，请求确认合同无效的权利为一种形成权，不受诉讼时效制度的规制，但合同被确认无效之后产生的返还财产或赔偿损失的请求权，属于诉讼时效制度规制的范畴。目前，关于无效合同诉讼时效起算点的确定问题存在较大争议，主要有三种观点。第一种观点认为，无效合同的诉讼时效应自合同签订之次日起起算。原因在于：在当事人恶意串通情形下，当事人任何一方在订立合同之时，对于相对方因违法行为而致其财产损失的事实即已知晓，因此，其由于合同无效而享有赔偿损失及返还财产的请求权的诉讼时效应从合同签订的次日起算。第二种观点认为，因合同无效产生的不当得利返还与缔约过失责任的诉讼时效从合同被确认无效后起算。理由是：只有合同被确认为无效，判决或裁决不当得利返还，诉讼时效期间起算的事由出现，并且日期清晰明了，时效期间自该日期的次日起算，才妥当合理。第三种观点，一般而言，在合同无效后产生的返还财产或赔偿损失的请求权，往往是基于合同具有有效性，一方已履行合同义务，而另一方不履行或不完全履行合同义务而产生的返还财产和赔偿损失请求权，合同双方当事人对权利实现的期限均有明确、合理的预期，即合同约定的履行期限届满之日，因此，在约定期限届满而义务人不履行约定义务时，权利人应认识到其权利受到侵害，而无论合同在事后是否被确认无效。所以，一般而言，无效合同的诉讼时效应当自合同约定的履行期限届满之次日起算，而不应从合同被确认无效之日起算。原因在于：如认定从合同被确认无效之日起算诉讼时效，则因权利人怠于行使权利或以合同无效为由得以在无限的期间内随时要求合同对方实施给付行为，必将使双方之间的民事关系长期处于不确定状态，有碍于社会流转的客观需求和民事秩序的稳定，有悖于民事诉讼时效制度的本旨。对该问题的审理实质涉及到诉讼时效制度的设定目的以及对当事人各方利益如何进行平衡保护问题，由于该问题在司法实务中普遍存在，故应加强、加快对该问题的研究，以统一裁判尺度、正确审理该类案件。

第四，关于未定履行期限合同的诉讼时效问题。对于未定履行期限的合同，普遍性的观点是诉讼时效期间从权利人第一次向义务人主张权利时所给予的宽限期届满之次日起算。义务人明确表明其不履行义务的，诉讼时效从义务人表明其不履行义务之日起算。但权利人主张权利的期限超过最长诉讼时效期间的，人民法院不予保护。

第五，关于分期履行合同诉讼时效起算点的问题。最高人民法院对于该问题有一个逐步深入、成熟的认识过程。最初的相关答复认为，分期履行合同诉讼时效应当从最后一笔债务履行期届满之次日起计算;后来相关答复则认为应从每一笔债务履行期限届满之次日分别计算。2004年12月以后，最高人民法院对于该问题的态度发生了转变，即考虑到同一合同债务具有整体性，分别起算可能因割裂合同的整体性而损害债权人的利益，故多数同志认为分期履行合同诉讼时效应从最后一笔债务履行期限届满之次日起开始计算。目前，这个问题尚在进一步研究中。

记者：会议中，与会代表还提出了一些民商事诉讼程序和文书制作方面的问题，请您简要谈谈。

宋：这个方面问题比较多，各地法院在实践中比较关注的问题主要有几个方面。第一，关于二审案件审查范围的问题。在二审程序中，人民法院对案件的审查是否应限定在当事人上诉请求的范围内，民事诉讼法对该问题规定得不明确。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第180条规定：人民法院对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，若发现在上诉请求以外原判决确有错误的，也应予以纠正。在审判实践中，由于对上述意见把握不准，出现人民法院过度干预当事人诉讼权利的情况。为此，2002年最高人民法院公布《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》，对此问题又进行了调整。该规定第35条规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查;但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。该规定在适用中对保障当事人诉讼权利起到了积极作用。但近年来，审判实践中又出现了新问题，例如，对一些涉及合同效力的问题，当事人自己没有提出无效的主张，法院是否应该进行主动审查，特别是在一些涉及国有资产转让的案件中，法院主动审查的范围和深度在理论和实践中都存在较大的分歧;再如，某些案件一审判决维持该错误，一方当事人没有提出上诉，但是二审判决维持该错误判决之后，当事人可能通过申诉程序再予纠正，增加了一些法院的案件申诉率和再审改判率。对这些问题我们需要进一步调查研究，并尽快作出规范性意见。

第二，关于上诉人在二审中变更诉讼请求的问题。对此问题，最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第184条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就增加的诉讼请求进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。审判实践中产生困难的原因是对当事人在诉讼中是否变更了其诉讼请求缺乏判断标准。例如，一些当事人在一审起诉时的诉讼请求比较原则，只是提出了一项损害赔偿数额，而其据以支持诉讼请求的理由在一、二审程序中发生了变化，比如说由一审的违约损害赔偿变更为二审的侵权损害赔偿。实践中还有的由违约损害赔偿变更为二审的无效合同缔约过失损害赔偿，后者由一审的股东之间诉讼变更为二审的股东代表诉讼。在这些情形中，表面上看是诉讼理由的变更，实际上是提出了一项新的诉讼请求，对此如果二审迳行审理、裁判，可能会违背两审终审的原则。对此问题，我们也将进一步调研，尽快制订出可行的操作标准。

第三，关于裁判文书制作的问题。民商案件的裁判文书是各级法院裁判文书改革的重点，也是理论研究和社会舆论关注的焦点。在人民法院五年改革纲要的推动下，民商事裁判文书的制作质量有很大的提高。但也存在着一些普遍性的问题，主要是：裁判文书的格式不统一。其一，包括首部当事人名称的罗列、简称的使用;本院查明部分对证据的罗列;本院认为部分对证据采信的分析以及在判决主文中对法条的引用等。其一，重证据罗列，轻证据和法理分析，说理不透，逻辑性不强。其三，裁判文书制作粗糙，文字标点错漏、不规范的现象没有杜绝。最近，最高人民法院已经将统一和完善裁判文书制作式样作为一项重要工作进行了部署，将在1992年人民法院裁判文书样式的基础上，结合新类型案件的需要，及时发布裁判文书方面的统一规定。记者：与会代表还提出了涉及票据纠纷案件审理中出现的一些问题，请您介绍一下此类案件审理中应当把握的主要原则。

宋：票据纠纷案件在民商案件中占有一定的比重，也是近年来各地法院比较注重调查研究的问题之一。由于票据具有无因性、流通性等特征，票据越来越多地被运用于经济生活中，广泛发挥着其流通功能、支付功能和融资功能，同时也引发了大量的票据纠纷。因此，正确理解和适用票据法的相关规定，对依法保护票据活动当事人的合法权益，维护国家金融安全和金融秩序，促进社会主义市场经济的可持续发展具有重大意义。在票据纠纷案件的审判实践中，应注意以下问题： 第一，关于票据无因性原则的理解和适用问题。票据是无因证券，票据具有无因性是世界通论。由于各国对票据法的价值取向的认识不同，即对将流通性还是安全性作为票据法的首要价值目标的认识不同，各国对票据无因性作为票据法的首要价值的目标的认不同，各国对票据无因性的规定也不同，有的国家规定了绝对的票据无因性，有的国家规定了相对的票据无因性，我国以后者为模式。在司法实务中，存在着机械理解票据无因性原则，将无因性绝对化，无原则保护持票人利益，以及未正确理解票据无因性的内涵，将票据原因关系与票据关系混为一谈两种倾向。因此，在司法实务中，正确理解和适用票据无因性应注意以下问题：1.无因性是票据法的基本原则。票据行为效力具有独立性，不受原因关系的影响。票据行为只要具备法定形式要件，就可产生法定效力，即使其原因关系不存在、内容发生变化、被撤销或无效，票据债权债务关系也并不随之改变。持票人行使票据权利时不负证明给付原因的责任。持票人只要能够证明票据债务的真实成立与存续，即可以对票据债务人行使票据权利。2.要正确掌握票据无因性适用除外情形。（1）持票人以非法方式取得票据，不享有票据权利。综观世界各国票据法及世界票据公约，强调票据无因性的宗旨在于促进票据流通，保护善意第三人而非非法持票人，因此，在持票人采用欺诈、胁迫、偷盗等违法方式取得票据或取得票据时具有恶意或重大过失的，该持票人并不享有票据权利。由此可见，持票人并非一定是票据权利人，只有正当持票人才是票据权利人。（2）在授受票据的直接当事人之间，票据原因关系影响票据行为效力。（3）持票人未支付合理对价，不享有优于其前手的票据权利。

第二，关于票据文义性原则的理解和适用问题。文义性是票据的典型特征。在理解和适用票据的文义性原则时应注意：票据记载事项应清楚、明确。票据权利的内容完全依票据上所载的文义确定，而不能以票据文义之外的其他事实和证明方法来探求票据行为人的本意，即使票据记载的文义与票据行为人的真实意思表示相悖，票据法律关系当事人也只能依据票据记载文义来享有票据权利、承担票据义务。票据债权人不能以票据文义之外的记载内容补充，更正票据内容，不能据此主张票据权利。

第三，关于禁止转让票据的效力问题。“不得转让”的票据记载事项是有益记载事项，一经记载即发生法律效力。该由出票人记载的禁止背书转让的票据在票据法上被称为禁止转让票据，在司法实务中，存在着对禁止转让票据的效力进行不正确理解以及错误适用的问题。因此，对该问题的理解应注意以下问题：（1）禁止转让票据丧失了可背书性，不能再以背书方式转让票据权利。票据持有人背书转让的，背书行为无效。（2）背书转让后的受让人不得享有票据权利，票据的出票人、承兑人对受让人不承担票据责任。（3）票据持有人将禁止转让票据贴现、质押的，通过贴现、质押取得票据的持票人主张票据权利的，人民法院不予支持。关于持票对票据上所记载的“禁背书”字样是否清楚的审查标准问题，应该注意的是，“不得转让”的票据记载事项是任意记载事项。根据交易习惯，对于普通票据关系人，其对票据记载事项的辨识标准应采用肉眼在正常光线下能够辨识清楚的标准，只要票据关系人按此标准进行了审查，就应认定其尽到了合理审查义务。如果用肉眼在正常光线下进行辨识但不能辨识清楚，需借助特殊仪器在非正常光线下方能辨识清楚，那么不应认定该记载事项清楚，该记载事项不应发生票据法上的效力。

第四，关于票据保证的相关规定的理解和适用问题。票据保证具有票据行为的要式性、独立性特征，与民事保证有明显差异。在司法实务中，在对保证的性质进行界定时，应明确保证是否符合票据保证的形式要件，保证人未在票据或者粘单上记载“保证”字样而另行签订保证合同或者保证条款的，不属于票据保证，人民法院应当适用担保法的规定进行审理。应注意区分保证人是为票据债务提供担保还是为原因债务提供担保，前者适用票据保证的规定，后者则应适用民事保证的规定。一般而言，票据保证一经成立，保证人即应负担票据上的责任，而不问被保证人的债务有效与否，但被保证人的债务因汇票记载事项欠缺而无效的除外。保证人应对合法取得汇票的持票人所享有的汇票权利承担保证责任。在持票人以非法手段取得票据的情形下，因其不享有票据权利，故票据保证人对其不承担票据保证责任。

第五篇：当前商事审判中需要注意的几个法律适用问题

当前商事审判中需要注意的几个法律适用问题

◇ 最高人民法院副院长 奚晓明

◇ 随着经济体制改革的不断深入，社会经济生活发生了深刻的变化，在商事纠纷案件中也有所体现。随着我国法制建设的不断推进，相关民商事实体法和程序法的颁布和修改也在持续进行，商事审判领域中的新情况和新问题不断出现。下面，我仅就当前商事审判工作中反映较多的法律适用问题，谈几点意见。◇

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一、关于担保物权的实现问题 ◇

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1．关于实现担保物权案件的审查问题。人民法院对于担保物权实现案件的审查，在性质上，属于“形式审查”，主要审查担保物权实现的条件是否成就，包括担保物权是否有效成立、主债务履行期是否届满、担保物权的实现是否受到限制等。经审查后发现存在民事权益争议的，应驳回申请人的申请，并告知其向人民法院起诉。对于被申请人提出异议且提供证据证明的，人民法院应进行综合判断。如果被申请人仅笼统提出或表示异议，但未提供证据证明的，人民法院应驳回其异议，以防止被申请人滥用异议权。被申请人提出合理异议，经审查成立的，可驳回申请人的申请，并告知申请人通过诉讼程序予以解决。在审查中，人民法院认为确有必要进行听证的，可依职权启动听证程序，通知申请人、被申请人及相关利害关系人到庭接受询问。担保物权的实现程序属于特别程序，不适用调解，如果双方当事人在人民法院审查过程中自愿和解，可由申请人提出撤回申请，人民法院应予准许。◇

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2．关于担保权利并存的问题。人保和物保并存的担保权人申请实现担保物权的，应根据物权法第一百七十六条的规定处理，但应注意审查当事人对物保和人保的实现顺序有无特别约定，如果实现担保物权的申请与当事人之间的约定不符的，应裁定驳回申请。对于同一财产上设有多个担保物权的，如登记在先的担保物权尚未实现，后顺位的担保物权人申请实现担保物权的，人民法院可以支持，但应当以保障先顺位的担保物权为前提。◇

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担保物权的实现程序是一项全新的制度，因立法较为原则，实践中遇到问题在所难免。最高人民法院正在研究制定相应的司法解释，在司法解释出台之前，我们鼓励各地法院积极探索，先行先试，避免对该类案件不予受理或拒绝受理的情形发生，以切实保障当事人的合法权利。◇

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二、关于企业间借贷的问题 ◇

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1．关于借款合同效力。近年来，各地法院对民间借贷的问题反映比较突出。但严格说，民间借贷并不是法律概念。对“民间借贷”这一概念的范围，司法部门与行政监管部门的理解并不一致。按照1991年最高人民法院下发的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中的规定，此类案件是指自然人之间的借贷纠纷、自然人与法人之间的借贷纠纷，以及自然人与其他组织之间的借贷纠纷。而金融监管部门所掌握的标准是，凡商业银行金融借贷以外的借款合同纠纷均属于民间借贷。其中，既包括自然人之间的生活消费性借贷，也包括企业之间的生产经营性借贷。就企业间的借贷而言，既包括具备金融从业资质的小贷公司、典当公司等非银行机构与企业间的借贷，也包括不具备金融从业资质的企业之间的资金拆借行为。在商事审判中，对于企业间借贷，应当区别认定不同借贷行为的性质与效力。对不具备从事金融业务资质，但实际经营放贷业务、以放贷收益作为企业主要利润来源的，应当认定借款合同无效。在无效后果的处理上，因借贷双方对此均有过错，借款人不应当据此获得额外收益。根据公平原则，借款人在返还借款本金的同时，应当参照当地的同期同类贷款平均利率的标准，同时返还资金占用期间的利息。对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。◇

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2．关于利息保护的标准及偿还顺序。借贷双方对借款期限内的利率有约定的，从其约定，但约定的利率不得超过借贷行为发生时中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍。借贷双方对支付利息的约定不明的，可以根据当事人之间的交易习惯、参照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率或者当地同期民间借贷的平均利率水平确定。借贷双方对本金与利息的偿还顺序有约定的，从其约定。没有约定的，按照先息后本的顺序计算。借贷双方既约定了逾期还款的违约金，又约定了逾期利率的，借款人可以同时主张逾期利息和违约金，但总额以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍为限。借款人向小额贷款公司、典当公司借款，在合同约定的利息之外，同时约定了其他合理费用的，应予保护，但总额一般也应以不超过中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍为限。◇

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随着我国利率市场化改革进程的推进，今后央行可能不再公布贷款基准利率。在此背景下，我们以基准贷款利率的四倍作为利率保护上限的司法政策，也将做出调整。鉴于各地法院受理的民间借贷案件较多，这里是否可以考虑以当地不同商业银行之间同期同类贷款的平均利率作为四倍的参照值，可进一步研究论证。◇

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三、关于公司法中的法人人格否认问题

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1．关于适用条件。公司法第二十条的规定为适用公司法人人格否认制度提供了法律依据，但应予强调的是，法人人格独立是公司法的基本原则，人格否认是公司制度的例外。因此，要从严掌握法人人格否认制度的适用条件。在程序上，适用法人人格否认制度应当以当事人主张为前提，人民法院不得依职权主动适用。在实体上，须同时具备公司法第二十条所规定的主体要件、行为要件和结果要件，避免因滥用该制度而动摇法人人格独立原则的基石。◇ ◇

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2．关于人格混同的认定与举证责任的分配。股东与公司存在财产混同、业务混同、人事混同、住所混同情形的，可以认定股东与公司人格混同。对上述事实，应当由公司债权人承担举证责任，但一人公司除外。公司债权人能够提供初步证据证明股东滥用公司独立法人地位和股东有限责任，但因公司经营情况的证据由公司掌握而无法进一步提供证据予以证明的，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，确定进一步证明是否存在滥用法人人格行为的举证责任由公司或股东承担。◇

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3．关于法人人格的逆向否认与横向否认。根据公司法第二十条的规定，法人人格否认制度的适用对象仅限于公司股东。但司法实践中也存在公司与股东人格不分，由此导致股东的债权人要求公司对股东的债务承担连带责任的情形，以及因关联公司之间人格不分，导致公司债权人要求该公司的关联公司也承担连带责任的情形。对于这些案件，能否适用公司人格否认制度，存有争议。在学理上，因股东滥用公司独立人格逃避债务，进而由股东为公司之债负连带责任的模式，被称为法人人格的顺向否认。股东的债权人诉请公司对其股东的债务承担连带责任的情形，以及公司的债权人诉请该公司的关联公司对该公司的债务承担连带责任的情形，则被称为法人人格的逆向否认或横向否认。严格地说，只有顺向否认的模式才符合公司法第二十条所规定的适用法人人格否认的条件，但逆向否认或横向否认是否适用公司法第二十条所规定的法人人格否认制度的法理，可在今后审判实践中进一步研究总结。◇

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四、关于破产案件管理人的分类问题 ◇

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现行破产法制度下，破产管理人的指定原则上采取随机方式。但实践表明，完全随机地在管理人名册中指定管理人，并非均有利于破产案件的审理。从审判实践需要出发，有必要探索对管理人的分类管理制度。具体而言，在随机指定的前提下，可以根据专业能力、职业操守、勤勉程度、履职情况等考核指标，确定管理人的等级；与此相对应，可以根据案件复杂程度和标的额的大小，将破产案件分为重大复杂破产案件、普通破产案件、小额破产案件等类别，据此确定不同管理人的不同办案资质。这样既能使职业能力尚不能满足破产管理工作需要的管理人通过办理一些案情简单、财产较少的小额破产案件来积累经验，同时也对办理重大复杂破产案件的管理人提出了更高要求。此外，还要建立公开透明的竞争机制，综合管理人队伍的专业性和流动性等因素，对管理人实行晋级和降级管理。从已有的地方法院实践看，管理人的分级管理有利于促进管理人队伍的专业化，有利于改进和完善管理人队伍的管理和监督机制，有利于提高管理人制度的运行效能，值得推广。◇

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（本文选自奚晓明在全国法院商事审判工作座谈会上的讲话）

处理民间借贷纠纷应破除“身份主义”和“公章崇拜论” 当前，在处理民间借贷纠纷案件时，一些司法裁判人员基于“法人代表即代表法人”、“公章即证明法人”这种简单的逻辑定式，把法人代表或单位负责人在外个人举债（有的加盖公章）等民事行为一律视为职务行为，而对债权的合法与否、正当与否不加考察，更不考察其举债资金是否进入正规财务账户、是否实际用于法人或单位事项，进而把那些本该由个人承担的债务、或者是否实际发生的债务认定为法人和单位债务。

“身份主义”和“公章崇拜论”保护的不当债权不外乎这些表现形式：企事业单位负责人以个人名义借款，一些法官仅仅因为借款人是单位负责人就将偿债义务判定“转嫁”于单位；借据虽有公司公章和法人代表签字，但借款没有任何入账证明，借款是否实际发生或进入他人账户都没有查清，法官即简单认定为单位债务；项目部经理不当举债甚至虚假举债，法官仅凭“项目部公章”判决由公司为其买单，而免除项目经理个人偿债义务；借款虽然进入项目部账户，但随后即转出至个人账户，并未实际用于项目，而法官仍然判定借款本息由公司偿还；项目部负责人采取虚列的材料款和民工工资的形式套取公司款项，法官仅凭清单上加盖的公章而判定由公司支付。

一、反思：债权保护为何异化

债权受保护，当然是一种十分重要的司法理念和价值取向。但法律和国家强制力介入和保护的债权应当是合法债权、正当债权。一段时期以来，受片面保护债权的价值理念影响，一些司法裁判者奉行“身份主义”或“公章崇拜论”，导致一些个人债务、虚设债务轻易“转嫁”于法人和单位，以法律的名义和国家强制力介入并保护了一些不当债权、不慎债权、瑕疵债权、有争议债权，甚至非法债权、虚假债权，从而损害了国家、集体和他人以及真正的债权人的合法权益，在某些领域对国家经济秩序、社会管理秩序、家庭伦理秩序、公序良俗和单位财经制度、金融管理制度产生了一定冲击，甚至为一些人稀释财产、侵占财产、逃废债务、非法集资、诈骗、洗钱、黑幕交易等违法犯罪提供了方便，从某种程度上说，法律正当程序在这里异化为不法利益甚至违法犯罪的工具和“帮凶”。为什么会出现这种异化？

1.价值取向偏差：债权保护过于优于其他权益保护

当前无论是理论界还是司法实务界，一种根植于内心深处的、极其强烈的价值理念就是保护债权！不可否认，保护债权，当然应该成为一种十分重要的价值，这主要基于市场交易安全的考虑。但是，取向一种价值的同时，切不可忽视其他价值的考量与平衡。任何一种优先保护权益都是有前提和基本准则的。就保护债权而言，不能简单为了市场交易秩序的安全而冲击社会整体秩序的安定和诚信根基，不能侵害无辜第三人的合法权益，不能为了保护债权而将履债义务任意转嫁于当初没有参与债的订立的其他不知情人，包括不知情或没有实际得到借款的法人或单位。相反，债权安全、交易安全与秩序要让位于社会整体秩序的安定和诚信价值取向。因为债权安全还受市场制约，风险规则是任何经济行为的普适性规则。

2.逻辑误区：“身份主义”、“公章崇拜论”成就虚假、不当债权的法律保护

在一些法官眼里，只要查明了借款人的法人代表或项目经理身份的真实性，或者只要看见了“公章”，就如同发现了“铁证”，就可以放心地认定某笔债务为单位债务。一些法官处理这类纠纷，往往把审查重点放在借款人“身份真伪”和“公章真伪”的甄别上，而不去实际考察债务资金的来龙去脉和实际用途。公章的真或假，就能证明债务的真或假么？即使加盖的公章真实无疑，如果资金没有进入单位正规账户，没有实际用于单位事项，这样的债务能证明是单位债务么？

因此，无论是建筑施工领域的项目经理，还是法人代表或单位负责人，判定他们的行为是否为职务行为，判定他们的举债是个人债务还是单位债务，重要的不是看其身份和公章，关键是要看其行为是否真正为了单位事项、资金是否真正进入单位监管的正规账户、是否实际用于单位事项。决不能理所当然地认为法定代表人的行为就是法人行为，不能仅因为条据上盖有公章或者法定代表人有签字就简单地认定为职务行为或法人债务。

二、正本归源：债权保护的正当路径

1.法律保护的债权仅限于合法债权、正当债权

获得法律保护的债权应当为合法债权、正当债权。对于夫妻一方串通他人虚列债务的，夫妻一方名义举债不是用于夫妻共同生活的，项目经理与人串通虚列债务或者恶意举债企图利用表见代理权损害公司利益的，法人代表并非基于法人的意志且利益指向亦非法人而举的债等，都不是正当债务，自然不属于法律优先保护的范畴。

有人会提出质疑：那些有争议的债权为什么不应受到法律保护呢？因为举债是一种市场行为。市场有风险，举债同样有风险。风险规则适用一切市场行为，举债亦不能例外。其次，法律和国家强制力只能介入和保护正当债权、合法债权。但这种介入和保护也是有限的，法律和法院不能充当任何债权的“保险公司”。在市场风险规则和有限保护前提下，法律必须区分正当债权和非正当债权，将正当债权纳入司法保护范畴，而非正当债权、有争议债权、瑕疵债权主要靠市场调节，法律不必强制介入。

2.坚持合同相对性原则：“谁立据谁还钱”与“谁使用谁还钱”

合同相对性原则要求合同的权利享受者和义务的履行者必须是合同订立和履行的当事人。具体到借贷合同，则应坚持“谁立据谁还钱”这一最为简单也是最为根本、最为可靠、最合常理的原则。强调合同的相对性原则，或者“谁立据谁还钱”原则，既可保证交易安全与便利，也可防止签字双方为他人设置不当负担。因此，法人代表、单位负责人以及项目经理如果不是严格的代理行为，也不符合严格意义的表见代理，同样只能由个人承担债务。但如何确定合同相对人，不能唯公章是举，要综合实际签字人、资金的实际掌控者和使用者、资金的实际流向和使用情况、有理由相信的代理权或表见代理权等因素，确定合同当事人是个人还是法人或单位，是项目经理还是建筑公司。

合同相对性原则，不仅仅是指形式上的相对，还必须考察实质上的“相对”，即“谁使用谁还钱”。也就是说，即使借款协议、借据都是由公司、单位签署，但如果借款没有进入公司、单位正规账户，没有实际用于公司、单位事项，那就不能认定为公司或单位债务，只能认定为个人债务，即由借款的实际使用人承担偿还义务。对公司或单位有过错的，可判定个人和单位共同承担偿债义务，但也决不能轻易免除个人责任。

（本文作者系湖南省长沙市天心区人民法院院长）