第一篇：关于如何在知识产权审判中适用《证据规定
如何在知识产权审判中适用《证据规定》
马越飞
证据是诉讼活动的基础，在诉讼中，对案件的实体处理首先取决于能否准确运用证据认定案件事实，而且诉讼程序的演进与程序正义的实现也有赖于证据之理念及其应用。2002年4月1日起实施的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)是人民法院实践公正与效率的重要举措，在制度上保证了民事审判的质量，促进了审判效率的提高。由于知识产权诉讼不同于一般民事诉讼，涉及的证据数量多、知识范围广、种类复杂、专业技术性强、侵权证据极易消失，取证过程本身往往就是借助科学技术等手段审查、分析、判断证据的过程，因此在知识产权案件中证据问题具有十分重要的地位。知识产权审判实践也在充实、完善民事诉讼证据制度，在庭前证据交换、举证责任分配、证据的认定等方面进一步推动了民事诉讼证据制度的改革，及时总结适用《证据规定》的经验，对于今后在知识产权审判中更好地适用《证据规定》，提高审判质量将大有益处。
一、组织庭前证据交换
当今世界各国的民事诉讼模式，无论是实行当事人主义还是实行职权主义，均在诉讼制度中规定了审前准备程序，其目的在于防止法庭突袭，确保诉讼公正，提高诉讼效率。我国在进行审判方式改革的过程中，围绕如何提高庭审功能进行了庭前证据交换的探索，并在总结实践经验、吸收理论研究成果的基础上，在《证据规定》中对庭前证据交换作了比较详细、明确的规定。《证据规定》第三十七条规定。“经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期满后，开庭审理前交换证据。”知识产权案件多数属于证据较多或者复杂疑难的案件，因此，应当按照《证据规定》进行庭前证据交换。通过证据交换，可以使当事人互相了解对方的诉
讼请求的事实和法律依据，对各自的优势或弱点作出确切的估计，从而缩小争执的范围，甚至达成和解，可以对专业性强的证据事先有所了解，便于庭审时充分质证，也便于法官准确把握案件的争议焦点，确定审理范围及重点，开庭时能够集中对当事人有争议的事实和证据进行核查、质证，提高庭审效率，同时，庭前证据交换可以增强当事人的诉讼能力，提高案件审理的透明度和公正性。
在证据规定施行过程中，还存在一些问题值得探讨和完善：
1、关于证据交换时间的确定
《证据规定》规定法院指定的举证期限不得少于30日，组织当事人证据交换的，交换证据之日举证期限届满。实践中，法院在向双方当事人送达举证通知书时，均要求当事人在某一确定的时间前向法院提交证据，如果法院在该日期之后组织双方交换证据，对于一方当事人在证据交换时提供的证据，另一方当事人往往会提出该证据未在法院指定的举证期限内提供而拒绝质证。此外，由于原、被告收到举证通知书的时间通常是不一致的，如果法院指定举证期限，则届满的日期也是不一致的，有的当事人提出同一案件给予双方当事人的举证期限不同，对审判的公平、公正产生怀疑。《证据规定》没有要求法院组织证据交换的时间应当在举证期限届满时或届满后，也没有规定对双方当事人指定的举证期限是否应一致。知识产权案件的证据问题又相对复杂，被控侵权产品往往是在全国范围的市场上流通，权利人取证费时费力。如何解决举证期限届满与证据交换日的矛盾、怎样协调双方当事人之间的举证期间，关系到庭前准备工作的公正与效率。根据审判实践经验，对于法院指定举证期限的，应尽可能使双方当事人享有相同的举证期间，双方各自在期限届满之日前提供证据;如果组织双方进行庭前证据交换，则不要再规定举证期限的具体期间，将双方举证期限届满的时间规定为同一日，并将该日规定为证据交换之日。对于一方当事人申请延期举证并获准许的，证据交换之日应当顺延，但延长的举证期限不能适用于未申请方当事人，该当事人仍应当在其举证期限内提供证据，对于举证期限届满后、证据交换之日前的新证据仍可在证据交换时提出。
2、关于庭前证据交换的范围
实践中有两种观点，一种认为证据交换只是信息和证据材料的交换，而对这些证据材料的质证和看法，应在庭审中完成。因此，组织证据交换时只将证据简单交换，当事人不就交换的证据发表意见和看法。另一种则认为，证据交换不同于庭审质证，但由于证据交换的目的是为了固定争议焦点，如果不让当事人发表任何意见，则难以达到交换的目的，因而交换中又必然包含一定程度的质证。根据实践经验，第二种观点更为科学。《证据规定》设立证据交换的主要目的是固定争点与证据，这一过程主要是当事人自主整理的过程。在证据交换的进行中，含有一定程度的质证内容，如对证据真实性的看法，对证据证明力的意见等，有利于当事人将纷繁复杂的事实明确、简单化，逐步凸现出争议所在，确定哪些证据提交到庭审中质辩。如果仅是将己方证据提交给对方，并接受对方交换的证据，证据交换则无异于证据的传递。从法院的角度讲，在主持证据交换过程中，只是从程序控制的角度，在形式上对当事人的交换行为加以管理，并对当事人的举证和交换予以适当的指导和帮助，并不参加当事人的讨论。因此，让当事人就交换的证据适当发表意见和看法，甚至通过自认缩减和明确案件争点，不但不影响案件实体审理，反而会促进案件的顺利审理。在设计证据交换制度时，其中一个重要的功能便是促进和解。为了达到和解的目的，必然要允许当事人就交换的证据发表意见和看法，这样才有助于当事人清醒地认识案件证据的强弱态势，预测案件最终结果。在此基础上，当事人会重新审视自己的看法和立场，权衡利弊得失，大大增加和解的机率。如果只做证据的简单交换，当事人没有机会探讨和解的可能性，证据交换促进和解的功能无法实现。证据交换的结果应当以一定形式固定，这样必然要求当事人对交换的证据表明态度，或者认可，或者提出异议。认可者在庭审中不再重新质证;异议者，应说明理由，这样才能达到设立证据交换制度的初衷。必须强调的是，当事人就证据发表看法应限定在对证据的真实性及证明力是否认可的范围。这种看法并不是就证据展开的辩论，但却是庭审质辩的前提和基础。交换证据的“度”的掌握关键在于就交换的证据所发表的看法应限于对证据本身的认识。
二、充分行使法官释明权
释明权指在当事人的主张不正确、有矛盾，或者不清楚、不充分，或者当事人误以为自己提出的证据已经足够时，法官依职权向当事人提出关于事实及法律上的质问或指示，让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，把不清楚的主张予以澄清，把不充分的证据予以补充的权能。
释明权的性质一直是理论界争论的问题，就各国的实践来看，对这一问题的认识也是在不断变化、发展的。在设立释明制度的初期，释明权被作为法官的一项权利，而现在多数国家则主张将其作为法官的一项义务。我国的民事诉讼模式已经逐步转换，吸收了当事人主义的合理成分，但不可否认，法官对诉讼的主导作用还比较突出。尤其是当前我国公民的法律素质还不高，法官不宜成为完全消极的旁观者。释明发生在法官行使审判权的过程中，是国家授予法官的一项公权利，不能随意放弃，法官不履行或不当履行要承担一定的法律后果，具有义务的性质，将释明界定为法官的义务更有利于实现司法公正，提高诉讼效率。
《证据规定》第三条规定，人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。第三十三条规定了法院应当送达举证通知书告知当事人举证责任、举证期限等内容。第三十五条规定了法院应当告知当事人可以变更诉讼请求的情形。此为证据规定中对法官释明权的主要规定。知识产权案件专业性强，证据种类繁杂，当事人举证往往达不到举证责任分配的要求，精通知识产权诉讼的代理人较少，一般代理人又欠缺专业知识，因此，当事人之间的诉讼能力明显不平衡，法官行使释明权更具重要作用。
1、指导原告提供权利主体、权利有效性的证明
知识产权权利的取得有自动产生、依法授权、登记、继受取得等多种方式，当事人是否享有权利，是提起诉讼的前提。在审理中依知识产权的不同类别，应当依法先对当事人是否享有权利进行审查。
专利权、商标权、植物新品种权等是通过法定程序登记或审查核准而产生的权利，当事人应当提交有关权利证书、登记证明等证据，对方如不能提供该权利已撤销、无效等相反证据的，应当认定当事人享有相应的权利。
对于著作权纠纷案件，因著作权系自动产生，可用于证明权利主体的证据更为复杂，作品的底稿、原件、著作权登记证书、合法出版物等均可以作为当事人享有著作权或与著作权有关权利的证据。在录音录像制品复制权、发行权纠纷案件中，原告通常是依合同取得一定期限的复制权、发行权，被告往往提出其复制、发行行为不在原告取得权利期间实施的抗辩，法官需要提示权利人提供音乐作品首次复制、发行时间方面的证据，以便确定其是否有权追究被控侵权行为。
根据知识产权法律规定，利害关系人也可以就侵权行为提起诉讼，但利害关系人因其是否享有独占的权利而享有不同的诉权。法官对于需要利害关系人提供其享有诉权的证据时，须提示当事人补充许可合同、原始权利人授权书等相关证据。
2、指导被告正当行使权利、准确选择抗辩理由，促使其积极应诉
因我国实用新型、外观设计专利权授予时不进行实质审查，因此客观上存在重复授权、权利不稳定的情况，实践中，也发生过一审甚至二审诉讼结束后，原告专利权被全部无效或部分无效的情形。为尽量减少因权利不稳定性带来的弊端，应当为被告提供必要的救济途径。最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》赋予专利侵权纠纷的被告在答辩期内享有向国家知识产权局专利复审委员会申请原告专利权无效的权利。在实用新型、外观设计专利侵权案件中，如果被告在答辩期内向国家知识产权局专利复审委员会申请原告专利权无效，法院会根据无效请求所依据的对比文件，就无效理由是否充分、专利权是否稳定作出初步判断，以决定是否中止诉讼。但当事人尤其是没有委托专利代理人的，往往不清楚此项规定及其法律后果。司法解释将其作为一项程序规定，这就要求法官在通知被告应诉时，应当明确告知被告，否则将视为程序违法，成为当事人的上诉、甚至二审法院发回重审的理由。
专利侵权案件的被告可以选择多种抗辩理由，包括不侵权抗辩、公知技术抗辩、先用权抗辩、合同抗辩等。每一种抗辩理由都有其特定的含义和要求，选择某一种抗辩理由往往直接涉及到对某一诉讼请求的承认或对某项实体权利的放弃，非知识产权法律专业人员很难准确把握。审理案件中经常遇到当事人将多
种互相矛盾的抗辩理由同时作为自己的答辩意见，在此情况下，法官必须向当事人详尽解释、说明，探求其真实意思，指导其准确选择抗辩理由，维护其合法权益。
通过释明应当使双方当事人的诉辩能力等到平衡，最大限度地保护双方当事人的合法权益，避免因一方当事人诉讼能力的欠缺而造成实质上的不公正，因此法官应当依据当事人的诉讼请求，公开、适度地就案件的程序、实体及法律适用进行释明。也就是说，释明要遵循一定的原则，控制在一定的尺度内，尊重当事人的处分权，恪守中立的原则，以提示性、启发性和引导性的语言与当事人沟通，充分发挥释明的积极作用。
三、正确划分举证责任
举证责任的分配实际上是在诉讼当事人之间分配事实的真伪得不到证明所产生的败诉风险，能否正确分配这种风险直接关系到实体法的立法目的能否在诉讼中得到正确实施。《民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。《证据规定》第二条也规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。这是举证责任分配的基本原则，即通常所说的“谁主张、谁举证”。根据这一原则，知识产权诉讼中，权利被侵害一方对其受侵害的事实负举证责任，如果无法提供或举证不力，则应承担败诉责任。但在知识产权侵权纠纷中，许多侵权证据是权利人无法接触到的，如对于一项产品的制造方法专利，专利权人指控制造同样产品的单位或个人侵犯其专利权，但专利权人无法进入被控侵权者的生产场地取得其制造方法方面的证据;再如，用于计算损失赔偿数额的被控侵权者生产、销售的财务帐目，也是权利人依靠自身力量无法取得的证据。如果此时仍按照举证责任分配的一般原则以举证不能为由判决权利人承担败诉结果，则显失公平。《证据规定》中关于举证责任倒置、防碍举证的推定等规定可以解决知识产权诉讼中复杂的举证责任分配问题。
1、举证责任倒置
《专利法》第五十七条第二款、《证据规定》第四条第一款(一)均规定，因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。类似的规定还有《商标法》第五十六条第三款，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。销售商只有对侵权商品的制造商及进货渠道尽到举证责任后，才能免除其赔偿责任。《著作权法》第十一条第四款规定，如无相反证明在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。该法第五十二条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作行为有合法授权的，复制品的发行者或者电影或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。上述是知识产权法律对举证责任倒置所做的特殊规定，通过举证责任倒置将事实真伪不明情况下败诉的风险重新在当事人之间进行了分配，间接改变了当事人之间的实体权利义务关系。由于举证责任倒置可能带来的严重后果，只有法律、法规有明确规定的情况下，才能将举证责任倒置。但倒置并不意味着权利人完全不承担举证责任，权利人仍应就权利的存在、损害事实的发生等其他事实进行举证。
2、防碍举证的推定
《证据规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。在对立的双方当事人之间，证据持有人持有对自己不利的证据，如果该证据是证明对方主张成立的证据，为了胜诉或避免败诉，证据持有人一般不会提供此证据。为促进当事人在举证责任负担上的诚信，有必要通过推定，来转移提供证据的责任。在推定一方待证事实成立的情况下，妨碍举证的一方只有履行其提供证据的责任，才有可能避免对其不利的后果。如在计算机软件侵权纠纷中，若想判断两软件是否相同或相似以及相似比例，通常要将两软件的程序、文档进行比对，软件的源程序是最主要的比对依据。而源程序往往又是当事人自行保存，甚至予以保密，对方当事人是无法通过正当途径自行获得的。在一方指控另一方剽窃源程序时，法院可以要求被控方提供其源程序。如果其拒绝提供，法官会形成有利于指控方的心证，结合案件其他事实及证据，推定指控方主张成立。
3、举证责任分配的自由裁量
《证据规定》第7条规定，在法律及司法解释没有具体规定，无法确定举证责任承担时，法院可以依据公平和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。该规定实际上赋予了法官在举证责任分配上一定程度上的自由裁量权。一般情况下，举证责任的分配是由诉讼法与实体法来决定的，但再完备的法律也无法穷尽现实生活中所发生的复杂的民事活动的类型，法律相对于飞速发展的社会总是滞后的。例如侵犯商业秘密案件中，某项产品的制造方法是商业秘密，被控侵权者的产品及制造方法与原告相同，此时要求权利人证明被控侵权者不正当地使用了其商业秘密显然极为困难，甚至是不可能，那么，被控侵权者是否有责任举证证明其产品制造方法的合法来源，《反不正当竞争法》及其他法律、司法解释均没有明确规定。这种情形下，法官可以依据公平原则和诚实信用原则，参照新产品方法发明专利中举证责任分担的规则，就特定事实要求被控侵权者承担举证责任，才能体现公平原则。
四、对鉴定结论及公证书的审核认定
知识产权案件证据判断的核心是被控侵权产品是否落入权利人的保护范围。对于外观设计和相对简单的实用新型专利案件，通过庭审及双方当事人对技术的演示、说明，合议庭基本可以作出判断，而对于一些较复杂的专利侵权案件和侵犯商业秘密案件，通常无法用一般的常识作出判断，法官也不可能通晓审判中涉及的一切专业。因此法官要对专业性问题作出判断，不得不依赖相关领域的专家协助进行鉴定，再根据鉴定结论对事实作出认定。例如专利、技术秘密案件中对产品、工艺、配方的鉴定，著作权、计算机软件侵权案件中对创作内容是否抄袭的鉴定等。此类案件中，鉴定结论是定案的主要依据，决定着裁判方向。《证据规定》就鉴定的申请、鉴定机构的选择、鉴定书的制作、鉴定人出庭质证等作了原则性的规定，明确了鉴定结论同其他证据一样，需要质证才能作为认定案件事实的依据，但由于鉴定本身是鉴定人凭借自己的知识、经验对被鉴定事物进行分析、判断，因鉴定人主观或者客观原因，不可避免地会出现差错，就需要法官在当事人对鉴定结论质证的基础上，审查鉴定结论的论据是否充分、推论是否合理、证据与结论之间是否存在矛盾、鉴定人是否受到了外界影响等，从而决定是否采信鉴定结论。
司法实践中针对不同类型的鉴定，有着不同的认定方式。对于客观性鉴定，如确定产品的成分、含量、比例、测定产品的性能指标、检索专利是否具备新颖性等，只要鉴定人的选任符合正当程序，委托事项明确，其鉴定结论通常较为客观、权威，此类鉴定结果经质证后，可以直接作为判案依据。而对于主观性鉴定，如产品(商品)是否等同(相似)、专利是否具有创造性、技术秘密是否被公知等，主要依赖鉴定人的学识、经验、对技术和法律的理解，容易受主观因素影响，必须慎重判断，不能盲目采信、将审判权让渡给鉴定机关。审判实践中不采信或不全部采信鉴定结论的案例亦很常见。法院对鉴定结论的取舍应在判决书中作出说明、阐明理由。
由于知识产权侵权行为隐蔽性强，证据容易灭失，使知识产权诉讼证据的收集、固定比普通民事案件要困难得多，而当事人直接取证的障碍较大，其自行取得的证据的证明力有限，因此公证取证成为权利人最常选择的方式。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品取得的证据和取证过程出具的公证书应当作为证据使用，有相反证据的除外。在专利侵权、商标侵权案件中同样存在此种公证行为。
将公证书作为证据进行审查时，经常遇到当事人对公证书的合法性提出异议的情形。《公证程序规则》明确规定，公证事项由当事人住所地、法律行为或事实发生地的公证处管辖。有的公证处超越其地域管辖范围进行公证，在程序上存在瑕疵，但此类公证书是否一定要认定为无效，法律、行政法规并无规定。通常公证书中会附有被告实施被控侵权行为的照片、录像资料、销售单据等，如果被告对此未提出实质性抗辩，则可以认定公证书载明的事实基本属实，不宜机械地认定超越管辖的公证一概无效。
在网络著作权侵权案件中，由于网页的制作者可以随时更改网页，使得此类案件的证据更难以被客观、及时地固定，权利人申请公证时，又会因公证员所使用的电脑不同而产生不同的后果，如果是在申请人指定的电脑上操作，难以排除其对网页进行技术控制，无法保证公证的客观性。如果被告对此提出异议，该
公证书的效力则不宜认定。有的原告采取引诱、欺骗或者其他非法方法收集证据，即使取得了公证书，因其行为违反了公平、诚实信用原则，也不宜直接认定。
对公证证据既不能盲目迷信，一概认定，也不能过于挑剔公证程序中的瑕疵，对公证书同样要依据《证据规定》所确立的直接证据、优势证据等规则，全面、综合判断，准确认定。
我国司法改革的目标是实现司法公正，程序公正是实现实体公正的前提。《证据规定》的实施为保障程序正义提供了良好的法律机制，深刻领会、灵活运用，有助于高质量地审理好知识产权这类特殊的民事案件。你好哦啊，
第二篇：反不正当竞争法在知识产权保护中的适用
反不正当竞争法在知识产权保护中的适用
授课时间：2006年12月5日
主讲人：牛建钧
目前，在知识经济条件下，围绕知识产品的占有和使用的竞争将会越来越激烈，相应的不正当竞争活动也会越来越猖獗，因此强化反不正当竞争法对知识产权的保护已是当务之急。我们应协调好知识产权法与反不正当竞争法的关系，以确定知识产权保护在反不正当竞争法体系中的地位。
一、反不正当竞争法和知识产权法的关系
（一）反不正当竞争法与知识产权法的竞合反不正当竞争法是调整市场竞争过程中因规制不正当竞争行为而产生的社会关系的法律规范的总称。“知识产权是保护技术开发或创造、经营等正常进行的一种权利制度，它是和技术开发—产业—消费者组成的市场结构相对应的一种权利”。它是一种财产利益，具有财产价值和商品属性。为了建立有序的竞争规则以及公平的交易和竞争，与保护知识产权有关的侵犯他人商业秘密、假冒或仿冒他人商业性识别标志等不正当竞争行为为反不正当竞争法所禁止，则产生了反不正当竞争法与知识产权法的交叉。另一方面，因同一事实或行为而导致在法条适用或责任上竞合的现实性和可能性存在两个以上侵权行为的竞合。如同一个行为既侵犯了著作权，又侵犯商标权，而且同时又违反反不正当竞争法，如果只对著作权提起诉讼并且判决了赔偿，则就不能再对商标权提起诉讼。
（二）反不正当竞争法与知识产权法在知识产权保护上的区别
1、保护角度和立法出发点不同。反不正当竞争法与知识产权法在知识产权保护上的立法理由不同。从表面上看，反不正当竞争法和知识产权法使相互冲突的法律规范。知识产权法的立法理由在于：“赋予技术创新者一种独占性权利、以保证实现其所追求的经济价值，防止他人随意适用权利人的智力成果，从而不再会又有人花费大量的人力、物力去从事技术创新活动；并以此来鼓励人们从事智力创造活动，推动科学技术进步、促进社会财富的增长”。知识产权法是为了要建立一套既要保护知识产权人的权益又要维护被许可人的利益和社会公众的利益的机制。反不正当竞争法的立法理由是在于约束或制裁这种限制市场竞争的行为，“在尽可能大的范围内保证市场处于竞争状态，并期待通过市场竞争，最有效地利用各种资源，创造更多的社会财富”。反不正当竞争法需要解决的是维持竞争者与消费者之间、竞争者与竞争者之间的利益平衡，使市场处于自由竞争的状态之中。
2、具体方式、条件和措施不同。反不正当竞争法与知识产权法所提供的知识产权保护的具体方式、条件和措施不同。其一，反不正当竞争法对知识产权的保护不受认定程序的限制，也没有周密的认定机制。知识产权法对知识产权的保护是有条件的，知识产权的取得不仅需要具备法律规定的条件而且必须依一定的程序得到确认。在知识产权法中，对发明创造、专利都规定了严格的审查制度和授权条件。而反不正当竞争法虽然也有对侵犯商业秘密的行为有规定，但是没有严格的认定程序、认定标准、认定机构，主要都是在个案上给予保护。其二，反不正当竞争法对于参与市场竞争的经营者的某种专有权是以消极禁止的方式规定不得从事的不正当竞争行为，保护强度弱且有侧重性。而知识产权法赋予知识产权人对其智力创造成果享有独占性的专有权，同时对其行使权利予以必要的限制，保护力度显著且范围广。其三，反不正当竞争法只涉及到知识产权保护的极小部分，主要是对知识产权保护起拾遗补阙的作用。而知识产权法对知识产权的保护涉及智力创造的各个领域，保护对象十分广泛。
二、反不正当竞争法在知识产权保护中的具体适用
（一）两条主要原则
1、反不正当竞争法中涉及知识产权保护的规定与知识产权法形成交叉与重叠。在知识产权保护的法律适用上，反不正当竞争法与著作权法等具体知识产权法之间，反不正当竞争法为普通法，各知识产权法为特别法。反不正当竞争法作为整个知识产权法体系中的基本原则，对整个知识产权法体系起到拾遗补阙的补充作用，这里的“补”的内容是指保护对象，而不是保护标准或范围，主要体现的是保护对象的扩大，而不是权利保护范围的扩大。由于成文法自身的局限性，法律规则常常存在欠缺和不完备之处，因此可运用法律原则对具体规则存在的漏洞加以弥补，并对具体知识产权规则涵盖不到的领域加以补充。如果知识产权法有规定的，应当优先适用知识产权法处理；知识产权法未规定的部分可以适用反不正当竞争法予以保护。
2、确定哪一种行为是属于与知识产权有关的不正当竞争行为。对于不正当竞争行为的认定，存在是采用“法定主义学说”还是“一般条款学说”的争议。不正当竞争行为是指经营者采用不正当手段争取交易机会的行为。而这里的不正当手段则是指违反反不正当竞争法的规定，损害其他经营者权益和扰乱社会经济秩序的手段。“法定主义学说”强调的是不正当行为的法定性，即法无明文规定则不构成不正当竞争行为，也就是说，将法律的明文规定视为划分不正当行为的范围的边界。但“法定主义”所不足的是没有从法律的整体性来理解“法定性”。“一般条款学说”认为除了适用法条中的具体规定外，也可适用原则性的规定。这个学说认为，反不正当竞争法中存在着能够对不正当竞争行为进行认定的一般性条款。一般性条款体现在“诚实信用”、“公认的商业道德”等法律基础原则上。但一般性条款太灵活，不加限制地适用，易导致司法行政权利地滥用，不利于交易的稳定。基于这两种学说的特点，有学者认为应采取折衷主义。当法定主义无法适用时，以“《民法通则》第四条：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”和“反不正当竞争法第二条第一款：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”为依据。采用何种学说，关键是要区分是所要追究的是民事责任还是行政责任，如果是由行政机关来认定其中一方的行政责任，则应采用法定主义原则，按照法律明确规定的不正当竞争行为来判定，否则就是法律没有规定相应的责任形式。但如果是民事主体之间的民事诉讼，则就可以采用一般条款。
（二）反不正当竞争法对知识产权在实践中的具体保护
我国“反不正当竞争”的概念，首次出现在1985年的《广告管理暂行条例》的第4条。在1993年颁布实施的《反不正当竞争法》设计了知识产权保护的内容，主要有第5条、第9条、第10条、第14条。虽然如此，《反不正当竞争法》对知识产权的兜底保护仍然不够全面、具体，急需完善。
1、在版权之外提供更宽的保护。在搭他人商业标识便车这一个方面，《反不正当竞争法》虽有所规定，但也显的缺漏很多。作为“商品化权”保护对象的商业标识，有时既不是“作品”，也不是“肖像”，又不是“姓名”，无论依照版权法还是一般民法，都无从保护，却可以成为不正当竞争者的“搭”、“靠”或“仿”的对象。虚构的人物或动物的简单名称，它们既不是真人名称（故不能享有“姓名权”），又不是相应的美术作品（故不能享有版权）。它们只能由反不正当竞争法去保护。例如WIPO1996年的《反不正当竞争示范条款》已经把“商品化权”-真实的或虚拟的人物或动物的形象专用权的保护-列为必要的一项[5]。然而在我国的《反不正当竞争法》中还见不到。这样，在外国可以顺理成章地处理冒用米老鼠、阿童木之类名称的不正当竞争纠纷在我国处理起来就会有困难，既不可能求助于民法通则中的姓名权、名称权，又很难求助于《反不正当竞争法》第5条第3款的禁例。在中国，在上世纪90年代商标评审委员会也曾越出《商标法》与《反不正当竞争法》明文适用的范围，撤销过并非“三毛”商品化权所有人而以“三毛”二字作为商标的注册。但这一行政裁决，一是至今还在受到一些学者的批评。若该裁决出在2001年修正的《商标法》之后，则要冒被法院改判的风险。
2、对于商业秘密的保护规范化、具体化。就技术成果的保护而言，《专利法》与《反不正当竞争法》都责无旁贷。但是，《反不正当竞争法》保护的是那些具有主观秘密性的技术成果。大多数国家对商业秘密的保护均纳入反不正当竞争法的轨道。1909年7月10日生效的《联邦德国反对不正当竞争法》第17条规定：企业员工将营业或企业秘密为竞争目的或个人打算，或存心伤害企业主的目的私自向他人透露者，处以三年以下徒刑或罚金；为竞争目的或个人打算，私自利用或向他人透露关于营业秘密和企业秘密的消息，处以同样刑罚。同时规定如果犯罪人在透露时已知道该项秘密将要在国外使用，或者他本人在国外使用则可处以五年以下徒刑或判以罚金。在我国现行法律中，较早直接就商业秘密做出规定的是1991年《民事诉讼法》。1993年，我国的《反不正当竞争法》第10条规定了商业秘密的定义和三种侵犯商业秘密的行为，包括：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。但是，我国现行法律（包括《反不正当竞争法》）对于商业秘密的保护规范还是比较原则和分散的。因此，有必要在《反不正当竞争法》中，对侵犯商业秘密的行为在认定和救济措施上规范化、具体化。
3、对商标的保护及其完善。商标保护的一个重要问题是针对反不正当竞争的保护。中国《商标法》中仅有第三十一条对未注册、已有一定影响的商标，在他人恶意抢注的情况下给予有限保护。但除三十一条之外的，借他人未注册商标为自己牟利的情况就应当由《反不正当竞争法》管，但这部法却找不到明确规范该行为的条款。因此有必要对未注册商标的不正当竞争性质做出明确规定。《反不正当竞争法》第5条第1款规定了禁止“假冒他人的注册商标”，本条第2款规定禁止“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品想混淆，使购买者误认为是该知名商品”的行为。在我国，未注册商标权是《商标法》外的法律上的权利，《反不正当竞争法》第5条第 2款对知名商品的标识的保护性的规定实际上就是把未注册商标纳入其保护范围，符合《反不正当竞争法》的立法主旨和兜底性法律的特征。
商标保护的另一个重要问题是商标和商号的相互侵权行为。商号是商事主体为表明自己不同于他人的特征而在商事交易中为法律行为时所使用的专有名称，是用于区别不同企业的标志。商号是商誉的重要载体，商号权应该得到法律的保护。一般是由工商企业经营者根据企业的住所、经营范围、业务性质、企业规模、民族习惯、传统等情况命名。我国目前对商号登记是采用“强制登记”的原则，即未经登记的商号不得使用。根据我国《商标法》的规定，我国对商标实行的是申请在先的原则。对于在先申请注册的商标，即使是拿他人的商号作为自己的商标的行为，只要不违背《商标法》的有关条款，都可以核准注册并得到法律保护。而我国法律对是否可以拿他人的注册商标作为自己商号的行为却没有明文规定。在我国目前没有专门对商号权进行立法保护的情况下，应在《反不正当竞争法》中明确保护商号权。
第三篇：知识产权审判中适用《证据规定》存在的问题、原因与对策分析(浙江省高级人民院民事审判第三庭)
知识产权审判中适用《证据规定》存在的问题、原因与对策分析
浙江省高级人民院民事审判第三庭
上传时间:2004-3-20
最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》），已自2001年4月1日开始实施。这一司法解释，在总结人民法院民事审判工作经验和审判方式改革成果，借鉴其他国家有益经验的基础上，对证据规则作了较为系统、全面的规定，对在民事诉讼中实现公正与效率具有十分重要的意义。由于知识产权不同于一般民事权利，在确定知识产权权利人和利害关系人的证据、举证责任分配。证时限与证据交换、涉及专业技术事实证据的采信和鉴定等方面，知识产权诉讼也比一般民事诉讼更为复杂，故证据问题在知识产权诉讼中具有十分重要的地位。为使知识产权审判中更好地适用《证据规定》，我们在今年对各中级法院在知识产权审判中适用《证据规定》的情况进行了一次全面的调研。现将调研发现的主要问题进行归纳和整理，并试图分析产生这些问题的原因，对如何解决好这些问题提出我们的意见和对策，希冀对知识产权审判工作中适用好《证据规定》具有一定的参考作用。
一、知识产权审判中适用《证据规定》存在的主要问题
（一）庭前证据交换制度不够落实
证据交换制度为双方当事人相互交流诉讼信息、及时了解对方的攻击防御方法、防止诉讼突袭提供了程序保障，因而在维护程序公正方面意义重大。知识产权民事案件多数属于证据较多且复杂疑难的案件，因此按照《证据规定》进行庭前证据交换是很必要的。通过证据交换，可以达到固定所收集的证据、明确当事人争议焦点、确定当事人诉讼请求、做好开庭质证准备的目的。但是，由于当前法院审判任务重，更由于不少法官习惯于坐堂问案，因此在目前的审判实践中庭前证据交换制度存在以下问题：
1、对证据交换的重要性认识不足，多数一审知识产权案件并未实行庭前证据交换；有的法院由于由立案庭负责排期开庭，这些法院基本无法安排庭前证据交换；
2、即使实行庭前证据交换，有的法院由立案庭进行，但当案件移送至业务庭时，主审法官对庭前证据交换活动中各方当事人的质证意见并不清楚，需要对证据再次质证，导致庭前证据交换制度流于形式；
3、对证据交换的内容不明确。有的法院虽然形式上实行庭前证据交换，但仅仅是将双方的证据进行简单的互相交换，而对证据交换的实质内容是什么、如何进行证据交换等并不清楚；
4、证人证言是证据的一种，对于是否允许证人在庭前证据交换阶段出庭存有不同的认识；
5、由于被控侵权实物是知识产权案件尤其是专利、商标、著作权等侵权案件中的重要证据，因此有些法官担心，如为了庭前证据交换而在向被告送达起诉状副本时就将原告提供的证据提供给被告，容易导致被告转移、销毁、隐匿证据，不利于知识产权的保护。
（二）机械理解举证时限，混淆“新的证据”与“新证据”
《证据规定》对证据随时提出主义进行了修正，改为证据适时提出主义，以防止当事人证据突袭。但在实践中，有关举证期限的理解存在着一定的误区，表现在：
1、对举证期限的性质理解不当，导致对举证期限与新证据、证据失权之间的关系没有厘清。举证期限本质是指定期限，但有的法官错误理解为法定期限，因此也就经常出现过多强调举证期限，简单地以举证期限届满为由，否定当事人因客观原因在举证期限届满后提供的新证据，导致案件 1 事实不清；
2、机械地理解证据交换与举证期限之间的关系，错误认为证据交换必须在举证期限届满后才能进行。由于在确定双方当事人举证期限届满之日的时间上是不一致的（通常原告的举证期限早于被告的举证期限届满），故在证据交换时，一方或双方己过举证期限导致当事人不能继续提供证据，再组织证据交换也就失去意义；
3、混淆“新证据”与“新的证据”之间的区别，突出的表现在双方第一次证据交换过程中，没有依据案件情况第二次指定举证期限，将当事人在证据交换后就对方证据提出的反驳证据和补充其证明力的证据——“新证据”误认为是在举证期限届满后提供的“新的证据”，并以举证期限已过为由，不组织质证。
（三）释明权行使不充分，没有合理把握释明权行使的“度”
释明权是指法官在民事诉讼中行使的一项具有权利义务合并性质的诉讼指挥权，是一种法官为了明了原告或者被告主张的请求和事实情况而对当事人的主张和举证加以引导的积极行为。释明权的行使，既可以有效确保实体判决之公正，又可以极大提高审判效率。但在调研中我们发现，关于释明权的行使存在着以下问题：
1、法官怠于行使释明权，使当事人举证不当，或简单地以超过举证期限为由不允许当事人举证等等，致使案件事实得不到查清查实，或实体处理不公正；
2、简单地理解法官行使释明权就是通过举证通知书进行告知，而不能根据案件审理的具体情况在庭前证据交换或庭审过程中行使释明权；
3、法官重在对证明责任的释明，而忽略了对继续提供证据的释明；
4、法官难以把握释明权行使的“度”，既担心过多行使释明权，有越俎代庖之嫌，又担心难以平衡对双方当事人的释明义务而被指责偏袒一方当事人。
（四）技术鉴定的委托不规范、不慎重
知识产权案件在查明案件事实过程中，会遇到大量涉及专业技术的问题和证据，这往往给事实认定增加相当的难度。因此，法院在审理案件中根据当事人的申请对相关的技术进行鉴定，是知识产权审判工作经常采用的一种方式。但是，委托鉴定中存在的问题已成为目前影响知识产权案件质量和效率的一个重要因素。主要表现在：
1、对是否需要委托鉴定的考虑不慎重。在审判实践中，只有对那些确实需要借助鉴定才能搞清的纯技术问题才可委托鉴定，但由于我们的法官对知识产权审判中遇到的技术问题缺乏应有的判断能力，故普遍存在着一遇到技术问题就委托鉴定的现象；
2、鉴定的内容不合理。委托鉴定的事项只能是专业技术问题，而不能是法律问题，否则就会造成法院审判权的“旁落”。有的案件在委托鉴定时，没有很好地区分是专业技术问题还是法律问题，轻率地把当事人有争议的问题都列入鉴定事项，并根据鉴定结论作出判决，把应由法官自己来判断的问题也交给鉴定机构。如在审理专利侵权案件时把是否构成“等同”问题委托鉴定，在技术实施许可合同纠纷中，没有按合同约定的标准委托鉴定，对专利技术的成熟与否也委托鉴定等等：
3、没有审查鉴定机构和鉴定人员的资格，致使鉴定结论不能令人信服。有的案件的鉴定人员，不是本专业的技术人员，也不能证明其具有能够解决需要鉴定的专业技术问题的专业知识和经验；
4、鉴定结论的采信在程序上有缺陷。突出的问题是鉴定人员没有出庭接受当事人质询，主要原因是法院在委托鉴定时没有明确要求鉴定人员出庭就案件的专门性问题进行说明，使当事人对鉴定结论进行质证时提出的问题，法官无法作出判断。当事人也往往以违反《证据规定》为由提出上诉，要求不采信鉴定结论。从省高院审理的上诉案件看，有些案件上诉人所有的上诉理 2 由都是针对鉴定结论提出的；二审裁判结果有相当一部分案件没有采用一审的鉴定结论。
（五）对专家辅助人的诉讼地位和作用缺乏认识
现代科技的发展使更多的专业性技术问题暴露在庭审过程中，为了使法官更好地理解专业性的技术问题，越来越多的当事人在知识产权诉讼活动中聘请专家辅助人帮助其参加诉讼活动。《证据规定》第六十一条首次以司法解释的形式在我国的诉讼制度中确立了专家辅助人制度。这一制度的确立，不仅弥补了当事人自有知识的不足，保障了当事人诉讼上的正当权利，也有助于法官对事实的准确认定。由于缺乏必要的规范加以指导，专家辅助人制度在实践中普遍存在以下问题：
1、对专家辅助人独立的诉讼地位缺乏正确的认识。在调研中我们发现，有的法院将专家辅助人等同于证人，或者混同于鉴定人，甚至当作一方当事人的诉讼代理人看待；
2、缺乏对专家辅助人资格的适当审查。这又分为两种情况，一是有的案件涉及的技术问题比较简单，对于该问题法官凭借自己的知识和经验完全可以理解，但只要一方当事人申请专家辅助人出庭，法院不加审查就予以同意：二是对当事人申请出庭的专家辅助人本身是否具备就专门性问题进行说明的资格缺乏必要、适度的审查；
3、将专家意见混同于专家辅助人意见。在实践中，经常出现一方或双方当事人分别向法院递交“专家法律意见书”的现象，该意见是有关专家对案件所涉法律的理解和论证，而不是对专门性问题的说明，且出具意见的专家在一般情况下不到庭参与诉讼；
4、对专家辅助人在庭审中的活动缺乏必要的引导，致使在有的案件中，专家辅助人发表的意见与案件所涉专门性问题并无联系，或者超越专家辅助人在庭审活动中的作用参与法庭辩论等诉讼活动。
（六）其他存在问题
在调研中，我们还发现存在以下具有共性的两个问题：
1、由于方法专利侵权和侵害商业秘密案件经常涉及有关的商业秘密，因此在实践中常常出现被控侵权人以保护商业秘密为由，拒绝承担相应的举证责任，致使难以确定被告是否构成侵权。因此，如何既能对证据进行充分质证，又能切实保护被告的商业秘密，受案法院感到比较棘手。
2、对证据的审核认定存在一定的问题。如在知识产权民事侵权案件中，简单地以在先刑事判决或行政处理决定为依据就认定民事侵权构成，而沿有对当事人早是否享有相应的知识产权、权利的范围以及侵权是否构成等民事争议进行全面审查。
二、对存在问题的原因分析
我们认为，之所以存在上述问题，原因是多方面的，但主要有以下几点：
（一）知识产权案件的特点所致
要审理好知识产权案件，不仅需要法官精通知识产权法学理论，熟练掌握各种知识产权法律法规和司法解释，还要求法官具备知识产权案件特有的审判思路。由于知识产权诉讼不同于一般民事诉讼，涉及的证据往往数量大、种类多、专业技术性强，因此庭前证据交换、举证责任分配、证据的质证和认证及释明权的行使等在知识产权诉讼中都有其特殊性。如在审理侵害商业秘密案件时，虽然从总体上看，需要权利人承担证明商业秘密存在的举证责任，但对于商业秘密构成要件中的“不为公众所知悉”的举证责任却是由被控侵权人承担；又如由于当事人及其代理人诉讼水平和能力的欠缺，所举证据往往达不到举证责任分配的要求，因此充分和适当行使释明权，在知识产权审判中更具有其特殊的重要作用。
（二）我国的民事审判方式改革正处于转型和过渡时期，以当事人为主的诉讼模式尚未 3 真正建立起来，审判理念还需更新
我国属于传统的大陆法系国家，职权主义诉讼模式对我国的民事诉讼制度具有较强的影响。虽然随着我国审判方式改革的深化，当事人的举证责任和处分权逐步强化，诉讼地位得到了提高，法院在庭审中的主导权弱化，但从本质上说，仍属职权主义范畴。从总体上看，《证据规定》是建构在当事人主义为主导的诉讼模式基础之上的，因此《证据规定》的一些内容与民事诉讼法等法律法规存在着冲突。如在证据提供上，民事诉讼法实行随时提供主义，而《证据规定》奉行的却是适时提供主义，回此不同的法院、不同的法官从不同的审判理念出发，对当事人在举证期限届满之后提供的证据很可能会存在着不同的理解，有的认为是新证据，有的却认为该证据己经失权，导致裁判结果的不同。
（三）《证据规定》本身的内容还有待进一步完善
目前我国尚没有完整的证据法，在《证据规定》出台之前，关于证据制度的规定仅有民事诉讼法中的12条，这些规定非常简陋，已不适应民事诉讼的需要。因此，为了规范诉讼活动中有关的证据问题，最高法院以司法解释的形式公布了《证据规定》，这在一定程度上解决了民事审判中关于证据适用的一些难点问题，但是从根本上看，《证据规定》的有些内容并不明确，如证据交换制度虽然得以确立，但对证据交换的内容、形式等并没有具体规定；对举证期限与证据交换。证据失权的关系也未理清；另外，有的制度虽然在《证据规定》中予以确立，但与该制度配套的其他制度尚未确立。
（四）对《证据规定》的理解过于机械
《证据规定》中有很多内容是民事诉讼法中没有的新制度，如证据适时提出制度、举证时限制度。对于如何理解这些规定，不能仅仅拘泥于条文的简单规定，而应该结合司法解释制定的本意以及法学理论知识，将单个制度置于证据规则体系中来理解。如关于举证期限的性质，虽然在《证据规定》中并没有就其性质进行规定，但从法理上分析，其性质应为指定期限而非法定期限。因此，这就要求法官在审判实践准确掌握证据交换和举证时限、举证时限和证据失权之间的关系。
（五）法官素质的原因
一是法官素质的客观原因。虽然目前我省从事知识产权审判工作的法官绝大部分具有大学本科以上学历，甚至超过50%的人具有硕士学位（含在读），但由于我省知识产权审判工作起步较晚，审判人员对审理知识产权案件的审判经验不够丰富，业务能力不够全面，知识结构不够合理，很少受过系统、专业培训，不适应形势和任务的要求，对知识产权审判工作的特殊性不适应；二是法官素质的主观原因。如在审判中，法官责任心不强，怠于行使释明权，使当事人举证不当，或简单地以超过举证期限为由不允许当事人举证等等，致使有些案件事实没有查清，从而影响实体公正。
三、存在问题的解决对策
要解决知识产权审判工作中适用《证据规定》存在的问题，根本的途径是要进一步全面提高知识产权审判法官的素质，但由于各种主客观原因，要使全体法官的专业素质都能适应知识产权审判工作的形势和要求，还有待时日和不懈努力。当前，我们可以通过以下几个方面的努力，在知识产权审判中充分运用好《证据规定》，进一步提高审判质量和效率。
（一）落实庭前证据交换制度
知识产权纠纷案件一般都属于证据较多或者复杂疑难的案件，根据《证据规定》第三十七条的规定，应当多采用庭前交换证据的形式。通过庭前证据交换，要达到：
1、确定无争议的事实，固定争点。庭前证据交换时，应同时听取各方当事人对庭前交换的证据的质证意见。对于无争议的事实，主持人要予以归纳，在以后的庭审中不再质证；对于有争议的事实，应当强化当事人辩论主义意识，主持人可以将拟定的案件争点，在征询当事人意见后予以确定；
2、庭前证据交换中涉及的具体要件事实、证明责任分配等问题，在听取当事人意见后，可以由合议庭作出评议，并告知当事人。如果当事人对证明责任分配的争议较大，且法律和司法解释对相关的证明责任分配无明确规定的，合议庭可以仅对证明责任分配问题作原则释明；
3、在知识产权纠纷案件中，当事人对于证据的质证能力一般较弱（如有关公知技术的证据质证），在这种情况下，法官应当注意给予当事人一定的期限以提高质证能力；
4、庭前证据交换可以由主审人或合议庭成员主持，主持人也可依法主持调解；
5、庭前证据交换应当由负责审理知识产权案件的业务庭进行；
6、在庭前证据交换时对证人证言有异议的，该证人应当在庭审时再次出庭，否则其证言不应采信；
7、根据庭前证据交换情况，法院可以根据当事人的申请或依职权再次指定举证期限，最重要的是法官应当积极行使释明权。
（二）积极、适度行使法官释明权
释明权既是法官的职权，同时又是法官的职责。大多数知识产权案件涉及证据数量多、种类杂、专业技术性强，当事人及其代理人的举证往往达不到举证责任分配的要求，也由于专业的知识产权代理人较少，一般代理人的专业水平有所欠缺，特别是在我国没有实行律师强制代理制度的情况下，如仅有一方当事人聘请了专门的知识产权代理人参与诉讼时，双方当事人的诉讼能力明显不平衡。因此，为了达到依法保护权利人利益和制裁侵权的目的，在知识产权审判中法官行使释明权更具有其重要的作用。在知识产权审判中，法官行使释明权主要体现在：
1、指导当事人提出证据材料。法官应当向当事人说明举证责任、举证期限、举证范围和方法以及不举证的法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证；
2、对变更诉讼请求的释明。在当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，法官应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限；
3、对知识产权的法律效力行使释明权。如在专利侵权案件中，当被告以涉案专利无效作为抗辩理由时，告知被告可以向专利复审委员会提出无效宣告申请；
4、对一些重大程序事项的释明。如在当事人就不同的法律关系合并提起诉讼时，告知当事人应分别起诉；
5、对其他诉讼规则的释明，如对拟制自认规则的释明。但当涉及知识产权诉讼时效、自由公知技术抗辩等方面主张时，法官不宜行使释明权。
释明权应当正确行使，控制在一定的限度内，因此应当遵循以下原则：
1、探究当事人真实意思原则：
2、中立原则；
3、公开、透明原则；
4、本着有利于诉讼和平等维护当事人双方的诉讼权利的目的行使释明权。法官应根据法律精神以及对程序正义的理解，在综合考察当事人的专业技能、法律知识、诉讼经验、经济能力等方面，据情作出判定与把握，谨慎、严肃地行使释明权。
（三）准确把握专家辅助人的诉讼地位和作用
专家辅助人，既不是民事诉讼法中所讲的证人，也不是诉讼代理人，其在诉讼中具有独 5 立的诉讼地位。人民法院应当对当事人申请出庭参与诉讼的专家辅助人的资格进行适当的形式审查。为保持当事人之间诉讼能力的平衡，在一方当事人申请专家辅助人参与诉讼时，应当通知另一方当事人。申请专家辅助人出庭的，应当在庭审前提出。
专家辅助人在诉讼中的作用主要是受当事人的委托，就案件涉及的专门性问题进行说明，同时在合议庭允许时也可与对方当事人（包括诉讼代理人、对方聘请的专家辅助人）就有关案件中的专间性问题进行对质以及对鉴定人进行质询。法官有义务在庭审过程中引导专家辅助人就专门性问题进行说明。
（四）规范专业技术事实证据的采信和鉴定
知识产权审判中涉及的技术问题主要有两类：一是纯客观的技术问题，如产品的成分、含量或比例、产品的性能指标等。二是带有主观性的、对技术内容的法律意义的认识问题，如技术的创造性、技术特征是否等同等。
对技术问题的处理应注意掌握以下几个原则：l、法定程序原则。对于与技术问题有关的要件事实必须根据证据规则的规定明确当事人的举证责任，在当事人经过充分的诉辩、举证质证后，才能作出对技术问题的判断或处理意见，应尊重当事人的处分权和辩论权，当事人达成共识的可直接予以认定；
2、法官应尽量搞清、搞懂审判中所遇到的技术问题，并依据自己的认识做出判断；尽量分离技术问题的主观内容，实现技术问题的客观化；
3、对技术问题可以通过专家咨询、专家论证以及专家辅助人等方法解决的，应当尽可能通过这些方式解决，避免一遇到技术问题即委托鉴定的倾向。
关于委托鉴定，我们认为应当做到以下几点：
1、鉴定程序的启动应尽可能依当事人的申请而进行，不宜由法院依职权委托鉴定，也不应主动超过当事人申请的范围进行鉴定；
2、提出鉴定申请的当事人应当明确进行鉴定的对象和范围，并在指定期限内提交完整的资料供鉴定使用；送鉴材料以及内容须经各方当事人质证。对于当事人未在指定期限内提交资料，致使鉴定结论对其不利的，由该当事人承担相应的责任；
3、委托鉴定的内容只能是技术事实，应当避免将法律问题委托鉴定；
4、鉴定委托书中应当明确鉴定的内容，并根据案件的具体情况对鉴定方法提出一定的要求；
5、应当在鉴定委托书中明确鉴定人的权利与义务，尤其是鉴定人应当出庭接受当事人质询的义务、对鉴定结论的客观、公正性负责的义务。对鉴定人不履行相应义务的，可减少或不予支付鉴定费用；
6、鉴定人不出庭接受质询，或鉴定人员被申请回避的事实确实存在的，鉴定结论一般不予采信。
（五）正确理解知识产权诉讼中对举证责任分配的特殊要求
审理知识产权案件时，应当严格按照《证据规定》第二条、第四条至第七条关于举证责任分配的一般原则，以及专利法、商标法、著作权法等知识产权法律对举证责任的特殊要求，合理分配各方当事人的举证责任。在目前的审判实践中，尤其应当把握好两类特殊案件的举证责任分配问题。一是关于方法专利侵权诉讼中的举证责任倒置。《证据规定》第四条第一款第（一）项关于方法专利举证责任倒置的规定符合专利法的规定。但举证责任倒置，并不意味着权利人完全不承担举证责任。方法专利的专利权人只有在举证证明自己享有方法专利权，对方当事人制造了相同的产品后，并说明依据自己的专利方法所直接获得的产品是一项新产品后，才能实现举证责任倒置。在举证责任倒置的情况下，被控侵权人不能以保护商业秘密为由，拒绝承担相应的举证责任。除被控侵权人承认使用了专利方法外，无论其是否提 6 出反驳，均不能免除其举证责任。另外，应当将被控侵权人提供的证明其产品制造方法的证据限定在必要的范围内，即以足以证明其产品制造方法与权利人的专利方法不同为必要，而不是要求被控侵权人提供其产品的全部制造方法。二是侵害商业秘密诉讼中的举证责任分配。商业秘密权利人提起诉讼，首先应当提供商业秘密的载体，固定其主张的商业秘密的范围或者秘密点，在一定时情况下，还要提供证据说明商业秘密开发形成的过程；同时，权利人证明被控侵权人使用的信息与自己的商业秘密一致或非常接近，并证明被控侵权人有获取（接触）商业秘密的条件，而被控侵权人不能提供或拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，可以认定被控侵权人以不正当手段获取了商业秘密。
（六）做好知识产权审判中证据的审核认定工作
做好知识产权证据的审核认定工作，是认定权利人是否享有相应的知识产权以及被控侵权是否成立的关键，因此法官应当按照法定程序，全面、客观的审核证据，并以依法审核认定的证据所确认的事实作为裁判的依据。在目前的知识产权审判中，应当注意对以下三类证据的审核认定：
1、对通过公证方式取得的证据的审核认定。通过公证取证是当事人用来证明被控侵权人和侵权成立常用的重要手段。对知识产权诉讼中的公证取证，最高法院虽然仅在《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》作了规定，但其他知识产权案件可以参照著作权法司法解释的上述规定执行。对通过公证方式取得的证据，应当作为认定案件事实的初步证据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。对于通过隐瞒真实身份取得的证据，如果不是以引诱、欺骗、威胁或者其他违反法律规定的方式取得，不属于“陷阱取证”可以作为定案依据。
2、对在先刑事判决或者行政处理决定的审核认定。在侵权诉讼中，当事人经常提供有关行政机关的在先处理决定要求人民法院直接认定侵权行为成立。应当认识到，追究侵权行为的民事责任与追究侵权行为行政责任的结果虽有重合，但也存在着很大差异。因此在先的行政处理决定只是一方当事人证明侵权行为存在的初步证据，其只是暂时免除了自己的举证责任，但只要对方当事人提供了相反证据，法官仍应当就民事侵权是否构成等进行全面审查，而不能直接把行政机关的处理结果作为认定侵权成立的依据。另外，在知识产权侵权案件尤其是侵害商业秘密案件中，常常出现权利人提供在先的刑事判决要求认定被控侵权人构成民事侵权。根据《证据规定》第九条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，但有相反证据足以推翻的除外。因此，在先的刑事判决只是暂的免除一方当事人的举证责任，只要对方有相反证据存在，法官就必须对权利人是否享有知识产权、权利的范围以及是否构成侵权等作出认定，而不能一概以刑事判决认定的事实为准。
3、关于合法来源证据的审核认定。在知识产权侵权案件中，被控侵权人常以其销售或使用的被控侵权产品有合法来源为由主张免除相应的民事责任，因此审查该产品是否具有合法来源也就成为审理此类案件的关键问题。一般情况而言，只要能提供相应购货凭证或销售凭证等证据，产品以正常的价格条件通过合法的进货渠道取得，即可证明这些产品具有合法来源。但是，在特殊情况下，即使提供了这些凭证，也不能认定具有合法来源，一是产品具有明显瑕疵，容易使一个具有正常判断能力的人怀疑该产品为侵权产品的；二是法律法规对销售的商品有特殊规定的情况，如正版的进口音像制品应标识的合同登记号及文化部的批准 7 文号。对于以上两种情况，由于销售者并没有尽到合理的审查义务，不应认定产品有合法来源。
（七）加强调研和业务指导，进一步提高在知识产权审判中适用《证据规定》的能力
要进一步提高在知识产权审判中适用《证据规定》的能力，高质量地审理好知识产权案件，就离不开高质量的调研工作。根据近年来各级法院审理知识产权案件存在的实际情况，为统一认识和执法标准，我省高院民三庭就目前各级法院在知识产权审判中认识不一致的问题，正在着手制定《知识产权审判中适用（证据规定）的若干意见》、《关于审理商业秘密纠纷案件的若于意见》、《关于专利损害赔偿的若干问题》以及《关于商标专用权保护中的若干问题》等，用以指导全省知识产权审判。鉴于知识产权案件改判率高的特点，为加强上下级法院之间的交流，我庭计划在适当的时候，与相关中院开展知识产权改判案件分析研讨会。在做好审判工作的同时，也要加强与科技、工商、版权等知识产权有关行政部门的联系，了解知识产权行政执法中出现的新情况、新问题，正确认识知识产权民事审判与行政执法的关系。
第四篇：广东省高级人民法院关于民商事审判适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的指导意见
保障当事人依法行使诉讼权利，保证人民法院正确认定案件事实，提高民商事审判效率，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）及有关批复，结合审判实践，提出以下指导意见：
第一条 当事人的诉讼请求不明确的，法官应告知当事人明确诉讼请求。
第二条 人民法院根据《规定》第三十五条的规定告知当事人变更诉讼请求，当事人不变更诉讼请求的，不影响人民法院对案件的审理。
第三条 举证期限届满后，具有下列情形之一的，人民法院可以重新确定举证期限。重新确定的举证期限可少于30天。
（一）被告未在答辩期内提出答辩意见，而在答辩期届满后才提出答辩意见，原告据此要求补充举证的；
（二）被告在答辩期届满后提出新的答辩意见，原告针对被告新的答辩意见要求补充举证的；
（三）由于送达等原因，原告收到答辩状时已超过其举证期限，原告针对被告的答辩意见要求补充举证的；
（四）当事人在举证期限内向人民法院提交的证据未经庭前交换，一方当事人在开庭时针对对方提交的证据要求提交反驳证据的。
第四条 人民法院指定举证期限后，当事人协商一致要求变更该举证期限的，人民法院可予认可，并根据当事人的约定，重新确定举证期限。
当事人约定的举证期限明显过长以致影响案件在审限内审结的，人民法院可责令当事人重新约定举证期限；当事人协商不成的，由人民法院指定举证期限。
第五条 人民法院应一方当事人的申请延长举证期限的，该延长的期限适用于未提出申请的当事人。
第六条 被告在答辩期内提出管辖权异议的，原定的举证期限失效。管辖权确定后，人民法院应依照《规定》第三十三条的规定重新确定举证期限。
第七条 需公告送达举证通知书的案件，当事人的举证期限从公告期届满之日起计算。
第八条 人民法院在二审程序中指定的举证期限可少于30天。
第九条 原告撤诉后又重新起诉的，人民法院应重新确定举证期限，原告的举证不受前一诉讼举证期限的约束。
第十条 发回重审的案件，人民法院可不重新确定举证期限。当事人提供“新的证据”的，应当在法庭辩论结束前提出。但案件发回重审后需追加当事人的，应重新确定举证期限。第十一条 《规定》第四十一条中“新发现的证据”，包括在举证期限届满后新出现或新形成的证据；或在举证期限届满前已经存在，但当事人因客观原因无法知道其存在的证据。第十二条 一方当事人在举证期限届满后以属于“新的证据”为由，向人民法院提交的证据，对方当事人认为不属于“新的证据”的，一方当事人对其负证明责任。
第十三条 具有以下情形之一，当事人在举证期限届满后仍可以向人民法院申请调查收集证据或申请鉴定。
（一）被告没有在答辩期内提出答辩，答辩期届满后才提出答辩意见，原告针对答辩意见申请人民法院调查收集证据或申请鉴定的；
（二）被告在答辩期届满后提出新的答辩意见，原告针对新的答辩意见申请人民法院调查收集证据或申请鉴定的；
（三）由于送达等原因，原告收到答辩状时已超过其举证期限，原告针对答辩意见申请人民法院调查收集证据或申请鉴定的；
（四）当事人在举证期限内向人民法院提交的证据未经庭前交换，一方当事人在开庭时针对对方当事人提交的证据，申请人民法院调查收集证据或申请鉴定的。
第十四条 当事人或其诉讼代理人向非国家机关的证据保管人、持有人提取证据不能，符合《规定》第十七条第（三）项规定的条件，可以申请人民法院调查收集证据。
第十五条 下列案件，可以不组织庭前证据交换：
（一）所有被告均下落不明、公告送达的案件；
（二）证据材料不多的案件；
（三）被告答辩时认可原告在起诉状中陈述的事实的案件；
（四）合议庭或独任法官认为不需要进行庭前证据交换的其他案件。
第十六条 人民法院组织庭前证据交换，可根据案件具体情况采取以下不同方式：
（一）由人民法院主持证据交换。对当事人无异议的证据记录在卷；对当事人有异议的证据，按照证据证明的内容分类记录在卷，并记载异议的理由；确定当事人的争议焦点；
（二）组织当事人相互直接交换证据；
（三）当事人营业所在地或住所地远离法院，交通不便，或因其他正当原因不能参加庭前证据交换的，经当事人申请，人民法院可以通过邮寄方式交换证据复印件；
（四）以当事人协商同意的其他方式进行证据交换。
第十七条 人民法院主持庭前证据交换，应当在证据交换日3天前通知双方当事人及其他诉讼参加人。
第十八条 证据交换日应安排在最后一个举证期限届满日之后。
第十九条 证据交换日与举证期限届满日不一致的，以证据交换日为提交证据的最后日期。
第二十条 对于当事人提交的反驳证据，是否需要再次进行证据交换，由人民法院根据案件的具体情况决定。
第二十一条 当事人在举证期限届满前增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，举证期限应通过当事人协商或者人民法院指定的方式重新确定。当事人增加、变更诉讼请求的，人民法院指定举证期限可少于30天。当事人提出反诉的，人民法院指定的举证期限不得少于30天。第二十二条 当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。当事人在举证期限届满后法庭辩论结束前增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，作如下处理：
（一）一方当事人减少原有的诉讼请求，或者一方当事人增加、变更的诉讼请求依附于原有的诉讼请求的，人民法院可予准许；
（二）一方当事人增加新的独立的诉讼请求，不属于《规定》第三十五条规定情形的，人民法院不予审理，告知其可另行起诉；
（三）当事人在举证期限届满后才提出反诉的，人民法院不予审理，告知其可另行起诉。第二十三条 一方当事人在举证期限届满后提出 “新的证据”的，或虽不属于“新的证据”，但对方当事人同意质证的，人民法院可以组织质证并予认证。但在必要共同诉讼中，对方当事人众多只有少数同意质证的，人民法院可不组织质证和认证。
第二十四条 一方当事人在庭审中以对方当事人提供的证据不属“新的证据”为由不同意质证的，由不同意质证的当事人对对方当事人提供的证据发表意见。庭后经评议认定当事人提交的证据属于“新的证据”的，视为该证据已经过质证。
第二十五条 一方当事人在诉讼过程中承认对方当事人陈述的案件事实，但具有下列情形之一的，不产生自认的效力：
（一）当事人恶意串通，损害国家利益、社会公共利益或第三人的合法权益而作出的承认；
（二）对与身份关系案件相关事实的承认；
（三）当事人在诉讼中为达成调解协议或者和解的目的，基于妥协作出的承认；
（四）属于人民法院依职权调查的事项。
第二十六条 在普通共同诉讼X，共同诉讼的当事人一人或数人对另一方当事人陈述的事实表示承认的，仅对作出承认的当事人产生自认效力。
在必要共同诉讼X，共同诉讼的当事人一人或数人对另一方当事人陈述的事实表示承认，其他共同诉讼当事人不予认可的，不产生自认的效力。
第五篇：知识产权证据收集
一、在知识产权诉讼中取得充分、有效证据是胜诉的关键
知识产权是人们基于智力成果而依法享有的一种民事权利，包括专利权、商标权、著作权和商业秘密等。知识产权侵权诉讼是指知识产权的权利人对侵犯自己知识产品的行为人所提起的一种民事诉讼。作为专利权人，商标权人和著作权人其提起侵权诉讼的目的是制止侵犯自己知识产品的行为，维护自己的民事权利，所以其有义务提供证据证明自己的权利正遭受侵犯。因此在知识产权侵权诉讼中，证据居于核心地位，起到切实维护知识产权权利人合法权益的作用。权利人对侵权证据收集的是否全面、准确、充分，直接关系到法院最终的事实认定和裁判结果，是认定是否构成侵权和计算损失赔偿的主要依据，在整个侵权诉讼中处于核心的环节。
我国《民事诉讼法》第64条第（一）款规定了“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”。这是举证责任分担的基本原则，即通常所说的“谁主张，谁举证”原则。举证责任是指民事诉讼当事人对自己的诉讼主张，有提供证据，加以证明的责任；和在无法证明时，要承担举证不能的责任。
二、知识产权诉讼的取证范围
无论是选择何种途径来追究知识产权侵权人的法律责任，当事人都需要向有关主审机关提供相关证据，包括证明知识产权权利有效的证据（权利证据）以及表明知识产权被侵害的证据（侵权证据）和有关损害赔偿的证据。
1.权利证据
当事人所提供的权利证据通常需要证明：（1）该当事人是该权利的拥有者或其利害关系人，因此他是合法的原告或投诉人；（2）该知识产权在中国合法存在、有效并且因此可被依法行使。
就商标权而言，提交该类证据的目的在于证明商标权的归属，受保护的是何种类型的商标，是否为驰名商标，从而确定该商标权的保护范围。
主要包括：A、商标注册证（如指定颜色的须提交商标注册证的原件）及续展手续。如果是国际商标注册，则需由国家商标局发布该国际注册在中国有效的证明。B、驰名商标认证书。
就专利权而言，提交该证据的目的在于明确专利权的归属、权利状态、专利的有效期限，确定专利权的保护范围。
主要包括：A、专利权证书，包括授权权利要求书、说明书及附图。该专利权如经历无效或撤销程序，且对专利文件进行了变更的，应当提交相应的行政审查决定。如果是实用新型专利，则最好还要有国家知识产权局发布的证明该实用新型具有专利性的检索报告。B、最近一次缴纳年费的收据。C、专利独占实施许可权人与专利权人作为共同原告一同提起侵权诉讼的，还应当提交独占实施许可合同。
2.侵权证据
当事人所提供的侵权证据要能够证明：被告实施了或正在实施被控侵权行为。例如，被告的促销宣传材料、被告的产品样品、被告的产品销售合同、销售发票等等。
被告实施侵犯其商标权行为的证据，提交该类证据的目的在于确认被告以何种形式侵犯原告的商标权，侵权行为发生的范围等。
主要包括：被告生产的被控侵权产品及销售发票、买卖合同、视听资料等。在原告不能获得被控侵权产品时，销售被控侵权产品的发票、合同也可以作为直接证据使用。
被告实施侵犯其专利权行为的证据，提交该证据的目的在于证明被告实施了侵犯原告专利权的行为，是判令被告承担侵权民事责任的事实依据。
主要包括：A、被告生产的被控侵权产品，即侵权行为的直接证据。B、如因客观原因不能取得被控侵权产品，则可以先提供诸如被告在报刊上刊登的销售其产品的广告，与他人签订的买卖合同等间接证据，再以其他方式获得侵权的直接证据。C、被控侵权产品的销售和使用者明知该产品是侵权产品而仍然进行销售和使用的证据。D、原告就被控侵权产品与原告专利权利要求书进行的对比，说明其技术特征如何落入了原告专利的保护范围，从而构成对原告专利权的侵犯。
3、有关损害赔偿的证据
在侵权之诉中，原告要求被告赔偿，应当提交有关赔偿数额的计算方法。由于在几类侵犯知识产权案件中赔偿数额的计算方法均不止一种，且在几种计算方法都
可以使用的情况下，应当由原告选择最有利的计算方法，保护自身的合法利益，并据此提交相应的证据。
侵犯商标权的赔偿数额计算方法有三种，(1)为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。(2)或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支(含调查费和律师费)，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。（3）或由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。人民法院在确定赔偿数额时，主要考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
在侵犯专利权案件中，提交该证据的目的在于以侵权事实为依据，以专利法及其相关法规规定的侵权法律责任承担为原则，说明原告提出赔偿经济损失具体数额的计算方法或考虑的主要因素，使法庭注意原告诉讼请求的合理性。
侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。
权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。
侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的１至３倍合理确定赔偿数额；没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因
素，一般在人民币５０００元以上３０万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币５０万元。
4、有关侵权人情况的证据。
侵权人确切的名称、地址、企业性质、注册资金、人员数、经营范围等情况，都是权利人必须了解的。权利人根据侵权人的具体情况，采取有针对性的策略和方案。确定诉讼或行政打假的方案和确定管辖的机关。
三、知识产权诉讼的取证方法
权利人根据案件的具体情况，选择一种最为有利可行的取证方法，尤为重要。其主要方式如下：
1、自行取证和委托律师调查取证
由于知识产权案件专业性较强，由权利人自行取证，对取证的方向和范围把握的十分准确会有一定的难度。律师是专门从事法律工作的，以向社会提供法律服务为职业。律师不仅具有丰富的法律知识，而且具有丰富的办案经验和熟练的诉讼技巧，能在不同的诉讼阶段为当事人作出适当的选择。一般说来，律师调查取证要比当事人调查取证方便得多，收集证据的范围也更加广泛、精确。在司法实践中法官往往也会对律师另眼相待、提供更多的方便。
2、申请公证机关进行证据保全
公证机关的法定业务之一便是“保全证据”。公证证据具有推定为真的效果。《民事诉讼法》第59条规定：“人民法院对经过公证证明的法律行为、法律事实和文书，应当确认其效力。但是，有相反证据足以推翻公证证明的除外”。公证机关对证据进行保全，其效果与法院依职权所进行的保全，是相等的。在诉前，当事人能够充分运用公证机关收集、保全证据，是一个做好诉前准备的有效措施。
今年3月，本律师代表美国科勒公司在武汉进行商标侵权诉讼，就进行了公证证据保全。科勒是全球卫浴产品的经典品牌，在中国也有着很高的认知度。科勒公司在武汉发现有侵犯其商标权和商号权的专卖店出现，销售侵权产品。本律
师得到科勒公司的授权后，即先行去武汉调查，根据调查情况决定提起民事诉讼。在起诉前，申请当地的公证机关进行公证证据保全。在侵权人处购买了侵权产品，并同时得到了被告的宣传单、销货发票，公证机关出具了公证书。为本案的胜诉打下了坚实的基础。
3、申请法院进行诉前证据保全
2002年最高法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第25条：“法律、司法解释规定诉前证据保全的，依照其规定办理”。这就为当事人或利害关系人向法院申请诉前证据保全确定了一个合法依据。最高法院2002年1月实施的司法解释《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》，规定了在商标权侵权案件中，可以申请诉前证据保全。最高法院2001年7月1日实施的《关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第16条也规定了诉前证据保全。最高法院2002年10月15日实施的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定：“人民法院受理以下著作权民事纠纷案件”，其中有一项就是：“申请诉前财产保全、诉前证据保全案件”。可见，申请诉前证据保全在知识产权侵权案件中是大量存在的。保全措施后，当事人或利害关系人应在法定时间段里提起诉讼。如果没有向法院提起诉讼，则此种保全措施应当予以解除，或者将有关证据予以销毁或发还，同时申请人还要就此所造成的损失承担赔偿责任。
今年4月，本律师代表美国科勒公司在广东潮州进行商标侵权诉讼，就进行了诉前证据保全。基于武汉的侵权调查，摸清侵权产品的制造商为潮州一家陶瓷公司。在起诉前，我们申请了诉前证据保全，法院在侵权公司仓库内查到百余件侵权产品，并进行了拍照留存证据。从而掌握了确凿的不容推翻的侵权证据。
4、申请人民法院调取证据
我国《民事诉讼法》第六十四条规定：当事人及其代理人因客观原因不能自行取得的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。基于此当事人往往在提起专利侵权，商标侵权和著作权侵权诉讼的同时，提出一份调取证据申请，调取的证据通常又分为三类：第一，保全被控侵权产品；第二，调查被控侵权单位的财务账册，以便确定赔偿额；第三，调取被控侵权人存在侵权的证据。根据《民事诉讼法》及最高法院有关司法解释的规定，法院调查收集证据有两种运作方式：一是主动依职权调查收集证据。在涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实以及有关程序事项时，法院应当主动依职权调查和收集证据，而无需当事人提出取证申请。二是根据当事人的申请取证。在法院主动依职权调取证据的范围被缩小了以后，当事人提出证据调查的申请变得日益重要。如果缺乏当事人及时提出的证据调查申请，法院一般不主动调查证据。在当事人提出证据调查申请后，法院是否启动调查取证的机制还取决于法院的审查判断，只有在当事人提出的该项申请符合法院取证范围之时，法院才有义务调查取证，否则法院应当驳回该项申请。当事人申请法院调查取证应当注意两点：一是申请调查的证据范围，必须符合法定情形；二是此项申请必须注意举证时限。
法院通常采取的措施是对易拍照的被控侵权产品采用拍照的方式，或采用记录下被控侵权产品的技术特征的方式，对易于调取的书籍、商标实物等采用扣押、提取等手法，而对于被控侵权人的财务账册往往因侵权人的阻挠或隐藏而极难得到。
去年7月份，本律师代表霍尼韦尔国际公司在无锡起诉，一家无锡公司侵犯霍尼韦尔国际公司的商标权、商号权及不正当竞争。霍尼韦尔国际公司是一家具有百年历史、在多元化技术和制造业方面占领导地位、年销售额达240亿美元的大型跨国公司集团。《财富》世界500强排行榜自2000年起均排名前200位。无锡这家公司是化油器的生产商，其公司的英文名称带有“Honeywell”字号；停止在其车间外墙、员工工作服及企业宣传册上使用“Honeywell”字样。我们在起诉后即申请法院调取被告侵权证据。法院予以准许并到被告处取得大量的证据，证明了被告的侵权事实。法院最后判决被告停止侵权并赔偿损失，且在本案中认定“Honeywell”为驰名商标，系江苏省第一例，全国法院认定的外国公司为驰名商标的第四例。
5、申请行政机关调查取证
我国的《专利行政执法办法》第五章对调查取证有专章规定。管理专利工作的部门在查处案件的过程中，可以根据需要依职权调查收集有关证据。可以查阅、复制与案件有关的合同、帐册等有关文件；询问当事人和证人；采用测量、拍照、摄像等方式进行现场勘验。涉嫌侵犯制造方法专利权的，管理专利工作的部门可以要求被调查人进行现场演示。涉及产品专利的，可以从涉嫌侵权的产品中抽取样品。
四、知识产权诉讼取证应注意的问题
1.收集证据应合法
根据我国法律规定，当事人提供的证据必须合法。实践中，证据不合法主要有以下几种情形：①收集或提供主体不合法。②取证程序不合法。如以暴力、威胁、欺骗、引诱、收买等非法方法收集的证据。③内容不合法。即不能证明案件真实情况、虚假的、无证明力的事实材料，因对案件事实的查明毫无意义而为非法证据。
2.注意证据之间的关联性和一致性。
首先，各个证据之间要有某种客观的联系，相互印证，而不是相互孤立的。其次，当事人应收集与证明对象相一致的证据。实践表明，证据证明对象过于分散往往容易削弱证据的证明力，至于相互矛盾的证据更是不为法庭所认定。所以，在收集证据后要仔细研究它们的内在关系，剔除无关紧要的证据，确保证据有的放矢。
3.注意证据的客观性
不管采取那种方法收集证据，都要以客观性为前提，只有客观真实的证据才有证明力。千万不能篡改、伪造证据，否则要承担法律责任。
点击咨询 