试论国际私法中的法律规避问题

第一篇：试论国际私法中的法律规避问题

摘 要 国际私法中的法律规避，即法律欺诈，是指涉外法律关系的当事人为了实现自身利益而制造或者改变某种连接点，规避对自己不利的法律，使于己有利的法律得以适用的行为。随着经济的发展和国门的开放，中外交流变得异常频繁，这在增进人们之间了解的同时，摩擦冲突也逐步凸显出来。因为每个国家都有自身不同的特点，有着不同的文化信仰和法律制度，不同的法律在同一事件或行为上的不同规定，会使人们在适用法律是无所适从，也给人们选择适用的法提供了空间。当冲突发生时，面对国内外法的不同规定，当事人必定选择于己有利的外国法律，这种选择就会促使人们趋利避害，人为地制造因素，规避不利，适用有利的法律规定，法律规避问题由此产生。对法律规避问题的研究，不仅具有理论上的指导意义，实践中更具有现实意义，本文分为两大部分，第一部分是对法律规避问题的概述，在这部分，主要介绍法律规避的起源和发展、产生原因、构成要件等基本内容，对法律规避有一个整体认识；第二部分，相关问题介绍，主要是阐释和公共秩序保留的关系、法律规避的对象等有争议的问题。

关键词 法律规避 公共秩序保留 性质 对象

中图分类号：d99 文献标识码：a doi：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.06.145

一、法律规避概述

（一）法律规避问题的起源和发展

法律规避问题，始肇于1878鲍富莱蒙案。该案中的鲍富莱蒙夫人本为比利时人，嫁给法国人，取得法国国籍，后其想与以罗马尼亚人结婚，但是当时法国的法律禁止离婚，为达目的，鲍富莱蒙夫人加入当时允许离婚的德国，取得德国国籍，在德国法院取得离婚判决，并与罗马尼亚人结婚，随后，当其回到法国后，其法国丈夫相法院起诉，要求认定鲍富莱蒙夫人改国籍、离婚和再婚无效。法国法院审理后认为，鲍富莱蒙夫人的行为，理论上无懈可击，但是其行为明显是人为制造因素，使得不利于己的法国法不再适用，使得有利的德国法得以适用，有损被规避国国家利益，因此法国法院判决其离婚和再婚属无效。这就是著名的鲍富莱蒙案，由该案延伸出一条法律规则，就是法律规避。之后，随着国际私法学者的研究和司法实践，使得法律规避相关理论不断丰富发展，逐步形成了当代的法律规避制度。法律规避的范畴也不在简单的限定在国际民事法律关系，国际商事法律关系、公司关系，保险等等诸多领域都引进了法律规避制度。

（二）法律规避产生的原因

法律规避现象由来已久，现实生活中也屡见不鲜，其产生的原因归结起来有两个主要方面。

第一，主观原因，法律规避，是一个人为制造或者改变连接点使得本不适用的外国法产生适用的法律效果的行为，这个行为逃避了本该适用的本国不利的法律规定，而有选择的适用了外国的于己有利的法律规定，具有选择性和故意性。究其原因，主要是因为人们的逐利思想和法律意识存在偏差。追逐利益是人的本性，经济生活中如此，在法律生活中也是如此。当人们进行法律行为时，必然对行为结果有预期，对不同的法律规定进行横向比较选择，趋向于适用那些对自己有利的规定，而不是按照本国法规定的对自己不利的规定，当两种规定冲突，按本国法应使用不利一种时，当事人的心理便会失衡，这时在逐利思想的驱动下，便会人为地制造条件使得有利的外国法得以适用，不利的本国法被规避。这些当事人的主观认识存在偏差，以为规避法律的行为外观上合法便能产生适用外国法的效力，其实不然，法律规避外观合法，但是其因为规避了本国法，是违法行为，在本国，效力必然不被承认。

第二，客观原因，法律的不同规定给了人们进行规避行为的机会。法律规定不同，这是客观存在的，当外国法明显比国内法处理结果更有利时，必然会引导人们趋利避害。再有，相关法律制度并不健全，在解决法律冲突的时候，国际私法规定某类法律关系适用某类准据法，“某类”准据法并不具体，这就给当事人制造条件，适用有利于自己的外国法提供了可能性。再有，一些国家对于法律规避持消极态度，在立法和司法实践上没有明确的规定，产生了法律规避问题得不到整治，一定程度上助长了这类行为的发展。

（三）法律规避的构成要件

针对法律规避的构成要件，理论界存在多种意见。主要有学说有“三要件说”、“四要件说”和“五要件说”其中，“四要件说”占据了主流地位，该学说主张构成法律规避，主要包括如下四个条件。

第一，主观上具有选择有利法律规定，逃避不利法律规定的故意。当事人在选择法律时，已经明知哪种规定于己有利，哪种规定不利，具有针对性，在趋利避害思想下制造或者改变连接点选择有利法律，进行法律规避行为，这是主观要件。

第二，规避的对象是本该适用的法律规范。规避的对象都是本该适用的法律规范并且这些规范是对当事人不利的规定，否则就算不上是法律规避，因为规避不该适用的法律没有必要，规避对当事人有利的法律，当事人自己不会做。

第三，当事人制造或者改变了连接点，这是当事人进行法律规避的行为方式。当事人通过制造或者改变连接点，使得适用有利于己的法律规范的条件成熟，在外观上，该规避行为也具有了合法性依据，但实际不产生预期的法律效果。第四，规避行为达到了目的。这时从结果来说，规避行为没有达到目的，对各方的利益均没有造成损害，本身不具备可罚性，这时讨论法律规避没有意义，只有行为人的行为达到了目的，具有了可罚性，才会产生法律后果。

二、与法律规避相关问题

（一）法律规避和公共秩序保留

长久以来，关于法律规避的性质问题一直都存在争议，其中最主要的争论焦点在法律规避是一个独立的问题，还是包含于公共秩序保留制度之内，因为两者在外观上有若干相似，两者保护的都是国内法的权威，容易造成混淆。但是两者关系究竟如何，学界对此有争论。

主要有两种看法：一种看法，两者相互独立，法律规避和公共秩序保留是两个不同的制度；另外一种看法，两者存在包含关系，即法律规避是公共秩序保留的一种。其中，我国主流意见多是赞成前者，认为法律规避与公共秩序保留并不重合，是一种独立的法律制度，持此观点的一方认为法律规避与公共秩序保留有着本质不同。第一，两者发生的基础不一样。法律规避，是指行为人主观上具有规避本国不利法律，适用外国有利法律的故意，并且制造或者改变连接点，产生规避不利法律的结果。而公共秩序保留产生的原因是由于国内法和国外法对同一事件或者行为的规定不同，是客观的法律分歧，与行为人的行为没有联系，在公共秩序保留的情况下，直接适用了国内法，而不管行为人是否采取了行为。

第二，实施两种行为的法律评价不同，法律规避，是个人实施的行为，在具体的法律关系中制造或改变连接点，进行趋利避害，这种行为本身因为规避了本国法，故而在本国法角度进行评价，行为具有违法性。公共秩序保留不同，在国外法与国内法规定不一致时，为保护本国利益，法院代表国家公权力直接适用本国法，在这种情况下，公共秩序保留是正当合法的。

第三，两者的法律后果不同。法律规避，因为制造连接点，规避本该适用的本国法，在法律评价上属于违法行为，虽然具有外观上的合法性，但并不能产生行为人预期的法律效果，并且由于行为违反本国法，当事人应当受到法律惩罚；公共秩序保留保护的是正当利益，由于是法律的直接规定，与当事人的行为没有关系，所以当事人不用承担法律责任。

（二）法律规避的对象问题

该问题同样存在争议，争议的焦点主要有两个：

一是法律规避的对象是否包括外国的强行法。

二是法律规避的对象是否包括冲突法。

针对第一个问题，各国学者有着不同意见，其中支持一方认为，国外的强行法同样是强行法，基于对等原则，应该给国外强行法与国内法同等待遇，但这主要是基于道义上的责任感，并没有现实的法律依据，虽不排除实践中有些国家在立法中加以规定，但是学理上并没有理论支持。我国对于法律规避问题没有在立法中加以规定，只在最高法《关于贯彻和执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条规定：当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。

由该规定可以看出我国对这一问题持否定态度，该规定明确指出，我国的法律规避问题，是规避我国强制性或者禁止性法律规范，对于规避外国的强制性法律规范不做规定。这样的立法规定有着理论上的合理性，根据法理上“平等者之间没有管辖权”原则，他国国内的强行法属于他国的内政，国内法与他国法是平行对等的两个法律范畴，地位对等，效力对等，故而国内法无权对他国法进行评价。对于规避他国强行法行为，涉及到被规避国的利益，国内法也不应做出评价，否则就会涉及到对他国法制的干涉。

对于第二个问题，理论界存在不同看法，法律规避对象是强制法或者禁止性规范等实体法，这已经是人们的共识，但是冲突法能否成为法律规避的对象，学界看法不一，也有两种观点，肯定说和否定说。持肯定说的一方认为，法律规避行为规避的对象既包括实体法，又包括冲突法，因为法律规避，在规避实体法的同时，也间接的规避了制定适用该实体法的冲突法。持否定说一方认为，法律规避的对象，仅限于实体法，因为只有具体规定了当事人权利义务的实体法才会对当事人的利益产生实际的影响，规避了这样的法律才会有现实意义上的违法性，才有处罚的必要。而冲突法只是指定适用实体法，具有指引意义，但对当事人的利益并不产生事实上的利害关系，规避这样的法律，不构成法律规避。结合我国的相关规定，第二种观点应当是我们应该采取的观点。我国最高法《关于贯彻和执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条的规定表述为“规避我国强制性或者禁止性的法律规范”可以看出我国规定也认为规避的对象应该限于实体法。

三、结语

法律规避制度在国际私法中占有重要的地位，在处理对外关系中不可或缺，但是我国的法律规避制度在实践中运用的很少，鲜有司法案例，究其原因是我国相关的法律规范不完善，例如没有具体的法律对该制度进行规定，现有的相关规定并不健全，在处理具体问题时比较棘手。所以，为了在对外交往中使该制度发挥出应有的作用，应该在相关的法律中对这项制度进行明确的规定，对已有的规定进行明确化，在适用法律时做到有法律依据，该制度才能真正的发挥作用。

第二篇：毕业论文：论国际私法中的公共秩序保留问题

论国际私法中的公共秩序保留问题 耿浩然

摘 要：本文从公共秩序保留的概念特征出发，追溯其理论沿革路径，进而观察在当今国际形势下公共秩序保留制度的立法、司法实践及各国司法实践的差异问题，着力探讨我国的公共秩序保留制度在立法司法实践中的问题及发展。

关键词：国际私法、公共秩序保留、限制适用、国际惯例的排除、最密切联系原则

abstract：the essay begins with describing the definition,characteristics and history of the reservation of public order.then observe its limitation,jurisdiction and diversities of the proceeding in the present world.further prob into its problems and development in our country.keywords：international private law, the reservation of public order, restricted application, exclusive application of international practice, the principle of the most significant relationship

引言

公共秩序保留是国际私法中最古老的制度之一，是一项拒绝适用外国法律的法定理由。作为一项制度，公共秩序保留维护着本国法律稳定和社会公共利益，从而得到了各国理论和实践的普遍认同，对此我国也一直持肯定态度。然而，在什么是公共秩序保留、其适用条件及其立法司法实践运作等问题上一直存在着诸多争议。

一、公共秩序保留的概念、特点与作用

（一）概念

对于公共秩序，国际上一直没有明确的定义，它是一个富有弹性的概念，各国立法中也是有着各种各样的名称，总的来说，公共秩序是指一国的根本利益问题，关系到一国的国内基本制度、基本政策、基本原则和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。公共秩序一词有两层含义：从静态角度讲，是指一国国家或社会的重大利益或法律和道德的基本原则；从动态角度讲，是指国际私法中一项可排除被指定适用的外国法的基本制度。公共秩序保留（reservation of public order），在英美法系常称为“公共政策”（public policy），在大陆法系中称为“公共秩序”(ordre public)或“保留条款”(vorbehaltsklausel)或“排除条款”(ausschie bungskla。

法律政策”这个极富伸缩性的概念，它与一国的司法政策很相似。他认为，当依外国法所取得的权利与英国成文法、法律政策和主权利益相抵触时则不在英国的保护之列。即“英国不承认基于他国法律而获得的权利，如果这种承认是与英国的法律政策或英国所支持的道德原则或英国的政治制度不相容的。”

（八）英国戚希尔的理论

戚希尔从维护国际私法的基本原则角度出发，提出了新的概念——“特殊政策”，只有英国的“特殊政策”才能优先于外国法。当外国法与英国基本的道德观念和公平正义观念相抵触或者侵犯了行动自由观念或者损害了英联邦及其友好国家的利益时，则排除该外国法的适用。

（九）美国辛森的理论 辛森从政府利益分析的角度出发，认为法院在决定准据法时，必须考虑适用何国的法律能提高两国的利益，以及更有利于国家或国际秩序的维持。他认为必须考虑两项包容利益：（1）州际和国际之合作关系；（2）美国各州间与世界各国间之贸易活动，并特别强调第一个包容利益的影响。

由此可见，大陆法系国家的学者主要从法律分类的角度来确定公共秩序的概念，而英美法系国家的学者习惯于列举适用公共秩序保留的场合，从而探讨公共秩序的内涵。

究竟何为违反公共秩序，主要有主观说和客观说。主观说强调的是外国法本身的可恶性和有害性，而不注重在具体案件中适用该外国法的结果是否损害了法院地国的公共秩序。此种说法虽然运用方便，但因外国法的恶劣性违反法院地国家的公共秩序的情况鲜有耳闻，所以各国很少采用。与主观说不同的是客观说侧重于查看个案是否违反法院地国的公共秩序，其中又有两种主张，一种是联系说，排除外国法的条件除了该法违背了公共秩序外，还要求个案与法院地国有实质联系；另一种是结果说，强调外国法的适用结果危及法院地国的公共秩序。结果说注重个案的实际情况，区分外国法的内容还是外国法的适用结果违反法院地国的公共秩序，既能维护法院地国的公共秩序，又有利于个案的公正合理解决，故为各国实践普遍采用。

总而言之，公共秩序是涉及到一国的政治制度、社会结构、历史文化传统等因素，并随时代推移而变迁的笼统而含糊的概念。我们并不能苛求见解一致，虽然公共秩序的概念存在很大的差异性，但是那些国际法和国际社会所公认的准则是任何国家都不能任意排除的。

三、公共秩序保留的立法

虽然各国立法都接受了公共秩序保留条款，但是措辞千差万别，如“公共秩序和善良风俗”、“社会、政治制度和法律原则”、“法律秩序根本原则”、“国家和法律秩序的基础”、“法律的基本原则”、“宪法规定的社会组织的基本原则”、“国际公共政策或善良风俗”、“公共政策”、“法律政策”，等等。英美法中多采用public policy，即公共政策。法国采用公共秩序（public ordre），德国法采用善良风俗（bonimores），日本法采用公共秩序或善良风俗。可谓殊途同归，目的均在于限制外国法的适用来保护法院地国的公共秩序与善良风俗。

（一）立法方式

1.间接限制的立法方式。采用此立法方式的规定一般以单边冲突规范的形式出现，只指出内国某些法律具有绝对强行性，或者是必须直接适用，从而当然排除了外国法适用的可能性。值得注意的是，这些规定往往通过有权机关解释之后才能在国际私法领域内适用。例如，《德国民法典》第123条规定：“凡因诈欺或胁迫而为的意思表示应为无效。”除了法国、德国有过这样的规定外，很少有国家采用这样的立法方式，就连法国1967年提出的有关国际私法法规的草案也摒弃了这种立法方式，而是采用直接限制的立法方式，规定为“任何与国际关系中公认的公共秩序不相容的外国法，都不得在法国适用”。无独有偶，1896年《德国民法施行法》第30条规定：“外国法之适用，如违背善良风俗或德国法之目的时，则不予适用。” 2.直接限制的立法方式。此立法方式具有简便易行的优点，往往在冲突规范中明确规定，外国法的适用不得违背内国的公共秩序，如有违背不得适用。同时，其缺点就是，至于何为“违背内国的公共秩序”，则完全由法官自由裁量，实践中的伸缩性较大，这就容易产生滥用公共秩序保留的情况。但是，不可忽视的是直接限制的立法方式有利于法院或法官根据案件的实际情况作出适当的判决，因此，绝大多数国家采取了这种立法方式。

3.合并限制的立法方式。在同一法典中兼采直接限制与间接限制两种方式。这样，既有有关法律的直接适用的强行性规定，又赋予法院在立法不能预见或未能预见的情况下援用公共秩序保留条款的自由裁量权，因而更为完善，更有利于保证内国法的基本原则得以实现。

（二）立法内容

1.在采取间接限制的立法方式时，多以单边冲突规范为立法内容。例如，1804年《法国民法典》第3条第1款规定：“有关警察与公共治安的法律，对于居住在法国境内的居民均有强行力。”

2.在采取直接限制的立法方式的国家中，根据对公共秩序内涵的不同理解，有的国家以外国法内容为标准，例如，日本、波兰、土耳其等；有的则以外国法适用的结果为标准，例如，德国、泰国、希腊、埃及、奥地利、匈牙利等。

此外，有的国家只规定了外国法的排除，例如，日本、波兰、泰国、希腊、埃及等。而有的国家不仅如此，还规定了排除外国法适用之后的解决方案，例如，奥地利、匈牙利、土耳其、阿根廷、秘鲁等。

四、公共秩序保留的司法运作及各国差异

（一）各国差异 1.英国

对于违反英国公共政策的外国法，英国法院也是拒绝适用的，只是，其作用和地位不那么重要。因为英国法院常采用识别手段将外国法视为公法性质的法律，从而以公法的严格属地性得到排除。在一些涉及人身的权利的涉外案件中，英国根据当事人在英国是否有住所来确定是否具有管辖权，一旦确定了对此案的管辖，就只适用英国法，根本用不着排除外国法的适用了。可见，英国千方百计地避免援引公共秩序保留条款，归根结底还是英国法院不太情愿宣布一个已经承认的独立主权国家的法律规则违反了英国的正义和道德的基本原则，甚至认为这样做“是严重违反国际礼让的”。因此英国法官强调将公共政策保持在适当的界限之内，以免破坏整个冲突法制度的基础。2.美国

法院以公共政策为由拒绝适用外国法的案件，多于法院地有重要连结关系，比如，财产所在地、信托关系、契约履行地和侵权行为地、住所地以及审判地。另外，在司法实践中，公共政策不仅适用于国际案件，也适用于州际案件。并有学者认为，公共政策在美国冲突法中的重要性日渐衰微。3.法国

早在1804年的《法国民法典》就规定了公共秩序制度。法国在实践中把公共秩序当做一种例外来对待。判断外国法是否违反法国公共秩序以诉讼时的法院地为准，并且必须考虑案件与法院地的法律秩序是否有联系。公共秩序不用于解决区际法律冲突。法院不承认外国公共秩序在法国的效力，除非该外国的公共秩序与法国相似。排除外国法的适用之后代之以法国法。4.德国

在萨维尼的影响下，德国也把拒绝适用外国法视为一种例外。1896年的《德国民法施行法》规定：“外国法之适用，如违背善良风俗或德国法之目的时，则不予适用。”这一规定将否定外国法和贯彻德国法并举，综合体现了公共秩序保留的消极作用和积极作用。然而，法院对“德国法之目的”的理解往往不一致，因此，1986年德国修改后的民法施行法规定：“如果适用某一外国法律将导致违背德国法律的基本原则，尤其是与基本法发生冲突时，则不适用该外国的法律而适用德国的法律。” 5.日本

在援引公共秩序保留时，法院以结果说为标准，主张平等对待内外国法律，并结合案件的具体情况，综合考虑外国法的具体妥当性以及案件与本国的关联性。

（二）注意问题

公共秩序保留制度以其不确定性、灵活性和伸缩性，有利于法官根据本国的统治阶级意志和利益的需要，随机应变地决定是否排除经冲突规范指引的外国法。但是，随着当今世界经济全球化的发展，片面地强调本国利益，滥用公共秩序保留，长远来看，将会不利于一国的发展。在运用公共秩序保留时，要注意以下问题。1.必须区分国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序。国内民法上的公共秩序并不能作为排除外国法适用的根据。一般上，为保护个人利益的强行法，如法定婚龄、行为能力年龄等，性质上属于“国内公共秩序”；而那些既保护个人利益，又保护一国的基本制度、基本政策、基本原则、社会公共利益等有关的强行法，如关于禁止赌博和走私的规定，才属于“国际公共秩序”。在实践中，必须要注意区分二者。

2.援用公共秩序保留不应与他国主权行为相抵触，并且应与外国公法的排除厘清界限。在过去，西方国家的法院常引用公共秩序保留来否认外国国有化法令的域外效力。其实，一国实行国有化是一国的主权行为，只要不违反国际法，他国就应予以尊重。《戴赛和莫里斯论冲突法》一书也认为，承认外国没收私人财产的国有化法令并不违反公共政策。但它同时还指出，如果该法令是“惩罚性”的，即该法令是针对特定的种族，或特定的外国国籍的人的财产，承认这种没收就会违反公共政策。另外，一国法院不适用，诸如刑法、行政法和税法等公法，这是因为公法具有严格的属地性，其本身并不具有域外效力。一国法院也没有直接实施外国公法的当然义务，因此，排除外国公法和用公共秩序排除外国法的适用是不同的问题。

3.对于条约中的统一冲突规范，是否能援用公共秩序保留来限制其效力。在传统的国际法中，条约的保留只能在加入该条约时对有关条款声明作出保留。二战之后，国际私法公约大都包含公共秩序保留条款，允许缔约国在根据公约的规定适用外国法会危害本国公共秩序时，援引公共秩序保留条款排除适用公约的规定，从而排除外国法的适用。

第三篇：国际私法中的公共秩序保留

浅谈国际私法中的公共秩序保留

论文关键词：公共秩序保留法律冲突 法律控制

论文摘要：公共秩序保留制度是国际私法最古老的原则之一，它是排除和限制外国法律适用的一种制度。但由于该制度缺乏统一规则的控制、引导，直接导致了各内国法官自由裁量权的扩大，损害到司法公正和法律权威，大大降低国际私法在协调各国法律冲突中的价值。故再次探讨公共秩序保留制度，研究限制其恰当适用的机制，大有必要。

一、公共秩序保留制度概述

公共秩序保留(Reservation of Public Order)又称为“保留条款”。当一国法院根据其内国冲突规范木应该适用外国法时，如果该外国法的适用将违反法院地国的公共秩序，则内国法院可以依据此理由直接限制或排除该外国法的适用。这种对外国法适用加以直接限制或排除的制度称为“公共秩序保留”。公共秩序保留的结果是使以法院地国冲突规范指引而应适用的外国实体法没有得到适用，其作用在于依据“公共秩序”而直接限制或排除外国法的适用。“公共秩序概念虽然随着时间和地点的移转而变化，但可称其为一国的政治、经济和法律制度的基本原则以及基本道德规范和善良风俗的总称。”“公共秩序”这个词有动态、静态两种含义。从静态考察，它是一个国家或社会的重大利益或法律和道德的基本准则;从动态来考察，它专指国际私法中一项可以排除被指定适用的外国法的基本制度，即公共秩序保留制度。简单的讲就是用静态意义上的公共秩序来排除外国法的域外效力。

二、公共秩序保留的实质与作用

国际私法中的公共秩序，是体现各国政治、经济和法律制度的基本原则，以及对外基本政策与社会秩序的总概括。因此它不仅是一个法律概念，还是一个政治概念。公共秩序保留的实质就是国家在通过冲突规范调整涉外民商事法律关系的过程中用以维护其本国利益的一种重要工具。

公共秩序保留有两个方面的作用：一是消极的否定作用，当本国法院依照冲突规范指定应适用外国法，而其适用结果与本国公共秩序相抵触，便可排除外国法的适用；二是积极的肯定作用，内国法的某些规定，由于涉及国家或社会的重大利益、道德或法律的基本原则，因而是必须直接适用的，这就根本不考虑有关冲突规范是怎么规定的，从而排除了外国法的适用。

三、公共秩序保留的立法模式

由于公共秩序具有肯定和否定两方面的作用，各国规定公共秩序保留的立法方式可分为三种：

1、间接限制的立法方式。这种规定方式只指出内国某些法律具有绝对强制性，即必须直接适用的，从而排除了外国法适用的可能性。

2、直接限制的立法方式。这种规定方式是在国际私法中明确指出外国法的适用不得违背内国公共秩序，如有违背，即不得适用，3、合并限制立法的方式。就是在同一法典中采取直接限制与间接限制两种立法方式。

四、适用公共秩序保留的条件

公共秩序保留只是国际私法基本原则的一种例外，它的适用范围应该是非常有限的，而

它的适用条件，也应该是比较严格的。

1．公共秩序的适用范围，只限于建立在社会道德和公共利益基础上的规则。

2．在援引公共秩序时，应区别是外国法律规定的“内容”与内国公共秩序的观念或法律不一致，还是其适用结果会违反内国的公共秩序，只有在后者情况下，才能适用公共秩序排除外国法的适用。

正如我们上面所说的，公共秩序保留的目的，是要保护本国的社会道德和公共利益，所以，只有当外国法的适用结果侵害到本国的社会道德和公共利益时，才能援引公共秩序排除外国法的适用。如果外国法仅为内容上的违反，并不一定妨碍该外国法的适用，因为它的适用结果不一定会侵害本国的公共秩序。

3．在对公约的适用上，如果公约没有明白的相反的规定，则可适用公共秩序

对于这一问题，过去曾有很大的争议，且多数人认为，公共秩序不能排除公约的适用，不过这一观点现在已经渐渐改变了。其实，就像我们上面所说的，国际私法上的公共秩序只是一种例外，只有外国法的适用结果侵害了本国的基本利益时才能援引之。这时，如果该适用的法律不是外国法而是国际公约，也应该允许内国依据公共秩序排除其适用，因为即使在国际公法上，国际法也允许国家在危急和危难情况下采取违反其国际义务的措施，只要该措施并不违反相称性原则。

五、我国公共秩序保留制度的不足

1、立法用词简单、模糊并且内涵不清。我国立法用“社会公共利益”来表达公共秩序保留制度。如我国《民法通则》第150 条规定: “依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国社会公共利益。”与世界其他各国的实践比较来看，这种规定对于简单和含糊，并且内国也无统一司法解释对“公共秩序”的确切内涵、外延作出界定。此外，我国的公共秩序保留制度在不同的立法中，常常表述不一致。这种立法势必会影响人们对法律的理解和司法实践的运用。

2、立法规定不协调，未体现当今国际社会公共秩序保留制度的趋势。一是随着经济交往的加深，各国制定的法律得到了仿效，从而缩小公共秩序效力的领域。同时，当今的一些国际条约和国内的国际私法立法规定了公共秩序保留的适用范围:“明显违背法院地国的公共秩序”，而我国所有的公共秩序保留的立法中都没有有关限制公共秩序保留的措辞。二是我国公共秩序保留的对象包括了国际惯例。综观世界其他各国的国际私法立法和司法实践，公共秩序保留所排除的内容都不包括国际惯例。这种立法上的规定不仅与我国建立社会主义市场经济的目标和国际经济一体化的趋势不一致，而且在实践中这种规定会影响我国的国民经济发展。

3、立法未对法律适用结果做出规定，在内容上存在“盲点”。我国法律明确规定，外国法的规定违反我国的安全、社会公共利益和公共秩序的，一可以排除适用外国法，但是，我国的有关公共秩序保留的立法均未对外国法被排除后的法律适用做出规定，亦无相关司法解释.综观世界各国的立法和司法实践，世界上许多国家都对此做出了规定，常见的立法有:一是规定直接适用法院地法:另一种是可以适用法院地法。由于立法存在“盲点”，因而不利于司法实践的操作。

4、我国尚未建立完备的公共秩序保留制度，并未制订相关适用的程序法，导致各地、各级法院在适用条件、标准、程序上很不统一。在司法实践方面，由于公共秩序保留是一个弹性条款并且具有较大的伸缩性，因而在运用公共秩序保留制度具有较大的自由裁量权。由于法官的素质和地方保护主义的影响，适用标准等大相径庭，其中矛盾穷出，有的法官可能会滥用自由裁量权，做出不公正的判决，从而损害我国法院的国际形象。

六、我国公共秩序保留制度的完善

1.在公共秩序保留制度指向的排除对象上，取消我国独有的对国际惯例的排除适用。我国 鼓 励 对外经济合作，提倡“与国际惯例接轨”。在涉外经贸活动中，当事人可以依“意思自治原则”选择交易所适用的法律或国际惯例。如果立法或司法实践允许法官以自由裁量的手段借公共秩序保留排除国际惯例的效力，势必会造成国际社会中某些商人悸于与我国的民事主体进行涉外交易，进而影响我国的对外民商事交流。如果我国将国际惯例从公共秩序保留的对象中排除，尽管在个案中可能对我国民商事主体不利，但却能维护国际民商事交往的秩序，从长远或整体利益来看仍是可取的，符合我国对外开放的基本国策。只要我方当事人在签订合同时尽量选择自己熟悉的且对自己有利的国际惯例，避免选择适用那些内容不熟悉的国际惯例，就可减少国际欺诈的发生。

2.在国内立法及国际条约中严格措词，限制公共秩序的适用。1982年《土耳其国际私法》第5条明确规定:“应当适用于各别案件之外国法律条款明显违背土耳其之公共秩序时，不适用之。”1986年《国际货物销售合同法律适用公约》第16条规定:“凡依本公约规定所适用的任何国家的法律，只有其适用明显违背法院地国的公共秩序时，方可予以拒绝适用。”在此，两法均用了“明显违背’一词，不言自明，这是为严格适用公共秩序保留的条件，尽管”明显违背’仍然是一个弹性措词，但我们已可以感受到了国际社会希望限制公共秩序保留制度用的普遍意向。因此，我国在公共秩序保留的立法规定上也应符合世界潮流，做到与时俱进。

3．采取一定的程序来对法官实施有效监督。“公共秩序保留在行使的程序方面本身具有较大灵活性和伸缩性，该制度适用的得当与否直接影响我国的国际形象，而作为行使该权利主体的法官的作用就显得尤为重要。”[1]由于我国法官的素质不高，因此有必要对法官适用公共秩序保留进行有效的监督。我国实行两审终审制并且建立了比较完善的审判监督程序，因而对于我国法院受理的涉外民商事案件，如果法官采用公共秩序保留而排除外国法的适用，当事人可以采取必要的司法程序救济;而在涉及外国法院判决或仲裁机构裁决的承认与执行方面，尽管我国民事诉讼法和最高人民法院对此作了一些规定，而对公共秩序保留未作规定，如果法院援用公共秩序保留而不予承认与执行外国法院的判决或与仲裁机构的裁决时，将会使当事人缺少必要的程序救济。

4.在民法典中设立专门一章来规定有关国际私法的规则。在国际私法规则这一章中，我们可以专门规定公共秩序保留制度，而在其他单行的民商事立法中不再规定公共秩序保留制度。这样在需要运用公共秩序保留制度时，可以直接援引基本法中的公共秩序保留条款，从而避免立法的重复。但是在制订该制度时，我们必须遵循以下规则:首先，我们必须保证各个部门法之间的统一协调;其次，避免立法语言的简单、模糊和内涵不一致:再次，保证立法内容的完整性，避免立法上的“真空”;最后，我国公共秩序保留制度应当与世界其他各国逐步缩小公共秩序保留的范围相一致。

参考文献：

[1]李双元,金彭年.中西法律文化比较中国国际私法通论[M].北京:法律出版社.2003

[2]黄进主.中国的区际法律问题研究[M].北京:法律出版社.2001

[3]吕国民.论区际冲突法上的公共秩序保留.[J]江苏社会科学.1998.[4]刘想树，《国际私法基本问题研究》，法律出版社2001年

第四篇：房地产融资信托中的创新与法律规避

房地产融资信托中的创新与法律规避 符启林 中国政法大学教授

房地产信托一词，近来频频出现于媒体，究竟何谓房地产信托，有的媒体这样予以界定：“房地产信托：房地产开发商借助较权威的信托责任公司的专业理财优势和其运用资金的丰富经验，通过实施信托计划，将多个指定管理的开发项目的信托资金集合起来，形成具有一定投资规模和实力的资金组合，然后将信托计划资金以信托贷款的万式运用于房地产开发项目，为委托人获取安全、稳定的收益”。

从法律角度来看，“房地产信托”这一表述显然不严谨。信托按照不同的分类万法可以划分成不同类别，如按照信托财产的不同，可以划分为资金信托、有价证券信托、动产信托、不动产信托、其他财产和财产权信托。而法律上的不动产信托，是指“委托人将自己的房产、地产，委托信托投资公司按照约定的条件和目的，进行管理、运用和处置”。显然这跟媒体所指的“房地产信托”大相径庭，媒体所讲的“房地产信托”容易让人误认为是不动产信托，而实质上却是资金信托。值得一提的是，媒体的这种表述虽不严谨，但是它非常形象的指出了这种资金信托的一个突出特点，就是信托资金投向房地产开发项目。笔看认为用“房地产融资信托”来界定更为严谨与贴切，以下行文均采用“房地产融资信托”。

房地产融资信托的法律规制与法律规避

目前，只有“一法两规”（《信托法》、《信托投资公司管理办法》和《信托投资公司资金信托业务管理暂行办法》）对房地产融资信托进行法律规制。“两规”对房地产融资信托主要有以下禁止性规定：

《信托投资公司管理办法》第三十二条：“信托投资公司经营信托业务，不得有下列行为：……

（三）承诺信托财产不受损失或者保证最低收益；……” 《信托投资公司资金信托业务管理暂行办法》第四条：“信托公司办理资金信托业务时应遵守下列规定：……

（四）不得承诺信托资金不受损失，也不得承诺信托资金的最低收益；

（五）不得通过报纸、电视、广播和其他公共媒体进行营销宣传。信托投资公司违反上述规定，按非法集资处理，造成的资金损失由投资者承担”。

《信托投资公司资金信托业务管理暂行办法》第六条：“信托投资公司集合管理、运用、处分信托资金时，接受委托人的资金信托合同不得超过200份（含200份），每份合同金额不得低于人民币5万元（合5万元）”。

金融创新与法律规避往往相伴而生。凯恩斯理论认为当外在市场力量和市场机制与机构内在要求相结合，寻求回避各种金融控制和规章制度时就会产生金融创新。由于利益的驱动，信托投资公司在开创新的信托产品时，都在自觉或不自觉的打法律擦边球。房地产融资信托操作过程中出现的法律规避行为有：

第一，信托投资公司利用分解项目的万法将原本一个项目分解为若干项目，从而达到规避“接受委托人的资金信托合同不得超过200份（含200份）”的限制。

第二，信托计划虽不公开承诺保底，但是往往通过一些万式暗示提供保底保证。如，天津北万国际信托投资股份有限公司2003年4月推出的“高校学生公寓优先收益权信托产品”的推介书第六条“由于经营管理或者其他原因房信集团（注：资金信托产品拟投入的房地产开发单位）如未能按期足额取得物业经营优先收益权收入，造成偿还信托资金困难，房信集团承诺用其自有财产按期足额给付。由于校方原因学生公寓未能充分使用，高校（注：资金信托产品拟投入的房地产开发单位的合作单位）保证以校方经费补足”。第三，信托计划虽不保证最低收益，但是几乎无一例外的都有预期收益率，而且很多信托产品的预期收益率可精确到小数点后2至3位。如，北京商务中心区土地开发项目资金信托计划的预期收益率为4.8%，“三环新城”经济适用住房开发建设项目资金信托计划的预期收益率为4.5%。

法律保护的缺失

由于房地产融资信托刚刚兴起，众多信托产品还未到期，而且市场初期信托投资公司把关较严，房地产融资信托的风险尚未显现，迄今为止没有因上述法律规避行为产生纠纷。换言之，法律规避的弊端在实证中尚来体现。但是从法学和经济学理论分析，上述法律规避行为无疑将影响投资者的决策。对于非专业知识的投资者来讲，极可能基于对“承诺保底”和“预期收益”的信赖做出投资决策——购买该信托产品。但当“承诺保底”与“预期收益”不能兑现时，委托人的权利如何救济？

《信托投资公司管理办法》第七十五条：“信托投资公司违反本办法第三十二条规定的，由中国人民银行责令限期改正，并处以1万元以上3万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予纪律处分，并由中国人民银行取消高级管理人员的任职资格和从业人员的从业资格。构成犯罪的，由司法机关予以追究刑事责任”。

《信托投资公司资金信托业务管理暂行办法》第二十一条：“信托投资公司违反本办法规定的，由中国人民银行按照《金融违法行为处罚办法》及有关规定进行处罚；情节严重的，暂停或者直至取消其办理资金信托业务的资格。对有关的高级管理人员，中国人民银行可以取消其一定期限直至终身的任职资格；对直接责任人员，取消其信托从业资格”。

审视以上现有法律规定，不难看出，如果“承诺保底”与“预期收益”不能兑现，信托投资公司只可能承担行政责任与刑事责任，而这两种责任形式均不能为委托人提供直接的权利救济。为保护委托人的利益，我国有必要将民事责任引入房地产融资信托。一个民事责任缺失的投资者保护机制，必定是一个软弱无力的机制。要保护委托人的利益，促进房地产融资信托的健康发展，就必须构建房地产融资信托的民事责任机制。具体构建的制度设计可以参考证券虚假陈述民事赔偿机制，吸收市场欺诈理论和信赖推定原则等成熟经验与理论。

第五篇：本文试图小结一下国际私法的选择中的相关价值问题

本文试图小结一下国际私法的选择中的相关价值问题。首先，要明确国际私法中的法律选择价值，就要先明确什么是国际私法，传统理论对于国际私法的产生有两中表述方式，其一：国际私法是人类社会发展到一定阶段的产物，是随着国际民商事交往日益频繁而发展起来的，调整含有涉外因素的民商事法律关系（韩德培 《国际私法》）；其二，是民商事交往行为超出了一定的管辖范围，因而在解决这样的民商事纠纷时，就对如何适用法律提出了要求，催生了国际私法（《论国际私法的价值及其选择》 鲁少军）。因而我们可以做如下一个总结：国际私法就是调整超出一定管辖范围的、涉外的民商事法律关系的法。正因为国际私法中调整的法律关系的涉外性，在国际私法中，法律的选择，就成了核心问题之一：其涉外性决定了该法律关系同两个甚至多个国家都有联系，而各国法律对于同一个民商事法律关系的规定很有可能是千差万别，实难统一；然而，又由于各国具体国情，例如经济、政治、文化的差异，想要找到一个放之四海皆准的“实体法”是不现实的，因而就需要“冲突规范”来缓和矛盾，调和冲突，因此，产生了国际司法上的“法律选择”。

上文提到冲突规范的问题，在经过一些学习和资料的查阅之后，可以知道，国际私法上的法律选择，主要是“冲突规范”的问题。按照英美普通法系和大陆法系学者的普遍观点，国际私法就是冲突法，主要解决一下三个方面的问题：第一，是法院在什么情况下对一个涉外案件有管辖权；第二，是一国法院在确定自己对某一涉外案件有管辖权之后，应决定使用哪一个国家的法律来确定当事人的权利和义务；第三，是在什么条件下承认和执行外国法院的判决。因此，这就涉及到一个为什么选择、如何选择的问题，也就是法律选择背后对其进行指引的价值问题。

当然，国际私法的价值选择也不是一成不变的，它有一个清晰、明确的发展路线，下文试图简单论述一下，国际私法的历史发展：除去国际私法的萌芽阶段，国际私法的发展主要经历了法则区别说时代、近代国际私法时代、和当代国际私法时代。

一、法则区别说时代 这一时期，工商业的初步发展带来了不同地域、城邦之间的一定的经济交流。在这种背景下，法则区别说在工商业发展较早、较快的意大利、法国和荷兰这三个国家蓬勃起来。法则区别说时代，属地主义、国家主权理论是其法律选择的主要方向。这里以荷兰的代表人物胡伯为例。

胡伯作为荷兰法则区别说的代表人物，也是“国际礼让说”的全面奠定者，他提出了著名的“胡伯三原则”。

1、任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民，但在境外无效。

2、凡居住在其境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民。

3、每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应当让它在自己境内保持其效力，只要这样做不至于损害自己的主权权力及臣民的利益

我们可以看到，在胡伯的理论中，因为受到同时期的“国家主权”概念的影响，在他的理论中虽然并不否认外国法的使用效力，但是其特别强调主权和法律的属地性，认为法院的裁判权来源于国家主权,一国法院对案件有管辖权,那么其在适用法律时就应基于属地管辖权 考虑优先适用法院地法,一国适用外国法的根据只是出于“礼让”,这就使得法律的适用与管辖权紧密连接,且融入了过多的政治因素,其结果往往是最终适用了法院地法。这种做法一味地从既有的具体规则出发,且“将主权概念加入国际私法中,并认为各国法律之间的冲突实际上是一种主权的冲突”。因此,其对国际私法的价值定位是以国家利益为出发点的,这种国家主义立场与国际私法所调整的民商事（平等主体之间的）法律关系是有矛盾的。

二、近代国际私法时期 在这一时期，主要的资本主义国家已经完成了第一次工业革命，世界的经济面貌发生了极大的变化，世界的人员、经济往来更为频繁，瓜分世界的斗争也日益激烈，因此，这一时期的法律选择以以平衡主权利益为出发点，即主权共享主义。主要分为德国学派、意大利学派、英国学派和美国学派。以德国学派的代表人物萨维尼的理论为例，他从一种普遍主义的观点出发，认为所适用的法律，只应是各该涉外民事关系依其本身性质有“本座”所在地的法律。将涉外关系分为“人”、“物”、“债”、“行为”、“程序”等几大类，同时不讨论法律的域内域外效力，而主张平等看待内外国法律。他的理论显示了在经济的世界化发展过程中，各国家共同参与国际贸易，分沾经济利益的愿望，和平衡国家主权利益，追求形式正义。

三、当代国际私法

当代国际私法是在经济全球化的背景下进一步发展的。这一时期，由于 经济全球化的促进:国际民商事法律关系的发展使国际私法更加务实

经济全球化使得国际民商事交往更加频繁,国家之间的关系不再仅仅限于政治交往,这就使得国家不

再将私人之间的涉外民商事关系仅仅视为一种附属关系,国家通过维护私人权益从而间接实现自己的主

权利益。于是在涉外民商事主体的争取下,法律选择方法就更加务实,从而使国际私法的价值的定位逐步

过渡到以私权主体利益为出发点和落脚点上来。

总结

由国际私法的发展可知，国际私法的价值选择经历了以国家主权为中心，注重形式平等，到以平等主体之间权利义务为中心，注重实际上的公平的较为长期的发展路线。基于国际私法的本质，其应当是解决私人利益之间的冲突，而不是将国家利益放在首位。国家利益只应当在私人利益有违社会公序良俗的的时候，才应该拿出来作为干涉私人权利的理由。只有这样，回归其本质，把握真正的规律，才能获得真正的“自由”的发展，发挥其在国际经济、贸易中平衡各方利益、平稳解决冲突的作用。