2013年司考卷四理论知识储备【必背】

第一篇：2013年司考卷四理论知识储备【必背】

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【必背】2013年司法考试 卷四知识整理储备

第一部分，社会主义法治理念

一、基本内涵

1、法治：通过法律治理国家，同时，法治又指通过法律使权力和权利得到合理配置的社会状态。

2、是对法治的核心内容，本质要求，价值追求，重要使命以及根本保证等重大问题的系统化认识和反映，是制定法律的指南，实施法律的指导，理解和遵守法律的参考。

3、社会主义法治理念：中国特色社会主义的系统化法制意识形态，反映并指引着社会主义法治的性质，功能，目标方向，价值取向和实现途径，是马克思主义法律思想中国化的最新成果，是社会主义法治的精髓和灵魂，是我国社会主义法治事业必须长期遵循的指导思想。

二、本质属性

1、坚持党的领导，人民当家作主，依法治国三者有机统一是社会主义法治理念的本质属性

坚持党的领导，才能保证社会主义法治的正确方向，为人民民主和依法治国提供政治保障：人民当家作主为党的领导和依法治国提供了坚实的群众基础，才能真正落实执政为民，执法为民的要求：依法治国为党的领导和人民当家作主提供鲜明的时代内涵和可靠的法律保障。三者有机统一是社会主义法治理念的核心和灵魂。

2、三个至上是三者有机统一的必然要求

坚持党的事业至上，就是在法治的具体实践过程中坚持党的基本理论，基本路线，基本纲领，基本经验，自觉贯彻党的路线方针政策，加强和维护党的领导，巩固党的执政地位：坚持人民利益至上，就是要在法治的具体实践中，坚持以人为本，执法为民，全面维护实现和发展广大人民群众的根本利益，把广大人民群众的满意度作为检验法治实践成效的重要标准：坚持宪法法律至上，就是把严格遵守宪法法律作为法治实现的基本要求，党要在宪法和法律范围内活动，执法和司法必须严格以宪法和法律为依据，任何组织和个人都不允许有超越宪法和法律的特权，在全社会树立宪法和法律的权威，树立执法和司法的公信力，维护社会主义法制的统一和尊严。

三、实践基础

社会主义法治理念建立于对我国社会主义初级阶段基本国情的深刻把握：建立于对我国社会发展的阶段性特征的正确判断：建立于对我国所处国际地位和国际环境的准确认知：建立于对我国法治建设经验教训的系统总结。

四、依法治国 核心内容

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1、含义 广大人民群众在党的领导之下，按照宪法和法律的规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化，法律化，使这种制度不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。

2、依法治国是一项浩瀚庞大，复杂艰巨的系统工程

A 坚持科学立法民主立法，构建和完善中国特色社会主义法律体系是依法治国方略实施的必要前提：

B 坚持严格执法，切实做到依法行政是依法治国的关键环节，基本内涵为合法行政合理行政程序正当高效便民诚实守信权责统一：

C 坚持司法公正，维护社会主义公平正义，要求公正司法，高效司法，树立司法权威：

D 坚持全民守法，形成守法光荣的良好氛围，是依法治国的社会基础：

E 强化监督，制约建立权力制约监督体系与机制。

3、基本要求

A 充分发挥依法治国方略在全国推进中国特色社会主义法治事业中的重大作用，充分利用法律手段，保障经济建设全面，协调，可持续发展，推动社会建设事业进一步完善，推动社会管理创新，建设以法律手段为主体，多种手段协调与配合的管理和控制体系，构建人民调解，行政调解，司法调解三位一体的社会纠纷的大调解格局的体系。

B 实现法律手段与其他社会治理手段的有机结合。

排除法律万能论和绝对化的法律中心主义，我国社会规范体系中，除了法律以外还有党的政策，党的纪律，社会主要道德以及人民群众广泛认同的民规，民俗，民约等，实现依法治国和以德治国的统一。

五、执法为民 本质要求 含义：立法，执法，司法工作要以广大人民的根本利益为出发点，反映人民的意志和愿望，体现人民的情感与要求，维护人民群众的根本利益，为人民群众行使民主权利，参与国家社会管理，从事社会经济文化活动提供法律上的支持与维护。意义 是当的根本宗旨在法治事业中的具体贯彻，是社会主义行政的必然要求和实际体现，是新时期我国民主实践创新的必由之路和重要内容，是社会主义法治事业顺利推进的重要动力。构建以社会成员为主体，以人民利益为核心的权利保护体系，维护人民民主权利，保学法网免费司考题库http://bbs.xuefa.com/tiku.html 司考冲刺必备！学法网2013年司考冲刺系列 学法网 xuefa.com 与法律人共成长！

障公民的基本权利和自由，维护广大群众经济，社会，文化权利，保障和维护少数民族，妇女，儿童，老人和残疾人的合法权益。基本要求

A 自觉践行执法为民的基本理念

坚持以人为本，这是科学发展观的核心，要突出人的主体地位，使执法人性化，把广大人民的满意度作为评判执法工作的主要标准；保障和改善民生，这是人民最主要最直接的愿望，是执法第一要务；倡导和注重理性文明执法，切实做到便民利民。

B 坚持国家利益，社会利益和个人利益的统一。

六 公平正义 价值追求 含义：通过法治实践活动，使每一个社会成员的正当利益和合理诉求平等的在立法中得到表达和体现，公平的得到法律的保障和维护，并在法律支持下公正的得到实现和满足。意义：是我国社会主义社会所倡导和维护的主流价值：是广大人民群众的强烈愿望和迫切要求；是建设和谐社会的必由之路；是树立和强化法制权威的必要前提和保障。坚持公平正义的基本原则：坚持法律面前人人平等，坚持以事实为依据以法律为准绳，坚持不偏不倚不枉不纵秉公执法原则。基本要求

A 正确处理法理与情理：两者相互统一，法理为情理提供正当性支持，情理强化法实施的社会效果，执法司法过程中，既要遵守法律法规的规定，也要参考其他社会规范，同时适当考虑人民群众的普遍性情感，维护法律的权威，又要考虑社会现实情况和人民群众的接受程度，面对局部或者个别法和理冲突的个案中，要在不违反法律基本原则，不损害法律权威的前提下，能动的运用法律技术和法律手段，兼顾法理与情理的要求，寻求利益平衡。

B 正确处理程序与实体的关系：程序公正是实体公正的外部形势，是实现实体公正的重要途径和保证，实体公正是程序公正内在目标，是程序公正的价值和意义所在。实践中应把握好二者的合理均衡，一方面重视程序的作用，严格遵守法定程序，保证程序公正，另一方面应当防止极端化的强调程序而忽略实体公正的倾向。

C 正确处理公正与效率的关系：公正与效率是社会主义法治实践活动所追求的共同目标，公平正义的实现必须同时兼顾公正与效率。一方面不能片面追求效率而损伤公正，另一方面公正的实现离不开法律活动效率的提高，正当权益得不到及时的保护，同样是对权利人的不公正。

D 正确处理普遍与特殊的关系：首先维护法律及其实施的普遍性，是实现公平正义的必要

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前提，同时又必须从我国地域、城乡、阶层、群体间的不平衡这一客观实施处罚，对特殊地域以 及特殊群体或个体予以必要的区别对待，尤其是为不发达地区、困难群体或个体提供更多机遇，给予更完善的法律保护。

E、正确处理司法与其他社会纠纷解决手段的关系：司法是解决社会纠纷、保证公平正义的

最后一道防线，要正确处理司法与其他社会纠纷解决方法的关系，在社会矛盾和纠纷的解决中，恰当发挥司法的功能，将有限的司法资源运用于维护和实现公平正义的关键环节，广泛调动各种社会力量，构建多远社会矛盾纠纷化解机制。

七、服务大局 重要使命

1.含义：社会主义法治实践的各项事业必须紧紧围绕党和国家的中心任务和大政方针开展，必须服从和服务于党的根本利益以社会发展的总体要求，必须充分考虑和高度重视对社会发展和社会运行全局的影响。

2.意义：服务大局是对马克思主义法律思想的实践诠释；服务大局是对法治运行实际状况和客观规律的深刻认知和正确把握；服务大局是对我国社会发展总体格局和态势的必要配合和积极回应。

3.要求：

A法治实践活动要围绕中心，服务大局：全面贯彻党和国家的大政方针；高度重视法治实

践活动的社会效果；注重强调各地方、各部门、各机构的协调与配合；

B法治机关及其工作人员要依法正确履行职责，坚守法律原则，同时要能动履行职责，善

于把社会发展和社会治理的总体要求导入到案件处理之中。认识大局的根本性，坚持大局的统领性，适应大局的历史性，分辨大局的层次性。

八、党的领导 根本保证

1.坚持党的领导的客观必然性

A党在中国革命建设历史中形成的历史地位决定了社会主义法治事业必须坚持党的领导；

B社会主义法治建设事业的实际推行必须坚持党的领导；

C改善党的执政方式、提高党的执政能力和推进党的各项事业，必须加强党对法治事业的领导。

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2.党对社会主义法治事业的重要领导作用：中国共产党是社会主义法治事业的积极倡导者、主要推动者和坚定维护者。

3.党的领导在法治事业中的集中体现：政治领导、思想领导、组织领导。

4.党的领导的基本要求

A、注重突出和维护党中央的领导地位和权威；

B、坚持依法领导，党对法治事业的领导也需要在宪法和法律规定的范围内进行；

C、充分重视科学领导，实现规范化领导，集体领导和理性化领导

第二部分 宪法的基本原则

一 人民主权原则 定义：国家是由人民根据自由意志缔结契约的产物，所以国家的最高权力应属于人民，而不属于君主。社会主义国家的宪法都无一例外的承认国家的权力属于人民，并以此作为重要的宪法原则，我国宪法同样的接受人民主权的思想，并体现在制度的组织的建设上，【宪法】第二条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会，人民依照法律的规定，通过这种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”第三条第二款规定：“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。”除此之外，国家还通过完善各项法律制度来保障宪法和法律的实施，既保证全体人民的各项民主权利得以充分实现，所有这些都反映出社会主义制度下人民主权原则的充实内容。

二 基本人权原则 人权：又可称为公民权利，基本权利，是指每个人作为应当享有的基本权利。享有充分的人权是人类长期以来追求的理想，而且宪法最根本的价值就在于保障人权，因此，社会主义宪法也应当在宪法中确认基本人权原则。我国是一个发展中的社会主义国家，党和国家一贯致力于维护和保障人权。我国【宪法】第二章“公民的基本权利和义务”专章规定和列举了公民的基本权利，体现了对公民权利的宪法维护。第33条第3款明确宣示“国家尊重和保障人权”，这表明我国宪法高度重视对公民权利的保护，随着经济社会发展水平的提高，人权保护的重要性越发凸显，宪法对人权的保护水平也会逐步提高。

三 法治原则 法治原则的中心和实质含义是对国家权力的约束与对个人权利的尊重。

学法网免费司考题库http://bbs.xuefa.com/tiku.html 司考冲刺必备！学法网2013年司考冲刺系列 学法网 xuefa.com 与法律人共成长！法治是指宪法或法律在管理国家事务的过程中居于最高地位，国家的一切权利必须来源于法律，由法律设定权利的分配，权利的范围及行使权力的程序。法治的核心内容是：宪法是国家的最高法律，一切国家机关及官员都必须依法治理国家，宪法和法律必须符合正义，是良法；法律面前人人平等，反对任何组织和个人享有法律之外的特权；司法独立，只服从于宪法和法律。法治的两个重要的原则：依据法律约束政府；平等的对待每一个社会成员。我国与1999年讲法治原则在宪法中作出规定。

四 权力制约原则 定义：国家权力的各部分之间相互监督，彼此牵制，以保障公民权利的原则。资本主义国家主要体现在分权制衡原则，社会主义国家主要体现在监督原则。

我国现行【宪法】第3条第1款和第4款分别规定：“中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则”，“中央和国家的国际机构职权之间的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性，积极性的原则”。第57条规定：“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关，它的常设机关是全国人民代表大会常务委员会，”第58条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”并且我国宪法还设置了各机构之前的相互监督，特别是最高国家权力机关对其他机关的监督。

五 宪法的一般功能 确认和巩固功能 限制和规范功能 指引和协调功能 评价和宣传功能

六 宪法在社会主义法治国家建设中的作用 立法

A 宪法通过对向光国家机构的规定，设置了立法机构并赋予其立法权，从而为国家的立法活动提供了组织保障。

B 宪法为其他法律的制定和修改提供了根本依据。

C 宪法及其相关的宪法性法律质为国家的立法活动规定了立法程序，学法网免费司考题库http://bbs.xuefa.com/tiku.html 司考冲刺必备！学法网2013年司考冲刺系列 学法网 xuefa.com 与法律人共成长！执法

A 宪法规定了国家行政机关的设置，从而为国家的执法活动提供组织保障。

B 宪法规定了国家行政机关的执法权限。

C 相关的宪法性法律为国家的执法活动进行了细致的规定。司法

A 宪法通过设置司法机关对国家的司法活动提供了组织保障。

B 宪法规定了司法机关独立行使司法权的原则，保证了司法活动的公正。

C 宪法具有最高的法律效力，从而为司法活动提供了最终依据。守法

A 宪法是根本行为规则，全体社会成员的行为必须以宪法规范为指引，不得违反宪法规范。

B 宪法规定了平等原则，从而为守法提供了根本保障。

C 守法不仅是遵守义务的行为，同时也是行使权利的行为。

第三部分 法理学

一 法的本质 正式性

A 产生方式：公共权力机关按照一定的权限和程序制定或者认可的；

B 实施方式：总是依靠正式的权力机制保证实现；

C 表现形式：借助于正式的表现形式予以公布 阶级性

A 法所体现的国家意志，从表面看具有一定的公共性，中立性；

B 法所体现的国家意志实际上只能是统治阶级的意志，国家意志就是法律化的统治阶级的意志

学法网免费司考题库http://bbs.xuefa.com/tiku.html 司考冲刺必备！学法网2013年司考冲刺系列 学法网 xuefa.com 与法律人共成长！社会性，即物质制约性

A 法律是社会的组成部分，也是社会关系的反应，经济关系的中心是生产关系，生产关系是由生产力决定的，生产力的不断发展最终导致法律在内的整个社会的发展变化。

B 发的本质存在于国家与社会的对立统一的关系之中。

二 法的特征 法是调整人的行为的社会规范 法是公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范 法师具有普遍性的社会规范 法是以权利和义务为内容的社会规范 法律是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范 法是可诉的规范体系，具有可诉性

三 法的作用 规范作用：法律对个体的作用【指引，评价，预测，教育，强制】 社会作用：法律对社会整体的作用 指引作用

①个别性指引：通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引

②规范性指引：通过一般的规则对同类的人或行为的指引

⑴确定的指引：以义务为内容的指引

⑵不确定的指引：即选择的指引，以权利为内容的指引。评价作用 针对他人 已经发生的行动 教育作用 针对不特定的一般人必有法律的实施【警示作用，示范作用】 预测作用 相互性 未发生的行动

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▲四 法作用的局限性 法律是以社会为基础的，因此，法律不可能超出社会发展需要“创造”社会 法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约 法律调整社会关系的范围与深度是有限的，法的调整范围最小，要求最低 法律自身条件的制约

①存在立法空白和立法漏洞

②法律的滞后性：法律的稳定性与社会变化性之间的矛盾

③法律的僵化性：法律的抽象性与待决案件的具体性之间的矛盾

④法律的模糊性：语言表达力上的局限

五 法的价值

1秩序

①社会秩序，表明通过法律机构，法律规范，法律权威所形成的一种法律状态

②法律总是为一定秩序服务的

③秩序之所以成为法的基本价值之一

任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成；秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值；秩序是法的其他价值的基础。正义

①正义是法的基本标准：法律只有合乎正义的准则时，才是真正的法律

②正义是法的评价体系：

⑴它是法律必须着力弘扬与实现的价值

⑵它可以成为独立于法之外的价值评判标准，用以衡量法律是良法抑或恶法

③正义也极大的推动着法律的进化

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⑴正义形成了法律精神上进化的观念源头，使自由，民主，平等，人权等价值观念深入人心⑵正以促进了法律地位的提高，它使得依法治国作为正义所必需的制度建构而存在于现在民主政体之中，从而突出了法律在现在社会生活中的位置

⑶正以推动了法律内部结构的完善，它使得权力控制，权力保障等制度应运而生

⑷正义也提高了法律的时效 自由

①法以确认，保障人的这种行为能力为己任，从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态

②自由为最高的价值目标

③自由在发的价值中的地位，还表现在他不仅是评价法律进步与否的标准，更重要的是它体现了人性最深刻的需要

▲六 法的价值冲突 价值位阶原则：针对不同位阶的价值冲突时，在先的价值优于在后的价值【自由-正义-秩序】 个案平衡原则：针对同一位阶的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形，需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。比例原则：即使某种价值的实现必须以其他价值的损害为代价，也应当使被损害的价值减低到最小限度。

▲七 法律规则和原则 规则与条文的关系

①法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式

②法律规则不是法律条文，法律条文也不是法律规则

③交叉关系 规则与语言

①一切法律规范都必须以作为“法律语句”的语句形式表达出来，具有语言的依赖性。

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②使用的是语句所表达的意义，而不是语句本身

③法律是开放的而不是封闭的

④表达法律规则的特定语句往往是一种规范语句

⑤根据规范语句所运用的助动词的不同，可以被区分为命令句和允许句。

⑥可以用陈述语气或陈述句表达。法律原则与法律规则的区别

①规则只针对共性，不针对个性，而原则针对个性和共性。

②原则范围广于规则，一个原则指导多个规则

③规则的文义是封闭的，而原则的文义是开放的

④规则是“全有或者全无”的，原则是以“权衡强度或者分量的方式”应用于个案中的

⑤规则之下或者没有自由裁量，或者自由裁量的空间较小，而原则必然涉及自由裁量的运用，且裁量空间较大。法律原则的适用条件

①前提：一个待决案件同时与规则和原则相关，且他们给出的答案矛盾

②三个条件

⑴穷尽规则方得适用法律原则

⑵除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则直接适用法律原则

⑶没有更强理由，不得径行适用法律原则：只有当与规则对立的原则能够同时压倒规则背后的两个原则，该原则才能被称为“更强理由”。

八 法律关系 法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性。所有法律关系均体现国家意志；有的法律关系的产生不仅体现国家意志，还体现参加者的个人意志。按照法律主体在法律关系中的地位可分为纵向(隶属)的法律关系和横向(平权)的法律学法网免费司考题库http://bbs.xuefa.com/tiku.html 司考冲刺必备！学法网2013年司考冲刺系列 学法网 xuefa.com 与法律人共成长！

关系。按照法律主体的多少及其权利义务是否一致可分为单向，双向，多向法律关系 按照相关的法律关系作用的地位和不同，可分为第一性法律关系和第二性法律关系。法律事件：法律规范规定的，不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成，变更或消灭的客观事实。法律行为：法律规范规定的，以当事人的意志为转移而引起的法律关系形成，变更或消灭的人的行动。

九 当代中国法治现代化的历史进程与特点 由被动接受到主动选择 由模仿民法法系到建立有中国特色的社会主义法律制度 法的现代化的启动是立法主导型 法律制度变革在前，法律观念更新在后，思想领域斗争激烈

十 法与道德 联系

①都由原始习惯脱胎而来，且在发生发展中有相互转化

②都属社会规范，具有社会规范应有的规范性，概括性，连续性，稳定性，效率性

③都蕴含和体现一定的社会价值，总体精神和内容互相重叠渗透

④都是社会调控手段，以维护和实现一定社会秩序和正义为使命

⑤都是社会文明进步的标尺，且在发展水平上互为标志和说明 区别

①生成方式上：建构性与非建构性

②行为标准：确定性与模糊性

③存在形态上：一元性与多元性

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④调整方式上：外在侧重与内在关注

⑤运作机制上：程序性与非程序性

⑥强制方式：外在强制与内在约束

⑦解决方式上：可诉性与不可诉性 法律在现代取代道德成为社会主要治理手段的原因

①分工和交换的普遍，常态化使得人们总要和抽象的他人交往，交易信用不再建立在熟悉的基础上，二是建立在契约的基础上

②与市场经济相伴的是利益分化的加剧和价值冲突的普遍化，常态化，利益表达和价值衡平与选择是缺乏程序机制的道德难以胜任的

③作为现代生活理念和目标的民主政治是多数人同意的政治，亦即程序性政治，具有高度规范化，制度化和程序化特征的法不得不居于优越地位。

第四部分 刑法

一 罪刑法定原则

罪行法定原则的经典表述是：“法无明文规定不为罪”“法无明文规定不处罚”。我国刑法第 三条规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的不得定罪处罚。”是罪行法定原则在我国刑法中的体现。罪刑法定原则的思想基础是民主追和尊重人权主义。民主主义要求什么是犯罪，对犯罪如何处罚，必须由人民群众决定，具体表现为由人民群众选举产生的立法机关来决定；尊重人权主义要求，为了保障公民自由，必须使得公民能够实现预测自己行为的性质与后果，故什么是犯罪，对犯罪如何处罚，必须在事前明文规定。

罪行法定原则的要求：

形式意义上的要求（对司法的要求）：

1.规定犯罪及法律后果的法律必须是立法机关制定的成文的法律，行政规章、习惯法、判例 等不能成为刑法的渊源；

2.禁止不利于行为人的事后法（禁止溯及既往）；

3.禁止不利于行为人的类推解释；

实质意义上的要求（对立法的要求）：

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4.禁止绝对不定刑和绝对不定期刑；

5.刑法的处罚范围与处罚程度必须具有合理性，禁止处罚不当罚的行为；只能将值科处出刑法的行为规定为犯罪，禁止将轻微危害行为当做犯罪处理；处罚程度必须要适应现阶段一般人的价值观念；

6.对犯罪及其法律后果的规定必须明确：对犯罪构成的规定必须明确；对法律后果的规定必须明确；

7.禁止不均衡、残虐的刑法。

第五部分 民法

一、平等原则

所谓平等原则，也称为法律地位平等原则，是指在民事活动中一切当事人的法律地位平等，任何一方不得把自己的意志强加给对方。我国《民法通则》第3条明文规定：当事人在民事活动中的地位平等。平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征，是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志，它是指民事主体享有独立、平等的法律人格，其中平等以独立为前提，独立以平等为归宿。在具体的民事法律关系中，民事主体互不隶属，各自能独立地表达自己的意志，其合法权益平等地受到法律的保护。

二、自愿原则

自愿原则的实质，就是在民事活动中当事人的意思自治。即当事人可以根据自己的判断，去从事民事活动，国家一般不干预当事人的自由意志，充分尊重当事人的选择。当事人被假定为自身利益的最佳判断者，因此，民事主体自愿进行的各项自由选择，应当受到法律的保障，并排除国家和他人的非法干预。其内容应该包括自己行为和自己责任两个方面。自己行为，即当事可以根据自己的意愿决定是否参与民事活动，以及参与的内容、行为方式等；自己责任，即民事主体要对自己参与民事活动所导致的结果负担责任。

在民法慈母般的眼神中，每个人就是整个国家。——孟德斯鸠

三、公平原则

公平原则是指在民事活动中以利益均衡作为价值判断标准，在民事主体之间发生利害关系摩擦，以权利和义务是否均衡来平衡双方的利益。因此，公平原则是一条法律适用的原则，即当 民法规范缺乏规定时，可以根据公平原则来变动当事人之间的权利义务；公平原则又是一条司法原则，即法官的司法判决要做到公平合理，当法律缺乏规定时，应根据公平原则作出合理的判决。它对民事主体从事民事活动和国家处理民事纠纷起着指导作用，特别是在立法尚不健全的领域赋予审判机关一定的自由裁量权，对于弥补法律规定的不足和纠正贯彻自愿原则过程中可能出现的一些弊端，有着重要意义。

四、诚实信用原则

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我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意、行使权利不侵害他人与社会的利益，履行义务信守承诺和法律规定，最终达到所有获取民事利益的活动，不仅应使当事人之间的利益得到平衡，而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则。作为一般条款，该原则一方面对当事人的民事活动起着指导作用，确立了当事人以善意方式行使权利、履行义务的行为规则，要求当事人在进行民事活动时遵循基本的交易道德，以平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾，以及当事人的利益与社会利益之间的冲突和矛盾。另一方面，该原则具有填补法律漏洞的功能。当人民法院在司法审判实践中遇到立法当时未预见的新情况、新问题时，可直接依据诚实信用原则行使公平裁量权，调整当事人之间的权利义务关系。因此，诚信原则被确立为民法中的“帝王条款”。近代以来，作为诚实信用原则的延伸，各个国家和地区的民法上，又普遍承认了禁止权利滥用原则。该原则要求民事主体在进行民事活动中必须正确行使民事权利，如果行使权利损害同样受到保护的他人利益和社会公共利益时，即构成权利滥用。

五、公序良俗原则

公序指公共秩序，是指国家社会存在及其发展所必须的一半秩序；良俗，指善良风俗，指国家社会的存在及其发展所必要的一半道德。公序良俗原则是现代民法一项重要的法律原则，指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。在现代市场经济社会，它有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能。

第六部分 刑诉

1.打击犯罪与保障人权：打击犯罪是指通过刑事诉讼活动，在准确、及时地查明案件事实真相的基础上，对构成犯罪的被告人公正适用刑法，以抑制犯罪，以及通过刑事诉讼程序本身的 作用来抑制犯罪。保障人权是指通过刑事诉讼惩罚犯罪的过程中，保障公民合法权益不受非法侵犯。具体包括：（1）无辜的人不受追究；（2）有罪的人收到公正处罚；（3）诉讼权利得到充分的保障与行使。二者对立统一，首先违反刑诉法中有关权利保障的规范，滥用司法权利，甚至刑讯逼供、诱供等方式往往会造成冤假错案，因此打击犯罪不能忽视保障人权；另一方面，保障人权也不能脱离惩罚犯罪，如果不去查明案件事实，惩罚犯罪，被害人的人权无法得到保障、被告人的权利易受侵害，同时诉讼参与人的程序性权利也就失去了原本的意义；因此，惩罚犯罪和保障人权具有密切联系，二者同等重要，不可偏废。

2.实体公正与程序公正：公正是人类社会追求的首要价值目标。诉讼公正则是维护社会正 义的最后一道屏障，是体现社会正义的窗口，是诉讼的灵魂和生命。诉讼公正包括实体公正和程序公正。实体公正即结果公正，指案件的结果处理所体现的公正。程序公正，指诉讼程序锁体现的公正。他们有各自独立的内涵和标准，不能相互替代，应当二者并重。

程序是法治和恣意而治的分水岭。——法谚

正义不仅要实现，还要以看得见的方式实现。——法谚

3.公正与效率：追求诉讼效率，意味着应当降低诉讼成本，加速诉讼运作，减少案件拖延 和积压。刑诉法规定的“准确、及时查明犯罪事实”同时还从诉讼期限，轻罪不起诉和简易学法网免费司考题库http://bbs.xuefa.com/tiku.html 司考冲刺必备！学法网2013年司考冲刺系列 学法网 xuefa.com 与法律人共成长！

程序 等多方面体现了诉讼效率的理念。迟到的正义不是争议。——法谚

在刑事诉讼中，效率是在公正得以实现的基础上才有意义。刑事司法中，应当是在保证司法公正的前提下追求效率。

第七部分 行政法

一 合法行政 含义：行政机关的职权和行使职权中产生的权利义务必须以法律规定为依据，行政机关的法律能力和行政职权应当来自于法律的授权。法律优先

①立法：行政立法不得超越法律之上，不得与法律相抵触

②执法：行政机关必须积极行使法定职权，履行自己的法定义务，不得违反法律规定。法律保留

①立法：立法机关保留对某些事项的立法权限，行政立法不能以消极的不抵触法律为满足，还需法律的明确授权，法无授权即禁止。

②执法：如果没有立法文件进行规定，行政机关不得做出影响公民，法人和其他组织合法权益的行为。性质和地位

①合法行政是行政法的首要准则，其他基本准则都是合法行政的延伸和扩展

②实行合法行政原则是行政活动与民事活动的主要区别

③合法行政原则的依据是行政机关在政治制度上对立法机关的从属性

④合法行政属于形式行政法治的范畴

二 合理行政 含义：合理行政是指行政机关行使行政权力应当客观，适度，符合理性。要求

①公平公正对待：同等情况应当同等对待，不同情况应区别对待，不得恣意实行差别待遇。

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②考虑相关因素：只能考虑符合立法授权目的的相关因素

③比例原则

⑴合目的性：行政机关行使裁量权所采取的具体措施必须符合法律目的

⑵适当性：结果和手段之间存在着正当性

⑶损害最小：应当采取对当事人权益损害最小的方式。性质：追求公正，权利，平等，正义，属于实质行政范畴。

三 程序正当原则 行政公开：除了涉及国家秘密，商业秘密和个人隐私之外，行政机关实施行政管理应当公开，以实现公民的知情权。公众参与：行政机关作出重要规定和决定，尤其是做出对公民不利的决定时，应当听取公民的意见。【获得通知权，陈述权，抗辩权，申请权】 回避：行政机关履行职责，与相对人存在利害关系的应当回避。

四 高效便民 行政效率：行政机关应当积极履行法定职责，禁止不作为或者不完全作为。便利当事人

五 诚实守信 诚实信用原则主要是指信赖利益保护原则。诚实：公布的信息应当全面真实有效。信用：

①非因法定事由并经过法定程序，不得撤销变更已经生效的行政决定

②因国家利益，公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政相对人因此受到的财产损失依法予以补偿。

③行政机关违反法定程序或非因法定事由违法撤销已经生效的行政决定，对行政相对人因此收到的财产损失应依法予以赔偿。

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六 权责统一

行政效能

行政责任

第八部分 民诉法

一、诚实信用原则化的含义与认识基础

民诉法的诚实信用原则是指当事人或者其他诉讼参与人在民事诉讼中行使诉权或履行诉讼义务，以及法官在民事诉讼法中行使国家审判权进行审判行为时，应当公正、诚实和

守信。随着诚实信用规制逐渐超越私法领域，扩展至公法领域，成为普遍的法律原则，即使不考虑私法权利义务与民事诉讼权利义务的联系，民事诉讼法作为公法也将适用诚实信用原则。这样一来不仅民事诉讼中当事人之间的关系适用诚实信用原则，当事人与法院之间的关系也同样适用于诚实信用原则。

二、诚实信用原则的适用情形

1.当事人真实陈述的义务。真实陈述义务通常被认为是诚实信用原则的主要内容。一般认为，当事人的真实义务仅为主观性义务（正直义务或真诚义务）或主观真实义务，即只要当事人根据本意为真实陈述时，就属于履行了义务。也就是说，即使事后发现和认定当事人的陈述与案件事实不符，也不属于违反真实义务。如证人不能故意提供虚假证言等。

2.促进诉讼的义务。当事人负有促进诉讼的义务，是诚实信用原则的基本要求之一。这一义务要求当事人在诉讼中不得实施迟延或拖延诉讼行为，或干扰诉讼的进行，应协助法院有效率地进行诉讼，完成审判。陈璐琼议，这一义务具体体现在不得迟延提出攻击和防御方法；不得故意申请无理由的回避（回避权的滥用）；不得故意拆分诉讼标的，以规避相应的诉讼程序（如通过拆分诉讼标的使之适用于小额诉讼，由此获得小额诉讼程序带来的利益）等。3.禁止以欺骗方法形成不正当诉讼状态。按照诚实信用原则，当事人不得以欺骗方法形成不正当的诉讼状态，从而获得法规的不当使用或不适用。例如管辖权的滥用，原告通过编造虚假的管辖原因事实，从而获得有利于自己的管辖。又如，在票据诉讼中票据持有人向出票人行使权利，但为了让自己所在地的法院获得管辖权，特意将同一所在地的背书人作为被告，提起共同诉讼，从而获得所在地法院的管辖权，但在第一次口头辩论期日中又故意撤回对背书人的请求。再如，当事人在诉讼即将开始之前，廉价取得几乎没有价值的自动债权，然后在诉讼中主张抵销的情形。另外，外国当事人为了规避诉讼担保义务而让所在国当事人代为起诉的情形，也属于违反诚信原则。

4.禁反言。

民事诉讼上的禁反言，也称之为禁反言原则。其一，当事人在诉讼中实施了与之前（诉讼中或诉讼外）诉讼行为相矛盾的行为；其二，在对方信赖的前提下，作出了违反承诺的行为；其三，给信赖其先行行为的对方造成了不利。例如，作出自认之后，在无正当理由的情形下撤回自认。

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5.诉讼上权能的滥用。

诉讼上权能的滥用，如无正当理由反复要求审理法官回避；期日指定申请权的滥用等。

这些权能的滥用可以从有无正当理由来判断，不容易把握的是诉权的滥用问题。由于诉权是一种受宪法保障的基本诉讼权利，因此，在外国民诉的实践中，以诚实信用原则对诉权滥用的处置是相当谨慎的。实质是诚实信用原则应当包含对诉讼上权能或权利滥用的规制。

6.诉讼上权能的丧失。

因行为人长时期不行使诉讼上的特定权能，使得对方产生一种行为人大概不会行使该权能的期待，一旦达到如此阶段，行为人还可以行使权能的话，就将有损对方的期待，因此，为了维护这种期待，在此情形下权能的行使是不合法的，也就是所谓失权的原则。在规定的期间内不行使权利救济的方法，可以适用失权原则，通常认为没有问题。但对于诉权的失效或失权问题与对待诉权滥用的问题一样需要谨慎对待。陈璐琼议：诉讼上权能的丧失与诉讼上权能因滥用而被禁止的情形不同在于，前者是因消极的不作为而发生的，后者却是因积极的作为而发生的，前者的效果是失权，后者的效果是无效。

三、诚实信用原则的实施——对法官的要求

诚实信用原则的适用中，要注意如何正确适用诚实信用原则而不至于不正当限制当事人诉讼权利的正当行使。因为总体而言，诚实信用原则是限制当事人诉讼权利的，是对当事人行使诉讼权利的制约，因此，在没有明确制度规定的情形下，也容易以诚实信用原则的适用为由，发生对当事人诉讼权利的不当干预，有损程序正义、诉讼平等，尤其是在以追求实质正义、实质平等的名义下。要使诚实信用在民事诉讼中发挥其应有的作用，还需要进一步提升司法的权威性、公信力，强化裁判的功能，增强审判中法律理论的解释、说理作用，否则诚实信用原则很容易因为“适用难”搁置起来，成为一条“睡眠”条款。因此，法官在审判中也要公正和合理，不得滥用司法裁量权，实事求是，客观中立，切实保障程序权益，不得突袭裁判。

第九部分 司法改革

一、司法改革：

司法改革的基本任务和目标是：实现司法公正，提高司法效率，维护司法权威。

推进司法改革，必须坚持以下基本原则

坚持以宪法和法律为依据，维护法制统一，保障人民法院依法独立行使审判权，维护司法权威；坚持公正司法、一心为民的指导方针，实现司法公正，方便群众诉讼，尊重和保障人权；坚持科学发展观，遵循司法客观规律，体现司法工作的公开性、独立性、中立性、程序性、终局性等本质特征；坚持从中国的国情出发，借鉴国外司法制度的有益成果。

司法体制改革关系到国家宪法体制，涉及到诸多法律的修改，如“两院”组织法和“三大诉学法网免费司考题库http://bbs.xuefa.com/tiku.html 司考冲刺必备！学法网2013年司考冲刺系列 学法网 xuefa.com 与法律人共成长！

讼法”的修改，并涉及制定新法的问题。所以，这样宏观、全面、综合性的改革、修法，理应由全国人大常委会承担。

二、相关文件 人民法院第三个五年改革纲要（2009-2013）（节选）健全司法为民工作机制

建立健全多元纠纷解决机制。按照“党委领导、政府支持、多方参与、司法推动”的多元纠纷解决机制的 要求，配合有关部门大力发展替代性纠纷解决机制，扩大调解主体范围，完善调解机制，为人民群众提供更多可供选择的纠纷解决方式。加强诉前调解与诉讼调解之间的有效衔接，完善多元纠纷解决方式之间的协调机制，健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷调处机制。

三、多元化纠纷解决机制

我国现行的民事纠纷解决机制概括起来主要有四种：和解、调解、仲裁和诉讼。前三种可概括为非诉讼纠纷解决机制，国外则称其为替代性纠纷解决机制（Alternative Dispute Resolution，简称 ADR），即通过多种诉讼外的方式，替代诉讼方式解决纠纷，又称为多元化纠纷解决机制，或称为非诉讼纠纷解决机制、法院外纠纷解决机制。

从二者的特征你可归纳出至少两点区别：强制性和规范性上的区别。替代性纠纷解决机制主要特征包括（非公力救济的优越性）：

（1）纠纷当事人具有高度的自主性，当事人意思自治在其中占有重要地位。

（2）具有较大的灵活性，当事人可视争议的具体情况来选择合适的解决方案和程序。）解决纠纷快捷且费用低廉。

（4）所达成的协议、裁断(仲裁裁决除外)一般不具有法律约束力，但由于协议完全是在双方当事人友好协商、互谅互让的基础上达成的，故一般容易得到双方当事人的承认和自觉执行。

（5）以非对抗和非公开的方式解决纠纷。这样更有利于维护双方当事人之间长久存在的经贸交往和人际关系，并有助于保守当事人的个人隐私和商业技术秘密。

替代性纠纷解决机制是一种开放的、发展的体系，对新颖的民事纠纷的处理具有较强的适应性。

民事诉讼具有两个特点（公力救济的优越性）：

①家强制性，即法院凭借国家审判权强制性确定纠纷主体双方之间的民事权利义务关系，并以国家强制执行权迫使义务主体履行生效的裁判；

②严格的规范性，即民事诉讼必须严格按照法定程序进行。

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第二篇：2007司考卷四答案

答案：

1、构成抢劫罪而非绑架罪，因为陈某是直接向赵某索取财物，而非向第三者索取财物。

2、构成非法拘禁罪，因为高某并无绑架的故意，而以为是索要债务。

3、构成共同犯罪。因为根据部分犯罪共同说，陈某的抢劫罪与高某的非法拘禁罪之间成立共同犯罪。

4、不另外构成敲诈勒索罪，因为高某的行为属于拘禁他人之后，索取债务的行为，缺乏非法占有的目的。

5、不另定故意杀人罪，因为陈某的故意杀人行为包含在抢劫罪当中。

6、不负刑事责任，因为陈某的杀人行为超出了高某的故意范围。

7、成立自首与重大立功，因为被检举人有可能被判处无期徒刑以上的刑罚。

解析： 1．陈某将赵某扣押向其索要10万元的行为构成了抢劫罪，因为其系以劫取他人财物为目的并以暴力实施了对人身的强制行为，符合抢劫罪的构成要件。抢劫罪一般指以非法占有为目的，采用暴力、胁迫或者其他方法，强行劫取公私财物的行为。抢劫罪既要有劫取他人财物为目的的主观故意，又要有使用暴力强制他人人身的客观行为。本案中陈某为了劫取被害人赵某的财产，以暴力手段扣押、殴打被害人逼迫其拿出财物，符合抢劫罪的构成要件。

答案：

1、公诉人对被告人甲、乙同时讯问违反了分别进行讯问的原则。

2、附带民事诉讼原告不能就有关犯罪事实向被告人发问。

3、戊作为证人不能旁听案件的审理。

4、戊作为控方证人，控辩双方向其发问的顺序错误，应当先由要求传唤的一方进行发问。

5、公诉人在庭审中发现有漏罪的只能追加起诉，不能撤回起诉。变更、追加、撤回起诉应当报经检察长或检察委员会决定，并以书面方式向人民法院提出，公诉人不能当庭迳行决定。

6、法院对检察机关撤回起诉的要求应以裁定而不能以决定的方式作出。

7、审理部分被告人上诉的案件，应当对全案进行审查，包括甲、乙罪刑及附带民事诉讼部分的审查。

解析： 1．公诉人对被告人甲、乙同时讯问违反了分别进行讯问的原则。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释>》第134条规定，庭审中，公诉人对被告人进行讯问，应当分别单独进行，而不得同时讯问，以免被告人串供。

2．附带民事诉讼原告不能就有关犯罪事实向被告人发问。《刑事诉讼法》第77条、第155条第2款，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第84条、第133条的规定，本案中被害人死亡，其父亲作为近亲属可以提出刑事附带民事诉讼，并经审判长许可可以就有关附带民事诉讼部分的事实向被告人发问，但其不能就有关犯罪事实向被告人发问。

3．戊作为证人不能旁听案件的审理。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的》第149条的规定，根据该条规定，本案中戊作为证人不得旁听案件的审理。

4．戊作为控方证人，控辩双方向其发问的顺序错误，应当先由要求传唤的一方进行发问。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第58条、143条的规定，本案中证人作为公诉方提请传唤的证人，应由公诉人首先发问。

5．根据《人民检察院刑事诉讼规则》第348条、353条的规定，因此，本案中公诉人在庭审中发现有漏罪的只能追加起诉，不能撤回起诉。变更、追加、撤回起诉应当报经检察

长或检察委员会决定，并以书面方式向人民法院提出，公诉人不能当庭迳行决定。

6．法院对检察机关撤回起诉的要求应以裁定而不能以决定的方式作出。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第177条的规定，检察机关提出撤诉申请，人民法院应当相应作出是否准许的裁定而非决定。

7．审理部分被告人上诉的案件，应当对全案进行审查，包括甲、乙罪刑及附带民事诉讼部分的审查。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第246条、247的规定，本案中被告人之一乙提出上诉，二审法院应就案件进行全面审查，一并审理，不受上诉范围的限制，即不能只对提出上诉的被告人乙的涉案部分进行审查。

答案：1．不应当。因为合同约定货到付款，而实际上货未到，或甲公司享有先（后）履行抗辩权。

2．属于甲公司。因为交付已经完成。

3．由丙公司承担。因为出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物的意外灭失风险自合同成立时由买受人承担。

4．乙公司有权请求丙公司返还。因为属于不当得利。

5．无权拒绝付款和要求退货。因为合同约定了质量检验期间，丙公司在此期间未提出异议，视为质量符合要求。

6．张三可向丙公司索赔，也可向乙公司索赔。因为对因产品缺陷造成的人身损害，受害人有权向其制造者或销售者索赔。

解析： 1．乙公司在办理完托运手续后即请求甲公司付款，甲公司可以在货物到达前拒绝付款。因为当事人双方在合同中明确约定，甲公司自买卖标的物（货物）到达后付款，因而尽管出卖人乙公司办理完托运手续并将货物交付承运人，但买受人甲公司仍然可以根据合同约定等货物到达后付款。

2．乙公司办理完托运手续后，货物的所有权归买受人甲公司所有。《合同法》第141条第2款第（一）项、第145条的规定，根据上述规定，买卖合同中如果没有特殊约定，买卖标的物需要运输的，其所有权自出卖人交付第一承运人时视为移转，即相当于出卖人将买卖标的物现实交付给买受人，因而本案中买受人甲公司自出卖人乙公司办理完托运手续并将货物交付承运人时，货物所有权转移至买受人甲公司。

3．对因山洪爆发报废的100台微波炉，应当由第二买受人丙公司承担风险损失。参见《合同法》第144条，本案中，原买受人（第二出卖人）甲公司与第二买受人丙公司于3月13日订立买卖该批运输在途的A型微波炉，根据合同法规定，除当事人另有约定外，该运输在途标的物（微波炉）毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担，因而应由丙公司承担。

4．对于乙公司多装的50台B型微波炉，也可由当事人协商处理。如果丙公司愿意接收，其应追加支付相应货款给乙公司；如果丙公司拒绝接收，应返还给乙公司。前者实质上是乙公司与丙公司重新订立了一项新的买卖合同；后者因为甲公司与乙公司以及丙公司的合同中均没有涉及到该50台B型微波炉，其所有权仍归乙公司所有，因而丙公司取得该50台B型微波炉于法无据，属于不当得利，应将其返还给乙公司。

5．丙公司不得拒绝付款和退货。参见《合同法》第158条第1款规定，本案中，出卖人甲公司与买受人丙公司在买卖合同中约定货物检验期限为货物到达后10日内，而该批货物于3月20日到达丙公司，4月15日买受人丙公司方通知甲公司货物质量有瑕疵而拒绝付款和要求退货。根据《合同法》的规定，此时已经视为该货物质量符合约定，因而买受人丙公司不得拒绝付款和要求退货。

6．张三既可以向销售者丙公司请求损害赔偿，也可以向生产者乙公司请求损害赔偿。参见《消费者权益保护法》第35条，《产品质量法》第43条的规定，本案中张三作为消费者购买微波炉受到人身损害，可以选择向销售者丙公司要求赔偿，也可以向生产者乙公司要求赔偿。

答案：

1、（1）请求东风公司清偿货款本金与利息；

（2）请求东风公司承担违约责任；

（3）请求行使股权质权（或权利质权）。

2、（1）证明其与乙签订了股权质押合同；

（2）证明股权质押已经到工商行政管理部门办理了登记。

3、甲可以为公司利益直接向法院提起股东派生（代表）诉讼。

4、该保函具有保证合同的性质，保证合同有效。乙虽然未经股东会同意为银行担保，侵犯了公司利益，但其行为构成表见代理。

5、甲持有公司20％的股权，可以请求法院解散公司。

解析： 1．参见《民法通则》第84条，《合同法》第107条的规定，本案中债权人白云公司与债务人东风公司属于一般的债权债务纠纷，在债务人东风公司拒不履行支付货款义务的情况下，债权人白云公司可以向人民法院起诉要求东风公司清偿货款本金、利息及其他违约责任。另外，由于债务人东风公司以其在新雨公司20%的股权进行了质押，参见《物权法》第223条，根据该条规定债权人（质权人）白云公司可以行使其股权质权并就所得款项优先受偿。

2．参见《物权法》第226条，根据该条规定，债权人（质权人）如要行使其质权，必须证明其质权有效成立。即必须订立书面质押合同并在工商行政管理部门办理登记手续。

3．参见《公司法》第20条、第21条，本案中新雨公司执行董事乙为其自身利益滥用股东权利，损害公司和其他股东甲的利益，应当承担相应赔偿责任。参见《公司法》第150条、第152条，本案中，股东甲可以为公司利益直接向法院提起股东派生（代表）诉讼。

4．该保函具有保证合同的性质，保证合同有效。乙虽然未经股东会同意为银行担保，侵犯了公司利益，但其行为构成表见代理。表见代理一般指因本人的行为造成了足以令人相信某人具有代理权的外观，本人必须对此负担被代理人责任的法律制度。参见《合同法》

第49条，本案中乙以新雨公司名义出具保函，乙本身是新雨公司的执行董事，具备了表见代理的特征，因而保证合同有效。

5．甲持有公司20%的股权，可以请求法院解散公司。参见《公司法》第183条，本案中新雨公司严重亏损，且公司经营管理发生僵局，股东甲拥有公司20%的股份，可以请求法院解散公司。

答案：

1、（1）一审法院要求被告对原告超过举证期限的证据进行质证错误，因一方当事人超过举证期限提出的证据，未经对方当事人同意，不得质证；

（2）法院对当事人在调解中承认的事实作为认定当事人责任分担的证据错误，当事人为了达成调解协议而对相关事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。

2、成立。因为刘某去世后，将发生当事人的法定变更，其诉讼地位由其法定继承人承继；小刘作为刘某之子，承继刘某的地位符合法律规定，可以作为本案的上诉人；小刘申请顺延上诉期间符合法律规定。

3、二审法院根据自己查明的情况，对被上诉人赔偿上诉人汽车修理费、汽车停运损失费予以减少，不违反法律的规定。

4、可以向刘某主张，因其与刘某存在雇用关系；也可以向南河水电公司主张，因南河水电公司侵权。

解析： 1．（1）参见《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条，本案中被告超过举证期限提供的证据材料，未经对方当事人同意，法庭不应组织质证。

（2）参见《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第67条。

2．参见《民诉意见》第44条，所以小刘的上诉成立，可以承继其父的诉讼地位，继续进行诉讼。

3．参见《民事诉讼法》第153条第1款，本案二审法院基于审查事实根据该款第（三）项规定可以予以改判。

4．当事人受损害时，既可以根据合同关系要求违约方承担损害赔偿责任；也可以根据侵权关系要求侵权人承担赔偿责任。二者竞合时，当事人可以任意选择。本案中张某向刘某主张是基于雇用合同关系，而向南河公司主张是基于侵权关系，二者只能选择其一。

第三篇：2015司考卷四答案

一、参考答案（要点）：

（一）全面推进依法治国的总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。即：在党的领导下，坚持中国特色社会主义制度，贯彻中国特色社会主义法治理论，形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系，形成完备的党内法规体系，坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，实现科学立法、严格司法、公正司法、全民守法，促进国家治理体系和治理能力现代化。

（二）从立法环节来看，要完善以宪法为核心的法律体系，加强宪法实施。建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用，抓住提高立法质量这个关键。形成完备的法律规范体系，要贯彻社会主义核心价值观，使每一项立法都符合宪法精神。要完善立法体制机制，坚持立改废释并举，增强法律法规的及时性、系统性、针对性、有效性。

（三）从执法环节来看，要深入推进依法行政，加快建设法治政府。法律的生命力和法律的权威均在于实施。建设法治政府要求在党的领导下，创新执法体制，完善执法程序，推进综合执法，严格执法责任，建立权责统一、权威高效的依法行政体制，加快建设职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信的法治政府。

（四）从司法环节看，要保证公正司法，提高司法公信力。要完善司法管理体制和司法权力运行机制，规范司法行为，加强监督，让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。

二、参考答案：

（一）高某的刑事责任

1.高某对钱某成立故意杀人罪。是成立故意杀人既遂还是故意杀人未遂与过失致人死亡罪的想象竞合，关键在于如何处理构成要件的提前实现。

答案一：虽然构成要件结果提前发生，但掐脖子本身有致人死亡的紧迫危险，能够认定掐脖子时就已经实施杀人行为，故意存在于着手实行时即可，故高某应对钱某的死亡承担故意杀人既遂的刑事责任。

答案二：高某、夏某掐钱某的脖子时只是想致钱某昏迷，没有认识到掐脖子的行为会导致钱某死亡，亦即缺乏既遂的故意，因而不能对故意杀人既遂负责，只能认定高某的行为是故意杀人未遂与过失致人死亡的想象竞合。

2.关于拿走钱某的手提包和5000元现金的行为性质，关键在于如何认定死者的占有。

答案一：高某对钱某的手提包和5000元现金成立侵占罪，理由是死者并不占有自己生前的财物，故手提包和5000元现金属于遗忘物。

答案二：高某对钱某的手提包和5000元现金成立盗窃罪，理由是死者继续占有生前的财物，高某的行为属于将他人占有财产转移给自己占有的盗窃行为，成立盗窃罪。

3.将钱某的储蓄卡与身份证交给尹某取款2万元的行为性质。

答案一：构成信用卡诈骗罪的教唆犯。因为高某不是盗窃信用卡，而是侵占信用卡，利用拾得的他人信用卡取款的，属于冒用他人信用卡，高某唆使尹某冒用，故属于信用卡诈骗罪的教唆犯。

答案二：构成盗窃罪。因为高某是盗窃信用卡，盗窃信用卡并使用的，不管是自己直接使用还是让第三者使用，均应认定为盗窃罪。

（二）夏某的刑事责任

1.夏某参与杀人共谋，掐钱某的脖子，构成故意杀人罪既遂。（或：夏某成立故意杀人未遂与过失致人死亡的想象竞合，理由与高某相同）

2.由于发生了钱某死亡结果，夏某的行为是钱某死亡的原因，夏某不可能成立犯罪中止。

（三）宗某的刑事责任

宗某参与共谋，并将钱某诱骗到湖边小屋，成立故意杀人既遂。宗某虽然后来没有实行行为，但其前行为与钱某死亡之间具有因果性，没有脱离共犯关系；宗某虽然给钱某打过电话，但该中止行为未能有效防止结果发生，不能成立犯罪中止。

(四)尹某的刑事责任

1.尹某构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。因为从客观上说，该包属于高某犯罪所得，而且尹某的行为属于掩饰、隐瞒犯罪所得的行为；尹某认识到可能是高某犯罪所得，因而具备明知的条件。

2.尹某冒充钱某取出2万元的行为性质。

答案一：构成信用卡诈骗罪。因为尹某属于冒用他人信用卡，完全符合信用卡诈骗罪的构成要件。

答案二：构成盗窃罪。尹某虽然没有盗窃储蓄卡，但认识到储蓄卡可能是高某盗窃所得，并且实施使用行为，属于承继的共犯，故应以盗窃罪论处。参考答案：

1.不能。理由是预约虽是合同，其目的在于订立主合同。按照最高法院买卖合同纠纷案件适用法律问题的司法解释，当事人签订认购书、备忘录等预约合同，约定将来订立买卖合同，一方不履行的，对方可请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿。但是，法院不能强制当事人签订正式合同。乙可以按照《合同法》第113条请求赔偿，也可以根据第94条请求解除合同并请求赔偿。

2.甲应对丙承担违约责任。甲应说明买卖标的物上有负担的事实而未说明，违反了法律规定的义务，在合同有效的情况下，应该纳入到违约责任中。

3.按照我国《物权法》第21条的规定，预告登记后，甲再处分房屋的，不产生物权效力。即乙对房屋的交付请求权具有物权性优先权，可以对抗所有的未登记的购买人。

4.预告登记后，甲与第三人签订的房屋买卖合同有效，只是不发生物权变动的效力，如果甲不履行，将对第三人承担违约责任。

5.如果甲不履行合同义务，乙可以选择实现抵押权或者向保证人丁主张保证责任。无论丁还是丙履行担保责任后，都有权向甲追偿。（或：丁、丙可向甲追偿，也可以要求对方（丁或者丙）承担一半的份额）

6.不得主张无效。即使没有处分权，也不影响合同效力。不可以主张房屋登记过户为无效，对于善意的乙不得主张无效。

7.不成立。由于双方为夫妻共同财产制，夫妻关系存续是诉讼时效期间中止的法定事由。

四、参考答案：

（一）商玉良不可以提出执行异议之诉。因为，商玉良主张被抵押的翡翠观音属自己所有，即法院将翡翠观音用以抵偿杨之元的债务的判决是错误的，该执行异议与原判决有关，不能提起执行异议之诉。

（二）商玉良可以根据《民事诉讼法》第56条第3款规定，提起第三人撤销之诉；或根据《民事诉讼法》第227条规定，以案外人身份申请再审。

（三）1.第三人撤销之诉在适用上的特点：

①诉讼主体：有权提起第三人撤销之诉的须是当事人以外的第三人，该第三人应当具备诉的利益，即其民事权益受到了原案判决书的损害。商玉良是原告，杨之元和胜洋公司是被告。

②诉讼客体：损害了第三人民事权益的发生法律效力的判决书。

③提起诉讼的期限、条件与受理法院：期限是自知道或应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内。条件为：因不能归责于本人的事由未参加诉讼；发生法律效力的判决的全部或者部分内容错误；判决书内容错误，损害其民事权益。受诉法院为作出生效判决的人民法院。

2.案外人申请再审程序特点：

①适用一审程序进行再审的，得追加案外人为当事人；适用二审程序进行

再审的，可以进行调解，调解不成的，应撤销原判决，发回重审，并在重审中追加案外人为当事人。

②其它程序内容与通常的再审程序基本相同。

（四）商玉良不可以同时适用上述两种制度（或程序）。

根据《民事诉讼法》解释第303条，第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，执行法院对第三人依照《民事诉讼法》第227条规定提出的执行异议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，人民法院不予受理。

案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据《民事诉讼法》第227条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。

1.《1号股东会决议》为合法有效的股东会决议。内容不违反现行法律、行政法规。程序上符合股东会决议的程序。

2.首先应确定骐黄公司与鸿捷公司间签订的新股出资认缴协议，自本案所交代的案情来看，属于合法有效的协议或合同，这是讨论违约责任的前提。其次，依《合同法》第107条，违约责任的承担方式有继续履行、采取补救措施与赔偿损失三种，但在本案中，如果强制要求骐黄公司继续履行也就是强制其履行缴纳出资的义务，则在结果上会导致强制骐黄公司加入公司组织，从而有违参与或加入公司组织之自由原则，故而鸿捷公司不能主张继续履行的违约责任。至于能否主张骐黄公司的赔偿损失责任，则视骐黄公司主观上是否存在过错，而这在本案中，骐黄公司并不存在明显的过错，因此鸿捷公司也很难主张该请求权。

3.不可以。丁主张新股优先认购权的依据，为《公司法》第34条，即“公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资”；不过该条所规定的原股东之优先认购权，主要针对的，是增资之股东大会决议就新股分配未另行规定的情形；而且行使优先认购权还须遵守另一个限制，即原股东只能按其持股比例或实缴出资比例，主张对新增资本的相应部分行使优先认购权。该增资计划并未侵害或妨害丁在公司中的股东地位，也未妨害其股权内容即未影响其表决权重，因此就余下的860万元的新股，丁无任何主张优先认购权的依据。

4.《2号股东会决议》是合法有效的决议。内容不违法，也未损害异议股东丁的合法利益，程序上，丁的持股比例仅为14%，达不到否决增资决议的三分之一的比例要求。这两个决议均在解决与实施公司增资1000万元的计划，由于《1号股东会决议》难以继续实施，因此《2号股东会决议》是对《1号股东会决议》的替代或者废除，后者随之失效。

5.只有在公司登记机关办理完毕新的注册资本的变更登记后，才能产生新的注册资本亦即新增注册资本的法律效力。公司的注册资本也只有经过工商登记，才能产生注册资本的法定效力；进而在公司通过修改章程而增加注册资本时，也同样只有在登记完毕后，才能产生注册资本增加的法定效力。

6.为保护公司债权人的合法利益，可准用《公司法司法解释

（三）》第13条第2款的规定，认可公司债权人的这项请求权，即在公司财产不能清偿公司债务时，各股东所认缴的尚未到期的出资义务，应按照提前到期的方法来处理，进而对公司债权人承担补充赔偿责任。

六、参考答案：

1.公司的设立登记为行政许可。《行政许可法》规定，企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项可以设定行政许可。公司法规定，设立公司应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合公司法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或股份有限公司。不符合规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或股份有限公司。公司的设立登记的法律效力，是使公司取得法人资格，进而取得从事经营活动的合法身份，符合“行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动”，为行政许可。公司的变更登记指公司设立登记事项中的某一项或某几项改变，向公司登记机关申请变更的登记。

对变更登记的性质认识不尽统一，有两种主流看法。一种意见认为是行政许可，理由是未经核准变更登记，公司不得擅自变更登记事项；公司登记事项发生变更时未依法办理变更登记的，需要承担相应法律责任。另一意见认为是行政确认。理由是变更登记并不决定公司的身份或资格，只是对民事权利的确认。

2.乙、丙、丁为原告，被告为市工商局和区工商分局。本案中，针对区工商分局的决定，乙、丙、丁申请复议。如市工商局作出维持决定，根据行政诉讼法26条第2款规定，复议机关维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和行政复议机关是共同被告，故市工商局和区工商分局为共同被告。行政诉讼法第25条第1款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。故乙、丙、丁为原告。

3.本案的审理裁判对象是市工商局撤销区工商分局通知的行为。如果市工商局维持了区工商分局的行为，那么原行政行为（登记驳回通知书）和复议决定（撤销决定）均为案件的审理对象，法院应一并作出裁判。

4.接到起诉状时，对符合法定起诉条件的，应当登记立案。当场不能判定的，应当接收起诉状，出具注明收到日期的书面凭证，并在7日内决定是否立案；不符合起诉条件的，作出不予立案的裁定；如起诉状内容欠缺或有其他错误的，应给予指导和释明，并一次性告知当事人需要补正的内容。不得未经指导和释明即以起诉不符合条件为由不接收起诉状。

5.一律公开宣告判决。当庭宣判的，应当在10日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发送判决书。宣判时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。

七、（略）

第四篇：2011司考卷4

试 卷 四

提示：本试卷为简答题、案例分析题、论述题。请按题序在答题纸对应位置书写答案，勿在卷面上直接作答。

一、（本题20分）

材料：2011年元月，中共中央政治局常委、中央政法委书记***在会见全国十大杰出青年法学家时指出：“法学是治国理政的大学问，是政治性很强的学科。法学理论工作者要始终保持政治上的清醒坚定，坚持中国特色社会主义道路，坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一，坚持中国特色社会主义司法制度，为全面落实依法治国基本方略、加快建设社会主义法治国家贡献才智。”***要求，“密切关注我国法治建设中的重大现实问题，提出更多理论上的真知灼见，积极参与国家立法，主动服务执法司法实践，大力弘扬社会主义法治精神，努力成为通晓古今、学贯中西的法学大家，不断发展具有中国特色的社会主义法学理论。”

问题：

根据以上材料，可以从哪些方面理解中央领导同志对法学理论工作者提出的要求？请结合社会主义法治理念基本特征，谈谈社会主义法治理念中繁荣法学事业的要求。

答题要求：

1．观点正确，表述完整、准确；

2．无观点或论述，照搬材料原文的不得分；

3．不少于400字。

一、参考答案(要点)：

1.根据材料，***同志在讲话中对法学理论工作者提出的要求，可以从两方面理解：一是要讲政治，坚持中国特色社会主义道路，确保正确的政治方向；二是要重实践，努力服务国家法治建设实践，不断发展具有中国特色的社会主义法学理论。

2.社会主义法治理念具有鲜明的政治性和彻底的人民性。社会 主义法学事业是中国特色社会主义事业的重要组成部分。繁荣法学事业，就必须牢固树立社会主义法治理念，坚持正确的政治方向，牢牢把握法学领域意识形态的主 导权。繁荣法学事业，就必须使法学研究和法学教育服务于社会主义法治建设，努力实现好、维护好、发展好最广大人民的利益。

3.社会主义法治理念具有系统的科学性和充分的开放性。法学 研究和法学教育是为社会主义法治建设提供理论支撑和人才支持的重要阵地，事关我国法治建设的兴衰成败。繁荣法学事业，就必须不断提高法学教育质量和水平，培养优秀的法律人才，使之成为社会主义法治事业的建设者和捍卫者

二、（本题22分）

案情：陈某因没有收入来源，以虚假身份证明骗领了一张信用卡，使用该卡从商场购物10余次，金额达3万余元，从未还款。（事实一）

陈某为求职，要求制作假证的李某为其定制一份本科文凭。双方因价格发生争执，陈某恼羞成怒，长时间勒住李某脖子，致其窒息身亡。（事实二）

陈某将李某尸体拖入树林，准备逃跑时忽然想到李某身有财物，遂拿走李某手机、现金等物，价值1万余元。（事实三）

陈某在手机中查到李某丈夫赵某手机号，以李某被绑架为名，发短信要求赵某交20万元“安全费”。由于赵某及时报案，陈某未得逞。（事实四）

陈某逃至外地。几日后，走投无路向公安机关投案，如实交待了上述事实二与事实四。（事实五）

陈某在检察机关审查起诉阶段，将自己担任警察期间查办犯罪活动时掌握的刘某抢劫财物的犯罪线索告诉检察人员，经查证属实。（事实六）

问题：

1．对事实一应如何定罪？为什么？

2．对事实二应如何定罪？为什么？

3．对事实三，可能存在哪几种处理意见（包括结论与基本理由）？

4．对事实四应如何定罪？为什么？

5．事实五是否成立自首？为什么？

6．事实六是否构成立功？为什么？

二、参考答案：

1.对事实一应认定为信用卡诈骗罪。因为以虚假身份证明骗领信用卡触犯了妨害信用卡管理罪，使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，数额较大，构成信用卡诈骗罪，二者具有手段行为与目的行为的牵连关系，从一重罪论处，应认定为信用卡诈骗罪。

2.对事实二应认定为故意杀人罪。因为长时间勒住被害人的脖子，不仅表明其行为是杀人行为，而且表明行为人具有杀人故意。

3.对事实三主要存在两种处理意见：其一，如认为死者仍然占有其财物的，事实三成立盗窃罪；其二，如认为死者不可占有其财物的，事实三成立侵占罪。

4.事实四成立敲诈勒索罪(未遂)与诈骗罪(未遂)的竞合。因为陈某的行为同时符合二罪的犯罪构成，属于想象竞合。陈某对赵某实行威胁，意图索取财物未果，构成敲诈勒索罪(未遂)；陈某隐瞒李某死亡的事实，意图骗 取财物未果，构成诈骗罪(未遂)。由于只有一个行为，故从一重罪论处。

5.事实五对故意杀人罪与敲诈勒索罪或诈骗罪成立自首。因为走投无路而投案的，属于自动投案，不影响自首的成立。

6.事实六不构成立功。因为根据《刑法》规定，陈某提供的犯罪线索虽属实，但是其以前查办犯罪活动中掌握的，故不构成立功。

三、（本题22分）

案情：2010年10月2日午夜，A市某区公安人员在辖区内巡逻时，发现路边停靠的一辆轿车内坐着三个年轻人（朱某、尤某、何某）行迹可疑，即上前盘查。经查，在该车后备箱中发现盗窃机动车工具，遂将三人带回区公安分局进一步审查。案件侦查终结后，区检察院向区法院提起公诉。

（证据）朱某——在侦查中供称，其作案方式是3人乘坐尤某的汽车在街上寻找作案目标，确定目标后由朱某、何某下车盗窃，得手后共同分赃。作案过程由尤某策划、指挥。在法庭调查中承认起诉书指控的犯罪事实，但声称在侦查中被刑讯受伤。

尤某——在侦查中与朱某供述基本相同，但不承认作案由自己策划、指挥。在法庭调查中翻供，不承认参与盗窃机动车的犯罪，声称对朱某盗窃机动车毫不知情，并声称在侦查中被刑讯受伤。

何某——始终否认参与犯罪。声称被抓获当天从C市老家来A市玩，与原先偶然认识的朱某、尤某一起吃完晚饭后坐在车里闲聊，才被公安机关抓获。声称以前从没有与A市的朱某、尤某共同盗窃，并声称在侦查中被刑讯受伤。

公安机关——在朱某、尤某供述的十几起案件中核实认定了A市发生的3起案件，并依循线索找到被害人，取得当初报案材料和被害人陈述。调取到某一案发地录像，显示朱某、尤某盗窃汽车经过。根据朱某、尤某在侦查阶段的供述，认定何某在2010年3月19日参与一起盗窃机动车案件。

何某辩护人——称在案卷材料中看到朱某、尤某、何某受伤后包有纱布的照片，并提供4份书面材料：（1）何某父亲的书面证言：2010年3月19日前后，何某因打架被当地公安机关告知在家等候处理，不得外出。何某未离开C市；（2）2010年4月5日，公安机关发出的行政处罚通知书；（3）C市某机关工作人员赵某的书面证言：2010年3月19日案发前后，经常与何某在一起打牌，何某随叫随到，期间未离开C市；（4）何某女友范某的书面证言：2010年3月期间，何某一直在家，偶尔与朋友打牌，未离开C市。

（法庭审判）庭审中，3名被告人均称受到侦查人员刑讯。辩护人提出，在案卷材料中看到朱某、尤某、何某受伤后包有纱布的照片，被告人供述系通过刑讯逼供取得，属于非法证据，应当予以排除，要求法庭调查。公诉人反驳，被告人受伤系因抓捕时3人有逃跑和反抗行为造成，与讯问无关，但未提供相关证据证明。法庭认为，辩护人意见没有足够根据，即开始对案件进行实体审理。

法庭调查中，根据朱某供述，认定尤某为策划、指挥者，系主犯。

审理中，何某辩护人向法庭提供了证明何某没有作案时间的4份书面材料。法庭认为，公诉方提供的有罪证据确实充分，辩护人提供的材料不足以充分证明何某在案发时没有来过A市，且材料不具有关联性，不予采纳。

最后，法院采纳在侦查中朱某、尤某的供述笔录、被害人陈述、报案材料、监控录像作为定案根据，认定尤某、朱某、何某构成盗窃罪（尤某为主犯），分别判处有期徒刑9年、5年和3年。

问题：

1．法院对于辩护人提出排除非法证据的请求的处理是否正确？为什么?

2．如法院对证据合法性有疑问，应当如何进行调查？

3．法院对尤某的犯罪事实的认定是否已经达到事实清楚、证据确实充分？为什么？

4．现有证据能否证明何某构成犯罪？为什么？

5．如何判断证据是否具有关联性？法院认定何某辩护人提供的4份书面材料不具有关联性是否适当？为什么？

三、参考答案：

1.不正确。因为根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问 题的规定》，法庭应当启动对证据是否为非法取得的调查程序。本案被告人均称供述系刑讯逼供所得，辩护人提出了排除非法证据的请求，并有一定证据支持，法院 在公诉人没有证据支持的情况下，不做调查即采纳公诉人的解释，是不正确的。

2.根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，法庭应进行如下调查：(1)应要求公诉人向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作 证。(2)仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，公诉人应提请法庭通知本案讯问人员出庭作证。(3)公诉人当庭不能举证的，可以建议延期审理。(4)控辩双方可以就 被告人供述的合法性进行质证、辩论。(5)对被告人供述的合法性，如果公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案 根据。

3.没有。因为根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，共同犯罪案件中，被告人的地位、作用必须均已查清，是证据确实、充分的基本要素。本案仅根据同案犯朱某供述即认定尤某为策划指挥者，无其他证据印证。

4.不能。因为根据《刑事诉讼法》和《关于办理死刑案件审查 判断证据若干问题的规定》，认定有罪，必须证据确实充分。法庭认定何某犯罪的证据中，朱某、尤某在侦查中的供述笔录尚未排除刑讯逼供可能；被害人陈述笔录 和车辆被盗时的报案材料只能证明车辆被盗，不能证明谁是盗车者；监控录像只证明朱某、尤某实施了其中一起犯罪；何某辩护人提供的犯罪时何某不在现场的4份 证据，法庭没有查明其真伪。因此，现有证据没有排除何某没有犯罪的可能性，不能得出唯一的结论，认定何某犯罪的证据不确实充分。

5.(1)判断证据是否具有关联性的依据主要是：第一，该证据是否用来证明本案的争点问题，与案件证明对象之间是否存在客观联系；第二，该证据是否能够起到证明的作用，即是否具有对案件事实的证明价值。

(2)不适当。因为这些材料与案件证明对象之间存在客观联系，指向何某是否有罪的争点问题；另外，这些材料具有证明案件事实的证明价值，能够实际起到使指控的犯罪事实更无可能的证明作用。

四、（本题19分）

案情：甲公司从某银行贷款1200万元，以自有房产设定抵押，并办理了抵押登记。经书面协议，乙公司以其价值200万元的现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品为甲公司的贷款设定抵押，没有办理抵押登记。后甲公司

届期无力清偿贷款，某银行欲行使抵押权。法院拟拍卖甲公司的房产。甲公司为了留住房产，与丙公司达成备忘录，约定：“由丙公司参与竞买，价款由甲公司支付，房产产权归甲公司。”丙公司依法参加竞买，以1000万元竞买成功。甲公司将从子公司筹得的1000万元交给丙公司，丙公司将这1000万元交给了法院。法院依据竞拍结果制作民事裁定书，甲公司据此将房产过户给丙公司。

法院裁定书下达次日，甲公司、丙公司与丁公司签约：“甲公司把房产出卖给丁公司，丁公司向甲公司支付1400万元。合同签订后10日内，丁公司应先付给甲公司400万元，尾款待房产过户到丁公司名下之后支付。甲公司如果在合同签订之日起半年之内不能将房产过户到丁公司名下，则丁公司有权解除合同，并请求甲公司支付违约金700万元，甲公司和丙公司对合同的履行承担连带责任。”

在甲公司、丙公司与丁公司签订房产买卖合同的次日，丙公司与戊公司签订了房产买卖合同。丙公司以1500万元的价格将该房产卖给戊公司，尚未办理过户手续。丁公司见状，拒绝履行支付400万元首付款的义务，并请求甲公司先办理房产过户手续，将房产过户到丁公司名下。甲公司则要求丁公司按约定支付400万元房产购置首付款。鉴于各方僵持不下，半年后，丙公司索性把房产过户给戊公司，并拒绝向丁公司承担连带责任。经查，在甲公司、丙公司和丁公司签订合同后，当地房地产市场价格变化不大。

问题：

1．乙公司以其现有的及将有的生产设备等动产为甲公司的贷款设立的抵押是否成立？为什么？

2．某银行是否必须先实现甲公司的房产的抵押权，后实现乙公司的现有的及将有的生产设备等动产的抵押权？为什么？

3．甲公司与丙公司达成的备忘录效力如何？为什么？

4．丙公司与戊公司签订房产买卖合同效力如何？为什么？

5．丁公司是否有权拒绝履行支付400万元的义务？为什么？

6．丁公司是否有权请求甲公司在自己未支付400万首付款的情况下先办理房产过户手续？为什么？

7．丁公司能否解除房产买卖合同？为什么？

8．丙公司能否以自己不是合同的真正当事人为由拒绝向丁公司承担连带责任？为什么？

9．甲公司可否请求法院减少违约金数额？为什么？

四、参考答案：

1.成立。因为根据《物权法》规定，经当事人书面协议，乙公司可以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品设定抵押，无须以登记为设立要件。

2.不是。因为甲公司房产抵押与乙公司现有的及将有的生产设备等动产的抵押没有明确约定抵押份额，属于连带抵押。抵押权人(即银行)可以选择就任一财产实现抵押权。

3.具有法律效力。因为在法院依据竞买结果制作裁决书后，甲公司将房产过户给了丙公司，丙公司是房产所有人。当事人对房产权属作的特别约定，不具有物权效力。但是该备忘录没有违背法律的强制性规定，具有债权效力，丙公司对甲公司负有合同义务，即依约履行将房产过户给甲公司的义务。

4.有效。因为丙公司是房产所有权人，有权对房产进行处分，且就同一房产签订多份买卖合同，合同效力既不会仅因为房产没有过户而受影响，也不会仅因为是一物多卖而受影响。

5.有权。因为丁公司可以行使不安抗辩权。虽然在甲公司、丙公司与丁公司签订的房产买卖合同中约定，丁公司应先交首付，甲公司后办理房产过户。但是，房产产权 人丙公司在签约次日就和戊公司签订房产买卖合同。该行为已经明确表明，甲公司有无法履行交房义务的可能。作为先交首付款义务的丁方，有权行使不安抗辩权。

6.无权。因为甲公司可以行使先履行抗辩权。甲公司办理房产过户手续的义务在后。丁公司享有不安抗辩权，可以拒绝履行自己的先给付义务，但是不能以不安抗辩权要求甲公司履行在后的义务。

7.能。因为甲公司在合同订立半年内没有履行办理房产过户手续的义务，丁公司行使约定解除权的条件已经成就。

8.不能。因为甲公司、丙公司与丁公司签订房产买卖合同中约定丙公司和甲公司对合同的履行承担连带责任。该约定属于当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，具有法律约束力。

9.可以。因为根据《合同法》和相关司法解释，合同约定的违约金超过造成损失的百分之三十，数额过分高于损失，当事人可以请求法院予以适当减少。

五、（本题19分）

案情：甲公司职工黎某因公司拖欠其工资，多次与公司法定代表人王某发生争吵，王某一怒之下打了黎某耳光。为报复王某，黎某找到江甲的儿子江乙（17岁），唆使江乙将王某办公室的电脑、投影仪等设备砸坏，承诺事成之后给其一台数码相机为报酬。事后，甲公司对王某办公室损坏的设备进行了清点登记和拍照，并委托、授权律师尚某全权处理本案。尚某找到江乙了解案情，江乙承认受黎某指使。甲公司起诉要求黎某赔偿损失，并要求黎某向王某赔礼道歉。诉讼中，黎某要求法院判决甲公司支付其劳动报酬。审理时，法院通知江乙参加诉讼。经审理，法院判决侵权人赔偿损失，但对甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的请求、黎某要求甲公司支付劳动报酬的请求均未作处理。

问题：

1．王某、江甲、江乙是否为本案当事人？各是什么诉讼地位？为什么？

2．原告甲公司向法院提交了公司制作的王某办公室损坏设备登记表、对损坏设备拍摄的照片、律师尚某调查江乙的录音资料。上述材料能否作为本案证据？如果能，分别属于法律规定的何种证据？

3．甲公司向法院提交的委托律师尚某代理诉讼的授权委托书上仅写明“全权代理”字样，尚某根据此授权可以行使哪些诉讼权利？为什么？

4．一审法院对甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的诉讼请求、黎某要求甲公司支付劳动报酬的诉讼请求依法应当如何处理？为什么？

5．根据现行法律规定，黎某解决甲公司拖欠工资问题的途径有哪些？

五、参考答案：

1.(1)王某不是本案当事人，因为本案是以甲公司名义提起诉讼的。王某是甲公司的法定代表人，可以直接代表甲公司参加诉讼。

(2)江甲不是本案当事人，因为他未参与本案毁坏财物的行为。江甲是江乙的法定诉讼代理人。

(3)江乙是本案当事人，因为江乙是致害人。江乙是本案共同被告之一。

2.(1)损坏设备登记表不能作为本案证据；

(2)照片可以作为本案证据，属于物证；

(3)录音资料可以作为本案证据，属于视听资料。

3.尚某除不能进行和解、变更诉讼请求、承认对方诉讼请求、增加和放弃诉讼请求、撤诉以及上诉之外，其他诉讼权利均可行使。因为甲公司对律师尚某的授权属于一般授权，尚某可以行使属于一般授权范围内的各项诉讼权利。

4.(1)法院应当裁定驳回甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的诉讼请求，因为主体不适格；

(2)法院应当裁定驳回黎某要求甲公司支付劳动报酬的诉讼请求，因为这属于劳动争议，当事人只有经过劳动仲裁后，才能向法院起诉。

5.黎某可通过以下途径解决劳动报酬问题：

(1)与甲公司协商解决；

(2)请工会或第三方与甲公司协商解决；

(3)向调解组织申请调解；

(4)向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；

(5)如果不服劳动仲裁，且黎某要求给付的劳动报酬数额高于当地月最低工资标准12个月金额的，可以向法院起诉。

六、（本题22分）

案情：经工商局核准，甲公司取得企业法人营业执照，经营范围为木材切片加工。甲公司与乙公司签订合同，由乙公司供应加工木材1万吨。不久，省林业局致函甲公司，告知按照本省地方性法规的规定，新建木材加工企业必须经省林

业局办理木材加工许可证后，方能向工商行政管理部门申请企业登记，违者将受到处罚。1个月后，省林业局以甲公司无证加工木材为由没收其加工的全部木片，并处以30万元罚款。期间，省林业公安局曾传唤甲公司人员李某到公安局询问该公司木材加工情况。甲公司向法院起诉要求撤销省林业局的处罚决定。

因甲公司停产，无法履行与乙公司签订的合同，乙公司要求支付货款并赔偿损失，甲公司表示无力支付和赔偿，乙公司向当地公安局报案。2010年10月8日，公安局以涉嫌诈骗为由将甲公司法定代表人张某刑事拘留，1个月后，张某被批捕。2011年4月1日，检察院以证据不足为由作出不起诉决定，张某被释放。张某遂向乙公司所在地公安局提出国家赔偿请求，公安局以未经确认程序为由拒绝张某请求。张某又向检察院提出赔偿请求，检察院以本案应当适用修正前的《国家赔偿法》，此种情形不属于国家赔偿范围为由拒绝张某请求。

问题：

1．甲公司向法院提起行政诉讼，如何确定本案的地域管辖？

2．对省林业局的处罚决定，乙公司是否有原告资格？为什么？

3．甲公司对省林业局的致函能否提起行政诉讼？为什么？

4．省林业公安局对李某的传唤能否成为本案的审理对象？为什么？李某能否成为传唤对象？为什么？

5．省林业局要求甲公司办理的木材加工许可证属于何种性质的许可？地方性法规是否有权创设？

6．对张某被羁押是否应当给予国家赔偿？为什么？

7．公安局拒绝赔偿的理由是否成立？为什么？

8．检察院拒绝赔偿的理由是否成立？为什么？

六、参考答案：

1.由省林业局所在地的法院管辖。因为本案被诉行为为省林业局直接作出的没收和罚款的行政处罚，且不属于行政诉讼特殊地域管辖的情形，故应由最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖。

2.没有。因为乙公司与省林业局的处罚行为无直接的、实质性的利害关系，对甲公司不履行合同及给乙公司带来的损失，乙公司可以通过对甲公司提起民事诉讼等途径获得救济。

3.不能。因为致函是一种告知、劝告行为，并未确认、改变或消灭甲公司法律上的权利义务，是对甲公司的权利义务不产生实际影响的行为。根据《行政诉讼法》及最高法院的司法解释，致函不属于行政诉讼受案范围。

4.(1)不能。因为本案原告的诉讼请求是撤销省林业局的处罚行为，传唤行为由省林业公安局采取，与本案诉求无关，不能作为本案审理对象。

(2)不能。因为根据《治安管理处罚法》的规定，治安传唤适用的对象是违反治安管理行为人，李某并未违反治安管理规定，故省林业公安局不得对李某进行治安传唤。

5.属于企业设立的前置性行政许可。根据《行政许可法》的规定，地方性法规不得设定企业或其他组织的设立登记及其前置性行政许可。

6.应当。因为根据《国家赔偿法》的规定，对公民采取逮捕措施后，决定不起诉终止追究刑事责任的，受害人有取得国家赔偿的权利。

7.不成立。因为修正后的《国家赔偿法》已经取消了司法赔偿的确认程序，以此为由拒绝赔偿缺乏法律依据。

8.不成立。因为本案侵权行为持续到2010年12月1日以后，按照最高法院的司法解释，应当适用修正后的《国家赔偿法》。

七、（本题26分）

材料：2007年以来，金融危机给全球经济造成了深刻影响，面对法院执行中被执行人履行能力下降、信用降低、执行和解难度增大等新情况、新问题，最高法院在《关于应对国际金融危机做好当前执行工作的若干意见》中指出：“在金融危机冲击下，为企业和市场提供司法服务，积极应对宏观经济环境变化引发的新情况、新问题，为保增长、保民生、保稳定‘三保’方针的贯彻落实提供司法保障，是当前和今后一段时期人民法院工作的重中之重。”

例一：2007年8月，同升市法院判决张某偿还同升市外经贸有限公司（以下称“外贸公司”）2亿元人民币。近1年时间，张某未按时履行义务，且下落不明。外贸公司遂向同升市法院申请执行。

同升市法院执行法官李某调查发现，被执行人张某除一些变现难度大且价值不高的财产外，尚持有上市股票ZX科技3000万股，遂进行了查封。当时股票的市值每股仅3元多，如抛售可得9000余万元。李法官综合分析市场大势，认为ZX科技不仅近期会有送股，而且还有上涨可能，主张股票升值后择机出售。李法官的这一想法得到了同升市法院及其上级法院的一致支持，也取得了外贸公司的同意。

此后1年多时间，ZX科技先后2次送股，被查封的股票数量达到了4000多万股，股值上涨到7元多。李法官请示法院领导后，速与证券公司营业部交涉以当时市场价格强制卖出股票，所得钱款足以支付被执行人张某所欠本金及利息。

例二：2007年6月，中都市法院陆续受理了湘妃科技发展有限公司（以下称“湘妃公司”）等单位申请执行太平洋娱乐有限公司（以下称“太平洋公司”）10余起欠款纠纷案，标的约2000万元。执行法官张某查明，太平洋公司主业是水族馆，因经营不善已歇业，除剩有4年期的水族馆经营使用权外，已无其他可供执行的财产。

张法官经过对水族馆项目前景谨慎评估后，经请示法院领导，决定在经营使用权上想办法，敦促被执行人寻找新的投资合作人，盘活资产。张法官主动找到最大债权人湘妃公司，经细致工作，使其接受水族馆资产及其经营使用权，以抵偿该公司的1500余万元债权。同时，湘妃公司另行支付部分款项给法院，由法院分配给其他债权人。经张法官努力，还为太平洋公司找到一家私营企业注入资金，使太平洋公司重新焕发了生机。

此外，一些地方法院在执行中还采取了“债权入股”或“债转股”等灵活执行措施，社会上形象地将此表述为“放水养鱼让鱼活”。但对于执行法官涉入股市、推动企业运作等做法，网上时有质疑，法院内部也不无疑虑。

问题：

1．从正确把握案件执行的法律效果与社会效果有效统一的角度，评价法院（法官）在案件执行中的上述做法。

2．结合法理学和民法、商法、民事诉讼法的相关原则，对案件执行中的上述做法进行分析。

答题要求：

1．运用法理学及部门法知识作答；

2．观点明确，逻辑严谨，说理充分，层次清晰，文字通畅；

3．无观点或论述，照搬材料原文的不得分；

4．请按提问顺序分别作答，总字数不少于500字

七、(略)

第五篇：教育理论知识选择题必背考点124题

教育理论知识选择题必背考点124题

一、教育基础知识

1.孔子的教学思想：学而知之、因材施教、启发诱导、学思并重、博约结合、学以致用、温故知新、有教无类、以身作则、诲人不倦、身体力行、“庶、富、教”

2.《学记》是世界上最早的一部教育著作，阐述的教育原则：教学相长、及时而教、不陵节而施、长善救失、道而弗牵、强而弗抑、开而弗达、学不躐等、藏息相辅等。3.苏格拉底在教育理论上的最大贡献是“产婆术”。

4.柏拉图（游戏哥）教育思想集中体现在他的代表作《理想国》，“寓学习于游戏”的最早提倡者；亚里士多德是古希腊百科全书式的哲学家，首次提出了“教育遵循自然”的观点。

5.昆体良（辩论哥）是西方第一个专门论述教育问题的教育家，代表作《雄辩术原理》（《论演说家的教育》），是西方第一本教育专著，也是世界上第一本研究教学法的书。班级授课制的萌芽。

6.培根首次把教育学作为一门独立学科提出来。康德最早在大学开设教育学讲座。7.捷克教育家夸美纽斯（开山老祖）被称为“教育学之父”，其著作《大教学论》是教育学开始形成一门独立学科的标志，最主要的教育观点是：提出教师是“太阳底下最光辉的职业”；提出“泛智”教育；提出教育应适应自然的思想；首次从理论上论述班级授课制；

8.卢梭（孩子王）：法国教育家，代表作《爱弥儿》提出自然主义教育，儿童本位思想； 裴斯泰洛奇：瑞士教育家，教育史上小学各科奠基人，在其代表作《林哈德与葛笃德》中最早提出“教育心理学化”，倡导自然主义教育，提倡情感教育、爱的教育； 洛克（绅士）：英国教育家，代表作《教育漫画》，提出“绅士教育”和“白板说”； 第斯多惠：德国教育家，被称为“德国教师的教师”，代表作《德国教师培养指南》； 斯宾塞：英国教育家，最早提出“什么知识最有价值”，代表作《教学论》，提出“教育是为幸福生活做准备”。

乌申斯基：苏联教育家，代表作《人是教育的对象》，将教育学称作艺术。

9.德国教育家赫尔巴特被称为“现代教育学之父”，其代表作《普通教育学》标志着规范教育学的建立，提出了教育性原则（教学永远具有教育性）和四段教学法（明了、联想、系统、方法），提倡传统教育三中心—教师中心、教材中心、课堂中心。10.美国教育家杜威是现代教育理论的代表人物，代表作《民主主义与教育》，主张教育即生长，教育即生活，教育即经验的改造；主张教育无目的论；倡导“新三中心”（儿童中心、活动中心、经验中心）和“在做中学”。

11.苏联教育家凯洛夫主编的《教育学》，被公认为世界第一部马克思主义教育学著作，杨贤江的《新教育大纲》则是我国第一本马克思主义的教育学著作。

12.当代教育学理论新发展，主要包括布鲁姆的教学目标理论；布鲁纳的“结构教学论”；赞可夫的“发展性教学理论”；瓦根舍因的“范例教学论”；苏霍姆林斯基的“和谐教育思想”。【姆有掌握，纳有结构；高度赞发展，瓦根找范例；全面和谐好斯基】

13.我国著名教育家包括主张“五育并举”、“以美育代宗教”的蔡元培；“伟大的人民教育家”陶行知；“平民教育之父”晏阳初；职业教育先驱黄炎培；乡村教育运动先驱梁漱溟。

14.我国，教育一词最早见于《孟子.尽心上》，最早把“教”和“育”连一起使用的是孟子。

15.广义的教育包括家庭教育、学校教育、社会教育。狭义的教育指学校教育。16.教育的本质属性是：有目的地培养人的社会活动。教育的社会属性有永恒性、历史性、继承性、阶级性和相对独立性。

17.生产力的发展水平制约着教育目的；制约着课程设置与教育内容；制约着教育发展的规模、速度；制约着学校结构；制约着学的方法、手段、组织形式。

18.教育是劳动力再生产的必要手段，教育再生产劳动力，教育再生产科学知识和技术。19.社会经济制度决定教育的目的，决定教育的领导权。

20.教育具有筛选、整理、传递和保存文化的作用，具有传播和交流文化的作用，具有更新和创造文化的作用。

21.教育的相对独立性体现在：与生产力和政治经济制度发展不平衡、本身的继承性、受其他社会意识形态的影响。

22.个体身心发展规律包括：顺序性【从....到.....】、阶段性【年龄阶段+特征】、不平衡性【速度】、互补性【个体内部】和个别差异性【多个个体相比】。

23.影响个体身心发展的因素包括：遗传（前提基础）、环境（提供可能）、教育（主导因素）、个体主观能动性（决定因素）。

24.广义的教育制度指国民教育制度，狭义的教育制度指学校教育制度，它是国民教育制度的核心，规定着各级各类学校的性质、任务、入学条件、修业年限以及之间的关系。25.近代学校系统的出现标志着制度化教育的形成。

26.各类学制主要类型包括：双轨制（以英法为代表）、单轨制（以美国为代表）和分支型学制（中国、前苏联）。

27.旧中国的现代学制包括：1902年“壬寅学制”（又称《钦定学堂章程》，清政府颁布的第一个现代学制，但未实施）；1904年“癸卯学制”（又称《奏定学堂章程》。第一个正式实施的现代学制）；1912年“壬子癸丑学制”（第一次规定男女同校，废除读经，改学堂为学校。资本主义）；1922年“壬戌学制”（以美国为蓝本，实施时间最长）。

28.义务教育起源于德国，基本特征是强制性、普遍性和免费性。

29.教育目的的层次结构包括：教育目的、培养目标、课程目标、教学目标。30.教育目的的功能包括：导向、调控、激励和评价。

31.教育目的确立依据是特定社会的政治、经济、文化发展要求和个体的身心发展需求。32.在教育目的的价值取向上存在“个体本位论”和“社会本位论”两种对立观点。33.我国制定教育目的的理论基础是马克思主义关于人的全面发展学说。教育与生产劳动相结合是培养全面发展的人的唯一途径。

34.全面发展教育包括：德育（灵魂和统帅）、智育（前提和支持）、体育（基础）、美育（动力）和劳动技术教育。

二、课程 35.课程的类型：

根据课程性质分类，课程可以分为学科课程、综合课程和活动课程； 根据课程修习分类，分为必修课程和选修课程；

根据课程管理分类，分为国家课程、地方课程和校本课程； 根据课程形态分类，分为显性课程和隐性课程。

36.中小学课程内容主要包括三个层次：课程计划（国家开设哪些学科）、课程标准（教科书编写和教师教学的依据）、教材（教科书的编写形式包括直线式和螺旋式）。37.综合实践活动是一门国家必修课，小学三年级开始设置，每周平均三课时，包括：信息技术教育、研究性学习、社区服务与社会实践、劳动与技术教育。

38.新课改对课程结构的调整：整体设置九年一贯的义务教育课程；小学以综合课程为主，初中分科课程和综合课程相结合，高中以分科课程为主；从小学至高中设置综合实践活动并作为必修课程；农村中学课程要为当地社会经济发展服务。39.新课改的评价理念是发展性评价和激励评价。

三、教学

40.教学是学校实现教育目的的基本途径，使学校教育的中心工作。

41.教学工作的基本环节包括备课（备教材、备学生、备教法）、上课（教学工作的中心环节）、课后作业的布置与批改、课外辅导、学业成绩的检查与评定（试卷分析的信度、效度、难度、区分度）。

42.我国中小学常用的教学方法包括：讲授法（最常用）、谈话法、讨论法、读书指导法、演示法、参观法、练习法、实验法、实习作业法、实践活动法、发现法、情境教学法、欣赏教学法。

43.教学原则包括：直观性原则、启发性原则、巩固性原则、因材施教原则、循序渐进原则、量力性原则、理论联系实际原则、科学性与思想性相结合原则。【直观启发巩固性，因材系统又量力，理论一定联实际，科学思想要统一】

四、学生认知过程

44.感觉是人脑对直接作用于感觉器官的客观事物个别属性的反映。知觉是指人脑对直接作用于感觉器官的事物整体属性的反映。45.感受性与感觉阈限呈反比关系。

46.感觉的相互作用有两种形式：一是同一感觉的相互作用，包括感觉适应（如明适应和暗适应）、感觉对比（同时对比和继时对比）、感觉后效（如正后像和负后像）三种特性；二是不同感觉的相互作用，包括感觉的相互影响、相互补偿和联觉三种特性。47.知觉的基本特性有整体性、选择性、理解性、恒常性。

48.注意的分类：无意注意（无预定目的、无需意志努力），有意注意（有预先目的、需要意志努力），有意后注意（有自觉目的，不需意志努力）

49.注意的品质包括注意的广度、注意的稳定性、注意的分配和注意的转移。50.艾宾浩斯“遗忘曲线”表明遗忘的进度是不均衡的，其规律是先快后慢，呈负加速趋势并且遗忘到一定程度就不再遗忘了。

51.思维最主要的特征是间接性和概括性，是对经验的改组。思维的基本形式包括概念、判断、推理，基本过程是分析与综合。

52.创造性思维的特点包括：流畅性、灵活性、独特性、思维的敏感性。53.问题解决的特征有目的性、认知性、序列性。

54.问题解决的思维过程是：发现问题、理解问题、提出假设和检验假设。55.问题解决的策略包括算法策略、启发式策略、逆向搜索法策略。

56.加涅把学习结果分成言语信息、智慧技能、认知策略、态度、动作技能五类，把学习层次分为信号学习、刺激—反应学习、连锁学习、言语联结学习、辨别学习、概念学习、规则或原理学习、解决问题学习。

57.依据知识的不同表征方式和作用，可将知识分为陈述性知识（描述性知识）、程序性知识（操作性知识）和策略性知识。

58.陈述性知识的表征方式主要是命题和命题网络，程序性知识的表征方式主要是产生式和产生式系统。

59.根据知识本身存在形式和复杂程度，知识学习分为符号学习、概念学习和命题学习。60.技能包括操作技能（动作技能）和心智技能（认知技能或智力技能），操作技能的主要特点动作对象的物质性、动作进行的外显性、动作结构的展开性；心智技能的主要特点是动作对象的观念性、动作进行的内隐性以及动作结构的减缩性。

61.练习是动作技能形成的关键环节，练习中出现的某一时期练习成绩不随次数提高的停滞现象称为“高原现象”。

62.操作技能的形成分为操作定向、操作模仿、操作整合、操作熟练四个阶段。63.前苏联心理学家加里培林提出心智技能的形成分为五个阶段：活动的定向阶段、物质活动或物质化活动阶段、出声的外部言语活动、无声的外部言语活动阶段、内部言语活动阶段。

64.我国心理学家冯忠良提出心智技能形成阶段包括：原型定向、原型操作和原型内化。

五、学生学习能力

65.学习动机两个基本成分是学习需要和学习期待，两者相互作用形成学习的动机系统。66.学习动机与学习效率的关系：

①一般情况下，动机水平增加，学习效果也会提高；

②但是，动机水平并不是越高越好，动机水平超过一定限度，学习效果反而更差’ ③根据耶克斯和多德森定律：在学习任务较简单时，动机强度的最佳水平点会高； 在学习任务难度中等，最佳动机激起水平也适中；在学习较复杂的问题时，动机强度的最佳水平点会低些。

67.动机冲突的主要类型有双趋冲突，双避冲突、趋避冲突和多重趋避型冲突。68.学习动机的功能有：激发功能、指向功能、维持功能。

69.奥苏贝尔把学习动机分为认知内驱力、自我提高内驱力和附属内驱力。其中，认知内驱力是最稳定的，儿童早期附属内驱力是成就动机的主要成分。

70.阿特金森的成就动机理论把成就动机分为力求成功的动机和避免失败的动机。71.学习迁移是指一种学习对另一种学习的影响。根据迁移的性质和结构，可以分为正迁移和负迁移；根据迁移发生的方向可以分为顺向迁移和逆向迁移；根据迁移内容的抽象和概括水平可以分为水平迁移和垂直迁移；根据迁移的内容不同可以分为一般迁移和具体迁移。

72.学习策略分为三部分：认知策略（包括复述策略、精细加工策略、组织策略）、元认知策略（包括计划策略、监控策略、调节策略）和资源管理策略（包括时间管理、环境管理、努力管理、学业求助）。

73.常用的复述策略有：利用随意记忆和有意识记、排除抑制干扰、整体记忆与分段记忆、多种感官参与、画线、圈点批注等。

74.常用精细加工策略有：记忆术（位置记忆法、缩减与编口诀、谐音联想法、关键词法、视觉联想、语义联想）、做笔记、提问、生成性学习、利用背景知识、联系实际等。75.常用的组织策略有：列提纲、利用图形（系统结构图、流程图、模型图、网络关系图等）；用表格等。

76.前摄抑制是指先前所学内容对后学信息的干扰；倒摄抑制是后面所学的内容对先前所学信息的影响。

77.过度学习以150%为最佳，效果最好。

78.巴甫洛夫的经典条件作用理论提出作用的规律包括习得、消退、泛化与分化。79.“教育心理学之父”桑代克提出了三条主要学习定律：准备率、练习律和效果律。80.斯金纳的操作条件作用理论的基本规律包括：强化（正强化、负强化）、惩罚和消退。

81.班杜拉的社会学习理论主要以观察学习为主，其理论依据是替代强化。

82.布鲁纳的认知结构学习理论认为学习的实质是主动形成认知结构，学习的方式是发现学习，教学目的在于理解学科的基本结构。

83.奥苏贝尔的认知同化学习理论认为学习的实质是主动形成认知结构，学习的方式是有意义的接受学习，有意学习主要通过上位学习、下位学习以及并列结合学习实现，为了实现有意义学习，有时需建立先行组织者。

84.中学生心理发展的矛盾性特点包括：闭锁性与开放性并存、自尊性与自卑性并存、批判性与创造性并存、独立性与依赖性并存、稳定性与可塑性并存、青春期冲动性与压抑性并存。85.皮亚杰把儿童的认知发展分为四个阶段：感知运动阶段（0~2岁）【依靠感觉】、前运算阶段（2~7岁）【自我中心】、具体运算阶段（7~11岁）【去自我中心】、形式运算阶段（11~16岁）【逻辑思维】。

86.维果茨基的认知发展观提出教育与发展的关系要注意：“最近发展区”、“教学走在发展前面”、“学习的最佳期限（教学最佳期）”。

87.根据情绪状态的强度、持续时间和紧张度，可把情绪分为心境、激情和应激。情操包括道德感、理智感和美感。

88.中学生情绪特点包括情绪的自主性（独立性），情绪活动的丰富性、情绪体验的跌宕性（波动性、不稳定性、冲动性），情绪的逆反性、情绪的心境化。

89.中学生情绪变化的两极性表现：复杂性与简单性共存、强与弱共存、稳定与波动（冲动）共存、外露性（开放性）与掩饰性（内隐性）并存。

90.中学生情绪调节的主要方法：转移法、补偿法、发泄法、升华法、调节认知（认知改变）、积极的自我暗示、幽默。

91.人格特征包括：整体性（整合性）、稳定性、独特性、社会性、功能性。92.气质的类型包括：胆汁质、多血质、黏液质、抑郁质。

93.性格的结构特征包括：态度特征、意志特征、情绪特征、理智特征。94.认知风格可以分为场独立型-场依存型，冲动型-沉思型，同时型-继时型。95.奥尔波特把人格分为共同特质和个别特质，个别特质又分为首要特质、中心特质和次要特质。

96.自我调控系统包括自我认知、自我体验和自我控制三个子系统。

97.影响人格发展的因素包括：生物遗传因素、家庭因素、社会文化因素、学校教育因素、个人主观因素。

98.佛洛依德人格机构三层次；本我（遵循快乐）、自我（遵循现实）、超我（遵循道德）。

99.埃里克森将人格发展分为八个阶段，其中学前期（3~6岁）的主要危机是主动感对内疚感，学龄期（6~12岁）的主要危机是勤奋感对自卑感，青春期（12~18岁）的主要危机是自我同一性对角色混乱。

99.中学生障碍性心理问题包括：抑郁症、恐惧症、焦虑症、强迫症、网络成瘾、神经衰弱症、反社会型人格障碍。

100.心理辅导的主要方法：强化法、消退法、代币奖励法、系统脱敏法、认知疗法、来访者中心疗法、理性-情绪疗法（合理情绪疗法）。

七、德育

101.品德的心理结构包括四种基本心理成分：道德认识（个体品德的核心）、道德情感（知觉的、想象的、伦理的）、道德意志、道德行为（衡量品德水平高低的根本标志）。102.品德形成的一般过程是：依从、认同、内化。

103.皮亚杰的道德发展理论把儿童道德认知发展分为了4个阶段：自我中心阶段（前道德阶段）、权威阶段（他律道德阶段）、可逆性阶段（自律或合作道德阶段）、公正阶段（公正道德阶段）。

104.科尔伯格采用“道德两难故事法”，讲道德判断为三个水平，每一水平包含两个阶段，六个阶段依照由低到高的层次发展，包括前习俗水平（服从与惩罚取向阶段和相对功利取向阶段）、习俗水平（寻求认可取向阶段和遵纪守法取向阶段）、后习俗水平（社会契约取向阶段和普遍伦理取向阶段）。

105.德育过程由教育者、受教育者、德育内容和德育方法四个相互制约的要素构成。106.德育过程的基本矛盾是社会通过教师想学生提出的道德要求与学生已有品德水平之间的矛盾。

107.德育原则包括：方向性原则（导向性原则）、疏导原则、尊重信任学生与严格要求学生相结合原则、教育影响的一致性与连贯性原则、因材施教原则、知行统一原则、发扬积极因素，克服消极因素的原则（长善救失原则）、正面教育与纪律约束相结合的原则、集体教育与个别教育相结合的原则。

108.德育方法：说服教育法、榜样示范法、陶冶教育法（情感陶冶法）、实际练习法（实践锻炼法、实际锻炼法、指导实践法、锻炼法）、品德修养指导法（个人修养法）、品德评价法、体谅模式。

八、班级管理与教师心理

109.班集体的发展要经过组建、初步形成和形成发展三个阶段。110.班级管理的模式有班级常规管理、平行管理、民主管理和目标管理。111.班主任在班级管理中的影响力主要表现在职权影响力和个性影响力。112.班主任的领导方式可分为权威型、民主型和放任型。

113.班主任工作中，了解学生是班主任开展工作的前提和基础，对学生进行品德是班主任的主要任务，也是其工作的重点，组织和培养班集体是班主任工作的中心环节。114.课堂气氛主要包括积极的课堂气氛（最理想）、消极的课堂气氛和对抗的课堂气氛。115.课堂纪律的类型主要包括：教师促成的纪律（教师指导下）、集体促成的纪律（学习兴趣小组）、任务促成的纪律（具体任务）以及自我促成的纪律（自律）。116.教师职业角色的最大特地啊是教师职业角色的多样化。

117.教师劳动具有复杂性、示范性、创造性、长期性、间接性等特点。

118.教师知识结构主要包括：专业学科内容知识、教育学、心理学的知识和实践性知识。119.教师的教学能力包括：组织和运用教材的能力。言语表达能力、组织教学的能力、对学生学习困难的诊治能力，教学媒体的使用能力以及教育机智等。

120.教师的人格特征中对教学效果有显著影响的一是教师的热心和同情心，二是教师富于激励和想象的倾向。

121.福勒和布朗把教师成长划分为三个阶段：关注生存、关注情境和关注学生阶段。122.教师期望效应也叫罗森塔尔效应或者皮格马利翁效应。

123.专家教师和新手教师的差异表现在课时计划、课堂教学过程和课后评价等方面。124.职业倦怠主要表现有情绪枯竭、去人性化、个人成就感低。