2013年司考卷四答题细节与技巧提示

第一篇：2013年司考卷四答题细节与技巧提示

2013年司考卷四答题细节与技巧提示

书写本文意在帮助学员在现有所学知识水平的前提下，通过对卷四答题细节的把握提高分值（5-15分）。只要细心领悟，便可实现，绝非天方夜谭！

在没有切入正题之前，首先需要了解一下卷四的评卷方式。目前，卷四是先通过扫描考生答卷，形成电子文档，阅评卷人员通过电脑，按照事先规定的采分点（为了保证阅评卷不因人而异造成较大悬殊，司法部所给的参考答案要进一步细分出哪些是采分点，每个采分点是多少分值，一般一个采分点1分或2分）进行标注分值，最后再将各个采分点的分值相加，得出一道题的分值。按照相关规章的规定，卷四实行双评（即一份试卷由两名阅评卷人员进行判分），在分值出现较大差异时会复评或上交阅卷组处理。通过阅评卷方式，至少考生要注意以下细节：

1.字体工整，大小合适，间距适当，保证扫描的电子文档清晰明了，不要人为的给阅评卷人员带来阅读障碍。自己可以亲自实践一下，写完一道试题答案后拍摄成照片放在电脑上看一看，最好是让别人看一看，评价一下有无造成阅读障碍的可能。

2.答案简明扼要，直击采分点。

（1）笔者统计了司法部所给卷四参考答案，卷四书写量在5500字左右（不包括论述题），再算上论述题的至少800字，考生在3.5小时内书写量在6300字，而事实上考生书写量要超过这个字数。书写的内容量越大，考生就越难保证书写的工整，评卷人员的阅读量就越大，答卷扫描后的电子文档清晰明了程度会降低、评卷人员寻找采分点的难度会增大。建议考生答卷时，惜字如金，尽量避免不必要的赘述。卷四实例分析题一般设置多个小问，在标清题号之后，结论基本就是2个字或3个字（正确或错误，可以或不可以，违法活合法等），无需再重复案情相关事实。例：

甲企业因资金周转困难向乙银行借款200万并以企业机器设备等动产作抵押，办理了登记。抵押期间，甲与丙达成一份买卖已抵押机器的买卖合同，丙付款并取得该机器设备。甲到期无力还款，乙银行行使抵押权，抵押权的效力是否及于丙购买的机器设备？

答案：不能（2个字即可明确给出本题结论，评卷人员一目了然就会在此处采分点标示应得分值，无需叙述为：乙银行行使抵押权的效力不能及于丙购买的机器设备）。理由：浮动抵押即使登记也不得对抗正常营业中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人（理由突出的采分点关键词是：浮动抵押、正常营业、已支付合理价款并取得抵押财产。考生最容易犯的错误是：不能判断该抵押为浮动抵押，误以为不能对抗买受人是善意取得使然，这样理由的分值基本就得不到了）。

（2）通过公开渠道获得的信息看，每年司法考试的阅卷工作启动于国庆节之后，11月20日左右即可从网上查询成绩，可以推算评卷工作是在1个月左右的时间进行完毕的，评卷人员为华东政法、中南财经、西北政法三所院校的师生，具体评卷人员不详，但具体到法学院的老师或研究生，也可估算个大概。2012年报考人员42万多，去掉缺考的近7万人，还有36万套试卷需要评阅，卷四每张试卷7道试题，也就是卷四一共需要评阅大概250万道，按照卷四为防止个人主观导致评分差别较大实行“双评”的说法，评阅试题总数达到500万道。每个法院到底能组织多少法学院的老师或研究生来参与评卷工作呢？从司法部公开的以往评卷视频看一个阅卷室也就是五六十人，组织一千人规模的阅卷队伍就需要占用20个类似的阅卷室（笔者估计每个学校组织不了一千人的阅卷队伍）。赘述这么多，是想告诉考生三个信息：

1）评卷人员每天的工作量非常大，考生切记长篇大论，务必做到重点突出，采分点尽量让评卷人员一目了然；

2）评卷人员均为熟悉法律专业知识人员，而且正式评卷之前要进行相关试题评分标准的培训，考生担心评卷人员理解不了自己所述而赘述是多余的；

3）评卷人员根据评分标准找采分点给分，而不是扣分，因此对理由不是太有把握的情况下，可以多写点，错了不扣分，对了即可加分。

（3）5道实例分析题均为设置若干小问的方式（不再笼统的设置为一大问，如往年考题：刑法多为“请根据我国刑法的规定全面分析本案”；诉讼法多为“请根据我国刑诉法的相关规定，指出公检法在办案过程中的不当之处并说明理由”等），而每一问的回答基本可以分解为观点和理由两个部分。这里注意两个小问题：

1）若干小问有的要求说明理由，有的未作要求说明理由的，则未要求说明理由的可不予作答理由。

2）未明确要求表明观点的小问，考生仍作答仍应采取“观点+理由”的方式，这样容易多得分。

例：甲乙殴打丙致其重伤，经A市公安局侦查终结后于2013年2月6日移送市检察院审查起诉。2月16日，市检察院开始对此案审查并同时通知犯罪嫌疑人甲乙有权委托辩护人。如何评价检察院的做法？

答：程序违法（观点或结论）。理由：检察院应自收到移送审查起诉材料之日起3日内告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。在面授学员的模测中，三分之一的学员知道程序违法，但未明确给出结论，取而代之的作答是:嫌疑人第一次被讯问或采取强制措施之日起就应告知其有权委托辩护人。这样本小问就1分也不到了，如果将答案分解为观点和理由两个部分，至少可以得到观点的分。这里还反应一个问题是学员学习知识过于机械死板，不能灵活运用。题干案情已经交代的非常清楚“故意伤害案”，非检察院立案的范围，检察院非本案侦查机关，侦查阶段告知委托辩护人的义务无从谈起。

3.一定要看清答题要求作答，注意细节。这里注意：

1）卷四第一道简述题、第七道论述题是有“字数”要求的两道题（答题纸为方格式，有字数标示），考生一定要按照要求写满相应字数要求。“字数”是评分的一个标准，不满字数者丢1分！

2）卷四第一道简述题多为“法治理念”试题，虽为简述题但不能任意发挥，必须在现有共识理论下作答（即要求观点正确），否则，本题极有可能不得分（丢15-20分）。

3）卷四第七道论述题，俗称“小议论文”，有发挥余地（答题要求为：观点明确，而非正确），但是要从形式体现议论文的特点，即论点、论据、论证，一个都不能少。论点可以作为标题，书写在答题纸的居中位置（标题的书写，也是1分的采分点）。

4.刑法实例分析题的作答思路，注意：

（1）以每个行为人为单位进行定罪与量刑的结论叙述，这样既条理清晰，采分点突出，又可能被评卷老师重复评价采分点，多得分。

例：甲邀请乙为自己入室盗窃望风，甲入室后窃取现金2万元，正要离开被里屋睡觉的室主发现，甲为逃跑使用暴力将室主打成轻伤。甲逃出后告知乙窃取1万元现金并分给乙3000元辛苦费，乙欣然接受。试分析甲乙的全部刑事责任。

作答模式一：甲乙构成盗窃罪的共犯，甲为逃跑使用暴力致使室主轻伤属于事后抢劫，转化为抢劫罪，乙对此不知情，仅构成盗窃罪（定罪层次的分析）；甲乙犯罪数额均为2万元，犯罪形态为既遂，共犯中甲为主犯，乙仅提供帮助行为属于从犯，甲在室内使用暴力转化为抢劫属于入户抢劫，是抢劫罪的加重犯（量刑层次的分析）。

作答模式二：甲与乙在盗窃范围内构成盗窃罪的共犯，甲为逃跑对被害人实施暴力致其轻伤构成转化的抢劫，以抢劫罪论处；共犯中甲起主要作用是主犯，甲的犯罪数额是2万元，犯罪形态为既遂，因在“户”内使用暴力转化为抢劫属于“入户抢劫”，是抢劫罪的加重犯。乙与甲在盗窃范围内成立共犯，起次要作用，属于从犯，犯罪数额为2万元，犯罪形态为既遂。

作答模式三：1.甲的刑事责任，定罪：（1）甲与乙在盗窃范围内成立盗窃罪共犯；（2）甲为逃避抓捕使用暴力转化为抢劫罪。量刑：（1）甲的犯罪数额是2万元；（2）甲在共犯中起主要作用是主犯；（3）甲取得财物且致使被害人轻伤的后果，犯罪既遂；（4）甲在“户”内使用暴力，属于入户抢劫，抢劫罪的加重犯。2.乙的刑事责任，定罪：乙与甲构成盗窃罪的共犯；量刑：（1）乙在共犯中属于从犯；（2）乙的犯罪数额也是2万元；（3）乙属于犯罪既遂。

答题模式四：1.甲的刑事责任，（1）甲与乙成立盗窃罪共犯；（2）甲转化为抢劫罪；（3）甲的犯罪数额是2万元；（4）甲是主犯；（5）甲犯罪既遂；（6）甲属于入户抢劫，抢劫罪的加重犯。2.乙的刑事责任：（1）乙与甲构成盗窃罪的共犯；（2）乙属于从犯；（3）乙的犯罪数额也是2万元；（4）乙属于犯罪既遂。

答题模式五：甲邀请乙为自己入室盗窃望风，并实施盗窃的行为，甲乙构成盗窃罪的共犯；甲在共犯中起主要作用是主犯，乙起次要作用是从犯；甲为逃避抓捕使用暴力致使被害人轻伤属于转化的抢劫，构成抢劫罪；因为在户内使用暴力，属于入户抢劫，是抢劫罪的加重犯；甲乙的犯罪数额都是2万元，犯罪形态均为既遂。

综合比较以上5种作答模式，显然三、四模式最理想，条理层次清晰，评卷老师对采分点一目了然，即使考生字体不太工整，扫描电子文档不太清晰的情形下依然不会影响得分。最糟糕的的是作答模式五，采分点不突出，如果字体再不工整，可想而知一个评卷老师一天要判阅上百道试题（无据可查，据传每个评卷人员日工作量是二三百道题），一道试题评阅的时间是多少？而一道刑法试题的分值一般为22分，即22个采分点。作答模式一与二、三、四的区别在于：1）标注阿拉伯数字后更为条理清晰；2）采分点可能会被重复评价。例：甲乙构成盗窃罪的共犯。采分点为3分，具体分布为：甲构成盗窃罪1分，乙构成盗窃罪1分，甲乙构成共犯1分。采取作答模式一，很可能就在盗窃罪和共犯上各给1分，忽略了两个行为人主体（老师的阅卷时间很紧张，每个采分点是1分，很容易造成此种结果）；作答模式二、三、四刚好相反，甲构成盗窃罪1分，乙构成盗窃罪1分的2个采分点不会被遗漏，相反，甲与乙构成共犯，乙与甲构成共犯，实为一个采分点1分，可能会被重复评价而给了2分。

（2）定罪方面内容，其实包含定罪和排除犯罪性事由两个方面。定罪即具体犯罪的犯罪构成，共犯，罪数等；排除犯罪性事由包括正当防卫、紧急避险、被害人承诺等。

（3）量刑方面内容，司法考试考查的均是法定的量刑情节，酌定量刑情节不考查。一般包括犯罪数额、犯罪形态、主犯、从犯、累犯、自首、立功、坦白、未成年人、怀孕妇女、已满七十五周岁的老人、加重犯等内容。

最后，预祝大家都能发挥所学，争取在2013年取得理想的成绩！

第二篇：2007司考卷四答案

答案：

1、构成抢劫罪而非绑架罪，因为陈某是直接向赵某索取财物，而非向第三者索取财物。

2、构成非法拘禁罪，因为高某并无绑架的故意，而以为是索要债务。

3、构成共同犯罪。因为根据部分犯罪共同说，陈某的抢劫罪与高某的非法拘禁罪之间成立共同犯罪。

4、不另外构成敲诈勒索罪，因为高某的行为属于拘禁他人之后，索取债务的行为，缺乏非法占有的目的。

5、不另定故意杀人罪，因为陈某的故意杀人行为包含在抢劫罪当中。

6、不负刑事责任，因为陈某的杀人行为超出了高某的故意范围。

7、成立自首与重大立功，因为被检举人有可能被判处无期徒刑以上的刑罚。

解析： 1．陈某将赵某扣押向其索要10万元的行为构成了抢劫罪，因为其系以劫取他人财物为目的并以暴力实施了对人身的强制行为，符合抢劫罪的构成要件。抢劫罪一般指以非法占有为目的，采用暴力、胁迫或者其他方法，强行劫取公私财物的行为。抢劫罪既要有劫取他人财物为目的的主观故意，又要有使用暴力强制他人人身的客观行为。本案中陈某为了劫取被害人赵某的财产，以暴力手段扣押、殴打被害人逼迫其拿出财物，符合抢劫罪的构成要件。

答案：

1、公诉人对被告人甲、乙同时讯问违反了分别进行讯问的原则。

2、附带民事诉讼原告不能就有关犯罪事实向被告人发问。

3、戊作为证人不能旁听案件的审理。

4、戊作为控方证人，控辩双方向其发问的顺序错误，应当先由要求传唤的一方进行发问。

5、公诉人在庭审中发现有漏罪的只能追加起诉，不能撤回起诉。变更、追加、撤回起诉应当报经检察长或检察委员会决定，并以书面方式向人民法院提出，公诉人不能当庭迳行决定。

6、法院对检察机关撤回起诉的要求应以裁定而不能以决定的方式作出。

7、审理部分被告人上诉的案件，应当对全案进行审查，包括甲、乙罪刑及附带民事诉讼部分的审查。

解析： 1．公诉人对被告人甲、乙同时讯问违反了分别进行讯问的原则。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释>》第134条规定，庭审中，公诉人对被告人进行讯问，应当分别单独进行，而不得同时讯问，以免被告人串供。

2．附带民事诉讼原告不能就有关犯罪事实向被告人发问。《刑事诉讼法》第77条、第155条第2款，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第84条、第133条的规定，本案中被害人死亡，其父亲作为近亲属可以提出刑事附带民事诉讼，并经审判长许可可以就有关附带民事诉讼部分的事实向被告人发问，但其不能就有关犯罪事实向被告人发问。

3．戊作为证人不能旁听案件的审理。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的》第149条的规定，根据该条规定，本案中戊作为证人不得旁听案件的审理。

4．戊作为控方证人，控辩双方向其发问的顺序错误，应当先由要求传唤的一方进行发问。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第58条、143条的规定，本案中证人作为公诉方提请传唤的证人，应由公诉人首先发问。

5．根据《人民检察院刑事诉讼规则》第348条、353条的规定，因此，本案中公诉人在庭审中发现有漏罪的只能追加起诉，不能撤回起诉。变更、追加、撤回起诉应当报经检察

长或检察委员会决定，并以书面方式向人民法院提出，公诉人不能当庭迳行决定。

6．法院对检察机关撤回起诉的要求应以裁定而不能以决定的方式作出。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第177条的规定，检察机关提出撤诉申请，人民法院应当相应作出是否准许的裁定而非决定。

7．审理部分被告人上诉的案件，应当对全案进行审查，包括甲、乙罪刑及附带民事诉讼部分的审查。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第246条、247的规定，本案中被告人之一乙提出上诉，二审法院应就案件进行全面审查，一并审理，不受上诉范围的限制，即不能只对提出上诉的被告人乙的涉案部分进行审查。

答案：1．不应当。因为合同约定货到付款，而实际上货未到，或甲公司享有先（后）履行抗辩权。

2．属于甲公司。因为交付已经完成。

3．由丙公司承担。因为出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物的意外灭失风险自合同成立时由买受人承担。

4．乙公司有权请求丙公司返还。因为属于不当得利。

5．无权拒绝付款和要求退货。因为合同约定了质量检验期间，丙公司在此期间未提出异议，视为质量符合要求。

6．张三可向丙公司索赔，也可向乙公司索赔。因为对因产品缺陷造成的人身损害，受害人有权向其制造者或销售者索赔。

解析： 1．乙公司在办理完托运手续后即请求甲公司付款，甲公司可以在货物到达前拒绝付款。因为当事人双方在合同中明确约定，甲公司自买卖标的物（货物）到达后付款，因而尽管出卖人乙公司办理完托运手续并将货物交付承运人，但买受人甲公司仍然可以根据合同约定等货物到达后付款。

2．乙公司办理完托运手续后，货物的所有权归买受人甲公司所有。《合同法》第141条第2款第（一）项、第145条的规定，根据上述规定，买卖合同中如果没有特殊约定，买卖标的物需要运输的，其所有权自出卖人交付第一承运人时视为移转，即相当于出卖人将买卖标的物现实交付给买受人，因而本案中买受人甲公司自出卖人乙公司办理完托运手续并将货物交付承运人时，货物所有权转移至买受人甲公司。

3．对因山洪爆发报废的100台微波炉，应当由第二买受人丙公司承担风险损失。参见《合同法》第144条，本案中，原买受人（第二出卖人）甲公司与第二买受人丙公司于3月13日订立买卖该批运输在途的A型微波炉，根据合同法规定，除当事人另有约定外，该运输在途标的物（微波炉）毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担，因而应由丙公司承担。

4．对于乙公司多装的50台B型微波炉，也可由当事人协商处理。如果丙公司愿意接收，其应追加支付相应货款给乙公司；如果丙公司拒绝接收，应返还给乙公司。前者实质上是乙公司与丙公司重新订立了一项新的买卖合同；后者因为甲公司与乙公司以及丙公司的合同中均没有涉及到该50台B型微波炉，其所有权仍归乙公司所有，因而丙公司取得该50台B型微波炉于法无据，属于不当得利，应将其返还给乙公司。

5．丙公司不得拒绝付款和退货。参见《合同法》第158条第1款规定，本案中，出卖人甲公司与买受人丙公司在买卖合同中约定货物检验期限为货物到达后10日内，而该批货物于3月20日到达丙公司，4月15日买受人丙公司方通知甲公司货物质量有瑕疵而拒绝付款和要求退货。根据《合同法》的规定，此时已经视为该货物质量符合约定，因而买受人丙公司不得拒绝付款和要求退货。

6．张三既可以向销售者丙公司请求损害赔偿，也可以向生产者乙公司请求损害赔偿。参见《消费者权益保护法》第35条，《产品质量法》第43条的规定，本案中张三作为消费者购买微波炉受到人身损害，可以选择向销售者丙公司要求赔偿，也可以向生产者乙公司要求赔偿。

答案：

1、（1）请求东风公司清偿货款本金与利息；

（2）请求东风公司承担违约责任；

（3）请求行使股权质权（或权利质权）。

2、（1）证明其与乙签订了股权质押合同；

（2）证明股权质押已经到工商行政管理部门办理了登记。

3、甲可以为公司利益直接向法院提起股东派生（代表）诉讼。

4、该保函具有保证合同的性质，保证合同有效。乙虽然未经股东会同意为银行担保，侵犯了公司利益，但其行为构成表见代理。

5、甲持有公司20％的股权，可以请求法院解散公司。

解析： 1．参见《民法通则》第84条，《合同法》第107条的规定，本案中债权人白云公司与债务人东风公司属于一般的债权债务纠纷，在债务人东风公司拒不履行支付货款义务的情况下，债权人白云公司可以向人民法院起诉要求东风公司清偿货款本金、利息及其他违约责任。另外，由于债务人东风公司以其在新雨公司20%的股权进行了质押，参见《物权法》第223条，根据该条规定债权人（质权人）白云公司可以行使其股权质权并就所得款项优先受偿。

2．参见《物权法》第226条，根据该条规定，债权人（质权人）如要行使其质权，必须证明其质权有效成立。即必须订立书面质押合同并在工商行政管理部门办理登记手续。

3．参见《公司法》第20条、第21条，本案中新雨公司执行董事乙为其自身利益滥用股东权利，损害公司和其他股东甲的利益，应当承担相应赔偿责任。参见《公司法》第150条、第152条，本案中，股东甲可以为公司利益直接向法院提起股东派生（代表）诉讼。

4．该保函具有保证合同的性质，保证合同有效。乙虽然未经股东会同意为银行担保，侵犯了公司利益，但其行为构成表见代理。表见代理一般指因本人的行为造成了足以令人相信某人具有代理权的外观，本人必须对此负担被代理人责任的法律制度。参见《合同法》

第49条，本案中乙以新雨公司名义出具保函，乙本身是新雨公司的执行董事，具备了表见代理的特征，因而保证合同有效。

5．甲持有公司20%的股权，可以请求法院解散公司。参见《公司法》第183条，本案中新雨公司严重亏损，且公司经营管理发生僵局，股东甲拥有公司20%的股份，可以请求法院解散公司。

答案：

1、（1）一审法院要求被告对原告超过举证期限的证据进行质证错误，因一方当事人超过举证期限提出的证据，未经对方当事人同意，不得质证；

（2）法院对当事人在调解中承认的事实作为认定当事人责任分担的证据错误，当事人为了达成调解协议而对相关事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。

2、成立。因为刘某去世后，将发生当事人的法定变更，其诉讼地位由其法定继承人承继；小刘作为刘某之子，承继刘某的地位符合法律规定，可以作为本案的上诉人；小刘申请顺延上诉期间符合法律规定。

3、二审法院根据自己查明的情况，对被上诉人赔偿上诉人汽车修理费、汽车停运损失费予以减少，不违反法律的规定。

4、可以向刘某主张，因其与刘某存在雇用关系；也可以向南河水电公司主张，因南河水电公司侵权。

解析： 1．（1）参见《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条，本案中被告超过举证期限提供的证据材料，未经对方当事人同意，法庭不应组织质证。

（2）参见《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第67条。

2．参见《民诉意见》第44条，所以小刘的上诉成立，可以承继其父的诉讼地位，继续进行诉讼。

3．参见《民事诉讼法》第153条第1款，本案二审法院基于审查事实根据该款第（三）项规定可以予以改判。

4．当事人受损害时，既可以根据合同关系要求违约方承担损害赔偿责任；也可以根据侵权关系要求侵权人承担赔偿责任。二者竞合时，当事人可以任意选择。本案中张某向刘某主张是基于雇用合同关系，而向南河公司主张是基于侵权关系，二者只能选择其一。

第三篇：2015司考卷四答案

一、参考答案（要点）：

（一）全面推进依法治国的总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。即：在党的领导下，坚持中国特色社会主义制度，贯彻中国特色社会主义法治理论，形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系，形成完备的党内法规体系，坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，实现科学立法、严格司法、公正司法、全民守法，促进国家治理体系和治理能力现代化。

（二）从立法环节来看，要完善以宪法为核心的法律体系，加强宪法实施。建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用，抓住提高立法质量这个关键。形成完备的法律规范体系，要贯彻社会主义核心价值观，使每一项立法都符合宪法精神。要完善立法体制机制，坚持立改废释并举，增强法律法规的及时性、系统性、针对性、有效性。

（三）从执法环节来看，要深入推进依法行政，加快建设法治政府。法律的生命力和法律的权威均在于实施。建设法治政府要求在党的领导下，创新执法体制，完善执法程序，推进综合执法，严格执法责任，建立权责统一、权威高效的依法行政体制，加快建设职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信的法治政府。

（四）从司法环节看，要保证公正司法，提高司法公信力。要完善司法管理体制和司法权力运行机制，规范司法行为，加强监督，让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。

二、参考答案：

（一）高某的刑事责任

1.高某对钱某成立故意杀人罪。是成立故意杀人既遂还是故意杀人未遂与过失致人死亡罪的想象竞合，关键在于如何处理构成要件的提前实现。

答案一：虽然构成要件结果提前发生，但掐脖子本身有致人死亡的紧迫危险，能够认定掐脖子时就已经实施杀人行为，故意存在于着手实行时即可，故高某应对钱某的死亡承担故意杀人既遂的刑事责任。

答案二：高某、夏某掐钱某的脖子时只是想致钱某昏迷，没有认识到掐脖子的行为会导致钱某死亡，亦即缺乏既遂的故意，因而不能对故意杀人既遂负责，只能认定高某的行为是故意杀人未遂与过失致人死亡的想象竞合。

2.关于拿走钱某的手提包和5000元现金的行为性质，关键在于如何认定死者的占有。

答案一：高某对钱某的手提包和5000元现金成立侵占罪，理由是死者并不占有自己生前的财物，故手提包和5000元现金属于遗忘物。

答案二：高某对钱某的手提包和5000元现金成立盗窃罪，理由是死者继续占有生前的财物，高某的行为属于将他人占有财产转移给自己占有的盗窃行为，成立盗窃罪。

3.将钱某的储蓄卡与身份证交给尹某取款2万元的行为性质。

答案一：构成信用卡诈骗罪的教唆犯。因为高某不是盗窃信用卡，而是侵占信用卡，利用拾得的他人信用卡取款的，属于冒用他人信用卡，高某唆使尹某冒用，故属于信用卡诈骗罪的教唆犯。

答案二：构成盗窃罪。因为高某是盗窃信用卡，盗窃信用卡并使用的，不管是自己直接使用还是让第三者使用，均应认定为盗窃罪。

（二）夏某的刑事责任

1.夏某参与杀人共谋，掐钱某的脖子，构成故意杀人罪既遂。（或：夏某成立故意杀人未遂与过失致人死亡的想象竞合，理由与高某相同）

2.由于发生了钱某死亡结果，夏某的行为是钱某死亡的原因，夏某不可能成立犯罪中止。

（三）宗某的刑事责任

宗某参与共谋，并将钱某诱骗到湖边小屋，成立故意杀人既遂。宗某虽然后来没有实行行为，但其前行为与钱某死亡之间具有因果性，没有脱离共犯关系；宗某虽然给钱某打过电话，但该中止行为未能有效防止结果发生，不能成立犯罪中止。

(四)尹某的刑事责任

1.尹某构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。因为从客观上说，该包属于高某犯罪所得，而且尹某的行为属于掩饰、隐瞒犯罪所得的行为；尹某认识到可能是高某犯罪所得，因而具备明知的条件。

2.尹某冒充钱某取出2万元的行为性质。

答案一：构成信用卡诈骗罪。因为尹某属于冒用他人信用卡，完全符合信用卡诈骗罪的构成要件。

答案二：构成盗窃罪。尹某虽然没有盗窃储蓄卡，但认识到储蓄卡可能是高某盗窃所得，并且实施使用行为，属于承继的共犯，故应以盗窃罪论处。参考答案：

1.不能。理由是预约虽是合同，其目的在于订立主合同。按照最高法院买卖合同纠纷案件适用法律问题的司法解释，当事人签订认购书、备忘录等预约合同，约定将来订立买卖合同，一方不履行的，对方可请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿。但是，法院不能强制当事人签订正式合同。乙可以按照《合同法》第113条请求赔偿，也可以根据第94条请求解除合同并请求赔偿。

2.甲应对丙承担违约责任。甲应说明买卖标的物上有负担的事实而未说明，违反了法律规定的义务，在合同有效的情况下，应该纳入到违约责任中。

3.按照我国《物权法》第21条的规定，预告登记后，甲再处分房屋的，不产生物权效力。即乙对房屋的交付请求权具有物权性优先权，可以对抗所有的未登记的购买人。

4.预告登记后，甲与第三人签订的房屋买卖合同有效，只是不发生物权变动的效力，如果甲不履行，将对第三人承担违约责任。

5.如果甲不履行合同义务，乙可以选择实现抵押权或者向保证人丁主张保证责任。无论丁还是丙履行担保责任后，都有权向甲追偿。（或：丁、丙可向甲追偿，也可以要求对方（丁或者丙）承担一半的份额）

6.不得主张无效。即使没有处分权，也不影响合同效力。不可以主张房屋登记过户为无效，对于善意的乙不得主张无效。

7.不成立。由于双方为夫妻共同财产制，夫妻关系存续是诉讼时效期间中止的法定事由。

四、参考答案：

（一）商玉良不可以提出执行异议之诉。因为，商玉良主张被抵押的翡翠观音属自己所有，即法院将翡翠观音用以抵偿杨之元的债务的判决是错误的，该执行异议与原判决有关，不能提起执行异议之诉。

（二）商玉良可以根据《民事诉讼法》第56条第3款规定，提起第三人撤销之诉；或根据《民事诉讼法》第227条规定，以案外人身份申请再审。

（三）1.第三人撤销之诉在适用上的特点：

①诉讼主体：有权提起第三人撤销之诉的须是当事人以外的第三人，该第三人应当具备诉的利益，即其民事权益受到了原案判决书的损害。商玉良是原告，杨之元和胜洋公司是被告。

②诉讼客体：损害了第三人民事权益的发生法律效力的判决书。

③提起诉讼的期限、条件与受理法院：期限是自知道或应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内。条件为：因不能归责于本人的事由未参加诉讼；发生法律效力的判决的全部或者部分内容错误；判决书内容错误，损害其民事权益。受诉法院为作出生效判决的人民法院。

2.案外人申请再审程序特点：

①适用一审程序进行再审的，得追加案外人为当事人；适用二审程序进行

再审的，可以进行调解，调解不成的，应撤销原判决，发回重审，并在重审中追加案外人为当事人。

②其它程序内容与通常的再审程序基本相同。

（四）商玉良不可以同时适用上述两种制度（或程序）。

根据《民事诉讼法》解释第303条，第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，执行法院对第三人依照《民事诉讼法》第227条规定提出的执行异议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，人民法院不予受理。

案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据《民事诉讼法》第227条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。

1.《1号股东会决议》为合法有效的股东会决议。内容不违反现行法律、行政法规。程序上符合股东会决议的程序。

2.首先应确定骐黄公司与鸿捷公司间签订的新股出资认缴协议，自本案所交代的案情来看，属于合法有效的协议或合同，这是讨论违约责任的前提。其次，依《合同法》第107条，违约责任的承担方式有继续履行、采取补救措施与赔偿损失三种，但在本案中，如果强制要求骐黄公司继续履行也就是强制其履行缴纳出资的义务，则在结果上会导致强制骐黄公司加入公司组织，从而有违参与或加入公司组织之自由原则，故而鸿捷公司不能主张继续履行的违约责任。至于能否主张骐黄公司的赔偿损失责任，则视骐黄公司主观上是否存在过错，而这在本案中，骐黄公司并不存在明显的过错，因此鸿捷公司也很难主张该请求权。

3.不可以。丁主张新股优先认购权的依据，为《公司法》第34条，即“公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资”；不过该条所规定的原股东之优先认购权，主要针对的，是增资之股东大会决议就新股分配未另行规定的情形；而且行使优先认购权还须遵守另一个限制，即原股东只能按其持股比例或实缴出资比例，主张对新增资本的相应部分行使优先认购权。该增资计划并未侵害或妨害丁在公司中的股东地位，也未妨害其股权内容即未影响其表决权重，因此就余下的860万元的新股，丁无任何主张优先认购权的依据。

4.《2号股东会决议》是合法有效的决议。内容不违法，也未损害异议股东丁的合法利益，程序上，丁的持股比例仅为14%，达不到否决增资决议的三分之一的比例要求。这两个决议均在解决与实施公司增资1000万元的计划，由于《1号股东会决议》难以继续实施，因此《2号股东会决议》是对《1号股东会决议》的替代或者废除，后者随之失效。

5.只有在公司登记机关办理完毕新的注册资本的变更登记后，才能产生新的注册资本亦即新增注册资本的法律效力。公司的注册资本也只有经过工商登记，才能产生注册资本的法定效力；进而在公司通过修改章程而增加注册资本时，也同样只有在登记完毕后，才能产生注册资本增加的法定效力。

6.为保护公司债权人的合法利益，可准用《公司法司法解释

（三）》第13条第2款的规定，认可公司债权人的这项请求权，即在公司财产不能清偿公司债务时，各股东所认缴的尚未到期的出资义务，应按照提前到期的方法来处理，进而对公司债权人承担补充赔偿责任。

六、参考答案：

1.公司的设立登记为行政许可。《行政许可法》规定，企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项可以设定行政许可。公司法规定，设立公司应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合公司法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或股份有限公司。不符合规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或股份有限公司。公司的设立登记的法律效力，是使公司取得法人资格，进而取得从事经营活动的合法身份，符合“行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动”，为行政许可。公司的变更登记指公司设立登记事项中的某一项或某几项改变，向公司登记机关申请变更的登记。

对变更登记的性质认识不尽统一，有两种主流看法。一种意见认为是行政许可，理由是未经核准变更登记，公司不得擅自变更登记事项；公司登记事项发生变更时未依法办理变更登记的，需要承担相应法律责任。另一意见认为是行政确认。理由是变更登记并不决定公司的身份或资格，只是对民事权利的确认。

2.乙、丙、丁为原告，被告为市工商局和区工商分局。本案中，针对区工商分局的决定，乙、丙、丁申请复议。如市工商局作出维持决定，根据行政诉讼法26条第2款规定，复议机关维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和行政复议机关是共同被告，故市工商局和区工商分局为共同被告。行政诉讼法第25条第1款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。故乙、丙、丁为原告。

3.本案的审理裁判对象是市工商局撤销区工商分局通知的行为。如果市工商局维持了区工商分局的行为，那么原行政行为（登记驳回通知书）和复议决定（撤销决定）均为案件的审理对象，法院应一并作出裁判。

4.接到起诉状时，对符合法定起诉条件的，应当登记立案。当场不能判定的，应当接收起诉状，出具注明收到日期的书面凭证，并在7日内决定是否立案；不符合起诉条件的，作出不予立案的裁定；如起诉状内容欠缺或有其他错误的，应给予指导和释明，并一次性告知当事人需要补正的内容。不得未经指导和释明即以起诉不符合条件为由不接收起诉状。

5.一律公开宣告判决。当庭宣判的，应当在10日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发送判决书。宣判时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。

七、（略）

第四篇：2003年司考卷四真题

2003年国家司法考试试卷四真题解析

一、（本题9分）

案情：赵某拖欠张某和郭某6000多元的打工报酬一直不付。张某与郭某商定后，将赵某15岁的女儿甲骗到外地扣留，以迫使赵某支付报酬。在此期间（共21天），张、郭多次打电话让赵某支付报酬，但赵某仍以种种理由拒不支付。张、郭遂决定将甲卖给他人。在张某外出寻找买主期间，郭某奸淫了甲。张某找到了买主陈某后，张、郭二人以6000元将甲卖给了陈某。陈某欲与甲结为夫妇，遭到甲的拒绝。陈某为防甲逃走，便将甲反锁在房间里一月余。陈某后来觉得甲年纪小、太可怜，便放甲返回家乡。陈某找到张某要求退回6000元钱。张某拒绝退还，陈某便于深夜将张某的一辆价值4000元的摩托车骑走。

问题：请根据上述案情，分析张某、郭某、陈某的刑事责任。

二、（本题11分）

案情：田某和苗某是前后院邻居，田某家盖的房子挡住了苗某家的采光，苗某多次交涉，田某不听，反将苗某打成重伤，田某被逮捕。在刑事诉讼过程中，苗某为提起附带民事诉讼，委托本市某律师事务所律师胡某为其诉讼代理人。胡律师接受委托后，为苗某写了如下诉状：

刑事附带民事起诉状

原告：苗×，男，34岁，汉族，××公司职员，家住本市四方区花家胡同20号。诉讼代理人：胡×，本市××律师事务所律师。

被告：田×，男，36岁，汉族，××公司职员，家住本市四方区花家胡同21号 请求事项：

1．请求法院依法判处被告赔偿全部医疗费、误工损失费和伤残补助费；

2．请求法院判处被告拆除影响原告家采光的非法建筑；

3．请求法院判处被告赔偿原告精神损害费4万元。事实和理由：

被告田×和原告系前后院邻居。今年3月，被告在房屋改建过程中，不顾邻里关系，新建的房屋后檐离原告家的前窗只有半米，严重影响了原告家房屋的采光。原告多次同被告交涉，被告均置之不理。今年4月1日，原告再次找被告交涉时，被告态度更为恶劣，不但不听原告交涉，反而拿起铁锨铲原告，原告躲闪不及，右脚跟踺被铲断，虽经住院治疗30余天，仍然留下残疾，行走不便，经鉴定为三级伤残。以上事实，有证人××的证言，××医院的诊断证明书，以及××司法鉴定室的鉴定报告为证。

被告的上述行为，严重侵害了原告的合法权益，给原告的身心健康造成了极大的伤害，现向贵院提起刑事附带民事诉讼，请求法院依法判处。

具状人：胡×

2003年5月4日

问题：请根据刑事附带民事诉讼的法律规定和基本理论，从对执业律师法律文书规范化的角度，分析本刑事附带民事诉状存在哪些问题，并简要说明理由。

三、（本题7分）(学法网 www.xiexiebang.com 网上收集整理)

案情：张某在一风景区旅游，爬到山顶后，见一女子孤身站在山顶悬崖边上，目光异样，即心生疑惑。该女子见有人来，便向悬崖下跳去，张某情急中拉住女子衣服，将女子救上来。张某救人过程中，随身携带的价值2000元的照相机被碰坏，手臂被擦伤；女子的头也被碰伤，衣服被撕破。张某将女子送到山下医院，为其支付各种费用500元，并为包扎自己的伤口用去20元。当晚，张某住在医院招待所，但已身无分文，只好向服务员借了100元，用以支付食宿费。次日，轻生女子的家人赶到医院，向张某表示感谢。问题：

1．张某与轻生女子之间存在何种民事法律关系？

2．张某的照相机被损坏以及治疗自己伤口的费用女子应否偿付？为什么？

3．张某为女子支付的医疗费等费用能否请求女子偿付？为什么？

4．张某向服务员借的100元，应当由谁偿付？为什么？

5．张某能否请求女子给付一定的报酬？为什么？

6．张某应否赔偿女子衣服损失？为什么？

四、（本题11分）

案情：A省的甲公司于2000年1月通过签订使用许可合同获得某外国企业在中国注册的“金太阳”电脑商标独占使用权及其操作系统M软件的使用权，批量组装“金太阳”电脑。2001年7月，甲公司与A省的乙公司签订委托销售合同，约定乙公司以自己的名义销售100台“金太阳”电脑，销售价格为每台3000元，每销售一台收取代销费300元。同年9月，乙公司向B省的丙大学以每台3000元的价格卖出70台“金太阳”电脑，合同约定丙大学当日支付15万元，提货50台，另20台电脑由丙大学开办的具有法人资格的丁公司收货并付款，同时合同还约定如发生纠纷由“起诉一方所在地法院管辖”。同年10月初，丁公司收到乙公司发运的20台“金太阳”电脑，并将该批电脑进行赢利性出租，但丁公司多次以资金困难为由拒绝了乙公司的付款要求。2002年3月，乙公司将尚未卖出的30台电脑的“金太阳”商标清除，更换为戊公司的注册商标“银河”，并以每台4000元的价格卖给不知情的李某2台，李某将其中一台赠送给好友胡某。

问题：

1．如果丙大学使用的50台电脑出现质量问题，应向谁主张违约责任？

2．丁公司出租电脑的行为是否侵犯M软件的出租权？为什么？

3．乙公司如果起诉请求支付20台电脑货款，应以谁为被告？怎样确定管辖法院？

4．乙公司更换商标的行为应如何定性？哪些主体可以作为适格的原告起诉乙公司？

5．如李某购买的2台电脑没有质量问题，能否向卖方双倍索赔？为什么？

6．如胡某接受赠与的电脑出现质量问题，能否要求李某承担瑕疵担保责任？为什么？

五、（本题11分）

案情：甲、乙、丙、丁、戊拟共同组建一有限责任性质的饮料公司，注册资本200万元，其中甲、乙各以货币60万元出资；丙以实物出资，经评估机构评估为20万元；丁以其专利技术出资，作价50万元；戊以劳务出资，经全体出资人同意作价10万元。公司拟不设董事会，由甲任执行董事；不设监事会，由丙担任公司的监事。

饮料公司成立后经营一直不景气，已欠A银行贷款100万元未还。经股东会决议，决定把饮料公司惟一盈利的保健品车间分出去，另成立有独立法人资格的保健品厂。后饮料公司增资扩股，乙将其股份转让给大北公司。1年后，保健品厂也出现严重亏损，资不抵债，其中欠B公司货款达400万元。

问题：

1．饮料公司组建过程中，各股东的出资是否存在不符合公司法的规定之处？为什么？

2．饮料公司的组织机构设置是否符合公司法的规定？为什么？ 3．饮料公司设立保健品厂的行为在公司法上属于什么性质的行为？设立后，饮料公司原有的债权债务应如何承担？

4．乙转让股份时应遵循股份转让的何种规则？

5．A银行如起诉追讨饮料公司所欠的100万元贷款，应以谁为被告？为什么？

6．B公司除采取起诉或仲裁的方式追讨保健品厂的欠债外，还可以采取什么法律手段以实现自己的债权？

六、（本题13分）

案情：太阳公司经营房地产开发，在有偿取得某幅土地的使用权之后，由于资金困难，与月亮公司签订了合作开发合同，约定由双方共同投资并分享该开发项目的利润。但双方未实际履行。此后，环球公司就同一幅土地以更优惠的条件与太阳公司签订了一份合作开发合同并开始实际履行。三方之间由此发生纠纷。环球公司根据其与太阳公司签订的合同中的仲裁条款申请仲裁，请求裁决确认其与太阳公司签订的合同有效，并裁决太阳公司继续履行。双方在仲裁委员会受理后自行达成了继续履行合同的和解协议，请求仲裁委员会根据和解协议制作裁决书。仲裁庭三名仲裁员中一名认为应当否定和解协议，一名认为应当制作调解书，首席仲裁员认为应当制作裁决书，最后按仲裁庭首席仲裁员的意见，根据和解协议的内容作出了裁决书并送达给了双方当事人。此后月亮公司向法院起诉，请求确认本公司与太阳公司签订的合同有效并履行该合同。

问题：

1．月亮公司在得知环球公司申请仲裁后，能否申请参加太阳公司与环球公司正在进行的仲裁程序？为什么？

2．环球公司在仲裁裁决书生效后，能否在太阳公司与月亮公司的诉讼中成为当事人？为什么？

3．仲裁委员会制作裁决书在程序上是否合法，为什么？

4．在仲裁裁决已确认太阳公司与环球公司的合同有效的情况下，法院能否判决太阳公司与月亮公司之间的合同有效？为什么？

5．月亮公司是否有权以仲裁的程序违反法定程序为由申请法院撤销仲裁裁决？为什么？

6．对仲裁裁决中已经认定的事实，太阳公司在诉讼中能否免除举证责任？为什么？

七、（本题8分）

案情：甲公司于1995年获得国家专利局颁发的9518号实用新型专利权证书，后因未及时缴纳年费被国家专利局公告终止其专利权。1999年3月甲公司提出恢复其专利权的申请，国家知识产权局专利局于同年4月作出恢复其专利的决定。2000年3月，甲公司以专利侵权为由对乙公司提起民事诉讼。诉讼过程中，乙公司向专利复审委员会提出请求，要求宣告9518号专利权无效。2001年3月1日，专利复审委员会作出维持该专利有效的审查决定并通知乙公司。

问题：

1．如乙公司对恢复甲公司专利权的决定提起行政诉讼，其是否具有原告资格？为什么？

2．如乙公司于2002年4月对恢复甲公司专利权的决定提起行政诉讼，是否超过行政诉讼的起诉期限？为什么？

3．2000年8月25日修正的《专利法》对专利复审委员会的决定的效力是如何规定的？

4．1992年9月4日修正的《专利法》对专利权的恢复未作出任何规定，假设被告在诉讼中提出“恢复专利权的行为属于合法的自由裁量行为”，你认为是否成立？为什么？

八、（本题30分）

案情：某市为加强道路交通管理，规范日益混乱的交通秩序，决定出台一项新举措，由交通管理部门向市民发布通告，凡自行摄录下机动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料，送经交通管理部门确认后，被采用并在当地电视台播出的，一律奖励人民币200元—300元。此举使许多市民踊跃参与，积极举报违章车辆，当地的交通秩序一时间明显好转，市民满意。新闻报道后，省内甚至外省不少城市都来取经、学习。但与此同时，也发生了一些意想不到的事：有违章驾车者去往不愿被别人知道的地方，电视台将车辆及背景播出后，引起家庭关系、同事关系紧张，甚至影响了当事人此后的正常生活的；有乘车人以肖像权、名誉权受到侵害，把电视台、交管部门告上法庭的；有违章司机被单位开除，认为是交管部门超范围行使权力引起的；有抢拍者被违章车辆故意撞伤后，向交管部门索赔的；甚至有利用偷拍照片向驾车人索要高额“保密费”的，等等。报刊将上述新闻披露后，某市治理交通秩序的举措引起了社会不同看法和较大争议。

问题：请谈谈你对某市治理交通秩序新举措合法性、合理性的认识。（注意：不能仅就此举引发的一些问题、个案谈具体适用法律的意见）

答题要求：

1．运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；

2．说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；

3．答题文体不限，字数要求800—1000字。

第五篇：2013年司考卷四理论知识储备【必背】

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【必背】2013年司法考试 卷四知识整理储备

第一部分，社会主义法治理念

一、基本内涵

1、法治：通过法律治理国家，同时，法治又指通过法律使权力和权利得到合理配置的社会状态。

2、是对法治的核心内容，本质要求，价值追求，重要使命以及根本保证等重大问题的系统化认识和反映，是制定法律的指南，实施法律的指导，理解和遵守法律的参考。

3、社会主义法治理念：中国特色社会主义的系统化法制意识形态，反映并指引着社会主义法治的性质，功能，目标方向，价值取向和实现途径，是马克思主义法律思想中国化的最新成果，是社会主义法治的精髓和灵魂，是我国社会主义法治事业必须长期遵循的指导思想。

二、本质属性

1、坚持党的领导，人民当家作主，依法治国三者有机统一是社会主义法治理念的本质属性

坚持党的领导，才能保证社会主义法治的正确方向，为人民民主和依法治国提供政治保障：人民当家作主为党的领导和依法治国提供了坚实的群众基础，才能真正落实执政为民，执法为民的要求：依法治国为党的领导和人民当家作主提供鲜明的时代内涵和可靠的法律保障。三者有机统一是社会主义法治理念的核心和灵魂。

2、三个至上是三者有机统一的必然要求

坚持党的事业至上，就是在法治的具体实践过程中坚持党的基本理论，基本路线，基本纲领，基本经验，自觉贯彻党的路线方针政策，加强和维护党的领导，巩固党的执政地位：坚持人民利益至上，就是要在法治的具体实践中，坚持以人为本，执法为民，全面维护实现和发展广大人民群众的根本利益，把广大人民群众的满意度作为检验法治实践成效的重要标准：坚持宪法法律至上，就是把严格遵守宪法法律作为法治实现的基本要求，党要在宪法和法律范围内活动，执法和司法必须严格以宪法和法律为依据，任何组织和个人都不允许有超越宪法和法律的特权，在全社会树立宪法和法律的权威，树立执法和司法的公信力，维护社会主义法制的统一和尊严。

三、实践基础

社会主义法治理念建立于对我国社会主义初级阶段基本国情的深刻把握：建立于对我国社会发展的阶段性特征的正确判断：建立于对我国所处国际地位和国际环境的准确认知：建立于对我国法治建设经验教训的系统总结。

四、依法治国 核心内容

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1、含义 广大人民群众在党的领导之下，按照宪法和法律的规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化，法律化，使这种制度不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。

2、依法治国是一项浩瀚庞大，复杂艰巨的系统工程

A 坚持科学立法民主立法，构建和完善中国特色社会主义法律体系是依法治国方略实施的必要前提：

B 坚持严格执法，切实做到依法行政是依法治国的关键环节，基本内涵为合法行政合理行政程序正当高效便民诚实守信权责统一：

C 坚持司法公正，维护社会主义公平正义，要求公正司法，高效司法，树立司法权威：

D 坚持全民守法，形成守法光荣的良好氛围，是依法治国的社会基础：

E 强化监督，制约建立权力制约监督体系与机制。

3、基本要求

A 充分发挥依法治国方略在全国推进中国特色社会主义法治事业中的重大作用，充分利用法律手段，保障经济建设全面，协调，可持续发展，推动社会建设事业进一步完善，推动社会管理创新，建设以法律手段为主体，多种手段协调与配合的管理和控制体系，构建人民调解，行政调解，司法调解三位一体的社会纠纷的大调解格局的体系。

B 实现法律手段与其他社会治理手段的有机结合。

排除法律万能论和绝对化的法律中心主义，我国社会规范体系中，除了法律以外还有党的政策，党的纪律，社会主要道德以及人民群众广泛认同的民规，民俗，民约等，实现依法治国和以德治国的统一。

五、执法为民 本质要求 含义：立法，执法，司法工作要以广大人民的根本利益为出发点，反映人民的意志和愿望，体现人民的情感与要求，维护人民群众的根本利益，为人民群众行使民主权利，参与国家社会管理，从事社会经济文化活动提供法律上的支持与维护。意义 是当的根本宗旨在法治事业中的具体贯彻，是社会主义行政的必然要求和实际体现，是新时期我国民主实践创新的必由之路和重要内容，是社会主义法治事业顺利推进的重要动力。构建以社会成员为主体，以人民利益为核心的权利保护体系，维护人民民主权利，保学法网免费司考题库http://bbs.xuefa.com/tiku.html 司考冲刺必备！学法网2013年司考冲刺系列 学法网 xuefa.com 与法律人共成长！

障公民的基本权利和自由，维护广大群众经济，社会，文化权利，保障和维护少数民族，妇女，儿童，老人和残疾人的合法权益。基本要求

A 自觉践行执法为民的基本理念

坚持以人为本，这是科学发展观的核心，要突出人的主体地位，使执法人性化，把广大人民的满意度作为评判执法工作的主要标准；保障和改善民生，这是人民最主要最直接的愿望，是执法第一要务；倡导和注重理性文明执法，切实做到便民利民。

B 坚持国家利益，社会利益和个人利益的统一。

六 公平正义 价值追求 含义：通过法治实践活动，使每一个社会成员的正当利益和合理诉求平等的在立法中得到表达和体现，公平的得到法律的保障和维护，并在法律支持下公正的得到实现和满足。意义：是我国社会主义社会所倡导和维护的主流价值：是广大人民群众的强烈愿望和迫切要求；是建设和谐社会的必由之路；是树立和强化法制权威的必要前提和保障。坚持公平正义的基本原则：坚持法律面前人人平等，坚持以事实为依据以法律为准绳，坚持不偏不倚不枉不纵秉公执法原则。基本要求

A 正确处理法理与情理：两者相互统一，法理为情理提供正当性支持，情理强化法实施的社会效果，执法司法过程中，既要遵守法律法规的规定，也要参考其他社会规范，同时适当考虑人民群众的普遍性情感，维护法律的权威，又要考虑社会现实情况和人民群众的接受程度，面对局部或者个别法和理冲突的个案中，要在不违反法律基本原则，不损害法律权威的前提下，能动的运用法律技术和法律手段，兼顾法理与情理的要求，寻求利益平衡。

B 正确处理程序与实体的关系：程序公正是实体公正的外部形势，是实现实体公正的重要途径和保证，实体公正是程序公正内在目标，是程序公正的价值和意义所在。实践中应把握好二者的合理均衡，一方面重视程序的作用，严格遵守法定程序，保证程序公正，另一方面应当防止极端化的强调程序而忽略实体公正的倾向。

C 正确处理公正与效率的关系：公正与效率是社会主义法治实践活动所追求的共同目标，公平正义的实现必须同时兼顾公正与效率。一方面不能片面追求效率而损伤公正，另一方面公正的实现离不开法律活动效率的提高，正当权益得不到及时的保护，同样是对权利人的不公正。

D 正确处理普遍与特殊的关系：首先维护法律及其实施的普遍性，是实现公平正义的必要

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前提，同时又必须从我国地域、城乡、阶层、群体间的不平衡这一客观实施处罚，对特殊地域以 及特殊群体或个体予以必要的区别对待，尤其是为不发达地区、困难群体或个体提供更多机遇，给予更完善的法律保护。

E、正确处理司法与其他社会纠纷解决手段的关系：司法是解决社会纠纷、保证公平正义的

最后一道防线，要正确处理司法与其他社会纠纷解决方法的关系，在社会矛盾和纠纷的解决中，恰当发挥司法的功能，将有限的司法资源运用于维护和实现公平正义的关键环节，广泛调动各种社会力量，构建多远社会矛盾纠纷化解机制。

七、服务大局 重要使命

1.含义：社会主义法治实践的各项事业必须紧紧围绕党和国家的中心任务和大政方针开展，必须服从和服务于党的根本利益以社会发展的总体要求，必须充分考虑和高度重视对社会发展和社会运行全局的影响。

2.意义：服务大局是对马克思主义法律思想的实践诠释；服务大局是对法治运行实际状况和客观规律的深刻认知和正确把握；服务大局是对我国社会发展总体格局和态势的必要配合和积极回应。

3.要求：

A法治实践活动要围绕中心，服务大局：全面贯彻党和国家的大政方针；高度重视法治实

践活动的社会效果；注重强调各地方、各部门、各机构的协调与配合；

B法治机关及其工作人员要依法正确履行职责，坚守法律原则，同时要能动履行职责，善

于把社会发展和社会治理的总体要求导入到案件处理之中。认识大局的根本性，坚持大局的统领性，适应大局的历史性，分辨大局的层次性。

八、党的领导 根本保证

1.坚持党的领导的客观必然性

A党在中国革命建设历史中形成的历史地位决定了社会主义法治事业必须坚持党的领导；

B社会主义法治建设事业的实际推行必须坚持党的领导；

C改善党的执政方式、提高党的执政能力和推进党的各项事业，必须加强党对法治事业的领导。

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2.党对社会主义法治事业的重要领导作用：中国共产党是社会主义法治事业的积极倡导者、主要推动者和坚定维护者。

3.党的领导在法治事业中的集中体现：政治领导、思想领导、组织领导。

4.党的领导的基本要求

A、注重突出和维护党中央的领导地位和权威；

B、坚持依法领导，党对法治事业的领导也需要在宪法和法律规定的范围内进行；

C、充分重视科学领导，实现规范化领导，集体领导和理性化领导

第二部分 宪法的基本原则

一 人民主权原则 定义：国家是由人民根据自由意志缔结契约的产物，所以国家的最高权力应属于人民，而不属于君主。社会主义国家的宪法都无一例外的承认国家的权力属于人民，并以此作为重要的宪法原则，我国宪法同样的接受人民主权的思想，并体现在制度的组织的建设上，【宪法】第二条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会，人民依照法律的规定，通过这种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”第三条第二款规定：“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。”除此之外，国家还通过完善各项法律制度来保障宪法和法律的实施，既保证全体人民的各项民主权利得以充分实现，所有这些都反映出社会主义制度下人民主权原则的充实内容。

二 基本人权原则 人权：又可称为公民权利，基本权利，是指每个人作为应当享有的基本权利。享有充分的人权是人类长期以来追求的理想，而且宪法最根本的价值就在于保障人权，因此，社会主义宪法也应当在宪法中确认基本人权原则。我国是一个发展中的社会主义国家，党和国家一贯致力于维护和保障人权。我国【宪法】第二章“公民的基本权利和义务”专章规定和列举了公民的基本权利，体现了对公民权利的宪法维护。第33条第3款明确宣示“国家尊重和保障人权”，这表明我国宪法高度重视对公民权利的保护，随着经济社会发展水平的提高，人权保护的重要性越发凸显，宪法对人权的保护水平也会逐步提高。

三 法治原则 法治原则的中心和实质含义是对国家权力的约束与对个人权利的尊重。

学法网免费司考题库http://bbs.xuefa.com/tiku.html 司考冲刺必备！学法网2013年司考冲刺系列 学法网 xuefa.com 与法律人共成长！法治是指宪法或法律在管理国家事务的过程中居于最高地位，国家的一切权利必须来源于法律，由法律设定权利的分配，权利的范围及行使权力的程序。法治的核心内容是：宪法是国家的最高法律，一切国家机关及官员都必须依法治理国家，宪法和法律必须符合正义，是良法；法律面前人人平等，反对任何组织和个人享有法律之外的特权；司法独立，只服从于宪法和法律。法治的两个重要的原则：依据法律约束政府；平等的对待每一个社会成员。我国与1999年讲法治原则在宪法中作出规定。

四 权力制约原则 定义：国家权力的各部分之间相互监督，彼此牵制，以保障公民权利的原则。资本主义国家主要体现在分权制衡原则，社会主义国家主要体现在监督原则。

我国现行【宪法】第3条第1款和第4款分别规定：“中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则”，“中央和国家的国际机构职权之间的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性，积极性的原则”。第57条规定：“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关，它的常设机关是全国人民代表大会常务委员会，”第58条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”并且我国宪法还设置了各机构之前的相互监督，特别是最高国家权力机关对其他机关的监督。

五 宪法的一般功能 确认和巩固功能 限制和规范功能 指引和协调功能 评价和宣传功能

六 宪法在社会主义法治国家建设中的作用 立法

A 宪法通过对向光国家机构的规定，设置了立法机构并赋予其立法权，从而为国家的立法活动提供了组织保障。

B 宪法为其他法律的制定和修改提供了根本依据。

C 宪法及其相关的宪法性法律质为国家的立法活动规定了立法程序，学法网免费司考题库http://bbs.xuefa.com/tiku.html 司考冲刺必备！学法网2013年司考冲刺系列 学法网 xuefa.com 与法律人共成长！执法

A 宪法规定了国家行政机关的设置，从而为国家的执法活动提供组织保障。

B 宪法规定了国家行政机关的执法权限。

C 相关的宪法性法律为国家的执法活动进行了细致的规定。司法

A 宪法通过设置司法机关对国家的司法活动提供了组织保障。

B 宪法规定了司法机关独立行使司法权的原则，保证了司法活动的公正。

C 宪法具有最高的法律效力，从而为司法活动提供了最终依据。守法

A 宪法是根本行为规则，全体社会成员的行为必须以宪法规范为指引，不得违反宪法规范。

B 宪法规定了平等原则，从而为守法提供了根本保障。

C 守法不仅是遵守义务的行为，同时也是行使权利的行为。

第三部分 法理学

一 法的本质 正式性

A 产生方式：公共权力机关按照一定的权限和程序制定或者认可的；

B 实施方式：总是依靠正式的权力机制保证实现；

C 表现形式：借助于正式的表现形式予以公布 阶级性

A 法所体现的国家意志，从表面看具有一定的公共性，中立性；

B 法所体现的国家意志实际上只能是统治阶级的意志，国家意志就是法律化的统治阶级的意志

学法网免费司考题库http://bbs.xuefa.com/tiku.html 司考冲刺必备！学法网2013年司考冲刺系列 学法网 xuefa.com 与法律人共成长！社会性，即物质制约性

A 法律是社会的组成部分，也是社会关系的反应，经济关系的中心是生产关系，生产关系是由生产力决定的，生产力的不断发展最终导致法律在内的整个社会的发展变化。

B 发的本质存在于国家与社会的对立统一的关系之中。

二 法的特征 法是调整人的行为的社会规范 法是公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范 法师具有普遍性的社会规范 法是以权利和义务为内容的社会规范 法律是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范 法是可诉的规范体系，具有可诉性

三 法的作用 规范作用：法律对个体的作用【指引，评价，预测，教育，强制】 社会作用：法律对社会整体的作用 指引作用

①个别性指引：通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引

②规范性指引：通过一般的规则对同类的人或行为的指引

⑴确定的指引：以义务为内容的指引

⑵不确定的指引：即选择的指引，以权利为内容的指引。评价作用 针对他人 已经发生的行动 教育作用 针对不特定的一般人必有法律的实施【警示作用，示范作用】 预测作用 相互性 未发生的行动

学法网免费司考题库http://bbs.xuefa.com/tiku.html 司考冲刺必备！学法网2013年司考冲刺系列 学法网 xuefa.com 与法律人共成长！强制作用

▲四 法作用的局限性 法律是以社会为基础的，因此，法律不可能超出社会发展需要“创造”社会 法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约 法律调整社会关系的范围与深度是有限的，法的调整范围最小，要求最低 法律自身条件的制约

①存在立法空白和立法漏洞

②法律的滞后性：法律的稳定性与社会变化性之间的矛盾

③法律的僵化性：法律的抽象性与待决案件的具体性之间的矛盾

④法律的模糊性：语言表达力上的局限

五 法的价值

1秩序

①社会秩序，表明通过法律机构，法律规范，法律权威所形成的一种法律状态

②法律总是为一定秩序服务的

③秩序之所以成为法的基本价值之一

任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成；秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值；秩序是法的其他价值的基础。正义

①正义是法的基本标准：法律只有合乎正义的准则时，才是真正的法律

②正义是法的评价体系：

⑴它是法律必须着力弘扬与实现的价值

⑵它可以成为独立于法之外的价值评判标准，用以衡量法律是良法抑或恶法

③正义也极大的推动着法律的进化

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⑴正义形成了法律精神上进化的观念源头，使自由，民主，平等，人权等价值观念深入人心⑵正以促进了法律地位的提高，它使得依法治国作为正义所必需的制度建构而存在于现在民主政体之中，从而突出了法律在现在社会生活中的位置

⑶正以推动了法律内部结构的完善，它使得权力控制，权力保障等制度应运而生

⑷正义也提高了法律的时效 自由

①法以确认，保障人的这种行为能力为己任，从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态

②自由为最高的价值目标

③自由在发的价值中的地位，还表现在他不仅是评价法律进步与否的标准，更重要的是它体现了人性最深刻的需要

▲六 法的价值冲突 价值位阶原则：针对不同位阶的价值冲突时，在先的价值优于在后的价值【自由-正义-秩序】 个案平衡原则：针对同一位阶的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形，需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。比例原则：即使某种价值的实现必须以其他价值的损害为代价，也应当使被损害的价值减低到最小限度。

▲七 法律规则和原则 规则与条文的关系

①法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式

②法律规则不是法律条文，法律条文也不是法律规则

③交叉关系 规则与语言

①一切法律规范都必须以作为“法律语句”的语句形式表达出来，具有语言的依赖性。

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②使用的是语句所表达的意义，而不是语句本身

③法律是开放的而不是封闭的

④表达法律规则的特定语句往往是一种规范语句

⑤根据规范语句所运用的助动词的不同，可以被区分为命令句和允许句。

⑥可以用陈述语气或陈述句表达。法律原则与法律规则的区别

①规则只针对共性，不针对个性，而原则针对个性和共性。

②原则范围广于规则，一个原则指导多个规则

③规则的文义是封闭的，而原则的文义是开放的

④规则是“全有或者全无”的，原则是以“权衡强度或者分量的方式”应用于个案中的

⑤规则之下或者没有自由裁量，或者自由裁量的空间较小，而原则必然涉及自由裁量的运用，且裁量空间较大。法律原则的适用条件

①前提：一个待决案件同时与规则和原则相关，且他们给出的答案矛盾

②三个条件

⑴穷尽规则方得适用法律原则

⑵除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则直接适用法律原则

⑶没有更强理由，不得径行适用法律原则：只有当与规则对立的原则能够同时压倒规则背后的两个原则，该原则才能被称为“更强理由”。

八 法律关系 法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性。所有法律关系均体现国家意志；有的法律关系的产生不仅体现国家意志，还体现参加者的个人意志。按照法律主体在法律关系中的地位可分为纵向(隶属)的法律关系和横向(平权)的法律学法网免费司考题库http://bbs.xuefa.com/tiku.html 司考冲刺必备！学法网2013年司考冲刺系列 学法网 xuefa.com 与法律人共成长！

关系。按照法律主体的多少及其权利义务是否一致可分为单向，双向，多向法律关系 按照相关的法律关系作用的地位和不同，可分为第一性法律关系和第二性法律关系。法律事件：法律规范规定的，不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成，变更或消灭的客观事实。法律行为：法律规范规定的，以当事人的意志为转移而引起的法律关系形成，变更或消灭的人的行动。

九 当代中国法治现代化的历史进程与特点 由被动接受到主动选择 由模仿民法法系到建立有中国特色的社会主义法律制度 法的现代化的启动是立法主导型 法律制度变革在前，法律观念更新在后，思想领域斗争激烈

十 法与道德 联系

①都由原始习惯脱胎而来，且在发生发展中有相互转化

②都属社会规范，具有社会规范应有的规范性，概括性，连续性，稳定性，效率性

③都蕴含和体现一定的社会价值，总体精神和内容互相重叠渗透

④都是社会调控手段，以维护和实现一定社会秩序和正义为使命

⑤都是社会文明进步的标尺，且在发展水平上互为标志和说明 区别

①生成方式上：建构性与非建构性

②行为标准：确定性与模糊性

③存在形态上：一元性与多元性

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④调整方式上：外在侧重与内在关注

⑤运作机制上：程序性与非程序性

⑥强制方式：外在强制与内在约束

⑦解决方式上：可诉性与不可诉性 法律在现代取代道德成为社会主要治理手段的原因

①分工和交换的普遍，常态化使得人们总要和抽象的他人交往，交易信用不再建立在熟悉的基础上，二是建立在契约的基础上

②与市场经济相伴的是利益分化的加剧和价值冲突的普遍化，常态化，利益表达和价值衡平与选择是缺乏程序机制的道德难以胜任的

③作为现代生活理念和目标的民主政治是多数人同意的政治，亦即程序性政治，具有高度规范化，制度化和程序化特征的法不得不居于优越地位。

第四部分 刑法

一 罪刑法定原则

罪行法定原则的经典表述是：“法无明文规定不为罪”“法无明文规定不处罚”。我国刑法第 三条规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的不得定罪处罚。”是罪行法定原则在我国刑法中的体现。罪刑法定原则的思想基础是民主追和尊重人权主义。民主主义要求什么是犯罪，对犯罪如何处罚，必须由人民群众决定，具体表现为由人民群众选举产生的立法机关来决定；尊重人权主义要求，为了保障公民自由，必须使得公民能够实现预测自己行为的性质与后果，故什么是犯罪，对犯罪如何处罚，必须在事前明文规定。

罪行法定原则的要求：

形式意义上的要求（对司法的要求）：

1.规定犯罪及法律后果的法律必须是立法机关制定的成文的法律，行政规章、习惯法、判例 等不能成为刑法的渊源；

2.禁止不利于行为人的事后法（禁止溯及既往）；

3.禁止不利于行为人的类推解释；

实质意义上的要求（对立法的要求）：

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4.禁止绝对不定刑和绝对不定期刑；

5.刑法的处罚范围与处罚程度必须具有合理性，禁止处罚不当罚的行为；只能将值科处出刑法的行为规定为犯罪，禁止将轻微危害行为当做犯罪处理；处罚程度必须要适应现阶段一般人的价值观念；

6.对犯罪及其法律后果的规定必须明确：对犯罪构成的规定必须明确；对法律后果的规定必须明确；

7.禁止不均衡、残虐的刑法。

第五部分 民法

一、平等原则

所谓平等原则，也称为法律地位平等原则，是指在民事活动中一切当事人的法律地位平等，任何一方不得把自己的意志强加给对方。我国《民法通则》第3条明文规定：当事人在民事活动中的地位平等。平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征，是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志，它是指民事主体享有独立、平等的法律人格，其中平等以独立为前提，独立以平等为归宿。在具体的民事法律关系中，民事主体互不隶属，各自能独立地表达自己的意志，其合法权益平等地受到法律的保护。

二、自愿原则

自愿原则的实质，就是在民事活动中当事人的意思自治。即当事人可以根据自己的判断，去从事民事活动，国家一般不干预当事人的自由意志，充分尊重当事人的选择。当事人被假定为自身利益的最佳判断者，因此，民事主体自愿进行的各项自由选择，应当受到法律的保障，并排除国家和他人的非法干预。其内容应该包括自己行为和自己责任两个方面。自己行为，即当事可以根据自己的意愿决定是否参与民事活动，以及参与的内容、行为方式等；自己责任，即民事主体要对自己参与民事活动所导致的结果负担责任。

在民法慈母般的眼神中，每个人就是整个国家。——孟德斯鸠

三、公平原则

公平原则是指在民事活动中以利益均衡作为价值判断标准，在民事主体之间发生利害关系摩擦，以权利和义务是否均衡来平衡双方的利益。因此，公平原则是一条法律适用的原则，即当 民法规范缺乏规定时，可以根据公平原则来变动当事人之间的权利义务；公平原则又是一条司法原则，即法官的司法判决要做到公平合理，当法律缺乏规定时，应根据公平原则作出合理的判决。它对民事主体从事民事活动和国家处理民事纠纷起着指导作用，特别是在立法尚不健全的领域赋予审判机关一定的自由裁量权，对于弥补法律规定的不足和纠正贯彻自愿原则过程中可能出现的一些弊端，有着重要意义。

四、诚实信用原则

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我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意、行使权利不侵害他人与社会的利益，履行义务信守承诺和法律规定，最终达到所有获取民事利益的活动，不仅应使当事人之间的利益得到平衡，而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则。作为一般条款，该原则一方面对当事人的民事活动起着指导作用，确立了当事人以善意方式行使权利、履行义务的行为规则，要求当事人在进行民事活动时遵循基本的交易道德，以平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾，以及当事人的利益与社会利益之间的冲突和矛盾。另一方面，该原则具有填补法律漏洞的功能。当人民法院在司法审判实践中遇到立法当时未预见的新情况、新问题时，可直接依据诚实信用原则行使公平裁量权，调整当事人之间的权利义务关系。因此，诚信原则被确立为民法中的“帝王条款”。近代以来，作为诚实信用原则的延伸，各个国家和地区的民法上，又普遍承认了禁止权利滥用原则。该原则要求民事主体在进行民事活动中必须正确行使民事权利，如果行使权利损害同样受到保护的他人利益和社会公共利益时，即构成权利滥用。

五、公序良俗原则

公序指公共秩序，是指国家社会存在及其发展所必须的一半秩序；良俗，指善良风俗，指国家社会的存在及其发展所必要的一半道德。公序良俗原则是现代民法一项重要的法律原则，指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。在现代市场经济社会，它有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能。

第六部分 刑诉

1.打击犯罪与保障人权：打击犯罪是指通过刑事诉讼活动，在准确、及时地查明案件事实真相的基础上，对构成犯罪的被告人公正适用刑法，以抑制犯罪，以及通过刑事诉讼程序本身的 作用来抑制犯罪。保障人权是指通过刑事诉讼惩罚犯罪的过程中，保障公民合法权益不受非法侵犯。具体包括：（1）无辜的人不受追究；（2）有罪的人收到公正处罚；（3）诉讼权利得到充分的保障与行使。二者对立统一，首先违反刑诉法中有关权利保障的规范，滥用司法权利，甚至刑讯逼供、诱供等方式往往会造成冤假错案，因此打击犯罪不能忽视保障人权；另一方面，保障人权也不能脱离惩罚犯罪，如果不去查明案件事实，惩罚犯罪，被害人的人权无法得到保障、被告人的权利易受侵害，同时诉讼参与人的程序性权利也就失去了原本的意义；因此，惩罚犯罪和保障人权具有密切联系，二者同等重要，不可偏废。

2.实体公正与程序公正：公正是人类社会追求的首要价值目标。诉讼公正则是维护社会正 义的最后一道屏障，是体现社会正义的窗口，是诉讼的灵魂和生命。诉讼公正包括实体公正和程序公正。实体公正即结果公正，指案件的结果处理所体现的公正。程序公正，指诉讼程序锁体现的公正。他们有各自独立的内涵和标准，不能相互替代，应当二者并重。

程序是法治和恣意而治的分水岭。——法谚

正义不仅要实现，还要以看得见的方式实现。——法谚

3.公正与效率：追求诉讼效率，意味着应当降低诉讼成本，加速诉讼运作，减少案件拖延 和积压。刑诉法规定的“准确、及时查明犯罪事实”同时还从诉讼期限，轻罪不起诉和简易学法网免费司考题库http://bbs.xuefa.com/tiku.html 司考冲刺必备！学法网2013年司考冲刺系列 学法网 xuefa.com 与法律人共成长！

程序 等多方面体现了诉讼效率的理念。迟到的正义不是争议。——法谚

在刑事诉讼中，效率是在公正得以实现的基础上才有意义。刑事司法中，应当是在保证司法公正的前提下追求效率。

第七部分 行政法

一 合法行政 含义：行政机关的职权和行使职权中产生的权利义务必须以法律规定为依据，行政机关的法律能力和行政职权应当来自于法律的授权。法律优先

①立法：行政立法不得超越法律之上，不得与法律相抵触

②执法：行政机关必须积极行使法定职权，履行自己的法定义务，不得违反法律规定。法律保留

①立法：立法机关保留对某些事项的立法权限，行政立法不能以消极的不抵触法律为满足，还需法律的明确授权，法无授权即禁止。

②执法：如果没有立法文件进行规定，行政机关不得做出影响公民，法人和其他组织合法权益的行为。性质和地位

①合法行政是行政法的首要准则，其他基本准则都是合法行政的延伸和扩展

②实行合法行政原则是行政活动与民事活动的主要区别

③合法行政原则的依据是行政机关在政治制度上对立法机关的从属性

④合法行政属于形式行政法治的范畴

二 合理行政 含义：合理行政是指行政机关行使行政权力应当客观，适度，符合理性。要求

①公平公正对待：同等情况应当同等对待，不同情况应区别对待，不得恣意实行差别待遇。

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②考虑相关因素：只能考虑符合立法授权目的的相关因素

③比例原则

⑴合目的性：行政机关行使裁量权所采取的具体措施必须符合法律目的

⑵适当性：结果和手段之间存在着正当性

⑶损害最小：应当采取对当事人权益损害最小的方式。性质：追求公正，权利，平等，正义，属于实质行政范畴。

三 程序正当原则 行政公开：除了涉及国家秘密，商业秘密和个人隐私之外，行政机关实施行政管理应当公开，以实现公民的知情权。公众参与：行政机关作出重要规定和决定，尤其是做出对公民不利的决定时，应当听取公民的意见。【获得通知权，陈述权，抗辩权，申请权】 回避：行政机关履行职责，与相对人存在利害关系的应当回避。

四 高效便民 行政效率：行政机关应当积极履行法定职责，禁止不作为或者不完全作为。便利当事人

五 诚实守信 诚实信用原则主要是指信赖利益保护原则。诚实：公布的信息应当全面真实有效。信用：

①非因法定事由并经过法定程序，不得撤销变更已经生效的行政决定

②因国家利益，公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政相对人因此受到的财产损失依法予以补偿。

③行政机关违反法定程序或非因法定事由违法撤销已经生效的行政决定，对行政相对人因此收到的财产损失应依法予以赔偿。

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六 权责统一

行政效能

行政责任

第八部分 民诉法

一、诚实信用原则化的含义与认识基础

民诉法的诚实信用原则是指当事人或者其他诉讼参与人在民事诉讼中行使诉权或履行诉讼义务，以及法官在民事诉讼法中行使国家审判权进行审判行为时，应当公正、诚实和

守信。随着诚实信用规制逐渐超越私法领域，扩展至公法领域，成为普遍的法律原则，即使不考虑私法权利义务与民事诉讼权利义务的联系，民事诉讼法作为公法也将适用诚实信用原则。这样一来不仅民事诉讼中当事人之间的关系适用诚实信用原则，当事人与法院之间的关系也同样适用于诚实信用原则。

二、诚实信用原则的适用情形

1.当事人真实陈述的义务。真实陈述义务通常被认为是诚实信用原则的主要内容。一般认为，当事人的真实义务仅为主观性义务（正直义务或真诚义务）或主观真实义务，即只要当事人根据本意为真实陈述时，就属于履行了义务。也就是说，即使事后发现和认定当事人的陈述与案件事实不符，也不属于违反真实义务。如证人不能故意提供虚假证言等。

2.促进诉讼的义务。当事人负有促进诉讼的义务，是诚实信用原则的基本要求之一。这一义务要求当事人在诉讼中不得实施迟延或拖延诉讼行为，或干扰诉讼的进行，应协助法院有效率地进行诉讼，完成审判。陈璐琼议，这一义务具体体现在不得迟延提出攻击和防御方法；不得故意申请无理由的回避（回避权的滥用）；不得故意拆分诉讼标的，以规避相应的诉讼程序（如通过拆分诉讼标的使之适用于小额诉讼，由此获得小额诉讼程序带来的利益）等。3.禁止以欺骗方法形成不正当诉讼状态。按照诚实信用原则，当事人不得以欺骗方法形成不正当的诉讼状态，从而获得法规的不当使用或不适用。例如管辖权的滥用，原告通过编造虚假的管辖原因事实，从而获得有利于自己的管辖。又如，在票据诉讼中票据持有人向出票人行使权利，但为了让自己所在地的法院获得管辖权，特意将同一所在地的背书人作为被告，提起共同诉讼，从而获得所在地法院的管辖权，但在第一次口头辩论期日中又故意撤回对背书人的请求。再如，当事人在诉讼即将开始之前，廉价取得几乎没有价值的自动债权，然后在诉讼中主张抵销的情形。另外，外国当事人为了规避诉讼担保义务而让所在国当事人代为起诉的情形，也属于违反诚信原则。

4.禁反言。

民事诉讼上的禁反言，也称之为禁反言原则。其一，当事人在诉讼中实施了与之前（诉讼中或诉讼外）诉讼行为相矛盾的行为；其二，在对方信赖的前提下，作出了违反承诺的行为；其三，给信赖其先行行为的对方造成了不利。例如，作出自认之后，在无正当理由的情形下撤回自认。

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5.诉讼上权能的滥用。

诉讼上权能的滥用，如无正当理由反复要求审理法官回避；期日指定申请权的滥用等。

这些权能的滥用可以从有无正当理由来判断，不容易把握的是诉权的滥用问题。由于诉权是一种受宪法保障的基本诉讼权利，因此，在外国民诉的实践中，以诚实信用原则对诉权滥用的处置是相当谨慎的。实质是诚实信用原则应当包含对诉讼上权能或权利滥用的规制。

6.诉讼上权能的丧失。

因行为人长时期不行使诉讼上的特定权能，使得对方产生一种行为人大概不会行使该权能的期待，一旦达到如此阶段，行为人还可以行使权能的话，就将有损对方的期待，因此，为了维护这种期待，在此情形下权能的行使是不合法的，也就是所谓失权的原则。在规定的期间内不行使权利救济的方法，可以适用失权原则，通常认为没有问题。但对于诉权的失效或失权问题与对待诉权滥用的问题一样需要谨慎对待。陈璐琼议：诉讼上权能的丧失与诉讼上权能因滥用而被禁止的情形不同在于，前者是因消极的不作为而发生的，后者却是因积极的作为而发生的，前者的效果是失权，后者的效果是无效。

三、诚实信用原则的实施——对法官的要求

诚实信用原则的适用中，要注意如何正确适用诚实信用原则而不至于不正当限制当事人诉讼权利的正当行使。因为总体而言，诚实信用原则是限制当事人诉讼权利的，是对当事人行使诉讼权利的制约，因此，在没有明确制度规定的情形下，也容易以诚实信用原则的适用为由，发生对当事人诉讼权利的不当干预，有损程序正义、诉讼平等，尤其是在以追求实质正义、实质平等的名义下。要使诚实信用在民事诉讼中发挥其应有的作用，还需要进一步提升司法的权威性、公信力，强化裁判的功能，增强审判中法律理论的解释、说理作用，否则诚实信用原则很容易因为“适用难”搁置起来，成为一条“睡眠”条款。因此，法官在审判中也要公正和合理，不得滥用司法裁量权，实事求是，客观中立，切实保障程序权益，不得突袭裁判。

第九部分 司法改革

一、司法改革：

司法改革的基本任务和目标是：实现司法公正，提高司法效率，维护司法权威。

推进司法改革，必须坚持以下基本原则

坚持以宪法和法律为依据，维护法制统一，保障人民法院依法独立行使审判权，维护司法权威；坚持公正司法、一心为民的指导方针，实现司法公正，方便群众诉讼，尊重和保障人权；坚持科学发展观，遵循司法客观规律，体现司法工作的公开性、独立性、中立性、程序性、终局性等本质特征；坚持从中国的国情出发，借鉴国外司法制度的有益成果。

司法体制改革关系到国家宪法体制，涉及到诸多法律的修改，如“两院”组织法和“三大诉学法网免费司考题库http://bbs.xuefa.com/tiku.html 司考冲刺必备！学法网2013年司考冲刺系列 学法网 xuefa.com 与法律人共成长！

讼法”的修改，并涉及制定新法的问题。所以，这样宏观、全面、综合性的改革、修法，理应由全国人大常委会承担。

二、相关文件 人民法院第三个五年改革纲要（2009-2013）（节选）健全司法为民工作机制

建立健全多元纠纷解决机制。按照“党委领导、政府支持、多方参与、司法推动”的多元纠纷解决机制的 要求，配合有关部门大力发展替代性纠纷解决机制，扩大调解主体范围，完善调解机制，为人民群众提供更多可供选择的纠纷解决方式。加强诉前调解与诉讼调解之间的有效衔接，完善多元纠纷解决方式之间的协调机制，健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷调处机制。

三、多元化纠纷解决机制

我国现行的民事纠纷解决机制概括起来主要有四种：和解、调解、仲裁和诉讼。前三种可概括为非诉讼纠纷解决机制，国外则称其为替代性纠纷解决机制（Alternative Dispute Resolution，简称 ADR），即通过多种诉讼外的方式，替代诉讼方式解决纠纷，又称为多元化纠纷解决机制，或称为非诉讼纠纷解决机制、法院外纠纷解决机制。

从二者的特征你可归纳出至少两点区别：强制性和规范性上的区别。替代性纠纷解决机制主要特征包括（非公力救济的优越性）：

（1）纠纷当事人具有高度的自主性，当事人意思自治在其中占有重要地位。

（2）具有较大的灵活性，当事人可视争议的具体情况来选择合适的解决方案和程序。）解决纠纷快捷且费用低廉。

（4）所达成的协议、裁断(仲裁裁决除外)一般不具有法律约束力，但由于协议完全是在双方当事人友好协商、互谅互让的基础上达成的，故一般容易得到双方当事人的承认和自觉执行。

（5）以非对抗和非公开的方式解决纠纷。这样更有利于维护双方当事人之间长久存在的经贸交往和人际关系，并有助于保守当事人的个人隐私和商业技术秘密。

替代性纠纷解决机制是一种开放的、发展的体系，对新颖的民事纠纷的处理具有较强的适应性。

民事诉讼具有两个特点（公力救济的优越性）：

①家强制性，即法院凭借国家审判权强制性确定纠纷主体双方之间的民事权利义务关系，并以国家强制执行权迫使义务主体履行生效的裁判；

②严格的规范性，即民事诉讼必须严格按照法定程序进行。

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