论美国法律文化的封建残痕

第一篇：论美国法律文化的封建残痕

刘侨

内容摘要：

200年，对于人类文明的进程来说是微不足道的，但对于美利坚民族来说却足以创造一个又一个的神话。她的出生注定了她成为英美法系的一员，然而在一种非本意的继承下，她却赋予了古老法律新的生命。诚然，她的伟大并不能抹去封建枷锁在其喉颈上留下的血痕。也许只因为曾经深刻的存在过，便无法轻易的弹去，美国法律文化的封建残痕便是如此，在理性与现实、在继承与批判的碰撞中真实的存在着……

关键词：

封建 美国法律 公民基本权利 行政权力 总统制 英国普通法 司法独立

1492年，意大利航海家哥伦布第一次将人类进步文明的火把点亮了美洲大陆；1620年，牧师布莱斯特率领下的“五月花”号登陆普利茅斯，《五月花号协定》以西欧法律的精神驱散了北美蛮荒之地的阴霾；在随后的17、18世纪，英、法、西等国家资本主义原始积累的车轮先后在北美大陆上碾下了斑驳的印迹。面临着资本主义扩张和殖民主义的一轮又一轮的冲击，美利坚民族终于从沉睡中觉醒，他们举起捍卫民族、反侵略的旗帜，经过8年独立战争，于1776年7月4日独立，并在1781－1787年，13州成立了联邦议会，制定了世界上第一部成文宪法，美利坚共和国宣告成立。

美国，这个神奇而永远使人振奋的民族，从涣散到凝聚、从荒蛮到文明，她摆脱了殖民统治的阴云，她用血与肉构筑了美国腾飞的不可撼摇的基石！

不可否认的是，美国作为英国13个殖民地的胎生儿，殖民文化在美国文化中占有极其重要的地位。而西欧的政治、经济、文化不可避免的在这里得到传承与延伸。美国最早的本土居民是印地安人，他们是维系美洲原始文明的纽带，而西欧国家的殖民侵略直接将北美从原始社会引渡到了资本主义社会。在这样的背景下诞生的美国固然生来就有着一种与众不同的“气质”，她生来就流着资本主义的血液。没有经历奴隶社会、封建社会的民族也许是不完整的，然而也许正是这样，才凸现出了美国的年轻与活力，她永远充满批判性和创造力，她总能给世界和人类一个惊喜。

然而，社会制度的跨度并不能阻碍文化的延续。就本文主题来说，美国的法律文化并没有因其出生的年代而脱节，在以资本主义为主流的美国法律文化中封建法律文化的残痕无处不在。英国普通法作为美国法律的母胎或许就已注定了他们之间有着千丝万缕的干系，作为同一法系的两个代表，英国法律这一横跨中世纪的古老文明必然会将封建文化层层包裹住美国法律的发展，而美国所能做的不过是继承后再批判的接受，批判后再有所保留的继承。

那么，到底美国法律文化中的封建残痕主要体现在哪些方面呢？笔者将从美国法律起源、宪法、各大部门法、司法制度等主要方面予以论述。

一、什么是“封建”

在讨论的封建法律文化在美国的具体体现之前，有必要先对封建这一看似平常而又模糊的概念予以讨论。

中国封建社会的发展是一个从辉煌到衰败的兴衰史，它灿烂的文明以及摇不可撼的稳定性对当时的世界产生了重大的影响。对封建的定义或许可以先从我国寻找答案。《中国的“封建社会”辨析》中认为，“封建”一词的本义应是指“封土建国”，其实可溯源于西周时代分封制与宗法制的结合。费正清认为，封建就是个人不拥有资产，资产是由最高层开始往下分封。1979年大陆新版《辞海》所给出的“封建制度”一词的标准定义∶“以封建地主占有土地、剥削农民（或农奴）剩余劳动为基础的社会制度。在这里，地主与农民两大阶级的关系被视作最基本的社会关系，在地主与农民的关系中，只有单方面的权利——地主对农民的权利和单方面的义务——农民对地主的义务，其中经济“剥削”又是最基本的。马克思政治经济学划分的封建制度的标准是生产关系：生产资料归封建主，劳动者间接并不稳固地依赖于封建主。

综上所述，中国封建社会的两大核心可以概括为以依附关系为核心的土地占有制度以及以宗法为纽带的等级制度。然而，这与中世纪欧洲所实行的“封建制度”，就“封建”一词的含义而言虽是基本相同的，但在社会的另外一些方面，两者却存在着很大的差异。因此，这两种社会也不能混为一谈。（中世纪欧洲所实行的“封建制度”更完善的定性也许应该定名为“契约封建制”。因为，在当时的欧洲，属臣对君主的依附委身制是以签订自由契约的形式建立的。这种定名也可以反映出这样的一个事实，这就是中华文明的根基实际上是宗法制度，西方文明的根基则是契约制度，“封建制度”只不过是它们在特定阶段所实行的一种特定的制度。）

在西文中，封建一词与“feudalism”意义基本相通，西文之feudalism，是专指中世纪欧洲的政治军事制度，与之相适应的有庄园采邑式的经济运作形式。但是feudalism本身，主要是指一种政治军事上的特殊安排。国王通过一些特殊仪式，把辖下的土地及土地上的农户分封给贵族，这些贵族掌握领地内军政财大权，必要时要提供武士，捍卫国王。而大的贵族会养育很多武士（骑士），于是又把自己的田地及农户，分封给这些武士，战时，这些武士要为贵族效力。

美国《韦伯斯特第三版国际大辞典》“feudalism”词条的释义是∶“1.ａ∶封建主义 从九世纪到大约十五世纪，在欧洲繁荣过的一种政治制度。它建立在领主与封臣的关系之上，所有的土地都是以采邑的形式持有（如国王的采邑），作为主要的附属情况，有效忠、佃农在军事和法庭方面的服役、监护权和没收权。ｂ∶封建制度赖以建立的原则、关系和习惯。2∶ 大地主或世袭的封建领主从土地征收岁收，同时在他们的领地内行使政府职能的任何一种社会制度。3∶指固定的数人，尤其是为了自身的利益实行的控制∶社会的、政治的或经济的寡头统治。”

由美国史学家卡尔顿•海斯、帕克•穆恩和约翰•韦兰三人共同编撰，本世纪三、四十年代作为教科书广泛流行于美国大、中学

校的《世界史》认为∶封建制度是在一个重大危险时期作为一种相互保障的社会而产生的。它的最简单方式是一个强有力的人与许多弱者联合起来，共同持有和耕作一大片土地，共同保护他们的生命和财产。封建制度具有保护和服役两种主要特点，弱者服役于强者，强者保护弱者的社会状态。这种相互关系的主要基础是土地占有权——对土地的持有。

诚然，在许多史学家看来，与一切概括某一社会的概念一样，“封建社会”的概念也殊难把握，因为社会总是千头万绪并不断变化。也或许是使用过多，便逐渐形成一个公认的概念，反而忽视了其真实的意义。我想，作为一个对封建的定义，必须是宽泛的而且是开通的。每一个国家都有着自己对封建的阐释，我们必须尊重每个国家珍贵的历史沉淀。

由于本文的核心是探究美国法律的文化，因而，笔者将以美国《韦伯斯特第三版国际大辞典》为主来进行界定，即法律意义上的封建权且将其概括为专制与等级特权两层含义。

二、起源

美国法可以说是在与早期殖民列强以及国内落后势力的血腥抵抗和妥协中成长起来的。在废奴运动、约翰布朗起义以及南北战争等轰轰烈烈进行的背后，一股腐朽的封建暗流依然在涌动。

先来看看北美最早的法律溯源，1620年11月21日签订的《“五月花”号公约》，在其上签名的41名自由成年男子中，分离派教徒就占了绝大多数。而这群“异教徒”以及布莱斯特牧师则无可避免的会将中世纪英国教会法的遗风流露其中。而美国独立前的英国社会仍然保留着浓厚的封建色彩，（如恩格斯所说：“整个19世纪的欧洲‘政治秩序仍然是封建主义的’”。熊彼特则指出：“在许多欧洲国家，贵族仍然‘作为统治阶级行使职能’，‘直到自由资本主义末期，贵族才不再当家作主’。”）它对北美殖民地人民和文化的摧残，通过高压、专制政策，使美国的法律与英国或多或少的封建余孽紧紧捆绑在了一起。这一点，在《独立宣言》中作了详细的阐述：

“当今大不列颠王国的历史，就是一部反复重演的伤天害理、巧取豪夺的历史。所有这些行径的直接目的，就是要在我们这些州里建立专制的暴政统治。为了证明这一点，特将事实陈诸于世界公正人士之前：他拒绝批准那些对公共福利最有益、最必要的法律；他禁止他的总督们批准那些紧急的、极其重要的法律，除非那些法律在经他同意之前暂停施行；而暂停施行期间，他又对那些法律完全置之不理。他拒绝批准其它有关人民向广大地区迁居的法律，除非那些人民愿意放弃其在立法机关中的代表权；这种代表权对人民来说具有无可估量的意义，只有对暴君来说才是可伯的。他把各州立法团体召集到特别的、极不方便的、远离政府档案库的地方去开会，其唯一的目的就是使他们疲于奔命，不得不顺从他的旨意；……他竭力抑制各州的人口增长；为此目的，他为《外国人归化法》设置障碍，拒绝批准其它鼓励外国人移居各州的法律，并提高了重新分配土地的条件；他拒绝批准确立司法权力的法律，从而阻碍司法行政管理工作；他使法官的任职年限、薪金数额及支付办法完全由他个人意志来决定；…… 他力图使军队独立于政权，并凌驾于政权之上；他与某些人相互勾结，要我们屈服于一种与我们的体制格格不入、没有为我们法律所承认的管辖权之下；并且批准那些炮制的假冒法案；……在邻近的地区建立专制政府，并扩大其疆界，……取消我们的宪章并废除我们那些最宝贵的法令。”

也许正是因为英殖民统治者君王般的专制统治，为美国以后的发展带来了一系列的问题。从西进运动中对印第安人的屠杀以及南北战争前南北经济的不平衡发展即可窥见一斑。19世纪上半叶，美国领土逐渐由大西洋沿岸扩张到了太平洋沿岸，其间A．杰克逊总统于1830年5月通过了《印第安人迁移法》，把印第安人迁到密西西比河以西。这之后，美国军队把印第安人押送出密西西比河以东的地区，土著印第安人遭到血腥屠杀，或被赶往偏远荒凉的地区，这与英殖民统治者入侵北美，进行血腥高压统治是何其类似。再看19世纪中期美国南部的经济发展，以奴隶劳动为基础的棉花种植园经济不断扩大，今天的肯塔基、田纳西、亚拉巴马、密苏里、密西西比、阿肯色、路易斯安那诸州的土地，主要被种植园奴隶主占有，成为棉花的主要产地。而其中80％以上的棉花都销往英国，这是为了满足英国日益激增的棉花需求量所带来的高额利润，可见当时美国的经济在一定程度上受到英国的牵制。此外，南方种植园主为了满足自己的经济利益，疯狂增加畜奴州的数目，内战暴发前夕拥有黑奴400万，畜奴州15个。然而1820年的《密苏里妥协案》，规定了北纬36度30分线作为自由州和蓄奴州的分界线，满足了南部奴隶主的土地要求，并使南北双方在参议院的席位保持平衡。1854年的《堪萨斯—内布拉斯加法案》宣布奴隶制的实施不受任何地域限制；新开发地区实行何种制度，应留给当地居民或其代表决定，即所谓“平民主权原则”。1865年A．约翰逊对南部种植园主推行妥协政策，“黑人法典”的颁布、“3K党”、“白人骑士团”、“白人兄弟会”的成立却是对南部腐朽势力地位的莫大的巩固。贩卖、奴役黑奴、种族歧视、庄园制的土地经济等等源于异国的封建苗头早已深深的扎根于美国的土壤中。

三、1787年宪法

一提起美国宪法，就会不由自主的想到近代世界上第一部成文宪法――1787年宪法，该宪法自1789年3月4日正式生效以来，经过200多年的发展，共有29条修正案，至今仍然有效。1787年宪法以首创了违宪审查制度、双轨制司法体制、现代联邦制国家形式，规定了分权制衡制度以及民选政府制度而闻名于世，具有浓厚的资产阶级民主色彩。尽管在宪法的字里行间可以看见立法者们在资本主义民主道路上砥砺前行的足迹，但我们同样也可以看到封建思想文化的遗风依然挥之不去。

在公民的基本权利方面，可以说是有形无实，在表象的民主下并未将“主权在民”贯彻完全。没有规定农民的基本权利，甚至保留了种植园奴隶制度，为封建思想的阴魂不散埋下了隐患。其中，社群歧视问题可以说是最核心最尖锐的问题，它背离了《独立宣言》中主权在民以及人民所普遍享有的平等、自由的权利。在这里，社群歧视不仅仅指种族歧视，还涵盖了妇女

歧视，财产多寡歧视等等。

张芳梅在《美国1787年宪法是资产阶级内部矛盾妥协的产物》一文中提到：“美国1787年宪法虽然制定于美国独立战争后，但它并非《独立宣言》的继续和发晨，从其制定与批准的过程来看，广大劳动群众一直被排除在外，他们的作用十分微弱，许多重大问题只限于白人上层。它由富人集团制定与批准，只维护有产者的利益。” 其中，制宪会议是在严格保密的情况下举行的，出席会议的55名代表都是有产者集团的上层分子，其中有40人拥有公债，14人从事土地投机，24人是高利贷者和银行家，12人是工商业家或船主，15人是奴隶主，且往往一个人有数种财产。从职业来说，大多数代表是律师，其中28人原是邦联国会成员，其他的多为各州议会议员，没有一个工农代表，资产阶级民主派人士如杰斐逊、潘恩等由于种种原因多未出席会议。这一代表阵容，决定会议中争论的问题均为有产者所产生的问题，不可能涉及广大劳动人民的民主自由权利，更无人会代表奴隶与印第安人说话。此外，宪法还明确规定国会众议员按人口比例选举产生，但黑人只能按人口的3/5计算。

而作为公民最基本的政治权利——“选举权与被选举权”的发展过程同样也是步履维艰。它未给美国的土著居民——印第安人、黑人奴隶以公民权，妇女、穷人没有选举权，尤其是参议员的选举仅仅是金钱的选举，只有贵族和资产阶级上层才能入选。宪法第1条第2节第3款规定，“众议员名额和直接税，应按照本联邦内各州的人口分配。这种人口的决定，除全部自由人外，应加上所有其他人口3/5。这种自由人中包括必须服一定年限劳役的人口，不包括未纳税的印第安人……” 1787年宪法将黑人奴隶、印第安人、妇女等美国公民中的大部分排斥在民主之外，这暴露了1787年宪法的局限性。直到1870年才取消了种族的限制；1920年排除了性别的障碍；1964年取消了财产的限制；1970年国会中止了识字率标准；1971年年龄障碍才得到解决。

与独立宣言相比1787年宪法倒退了一大步并对人民的基本权利故意回避，此外美国宪法始终没有确立“经济－社会”的权利，还有一些关于镇压劳动人民反抗的条文。这不得不说是1787年费城给刚获独立的全美人民撕开了一道难以愈合的伤口。究其本质，可以看出，宪法对公民权利的歪曲，实质上是一种等级制度在作祟，而且与封建社会的等级制度在一定程度上不谋而合。在这种等级制度下，处于上层的民族或阶级对处于下层民族或阶级进行剥削和压迫。首先，靠资产阶级双手打下的美国江山自然成为统治阶级调整社会秩序的工具，他们作为社会财富的大多数的占有者，为了维护自己的统治地位，自然会以财产占有的多寡来对人权进行切割，并组成“富人俱乐部”，这样一个社会的上层便业已形成。然而，他们并不满足，为了疯狂的巩固他们历尽千辛而争得位置，他们处于一种对印第安人和黑人奴隶的本能的厌恶，以白人“尊贵”的血缘纽带维系着“贵族”们的传接。至于妇女，千百年来的封建传统遗留下来的恶习，自然也会在美国宪法中得到深刻的昭示。是宪法中政治、经济、民主权利的狭隘性使得处于等级制下层的人民不敢越雷池半步。这与封建贵族特权等级有何区别，甚至还能找到中国封建社会宗法制的影子。因而，路易斯•亨金称美国宪法为“与地狱订立的”宪法，白人以外公民的权利都是它的一个“难言之隐”，这是人权实现中的一个重要的失败。同时美国宪法的研究者宣称：“美国的宪法来源于人民，而且是直接来源于人民。假定这一命题是正确的，人民怎么会放弃而不是在制订宪法时申明自己的权力呢？人民怎么会因为肤色而歧视自己的一部分呢？人民怎么会因为性别而拒绝自己的一半成员参加政权呢？”

四、民商法

美国并无民商法概念，其领域主要是以财产法、合同法、破产法、公司法以及侵权法等独立形式存在。独立战争以前，美国各州被英、法、葡、荷等国分割，各国的民商法律思想将美国法律文化充斥到了十分尴尬的地步。尽管官方和非官方机构提出过不少供各州立法参考的模范法典草案，但各州采纳程度不一，如路易斯安那州保留了法国法传统，而西南部各州的亲属法则具有法国法和西班牙法的色彩，而从总体上讲，美国民商法的基本原则和制度主要沿袭了英国法，如美国的信托财产制度、约因制度、婚姻家庭法、侵权法、财产法、公司法等等都是远渡重洋的舶来品。

（一）财产法：

美国财产法是在英国普通法的基础上逐渐发展起来的。早在美国独立以前，带有浓厚封建因素的土地占有制度和土地继承制度在美国已占有重要的地位。其中，值得一提的是派生于英国封建土地分封制度的土地权益，在美国财产法中分为现实的土地权益和未来利益，而在现实的土地权益中有一种极具封建色彩的限制性继承土地权益，它是为满足将土地在家族内世代相传的需要而出现的，限制性所有权人不能将土地转让给家族以外的人，至今，缅因、马萨诸塞、特拉华和罗得岛四州仍承认限制性继承所有权。此外，信托制度和约因制度作为美国财产法及美国《统一商法典》的重要内容更是脱胎于中世纪的英国。

（二）侵权法：

美国有关侵权行为方面的立法与英国的精神完全一致。在19世纪末以前，其立法的天平倾向于企业利益一方，在实质上就是赋予企业以规避法律责任的特权。当时美国侵权法规定雇员必须自己承担在工作中受伤的风险，如果雇员受到的损害是由另一雇员引起，则受害雇员不得向雇主要求赔偿。而其规定的豁免原则则将这一倾向性暴露无遗，该原则规定政府以及慈善机构、医院等可免于侵权之诉。

（三）公司法：

19世纪以前，美国公司法有一点是与英国法一脉相承的，那就是创造一个公司必须由主权者以成文法令的形式正式授权。独立革命前，公司的建立基本上不是由中央政府授权，虽然殖民地时期获权开发新大陆的公司一般都是由英国国王授予特许状，可是英属北美殖民地的大多数公司却是由殖民地业主、总督或议会授权建立。1720年，英国国会通过了《气泡法》，正式宣布未获王室特许状的合股公司非法，1741年，《气泡法》扩及英属北美殖民地。独立革命后，出于对殖民地议会颁发特许状先例的继承，各州议会授予公司特

许状的权力在立法、司法双轨制的分权思想中得到了巩固。1791年，国会通过法案为组建合众国银行颁发特许状并由乔治•华盛顿总统签署生效，并在1819年“麦卡洛克诉马里兰案”的判决中得到了以约翰•马歇尔法官为首的最高法院的认可。美国内战前建立的公司还被赋予一定的特权，有修建收费马路、运河及铁路的路权，确定这些交通设施收费标准的权利，发行期票用于支付流通的权利，源于州政府的征用权，在某个地区经营交通或银行的垄断权，修坝、疏通航道或从事其他工程而免于造成公害或私人损害法律责任的权利等。故而，亚当•斯密在《原富》中提到“公司的排他性特权”会侵犯“自然权利”。新泽西实用制造商社的反对

者在1792年发表的一篇评论中写道：“‘主张平权的人们’在‘特权独占的公司’里看到的是所有他们‘钟爱的共和主义原则’遭到了践踏”。

（四）婚姻家庭法：

由于美国人民绝大多数是早期西北欧迁徙者（主要是英国）的后裔，故而在宗教信仰、生活习俗等方面受到英国等早期殖民国家的浸染。当前美国仍保留有基督教形式的婚姻，某些州甚至将到教堂举行宗教仪式作为婚姻成立的必要条件。而美国独立后南部的离婚制度十分严格，如1798年佐治亚州允许离婚的条件是在高等法院审理提出一个离婚判决后，由国会投票以2/3多数票通过后方可准予离婚。此外，美国早期的已婚妇女的单独居住权和其他民事权利得不到保障，妇女在经济权、财产权以及选举投票权等方面依附于男子。

五、行政法与行政权力

美国行政法是在“先天不足”的情况下成长起来的，它的发展充满了戏剧性，也许是其早期受到挤压的缘故，其潜藏的张力发展至今已经扩展到了可怕的地步。19世纪末以前，美国不存在独立的行政法部门，行政法一出生便受到了“不公正的待遇”，市场和法院强占了其所控制的领域，而这恰恰与法国行政法领域在封建制末期的司法专横不无雷同。

久受压制的行政法及其所蕴含的行政权力一旦爆发后，便迸射出势不可挡的力量。1887年《州际商业法》的制定以及州际商业委员会的成立，进步运动时期联邦政府的权力结构发生的变化，罗斯福“新政”以“专家知识”为依据大量授予行政机关以自由裁量权，到美国总统权力的恶性膨胀，无不昭示着美国的行政权力正在向权力制衡机制发出严峻的挑战。

从“切夫朗”原则即可看出美国司法权对行政权所作出的让步。在传统意义上的美国行政法中规定，联邦法院在审理状告政府部门行为的案件中，对行政部门所认定的事实予以充分的尊重。而在1984年“切夫朗诉自然资源防护委员会”

后，美国最高法院增加了司法机关对行政机关的法令解释亦应尊重的规则。即行政机关若按照国会法令明确规定行事，则法院无过问；若法院对行政机关的法令解释认为合理而且可被允许，则即便法院第一次碰到时不会作出这样的解释,亦应予以尊重。故而，美国行政法专家们普遍认为,切夫朗原则标志着“权力从法院转给了行政机关”。

美国的帝王般的总统制可谓是承载着封建残余物最为典型的见证。美国总统任期4年，主要由民主党和共和党两大党提名候选人，经普选产生的选举人间接选举产生（而美国的参众两院是由各州选民直接选举产生），总统名义上虽对选民负责，但由于美国缺乏人民罢免总统的规定，在这种情形之下，选民对于总统的行为或政策，就没有表示意见的机会。总统有权任命和罢免各部部长及其他政府高级文武官员和最高法院9名法官，这些被任命者只对总统负责，国会无权监督。总统兼为国家元首、政府首脑和三军统帅，实际上美国的总统就是独裁者，总统制亦即是独裁制。总统是行政组织的核心，享有最高的行政权，总统的行政命令与法律具有同等效力。总统有否决两院通过的法案的权力，可越过国会对别国不宣而战。国会只能按严格的弹劾程序，由最高法院首席法官主持参议院审理通过，方得罢免总统。美国一些著名的政治学家承认说：“在他国人看来，‘这样的制度好象独裁专制，不负责任，而且很有危险’；‘因为总统不受选民代表的支配，总统在他的任期以内’，‘可以任意统治’。美国总统威尔逊亦毫不掩饰地说：“‘如果美国总统的位置落于意志坚强、不避责任、且有领袖天才的人之手，总统的权力与势力几乎并无限制。’因为‘美国总统实际上是一般公认为全世界权力最大的政治位置’。”

此外，各州州长还有权对本州犯人的刑期实行赦免或减刑，（美国总统对联邦罪犯也有类似的权利）在那些盛行死刑的州，人们往往请求州长对死刑犯减刑。

六、刑法

美国刑法在19世纪以前主要是援引英国普通法，故而在很大程度上受到了英国普通法的影响。而美国刑法程序的基础则是《美国宪法》，包括构成《权利法案》的前10条修正案。然而，美国刑法学家博登海默认为，“美国刑事法律以自由裁量为其根本特征”，更有甚者，有观点认为，“美国刑法规则所提供的指导宽泛到在很多情况下当事人可以为所欲为的地步”。也许正因为如此，美国刑法虽在名义上冠冕堂皇的制约于宪法，然而在实际情况中，更多的被“看得见的手”操纵着。

也许9•11使美国政府变得有些“神经错乱”，美国决心将世界上的所有“基地”组织恐怖分子送上美国法庭，甚至送上象征布什行政权力膨胀的特别军事法庭。在特别军事法庭上，只要2/3的陪审团成员认定被告有罪，判决就可以生效，而法官和陪审员将由美国军官担当。此外，法官有权决定哪些证据不被公开或提供给被告人，法庭更不会透露怎样得到这些证据。特别军事法庭省去了一些繁琐的规矩，审判过程更为简单，可以迅速定罪，且不允许被告提出上诉。为保障安全，法官还可以选择世界上任何一个地方作为审判地点。《纽约时报》的言论称：“这一决定是对美国宪法规定的权力制衡的公然挑衅。破坏了公正审讯和例行的程序，用一种粗鲁而又无法解释的系统将其取而代之。只有独裁者才会允许这种体系的存在。”该报编辑还写道，“布什先生从本质

上破坏了美国司法公正的原则。”

《欧洲人权公约》的第六条规定：“任何被告都有权受到公正的审判，有权为自己辩护。欧洲很难同意让有关嫌疑人接受那种不允许旁听的审判。”而且，《欧洲人权公约》还明确规定：“不能把犯罪嫌疑人引渡到仍然执行死刑的国家。”尽管如此，在美国这样一个死刑几乎快销声匿迹的国度，司法部长阿什克罗夫特仍声称，一旦本•拉登被抓获并被送至美国，他仍将可能被处死。

这样看来，看似完善的美国刑法体系在真正需要得到考验的时刻却如此的脆弱，而美国宪法也显得苍白无力。在这里民主已经变味，人权已经被扼杀，剩下的或许就是那些象征着强权的“正义者们”在法庭上的咆哮。这或许是一种封建文化的复古吧！

七、司法制度

双轨制是美国司法制度最显著的特点，联邦和各州分享两套独立而互不隶属的法律系统。尽管如此，关系国家命脉的权力仍然收归于中央，如联邦的权力主要在外交、国防、货币、联邦预算、全国性财经政策、国际贸易和州际商业方面，至于卫生、教育、福利和税收等权力归各州享有。

美国司法制度的另一个重要特点便是司法独立，然而事实上是否真正如此，是否在带有浓厚封建色彩的行政权力恶性膨胀的面前岿然不动？笔者将从美国法官和检察官这两个角度进行剖析。

美国宪法通过“忠于职守条款”和“酬金条款”确保了法官的裁判独立，且法官的任职为终身制，除非渎职、犯下背叛国家等严重罪行以及法官主动提出辞职，否则法官遭到弹劾极其“不易”。要弹劾联邦法院法官，先要由联邦众议院投票通过弹劾指控，然后由联邦参议院进行审判，审判须由联邦最高法院首席大法官主持，并由全体参议员参加听证并投票表决。美国建国以来，只有9名联邦法官受到弹劾，而且其中只有4名最后被参议院判定为有罪。（各州地方法官的弹劾方法和程序与弹劾联邦法官基本一样）这样一来，法官便不必担心其饭碗、福利及待遇问题，固然会尽心尽责的维护美国法律至高无上的尊严，然而，从另一角度来讲，法官还获得了在审判领域以其意志为转移的独断权的昂贵赏赐。这样法官便可对诸如堕胎、同性恋、吸毒等大量充满争议性的社会问题，根据自己的价值观作出独立的裁判。这便使得一个案件由不同的法官审理便会出现不同的结果，故其不稳定、不统一的特点在一定程度上也是一种封建异化后的权力独占的折射。

然而法官独立的异化还不止是这些，当他们庄严的端坐在神圣的法庭上时，在他的背后或许有着无数双眼睛凝视着他。作为一个美国法官，很多都有经过竞选担任行政长官或立法机关成员的资历，或者有担任政党领袖或组织者等积极参与和组织竞选活动的经历，这样他可以将他的政党倾向性以及对社会重大问题的观点通过一定的形式在判决意见中表现出来。另一方面，国会通过控制法官薪俸的增加、审查法院经费和插手法院业务管理、设立低级法院等大量干预司法事务，使当代美国的司法独立面临严重的威胁。

在美国的刑事诉讼过程中，检察官起着非常重要的作用。决定起诉权是美国检察官最重要的权力之一，这种权力具有几乎不受审查和监督的独断性。检察官可以根据案件的具体情况和有关的社会政策，有选择地起诉一部分犯罪，而对另一部分犯罪持宽容的态度。至于哪些犯罪和哪些犯罪人应该截留在司法程序之外，则完全属于检察官的自由裁量权。此外，大陪审团审查程序和预审听证程序都是由检察官启动的，起诉的罪名、送交审查的人、事和证据的决定权也牢牢的掌握在检察官的手里。

不受司法审查的“辩诉交易”也是美国检察官权力独断性的很好证明。所谓“辩诉交易”，是指检察官与被告人及其辩护律师经过谈判和讨价还价来达成由被告人认罪换取不起诉或者较轻刑罚的协议。在案件中，是否进行辩诉交易，和哪个被告人进行辩诉交易，只能由检察官来决定。因此，有人批评“辩诉交易”是以牺牲社会正义或司法公正为代价的交易。

也许这一切与美国检察官的政治背景有着某种不明朗的关系。联邦检察官由美国总统直接任命，但须经联邦参议院同意。联邦检察官的任期为四年，是否连任则主要取决于政党在总统大选中的胜负。由此可见，联邦检察官虽非政党竞选产生，但其政党倾向性绝不亚于一般经政党竞选产生的官员。州检察长的选举采取政党竞选的方式由本州公民直接选举产生，任期四年或两年，同样也带有明显的政党倾向性。因而有很多人将美国检察官视为政治生涯的起点，美国的很多政治家包括前任总统克林顿，都是以检察官的身份第一次出现在政治舞台上的。

八、结语

例证无需再列，我们相信美国这支从承袭于盎格鲁•撒克逊古老法律文明的民族创造的伟力，但我们也同样相信美利坚51套法律中封建残痕的存在。这里，需要进一步说明的是：

一个民族注定是要从荒蛮走向文明，无论她出现在何时何地，她都终将经历一段完整的人类文明的历史；

封建并不是一个从来就有的概念，它只是在一定时期，为满足人们一定的政治目的而创造的人类历史某一阶段的一个单薄的代名词。它无法囊括一个社会，除非创造它的那个人，或许就连那个人也无法弄清其本质含义。这样，我们又凭什么对其作一个公正无误的评价呢？

请原谅我对美国法律文化所使用的一些比较“恶毒”的言辞，这只是托载着本人对美国法律某一部分的不满，而美利坚民族法律文化中所渗透出来的批判的勇力与创新的精神足以树立起一座傲视世人的丰碑；

请不要轻易的怀疑本文例证与封建的内在联系，在美国这样一个与封建社会素昧平生的国度，或许连她自己也感受不到身上流淌有百分之多少的封建文明的血液，但事实上在她的身上仍然隐隐地散发着这种古老的气息。我并没有将封建与专权、极端、等级、保守落后、英国普通法、行政权力的扩张等简单的等同，只是当我们在看待一样较为“时尚”事物时，也许就是一个微不足道的切口却将一个古老的故事紧紧的联系在了一起；

本文旨在探讨美国法律文化中封建文化的存在与否，而封建的本质与美国法律体系的评价等问题不在本文讨论范畴之内。

参考文献

《外国法制史》（第三版）何勤华

《重构或奠基：行政权的合法性问题》海裔

《美国宪法》

《独立宣言》

《美国司法制度》何家泓

《权力、权利与民主——美国宪政发展的三个维度》佟德志

《为什么美国没有社会主义》秦晖

《世袭社会及其解体——中国历史上的春秋时代》何怀宏

《简明不列颠百科全书》

《欧洲人权公约》

《试论美国公司法向民主化和自由化方向的历史性演变》韩铁

《世界近代现代史》上册 人民教育出版社

论美国法律文化的封建残痕(第6页)一文由www.xiexiebang.com搜集整理，版权归作者所有,转载请注明出处!

第二篇：美国法律文化漫谈

美国法律文化漫谈--------以《费城的故事》为视角

安德鲁和乔是费城的两名年轻律师，他们工作努力，都有美好的前途。安德鲁是一名同性恋者，并且染上了艾滋病。他没有将这些告诉老板。就在他刚获提升不久，却因老板发现了秘密而以他丢失文件为由把他解雇了，安德鲁找到乔希望他接受这个案子。乔本来拒绝受理，但出于对安德鲁的同情以及对法律公平平等原则的追求下，最终答应出庭。

安德鲁的家人支持他走上法庭。开庭审理时，众多示威者聚集在法院门外，要求给同性恋者合法权益，不准歧视艾滋病人。但同时也有反对者大呼“肛交者没有人权”，拦截安德鲁质问。被告坚持不承认是因此原因解雇安德鲁的。安德鲁衰弱的身体已无法承受剧烈的抗艾滋病药物的静脉注射，他预感到自己快不行了。但他仍坚强地挺过了激烈的法庭答辩。

到了审判的日子，陪审团终于宣判原告安德鲁受到不公正解雇，被告应负责赔偿损失。安德鲁终于获胜了。乔奔赴医院将这一消息告诉了安德鲁和他的家人，但安德鲁却不能再支持

下去了，他正在慢慢死去。

《费城故事》讲述了一个艾滋病患者用法律维护自己权利利益的故事，它被称为“好莱坞面对艾滋病”的影片。它标志着好莱坞不再逃避社会现实，而正式向泛滥美国的艾滋病宣战了。影片号召人们关心帮助艾滋病人，同时赞扬了艾滋病人自强不息的奋斗精神，在社会引起广泛关注。

片中的故事及其结局并不复杂，但他却向世人提出了一个道德问题，对于艾滋病人应该象其它病患者一样给予爱护和帮助，这在哪里都是被认可的，但对与同性恋我们应该采取什么样的态度？在影片中，安德鲁和他的“恋人”并没有受到他家人的不平对待，但是社会的偏见依然存在，哪怕他最终胜得了这场官司，但并不等于他获得了社会的承认。影片正是在这样一种沉痛而又无奈的气氛中结束。它敢于大胆的向社会提出这一问题本身，就标志着这个社会正在前进。

美国法律制度与道德冲突——《费城故事》观后感

费城故事观后感

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——维护公平正义的法律人 费城故事由汤姆.汉克斯与丹泽尔.华盛顿共同主演，讲述了一位因为同性恋而患 上了艾滋病的律师遭遇歧视、不公正待遇，但是却在另一位律师的帮助下最终维护 了自身合法权益的故事。影片中，Andy 是一个非常优秀的律师，但是由于他因为同 性恋而患有艾滋病后，他的世界即发生了翻天覆地的变化。但是让人感动的是，他 的家人并没有嫌弃他，而是包容他，在整个社会都遗弃他的时候，为他撑起了一片 小小的却温暖的天空。Miller 本质上是一个善良的律师，虽然一开始他对同性恋的 态度也是不解、嘲笑，想与之保持距离，但是后来他渐渐的接受 Andy，并且成为 Andy，甚至是同性恋者的代言人，他要承担的并不是来自于官司本身输赢的压力，并且还有社会对于他这种行为的排斥和误解。但是他却坚持了下来，我想这不仅是 因为他本身善良的本性，最重要的是他作为一个法律人的责任感，始终坚持公平正 义。他在实践“法律的目的在于公正”。作为一个律师，应当为辩护人的合法权益据理力争，以法律为依据，以公正为 基础，以维护被害人的利益为根本。不能以自己的喜好和标准去评价当事人、为当 事人辩护。所以虽然 Miller 一开始对同性恋者的态度并不认同，但是后来他心中法 律人的自觉唤醒了他，他放弃自己的喜恶，以一个律师的角度去了解 Andy，体谅同 性恋者，真正的从他们的利益出发，为正义代言。法律的公正是没有国界的，在中国，根据《律师职业道德和执业纪律规范》第 四条、第五条的规定，律师应当忠于宪法和法律，坚持以事实为根据，以法律为准 绳，严格依法执业。律师应当忠于职守，坚持原则，维护国家法律与社会正义。律 师应当诚实守信，勤勉尽责，尽职尽责地维护委托人的合法利益。因此，律师的职 业操守既要维护法律的公平，公正，还要为辩护人作出最大的“维护”。但是现实生 活中，往往不尽如人意。每个法律人学生时代都对法律有着美好的期待和向往，社会的残酷，腐败的风 气却使这些公平正义的愿望被逐渐消磨殆尽，面对物欲横流的社会，即将走向社会 的我们应该怎样选择？我并没有想好，也没有准备好以一个法律人的身份走向这个 社会，我想，我能做的只有严格的要求自己，虽然没有能力帮助别人，但是我能做 到的是匡扶自己心中的正义，不去做违背公平正义的事。不管怎么说，法律职业的初衷是善的，只是需要一代又一代的人不断的去克服 恶劣的现实环境，建构一个框架，使其真正能够实现其最初的价值取向。律师

是一个高尚的职业，它值得我们的尊敬。

《费城故事》观后感

2011年03月20日 星期日 19:59

费城故事》观后感

《费城故事》讲述的是一个只因患了艾滋病又是同性恋者而被解雇的优秀律师在另一名律师的帮助下勇敢维护自己的权益的故事。其实，看这部影片之前，我已经不再像以前那样鄙视同性恋者、觉得他们恶心了，这还要感谢《西窗法雨》中“少数人权利”疑问给了我一颗理解、包容同性恋的心。而对于艾滋病患者，我向来表示同情和怜悯。影片中Andy的每一个抽搐痛苦的镜头都能引起我极大的爱怜。

这部影片还让我爱上了里面那些或宽容、或勇敢、或善良的人们。

爱上Andy的家人。或许同性恋者最看重的并不是社会的不认可和他人的鄙视，而是能够得到家里人的支持。而往往，这却是为亲人们所不齿的。可是Andy的家人，不管是他的父母还是他的兄弟姐妹都是那样无所顾忌地亲吻拥抱着他，关心支持着他，尽管Andy还患有具有传染性的艾滋病。记得他的哥哥说：“You’re my kid brother,that’s all that matter.”他的母亲说：“I didn’t raise my kids to sit in the back of the bus.”相信这些轻轻的话语给了Andy巨大的力量。而当然Andy的“爱情伴侣”Miguel则更是Andy心灵得以依偎的肩膀、得以停靠的港湾。舞会上的相依，眼神中的交流，病房里的亲昵无一不打动着我们，同时也似乎要坚定地阐述：同性恋同样也是一种感情的寄托！

爱上勇敢的Andy。首先感动于演员汉克斯把身为同性恋者和艾滋病患者的情感、痛苦和坚强如此自然平淡地诠释出来。对比同是同性恋影片的《蓝宇》，《费城故事》不会太出格，太露骨，而是能让大部分观众接受并更能促使观众抛弃偏见产生共鸣。而Andy也正如律师Miller所说；“他是一个真正的战士”。不顾世俗的眼光，不顾社会的舆论压力，勇敢地成为社会上第一个维护自己的利益，身份地位以及声誉的同性恋者和艾滋病患者。片头曲有一句是这样唱的：“我继续走在街道上，直到我的腿不能再动为止”。Andy正是这样坚定地为自己争取权益，尽管坎坷还是要继续，直到他进入天堂……可是即使他已经走远，但是他所代表的精神依然会为人们特别是同性恋者和艾滋病患者所传颂。

影片中，我还爱上善良的律师Miller。影片前部分所呈现的那个Miller不理解甚至嘲笑同性恋者，害怕并且只想与艾滋病患者划清距离——这也正代表着当时极大多数人的心里和偏见。可是善良的他渐渐地由原来的逃避，到与Andy在图书馆的面对面，再到法庭上的并排坐，最后到病房的亲切问候，并为Andy小心翼翼地摘下氧气罩——这或许是出于律师应有的正义感和责任感吧。而当他开始为Andy打官司时，就像是成为了同性恋者、艾滋病患者的代言人，他所要承担的并不是简简单单的能否把官司打赢的压力，还有社会上对他的讽刺（特别是因为同性性行为而染上艾滋病更被人们认为是对同性恋的惩罚）和误解——误以为他也是个同性恋者。从法庭外面那么多反对Miller胜诉的示威者也可看出Miller代理这件案子是件吃力不讨好的事情。从始终如一地帮助着Andy的Miller身上，我看到了一个法律人应有的品质：始终坚持正义，为弱者讨公道！

确实，最是钦佩Miller的职业道德和责任感，他真正的实践了“法律的目的在于公正”。

可是写到这里，不禁觉得：或许每个法律人曾经学生时代都有着维护只能正义为人民申诉的强力情感和愿望吧，可一旦踏入社会，都无一能幸免于那残酷的现实。生活的压力，恶劣的风气，贪婪的欲望悄无声息地把青少年时的梦一点点地消磨殆尽！又记起高三时在西南政法大学的一个师兄来我们班开展交流会时，他说因为他觉得我们国家的法律制度太混乱太腐败了，所以最大的愿望就是以后能够完善中国的法律制度，推动中国法律风气往良好方面发展。先不说师兄是否能完成这个梦想，只愿师兄能以此鞭策自己一生。而我，也希望自己能永远保持着现在还有的对腐败的鄙视对贪官的憎恨，日后留心灵一片净土。另外，从影片中，我们也看到律师Miller打赢这场官司是多么的不易，需要通过并没有明确规定保护艾滋病患者利益的法律条文来阐述他们利益的合法性，还需要善于措辞勾起陪审团的共鸣。且不说法学是无止境的，就当前来说，法学这门专业是需要专心学习和研究的，希望自己能够努力认真的学习。

回归这部电影的主题。

正如《西窗法雨》所说：如果一个人的所作所为不会影响他人的自由，那么他便应当享有这个行为的权利，而且，当大多数人的利益不足以成为否认个人行为的充分理由时，个人就具有了这个权利。总而言之，大多数人的喜恶似乎不能作为个人权利的唯一立法依据。我们可以不承认不认可“同性恋”，但是这不能成为他们应当消失应当受惩罚的理由，他们的“恋”跟我们的一样，需要的是一个感情可停靠的港湾。我们不喜欢，但不能否认它的存在以及它确实是某些人的需求。而艾滋病患者同样也拥有我们正常人有的“人权”，影片中也说道：“1973年的联邦康复法案禁止歧视伤残人士，只要他们能担任工作。虽然法令没有提到对艾滋病的歧视，但是随后的法案规定，艾滋病也属伤残受法律保护，不仅仅因为病者身体上的限制，还因为受到社会人士的歧视，更精确地说，这种社会性的死亡……这种死亡超过了身体上的病痛。”

片头曲的那句歌词“夜幕已降临，我感到生命正离我缓缓而去，请你用纯洁的吻来接受我吧！”或许是同性恋者、艾滋病患者心底的呼唤吧！希望我们每一个人都能用正常的眼光来看待同性恋者，用关爱的心态来温暖艾滋病患者。

第三篇：法律文化论

解国臣

【内容提要】本文从历史与现实的分析中得出结论，法律的生命是指法律能为社会所实践。又从文化及法律与文化的关系的分析中得出结论，法律要具有强大的生命必须有文化的支持，即法律要深植于文化之中。接着又对法律规避进行分析，指出法律规避的现象其实是文化与文化之间的冲突。而在现实中，创造传统是使法律具有生命力的有效途径。

【关键词】法律的生命 文化 法律文化 法律规避 传统 传统的创造

一、法律的生命

斯芬克斯之迷埋藏在人类及其所有的创造物之中。

“人类选择了法律，便崇尚法律。”①可是法律的创制者们却发现他们的法律总是让他们失望，而善良的老百姓们却总是处在痛苦的高压中。在结束野心勃勃的战争之后，赢政开始自信的制定法律，并且踌躇满志的要使秦王朝万世一系。几十年后，他的敌人发现，赢政的失败，正是由于他所制定的法律，他所创立的王朝连同战马和剑戟都淹没在历史的尘土之后。可令汉王朝的儒者们不解的是何以赢政的祖辈们如此成功？斯芬克斯之迷的又一面？！从悠古的历史积淀中我们发现：法律是有生命的。法律的生命同文化的生命一样源自于人的生命。当我们在论述法的生命的时候我们是从另一个角度讲述人的生命！

所谓法的生命，首先应该是法律能够为社会所实践。换句话说，即是法律体现了社会。因为法律是现实理性，是法律的创制主体对社会的理解，用法的形式设定的一个完整的基本的社会秩序，并希望能够在社会发生纠纷时为其提供一套标准和制度以维持正常的秩序。然而正是因为如此，才使得法律于法律之间有了区别，其生命力是强盛的还是短暂的？法律是理性还使得法律的创制主体希望借助法实现一定的社会和政治目的，法律还应承担一定的功能。因此，法的生命还应体现在实现这些功能上，其中之一便是社会变革。

当今中国学术界存在着“法律移植论”与“本土资源论”之争，构成了中国法律理论中的一个核心问题，前者主张将西方法律传统中有益的东西经由立法而纳入中国法律制度中，而后者主张将中国各种传统中有益的资源经由立法而容入中国当下的法律制度之中。②事实上，无论是“移植”西方法律传统，还是发掘“本土”资源，其目的都是想赋予法律以更强大的生命力，使其承载中国在法治之路进程中的理想。

然而无论是“法律移植论”还是“本土资源论”，似乎是只要法律具有一些资源，就会自然使其具有强大的生命力。果真如此吗？

二、文化的概念

我相信法律的生命力必须从文化上来理解,因为法从一定意义上来说从属于文化；文化为法的产生和发展提供了场景和条件。然而什么是文化呢？

关于文化的最经典的定义是爱德华·泰勒在1871年所下的，他在其《原始文化》一书中指出：“文化与文明，就其广泛的民族学意义来讲，是一个复合的整体，包括知识、信仰、艺术、道德、法律、风俗以及作为一个社会成员的人所习得的其他一切能力和习惯。”①这一对文化的较早的界定的确对许多人关于文化的理解产生过很大的影响，并且这种影响至今还存在。可是我们不得不指出其中的不足，最大的不足就是他将文化只限定在包括知识、信仰、艺术等精神领域，这些要素所组成的一个复杂的整体就是文化。后来的学者对这一理论的批判主要就集中在这一点上。

然而，无论文化包括那些要素，它首先是作为一种“生存方式”而对我们有意义。“美国的人类学家所用的文化一词．．．．．．是指整个人类环境中由人所创造的那些方面，既包括有形的也包括无形的。所谓‘一种文化’，它指的是某个人类群独特的生活方式，它们整套的‘生存样式’”。②而作为生存方式，文化首先提供给我们的是一整套生活习惯和能力，使我们得以生存于既定的社会中；其次是一种世界观，使我们按照既定的模式去看待社会，理解社会。虽然这一种世界观是在人类群体从事生产和社会生活的过程中产生的，并且是其反映；但它具有一定的独立性，并且决定着这一群体中的个体的行为，包括对法律及其制度的态度和法律生活。一套完整的文化还应包括一套工具和制度，这是文化运行所必不可少的。

“我主张文化的概念……本质上是符号性的。……人是一种悬挂在由它自己织成的意义之网中的动物，而我所谓的文化就是这些意义之网。”③且不论这一论断是否正确，但它确实道出了文化的一个特征，即符号性，隐藏于人类群体生活中的文化的确无时无刻不向人们传达意义，“由历史传递的，体现在象征符号中的意义模式，它是由各种象征性形式表达的概念系统，人们借助这些系统来交流、维持并发展有关生活的知识以及对待生活的态度。”④文化的符号性产生的第一个结果是文化的濡化过程，即文化的习得过程。这一过程有两方面得含义：它是人类群体中的个体接受文化并成为群体中得一员得过程，又是文化以传统的形式得以延续和发展得基础。第二个结果是当两种文化接触时使不同文化之间的交流的产生得以可能，相反的情况——文化冲突——也可能发生。

文化的另一个特征是其系统性。虽然文化总是通过群体中的每个个体的行为表现出来，但它决不是个人的所有物，而是一种社会存在。文化是一种靠各种具有内在关联性的元素组织起来的相对自足的复杂整体。系统性首先表明的是文化具有结构，再这个结构中，各种不同的元素具有不同的地位，发挥着不同的作用。各种元素之间的关系正是系统性的第二重含义，各种元素之间相互作用，这种作用是自组的，构成一个整体，这个整体是和谐的，以至于它对于异质的外来物最初都采取排斥的态度。

文化的符号性与系统性的逻辑必然结果是规范性。文化并不是静止的，而是不停的运转，这使文化产生了一种社会力量。依据这一力量，任何与其不一致不协调的行为或事物都被认为是不适当的，要将其纠正；如果纠正不成功的话，则将其排斥在自身之外，“那就意味着，你不仅从村中消失，而且从人类中消失。……

他们都认为是你遗弃了他们。”⑤文化的规范性是其系统性的最有效的保证。

文化基本上是一个复杂但五彩缤芬的人类的创造物，其特点并不是上述几点就能表述清楚的，但这足以让我们理解文化和法律之间的关系。对于这样一个文化的概念来说，文化不在是单纯的社会规范，而是包含着有更广阔的背景和意义的文化系统的一个部分。那么这样的一个法律的概念究竟该如何理解呢？

三、法律与文化

文化的概念扑朔迷离导致关于法律文化的概念也难以把握，甚至有人根本否认法律文化这一术语。但无论如何，我们都无法否认法律是一种文化现象，法律与文化有着紧密的联系。

“法律就是地方性知识：地方在此不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色，即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。”①所谓地方性知识是指建立在整个文化的背景之上的关于法律的认识。如何理解呢？我们可以从具体的例子中发现他们之间的联系。

因果报应和灵魂再生不仅是印度宗教教义的基础，而且深入到印度人的观念的最深处，构成他们看待世界和人生的基点。雅利安人的入侵带来了直到今天依然是构成印度社会基本结构的种姓制度，使得达罗庇荼人成为贱民，处于社会的最底层，是不可接触的人：他们不得参加宗教仪式，也没有其征服者享有的种种社会特权，居住在与世隔离的村庄或城镇外面的住房里，他们必须非常小心的避免玷污各种姓的成员，直到近代，每当他们走出自己的住处或村庄时，就必须敲打一对竹板，警告他人，他们正在走近。这种社会地位使得他们在心理上受到严重的创伤，他们相信因果报应，即每个人在现世中的地位是由其前世的行为决定的。因此，“贱民们应由于他们过去的罪孽而对他们现在的苦境负责。”②由于这些观念相对与雅利安人来说是先进的，并且是可利用的，因此，它们成为整个印度的观念。③

因此，印度的哲学起源于对苦难的关注，然而它们又提供了逃脱苦难的希望。佛教的四圣谛充分表达了印度哲学的这一立场：“人生有苦，苦皆有因，苦因可灭，灭因有道。”④然而，相对于现世的苦难来说，前世的行为是如此的遥远，以至于他们要抛弃所有的理智与经验，要“四大皆空”，方能感知到前世，感知到实在，感知到宇宙和神性的存在。因此，无论是精神中较低级的部分，如情感、知觉、经验、身体诸功能、言语等，还是精神中较高级的部分——理智——都构成了灵魂与实在之间的屏障的变异与分化。“……只有当灵魂从对各种变异的依恋中解放出来而与实在相联结，方才不会有苦，这时获得的乃是纯粹的、彻底的、无差别的生命。”⑤

因此，印度人解救苦难的方法是灵魂的进化。这种灵魂的进化又两个显著的特点。首先，这种进化指向的是dharma ,既我们通常说的“达摩”。要想理解它有一些困难，“因为它的问题，关键不在于因词义的多样性而需要把词义范围划分成许许多多的小类，而在于词的不确定性，它的词义范围无限延伸，几乎没有边界。”⑥就宗教意义来说，它不仅指弥漫于宇宙的最高精神——一个具备一切知识和知觉的生命体——婆罗门，而且指这样一个境界，教徒们通过修行，已经退出了感觉世界，摆脱了欲望和理性的束缚，为婆罗门所接受，从而跳出轮回，不再受苦。dharma 不仅是神，而且是神的王国。“在佛教的巴利语中，dharma被写成是dhamma,从此一角度看，它可以有并已经有了上千种的译法：‘正当’、‘真理’、‘必由之路’等”。①在沃尔泼勒·胡拉勒（Walpola Rahula）(一个佛教徒)看来，“在佛教术语中，没有一个词比dhamma有更广的含义……任何东西，宇宙之内的或宇宙之外的，好的或坏的，有条件的或无条件的，相对的或绝对的”。②要想进入神的王国，就必须按照神规定的道路前进。再这一意义上dharma又是教徒在修行时必须遵守的戒条。在传统的印度社会中，法律上的权利与义务被认为是同个人在社会秩序中的地位相联系的，而对在社会秩序中的地位的界定则是超验的，是由dharma界定的。

由此就构成了这种灵魂的进化的第二个特征，即每个人在这一道路上，都是各自进行，沿着属于自己的dharma前进，最终获得解救。因为每个人的“苦因”和dharma不同。“灵魂的发展是一种孤独的事业”。③也就是说社会所强加给人们的权利和义务是个别的和不统一的。每个人权利和义务都不相同，并且这些权利和义务没有明文记载，必须靠与dharma的超验接触才能得到。而在现实中，往往是婆罗门根据具体的情况确定的；因为婆罗门被认为是能与作为天神的婆罗门接触的人。（当然，这并不否认同一类的人有着相同的或相类似的dharma，比如婆罗门、刹帝利、与贱民之间，男人与女人之间。）

“dharma是这样一种事实，即存在着各种必须遵守的规则。dharma是秩序的原则，而不管那种秩序实际为何。……一种存在的dharma，既是他作为人类的特征，也是他作为个体的职责……。他可以拒绝履行他的职责，这也就否定了他的自然，但印度人把这种冲突视作不和自然规律的现象，是必须加以清除的……”④

履行这一职责的即是王。王被称为dharma捍卫者。因为王通常被认为是神的后裔，是凡间的dharma；“王的dharma在于捍卫dharma”。早在远古的印度，王的职责即被规定在法律中了，《摩奴法典》用了三章——占全书的1/4——的篇幅来记述这些职责。由此而进行的审判工作也是零散的和不统一的。而且这种捍卫dharma的方式是将事实解释为一系列的dharma，而把“应然”和“实然”相联结，即先确定当事人的dharma，再确定纠纷及其解决。

因此，我的结论是，法律的运行必须要有文化的支持。法律的生命深藏于文化之中。对于世界和社会秩序的看法决定了社会权力的分配，决定了社会制度的组织。法律的运行并不是国家单方的行为，我们宁愿将其看作是整个社会，包括个人、社会组织和国家机构按照各自对法律的理解和态度所进行的法律生活。在这个过程中，法律能否顺利运行，并不是由国家决定的，而是一个社会过程。对于社会来说，对法律的实践，不仅仅是惧怕国家强

制力的结果，也不仅仅是对于较好的行为后果的的期望的结果，而是这种法律能不能为社会所接受，融入社会；是这种法律所体现的价值取向是否与社会的价值取向一致。因此，法律的运行不仅仅是国家意志的实现，从更大的环境来说，也是文化的实现。

四、法律文化与法律规避

我们不能因此就说，一个文化圈内的法律系统是由这个文化圈中的人的观念决定的；但我们也不能否认，观念对于个体参与法律生活的影响。在一个文化单一的社会中，现实的法律与观念的法律总是一致的，并相互作用；这就是法律文化，即一个文化中的群体或个体依据其法律观念参与社会的法律生活。

现代世界的特征使我们在考虑法律文化时不得不将现实的法律与观念法律相分离，虽然法律文化是他们的结合体。因为现代的文化人类学家的辛勤告诉我们，现代社会是多元的，包括社会群体的多元与文化的多元。这种多元性造成了在一个政治统一的社会中，文化并不统一，法律文化往往也并不统一的结果。而这一结果中，作为现实法律的国家法与作为观念法律的民间法的不一致格外引人注目①。因为民间法是存在于社会生活之中的活的法律，本身既是一种实在秩序又是抽象的规则；而国家法在为社会实践之前，只是一种抽象的规则，并不具有实在秩序的意义；但国家法作为国家意志，它必须为社会所实践，而且又国家强制力作为保证，具有强制的人为的普适性。这种冲突的结果的法律表现即是法律规避，对国家法的规避。在具体的案件发生时，当事人往往面临着几种不同得法律行为方式的选择，是国家法还是其生活群体信其所是的民间法？当当事人选择了后者时，法律规避的现象就产生了。

站在国家的角度来看，也许法律规避②并不是一种明智的选择。因为它实际上违反了法律，随之而来的是要承担法律上的责任。但就当事人来说，由于其生活在这样的环境中，这种选择是合适的并且是可取的，他并不会笨到要选择于他最不利的行为方式。事实上这并不是国家法与民间法之间的冲突，而是这两种法律或许在价值取向上不同，或许在行为模式上不同，或是两种法律选择所要求的成本有差异。而造成这种区别的原因则是国家与社会的相对分离。③

国家虽然是由社会产生的，在国家建立之初，或许可以对社会生活产生强有力的控制。但国家及其统治机构毕竟不能参与政治领域以外的社会生活；而且在一个多元的社会中，作为国家法的制定者的国家所持有的理念也不同与社会，他们过多的考虑了政治因素；在现代社会中，他们都会参与一个以西方政治理念为核心的国际社会。而在社会，在民间，一般群体所持有的理念则要世俗得多，并且大多数都保持着传统特色。

这并不是说国家法与民间法就存在着绝对的分界。法律规避是在当事人明显了解两种不同的法律行为的情况下所作出的选择。这就表明国家法在很大程度上影响了当事人的选择。乐观主义者还可以说，当国家法所规定的行为方式，在当事人看来，比民间法所规定的行为方式更合理时，法律规避或许就不会再发生了。“……国家法是私了的基点，哪一方对国家的制定法了解得越多，越确定，他们再讨价还价的过程中就越处于有利的地位，他们就越能运用这些知识控制局面，操纵整个私了过程。”④在这一过程中，国家法则通过法律规避对当事人的法律观念造成或多或少的影响。

但对于国家法来说，其生命当然不能只有这么一点影响。只有当国家法在社会上运行，而没有法律规避的现象出现，成为为社会所实践的现实生活中的法律时，才能说它具有强大的生命力。但如何做到这一点呢？

五、传统的创造

在大多数人看来，传统总是与过去相联系，是属于已经消失的世界的一部分。激进的进步主义者认为，传统总是构成社会进步的障碍。事实上，这些都是对传统的偏见。构成传统内容的事物的确产生于过去，但他们存在于现在。传统总是指那些属于现在的事物，虽然是从过去代代相传延续至今的。

传统，一般说来，包括物质实体，包括人们对各种事物的信仰，关于人和事物的形象，也包括惯例和制度。“就人的行为所组成的惯例和制度而言，世代相传的并不是特定的具体的行动；这是不可能的。……可以世代相传的部分是行动所隐含或外显的泛型和关于行动的对象，以及要求、建议、控制、允许或禁止重新确立这些行动泛型的信仰。”①可以说，作为传统被继承下来的，是由无数代人共同创造的具有同一性的文化。传统是凝固的文化，文化借传统得以传承。

被现代人继承下来的被视作传统的哪部分文化并不总是与原形一模一样。我们在继承时都是根据当时的环境有选择的继承，有创造的继承。虽然濡化的过程都是强制性的，都是无选择的，但要成为事实则必须经过一个内化的过程，这个过程总是认识和实践的互动。也就是说，对过去文化的继承是要经过我们自身的实践，是一个再创造过程。在这个过程中，合理的将成为传统被继承下来，不合理的将被历史抛弃。但被继承的文化与过去的文化也并不会由于这一过程而被割裂，传统之所以成为传统，就在于其是“传承”而来，它与过去之间有着同一性。“一个可能有始终如一的法人资格、地域位置、名称、活动种类或活动方式，它的任何一代成员可能对其先形象有着始终如一的认识。”②传统的实质在于对过去的认同。

现代社会的变动性，现代科技的飞速发展，使得人们认为，变革是必须的，特别是在经济文化比较落后的国家和地区。于是我们的问题便是：变革如何面对传统？

传统对于我们的影响在于通过其传承的文化而影响我们的价值观、信仰和行为方式等等。这种影响是不可避免的，也是必须的。除了经验和理性之外，我们还能凭借什么憧景未来？在现代社会里，许多国家都希望通过变革以实现其政治理想，然而变革不能革掉某些传统，缺少文化和传统的变革只能是东施效颦。社会的变革只能是基于自身的内化。无论是对于传统的文化，还是对于外来的文化，或者是另外一些可能性的选择——所有这些，从价值观到行为模式，可能是一致的，也可能有区别，还可能根本冲突，但都不是问题的关键所在。我们基于理想而对社会所作出的变革，其最后目标必须有以下两个特点：首先，要从内到外保持一致性，价值观是基于社会生产和社会生活的价值

观，而社会生产和社会生活又渗透了这种价值观。其次，这种一致性必须在社会中有一定的普适性，我们并不抹杀亚文化或者边缘文化的存在，但具有普适性的社会主流文化的存在对于一个社会的进步是必须的。也就是说，我们变革的最后结果是创造一种新的文化，一套新的传统，而不管这其中包含传统文化的因素多一些还是外来文化多一些。我们需要的是属于我们自己的文化和传统。

对于法律来说，当其价值取向和运行方式为社会所接受时，也就形成了法律传统。法律生命的强盛就在于法律传统在整个社会范围内的确立。这就意味着这种法律（这里主要是指国家法）所体现的价值观是整个社会的价值观，而进行法律生活则成为社会上所有群体或个体的生活中不可或缺的一部分。这就好比吃饭时，我们会毫不犹豫地选择筷子，而不会考虑是用筷子呢还是用刀叉？当出现纠纷时，我们会毫不犹豫地诉诸法律，而不用考虑是请某位人物帮忙还是用武力解决？

六、结语

法律的复杂性源于人本身的复杂性，而在一个变革的时代里，在一个社会正在转型还没有形成成熟的文化的时候，这种复杂性就更为突出。

现代中国正处在这样一个时代里。这个时代开始于150多年前，中国人首次睁开眼看世界的时候；而新中国的诞生则创造了可能性，真正的创造性转变则是近二十年的事情。对于我们来说，传统的儒家文化根深蒂固，以无与伦比的力量渗透进我们每个人的思想与行动中；而共产党的统治为我们带来了另一种世界观，在经过毛泽东和邓小平的创造性发展后成为具有统治力量的世界观；而西方文明则从一百多年前开始，吸引了无数中国人，在改革开放的今天，正大量的涌入中国；而更多的人则是在各种文化的交织和碰撞中成长，他们在各种不同的文化选择中挣扎，正是他们在痛苦中创造着属于自己的文化。

同样的情况出现在社会的法律生活中。国家法以其占据统治地位而具有强制的普适性；但这种普适性却遗忘了某些地区和领域，或对其无能为力。在一些遥远的村落里，许多人也许一生都没有同国家法打过交道，他们过着属于自己的传统生活，所有的事情都由一套不同与国家法的传统风俗解决。而大多数乡村则在国家法与传统之间创造了另一套解决纠纷的办法，这是两种文化相冲突的结果，其表现形式则是上文所提到的法律规避。另外一些人则是传统官文化的忠实追随者，动则找领导或摆官威，他们强奸了遵纪守法的人们的善良，构成了国家法的最大威胁。但还有大量可以被称作希望的人们，他们在中国的法治之路上披荆斩棘。

而所有的问题的解决则有赖于出现新的属于中国的文化，而这又有赖于我们的努力创造。

参考书目：

1.梁治平编，《法律的文化解释》，三联书社1997年版。

2.邓正来著，《法律与立法二元观》，三联书社2000年版。

3.赵震江主编，《法律文化学》，北京大学出版社1998年版。

4.苏力著，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1999年版。

5.刘作翔著，《法律文化理论》，商务印书馆1999年版。

6.刘伟著，《文化：一个斯芬克斯之迷》，人民出版社1988年版。

7.武树臣等著，《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版。

8.夏建中著，《文化人类学理论学派》，中国人民大学出版社1997年版。

9.〖美〗博登海默著，邓正来译，《法理学—法律哲学及法律方法》，中国政法大学出版社1999年版。

10.〖美〗菲利普·巴格比著，夏克、李天纲、陈江岚译，《文化：历史的投影》上海人民出版社1987年版。

11.〖美〗E· 西尔斯著，傅铿、吕乐译，《论传统》上海人民出版社1991年版。

12．〖美〗昂格尔著，吴玉章、周汉华译，《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版。

13．〖美〗斯塔夫里阿诺斯著，吴象婴、梁赤民译，《全球通史》，上海社会科学出版社1999年版。

① 邓正来著，《<法理学—法律哲学与法律方法>序》，中国政法大学出版社1999年版，第2页。

② 邓正来著，《法律与立法二元观》，三联出版社2000年版，第1、2页。

① 夏建中著，《文化人类学理论学派》，中国人民大学出版社1997年版，第20页。

②[美]克鲁克洪等著，《文化与个人》，转引自刘作翔著《法律文化理论》，商务印书馆1999年版，第15页。

③转引自林同奇：“格尔茨的‘深度描绘’与文化观”，载《中国社会科学》，1989年第2期，第168页。

④转引自林同奇：“格尔茨的‘深度描绘’与文化观”，载《中国社会科学》，1989年第2期，第168页。

⑤克利福德·吉尔兹著，《地方性知识：事实与法律的比较透视》，见梁治平主编《法律的文化解释》第85、86页。

①克利福德·吉尔兹著，《地方性知识：事实与法律的比较透视》，见梁治平主编《法律的文化解释》第126页。

② 斯塔夫里阿诺斯著，吴象婴、梁赤民译，《全球通史》，上海社会科学出版社2000年版第257—258页。

③ 同上，第260页。

④ 格雷·多西著，梁治平译，《法律哲学和社会哲学的世界立场》，见梁治平编《法律的文化解释》，三联书社1997年版，第245页。

⑤ 同上第246页。

⑥克利福德·吉尔兹著，邓正来译，《地方性知识：事实与法律的比较透视》，见梁治平编《法律的文化解释》，三联书社1997年版，第109页。

① 同上。

② 同前页著①

③ 同前页注④，第246页。

④ 同前页注⑥，第111页。

① 在这里，民间法是作为与国家法相对应的提法，但事实上民间法也是多元的，一个由不同的法律观念和纠纷解决方式组合而成的复合整体。

② “法律规避”这个词其实并不具有对象性，它可以是对国家法的规避，也可以是对民间法的规避，本文如非特指，皆是对国家法的规避。

③ 昂格尔著，吴玉章、周汉华译，《现代社会中的法律》，中国政

法大学出版社1994年版，第52页。

④ 苏力著，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1999年版，第① E·西尔斯著，傅铿、吕乐译，《论传统》上海人民出版社1991年版，第16页。

② 同上第19页。

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第四篇：美国文化

美国大学生暑假干什么

图文：心路独舞

美国大学一般在五月的第一、二周就开始放假，一直要到了八月的最后一个星期、甚至九月初才开学，在这接近四个月的暑假期间里美国的大学生都在干什么了呢？在刚开学的这段时间里，我得以有机会和手下的二十几个学生助理交谈并了解了他（她）们的暑假生活，写下来作为美国大学生整体暑期生活的一个缩影吧。

少数学生选择在五到六月期间选课。

美国大学多设有夏季学期，一般八到十个星期长，在此期间学校会开设一些在春秋学期里比较热门的课程，给转换专业或希望提前毕业的学生趁暑期时选修。有些学生或者选择留校选课，或者选择回家在就近的学校选相当的课程然后把学分转回自己所在的大学。而不管是否选课，美国大学生在暑期都会打工的，而打工性质也因他们个人的年级、专业、和将来的打算而有所不同。

刚读完一年级的学生打工的性质多种多样。

学生中有打定主意本科毕业后进医学院的，于是年初早早就开始申请医生诊所、救护车队、和医院等的夏季实习生位置，这样的位置竞争很厉害，有些是有报酬的，而有些纯粹是义工，主要是为了将来申请医学院时个人简历里能有相关的工作经历和业界的推荐人。美国医学院录取要求很高，竞争激烈，相关的工作经验和执业人员的推荐信是录取时一个重要的参考因素。同样的情况也出现在法律界，丫丫爸爸只有一个夏季实习生的位置，却有接近七十个打算考法学院的在校生申请。

学生中有打算将来进美国国家机构的，他们多把目标锁定在申请政府专设的夏季实习生位置上，我的学生助理中就有一个被录用在五角大楼做夏季实习生的，据她说报酬还好，除了支付自己整个夏季的消费之外，还到海边玩了一个星期。她特别和我强调，钱还不是最重要的，重要的是确认了这是自己将来要做的职业、锻炼了自己的能力、并建立了必要的人脉关系，这对将来找工作是十分重要的。

除了为自己将来升学和就业的考虑之外，也有人暑假打工纯粹是为了挣钱的，有个学生每天打两个工，白天在游泳馆做救生员，晚上在一家酒吧当服务生，据他说晚上的工作小费很多，虽然很辛苦，但存下了一些钱，这样一方面可以少借上学的贷款，也可以减轻父母的负担，他的父母虽然不富裕，却是尽其所能帮助孩子支付部分上学消费的家长，而穷人的孩子早当家，这个学生也是我所有的学生助理中最负责和懂事的一个，尤其是懂得未雨绸缪，属于那种你告诉他一步、他会考虑到第二步、甚至第三步的学生。

读完二、三年级的学生多选择做一段时间的科研。

读完二年级、尤其是三年级后多数人对将来的打算已经有谱，不准备进研究生院的人打工和以前一样，面向准备毕业寻职的人脉建立或者单纯赚钱，而准备进研究生院的人则已经开始考虑做些科研好出篇文章，为能被研究生院录取甚至拿到奖学金而增加砝码了。

美国大学本科的暑期阶段常有政府资助的本科生科研项目，其中最著名的是“本科生科研经验”、英文简称为REU（ResearchExperience for Undergraduates）的项目。这个项目由本人提出申请，申请人可以是跨校，也不必是在读的本科生，关键是对项目中的课题有自己独到的想法。REU由专门的评选委员会讨论录取，一经录用，一般会支付八到十个星期的科研奖学金，数目较高，可以保证专心研究，若能出来一篇会议或者刊物文章的话，对申请研究生院是很重要的砝码，对马上升四年级即将面临申请的学生来说，这机会尤其重要。

除了美国的大学之外，美国政府和军队的研究部门也有类似以研究为主的夏季实习生位置，还有些大公司也有，比如我以前供职过的杜邦公司研发部就有这样的位置。可以设想如果夏季能得到这样的位置并表现突出的话，将来毕业进入这些单位工作或深造的几率会增加很多。

当然这些项目都进不去的话，有些学生也出于兴趣或需要选择一个导师做义工科研，当然他们还得另外打工支付自己的消费，但也不排除表现好导师后来决定支付一些工资的可能，正如美国俗话说的：“最重要的是能踏进去一只脚，这样才会有走进门的机会”。

休假旅游

夏季休假和旅游对很多学生来说是一种奢侈，因为美国大学生都是成年人了，绝大多数不会再跟父母一起出游，所以要出去玩的话或者父母作为礼物为孩子们支付，或者自己打工赚足了钱约几个朋友一起出去玩。我的学生助理们在暑假都出去玩了一趟，有去海边住酒店吃饭馆的，也有去山里野炊野营的，钱多钱少量力而行，但绝对不输心情。

现在开学了，这些学生们返回到学校，一边学习一边合理安排时间继续在我部门打工做各门课程的助理工作，既挣了生活消费又积累了工作经验，写在简历里对将来求职和申请研究生院都是有影响的砝码，读到这里你完全可以想象，到了毕业时这些孩子的自理和自立能力多数已经非常成熟，对申请工作的程序已经颇有经验，对自己的兴趣和目标更是心中有数，简历厚重了，有了一些自己的人脉关系，到了这时候不论是工作还是进研究生院，他们的综合后劲便开始显现出来了。

现如今，越来越多的华裔大学生开始走进美国大学的校门，他们多数成绩优异，一心读书，希望将来能找到一份好工作。但现实却是，这些华裔大学生常被美国同学称为“书呆子”，他们从小只管读书，不够独立，没有参加社会实践的意识，生怕浪费学习时间，因此表现出没有团队精神，更不关心现实和政治。但是，在美国就业时光成绩好是不够的，招人单位更注重的是综合能力和多方面的素质，比如人际关系、服务意识、语言和形象等，做到这一点的关键是要了解美国社会，而暑假打工就是很重要的一个途径，融入美国社会和成绩优秀是同样重要的。

当弱势不再弱势

心路独舞

最近听说了一个案例，让我想起了去年写的《当法规让人自危》（见后）。

事情的起因是某系上学期雇来一位只教几门课的半时雇员做实验课的老师，女性，中东移民，在美国曾获得硕士学位。课程的是“1xx”数量级的，属于基础课，原本很容易“对付”，但因为授课方式的原因，也因为为人处世的能力，渐渐和学生搞僵。过程不表了，只说矛盾激化到最后，某学生用iPhone将其在课堂上的表现录了下来，上传到了youtube上面，并抗议到系里、学院、乃至学校。鉴于事情比较棘手，加上情节的确有些恶劣，于是该教师被马上解职，几个人只好紧急“救场”替课到学期末。

如果事情到此为止也就罢了，但此教师却没有罢休。她首先抗议到学院的院长，说系里的解职决定是对学生的纵容，对她是不公平的。于是该系不得不花时间去写报告、罗列所有的证据以证明决定是基于她的表现而不是学生的一面之词。

她没有停手，而是又根据学校教师手册某项条款，继续上诉到学校，于是从系里到学院又一次不得不重复前一次操作，写报告到学校，直到校长亲自回复，谁都以为事情到此就该结束了，可惜没有。

事实是，她又根据美国关于雇佣时种族平等、性别平等的条例将此事抗议到劳动仲裁部门，抗议对她的解雇决定是种族和性别歧视，造成了新一轮的调查。虽然调查结果证实了上述指控不成立，但是事情连续折腾了几个月，大家都耗费了很多的时间和精力。

写到这里，我突然想起了我在公司工作的一件事情，那时候我是公司一个部门的主管，下面有个非裔技工表现不好，每次批评她时，她特别喜欢打“种族”牌，这让我之前的主管都很头痛，因为在美国这毕竟是很敏感的问题。到了某次我实在忍不下去了，于是和她正面交锋：“你必须马上改观，否则我们可以中止你的合同。论少数民族我也是，论女性我也是，某些王牌到了我这里会失效的，你想好。”恶法恶治，最后事情马上改观。当现行法律让某些弱势找到利用的漏洞，变得不再弱势，你会怎么办呢？

请参看我以前的文章《当法律让人自危》，虽然彭宇的情节已经不再正确，但是事实本身的意义还在。

***

当法规让人自危

前几天下班的时候，天突然下起了暴雨，一瞬间地流成河，车过的时候，明显地感觉到有点水上漂的倾向，以致后来我无法前行，停在了路边等待最猛烈的风暴过了再开，不过这是后话。当时我正往校门外开去，大雨倾泻而下，四五米以外，我看不见任何人和物，雨刷拼命地刷，却对能见度丝毫没有帮助，我甚至将车的控制调整到了“weather control”（天气控制键，作者译），但是我依旧感觉得到轮子有水上漂的感觉，我在竭力控制着车的平稳，试图寻找一个安全的地方停下来等待这一阵风暴袭击的过去。就在这时，隐约中我看见一个年轻男子的模糊身影在雨中拼命地奔跑，似乎在寻找一个地方躲避这突来的暴雨，仔细辨认下我发现这是我手下的一个学生助理，我本能的反应是打开车门让他进来，然后我的手突然停了下来，把欲吐出来的呼喊咽了回去。

其实给公立大学工作的人都知道，州公立大学的工资水平是远远无法与公司和企业比的，但是州雇员除了福利很好之外，有一条突出的好处就是工作的稳定性，如果没有违法、没有极其不称职的工作表现，一般来说拿到州立大学的正式位置想干到退休的话，都是可以如愿的。违法的事情比较好解释，在美国一般

指 criminal conviction（判决犯罪，注意这里不是被指控违法，美国在被判决违法之前都认为你是无辜的，作者注），民事纠纷如果不影响 work ethnics（职业道德）的话，一般不影响工作。工作极度不称职的情形也可以想象，但是有一条基本上只要触犯了，很容易被开除，就是和学生有任何 romantic involvement（浪漫的关系，作者译）。原本这是一个很好证明的事情，但是几年前另外一个州的一个男教授和一个女学生在教授车里，行驶的时候被其他人看见了，用手机拍了照片，而这个女学生恰恰在教授所教的课程里得了A，看见他们的人或许出于个人的目的将教授控告到学校，说他 take advantage of disadvantaged（利用处于不利位置的学生，作者译），惹起了一场调查，花了不少律师费，耗费了将近一年的时间，教授几乎失去终身教职，最后千辛万苦才将自己的清白夺回来（感谢美国的司法系统）。这件事情发生以后，大家做事情开始三思起来，随意给需要的异性学生搭车的事情，只要是一对一，一般都会找个理由推掉。说到这里，你就可以理解了我最后时分的放弃，看着自己的学生在雨中挣扎，却不能伸出援助的手，我的感觉真的有些很悲凉。

所有对学生有“生杀”权力的教学位置在雇用的时候，都和学校签了合同，明白地申明了不能和学生有任何的romantic involvement（浪漫的卷入，一般泛指谈恋爱、性关系、或者说桃色的关系，作者译注），但问题是，学生、尤其是漂亮的女学生很会利用自己的资本，取悦于男老师，以得到好一些的分数，如果分寸得当，无伤大雅，别人也没什么可说的，但有的时候美国女孩子也很“生猛”主动的，这个时候究竟谁是 disadvantaged（不利位置的，作者译）位置的人，还真难说。若是有的男教授不买情，再被反咬一口，会不会有嘴说不清呢？于是，多数的大学教师在和学生交往的时候很注意分寸，Office Hour（公开办公时间，一般是所教的课程公开答疑的时间，作者译注）的时候，办公室门大开（一般大学教师都是一个人一个办公室），有的时候学生想关上门说要谈一些不想别人听见的事情，很多时候我会告诉他们：既然是这么重要，需要私下讲，是不是回去专门写个邮件，也让我有一个文字版本。这样就可以避免关起门来谈事情，以给别人想象的借口。更复杂的是，你要是以为以上的担忧只限于异性之间，那你就大错特错了，在今天同性恋见怪不怪的美国，哪怕一个同性搭车或者关起门来在办公室里，都可能成了某种猜测的借口，最好的办法就是彻底透明了。在这样一种明确的规定中，老师手中的这一点小小的权力，成了学生面前可怜的优势，反而让我们学会了自危，采取各种可能的办法保护自己的清白了。你或许会说，美国不是法律很健全的国家吗？大不了打官司还个清白。没错，是的，美国的法律的确很健全，法律体系也很公正，但是你得有时间、金钱和精力去打官司，我们这样的小城市一个好律师也要三百多美元一小

时，一个案子下来成千上万的说不准，还有一般从备案到上庭到最后判决拖个一两年是常事，中间的过程是很折磨人的。我曾亲眼见过一对夫妻手携手开始打官司，中间经受不起精神压力分道扬镳，两年后案子虽然赢了，却百感交加，当初要奋争的目标已经不在了。美国法律是很公正，但是不是每个人都有这个实力经历这一切。写到这里，本来可以结束了。我突然想起了南京青年彭宇和徐老太那一场闹剧和最后的判决，这个恩将仇报的事件曾经轰动了南京、轰动了全国、继而传到了海外。相传有个网友炮制了一个“救助宝典”，大致精神是：看见徐老太太倒下后，先去找个相机或者摄像机把当时的情形拍下来，然后再找当时在场的人写下目击证明，然后再起草一份《救助协议书》，说清楚是徐老太自己倒下的，让她签字画押。做完这一系列工作之后，才能考虑开始救助行动，如果这时候徐老太还活着的话。

当法律和现实让人在做好事的时候要首先自危、考虑怎么保护自己，难道这不够悲哀吗?

第五篇：法律文化

礼

在传统中国，“礼”是一个含义广泛、内容复杂，包容量极大的概念。从“礼”的字义考察，“礼”字的古体字最早见于甲骨文，本指祭神之器具，尚无规则、制度的含义。后来引申为祭神祭祖的仪式，所谓“礼，履也，所以事神致福也。”这种表现为原始习惯的礼，从而有了行为规则的意义，并与神权、族权相联系。

其次，随着父系家长制的宗族演变为奴隶制的国家，祭祀和军事活动成为“国之大事”，以祭仪为中心的习惯准则遂具有政治制度和国家规范的性质。

再次，春秋之后，虽然随着周礼的分崩离析，作为一种社会现象和文化内涵的“礼”，其含义发生了一定的变化。如这时的“礼”，已经不是专指礼节仪式这种狭义上的“礼”，“仪”与“礼”相分离。

中国号称是“礼仪之邦”，中国传统社会往往被称为“礼法社会”，毫无疑问，“礼”对中国历史文化而言，其地位及意义都是举足轻重的。礼是传统中国的一种基本的社会现象，是中国传统文化的核心，也是法文化的主要构成部分，与中国传统法律文化亦有着密切联系。

礼与法，是两种性质不同，但又紧密地联系在一起的社会现象。“礼法结合”并不是一种偶然的现象，它是中国封建社会历史条件，经济关系以及阶级力量对比关系的必然产物，也是中国封建统治者将本阶级的意志上升为国家意志的基本途径。

首先，“礼”的纲要构成了法律的基本权利和义务关系。儒家把传统封建社会人与人之间的关系概括为“五伦”。而五伦中“三纲”为要。于是，“纲”被传统封建法律作为基本的社会关系加以调整。

其次，“礼”的教条成了法律定罪量刑的一般原则。“礼教”教条的制度化，对于巩固“三纲”，保护封建统治的基础起了很重要的作用，其中也有一些进步因素。

再次，礼是中国传统封建社会的根本大法。

德主刑辅 “德主刑辅”是传统儒家在刑法原则上坚持轻刑的思想主张，自汉以后一直是封建刑事立法的指导思想。具有悠久的历史，在中国历史长河中占有重要的位置。其核心就是主张“省刑法”、“以德去刑”，所以在治理国家上，把道德放在核心和首要地位，而法只是一种辅助手段，虽然这种主张在以法治国的理念下，应该遭到诟病，但其中蕴含的一些合理思想还是值得借鉴的。孔子的法律思想核心便是“德主刑辅”，即以“仁”为本的法制原则;“德”、“礼”教化的防范措施;宽猛相济的施刑办法;以身作则的示范作用。

孔子的法律思想对今天中国的法制建设仍将有借鉴意义。德主刑辅的主要思想包括：重视道德教化、主张宽猛相济、、提倡刑罚适中。孔子认为老百姓有过失，是由于居上位的人对他们没有施行教化或者实行不彻底的缘故，他把“不教而杀”斥之为“虐”。由于孔子重视教化的作用，所以他反对“不教而杀”。孔子并不否认刑杀的必要性。“宽以济猛，猛以济宽，政是以和”。这表名孔子并不是只讲礼德，而不要刑罚，而是主张德与刑交替使用。从中庸哲学的角度出发，孔子主张用刑要适中，他说：“礼乐不兴，则刑法不中，刑法不中，则民无所措手足。”意在强调断狱用刑都要合乎中道，要公平正直，不枉不纵。

德治与法治并举符合社会意识形态发挥作用的客观规律。法律和道德都是社会意识形态，属于上层建筑，只有二者的相互影响比较密切，才能使其发挥作用。法律的遵守离不开广大社会成员在道德价值上普遍的认同和接受。

它在历史上成为人们反抗昏君和暴政的理论武器，历代进步的思想家，政治家以儒家省刑法、慎刑滥杀，反对暴政等思想主张，来抨击统治者的昏庸残暴，反对用繁法严刑去对待人民，在客观上，它比法家的严刑峻法主张多少有利于被压迫者的生存与斗争。

同时，德主刑辅也有利于社会的和谐和预防犯罪。

道家法律思想

在中国历史发展的不同阶段,传统的法律思想表现出不同的历史特性,道家的法律思想是春秋战国至西汉时期统治者在治国理政中所形成的一种法律思想.在中国法律思想史上,老子第一次提出了“道法自然”的自然法观点,他认为“道”是宇宙的本体,主宰着天地万物,普遍而无私,并且有自己的运行规律,不受任何人的意志影响。与礼、法相比,“道”是最高的原则。统治者只有顺应自然,按照自 然

法则办事,才符合“道”的精神;统治者只有“惟道是从”,才能保持自己的统治.老子之道,乃宇宙中自然之道,上古流传迄今之逋也,它究天人之际,察万物之情,通古今之变,应人生之事,证大道之真.是世人修真成圣之道。

老子论及法律的思想内容主要体现在他对“道”的说教之中。老子认为“道可 道,非常道”。故“天地之道”无所不在,无往不胜,道法自然,上善若水,天长地久,无 为而治;以柔克刚,柔弱胜刚强,尊道贵德以百姓之心为心,天下之至柔,驰骋于天下 之至坚;以正治邦,以奇用兵,班无事取天下;“天网恢恢.疏而不失”,只有“惟道是 从”,才能达到“无为而治”的境界,总之,老子法律思想的内容主要体现在以下二个方面,一是从“天人合一,法本自然,无为而治,唯道”来阐述道家法律思想的基本观点;二是展开对礼法的批判。道家思想以其独特的宇宙、社会和人生领悟,在哲学思想上呈现出永恒的价值与生命力。跌宕多姿的道家思想绵延不

息。源远流长.是东方文明的重要基因,《老子》一书是人类文明智慧的源头括水。我们要重视对老子的研究，和与无讼

自古以来，中国的学者的文化追求和中国政治的最高追求，无一不是一直在追求“和”的最高境界。第一次学到什么是和谐社会，应该是《礼记》中的一篇文章，解释了什么是和谐社会，是全社会共同追求的一个理想境界。后来在学高中历史和政治中，老师无一不提到了，古代所崇尚的大同社会，即我们现在的共产党追求的最高的政治境界，也就是我们通常左说的共产主义的境界。

“和”文化传播最具有代表性的思想家便是中国儒家思想的代表人物孔子。在很多年以前，我读到了于丹的著作----《论语心得》。其中于丹提到的《论语》中的一句经典，“君子和而不同，小人同而不和”。这句话虽然只是描述的是为人处世，而没有涉及更为宽广一个国家的政治层面的内容。但是也是异曲同工的。于丹对于这句话的解释也令我印象深刻。在《论语》中，君子一次出现的次数超过百次，在这部一万余字的经典中，这一个比例是相当高的。而孔子认为，能够称之为君子的人，是极少的，需要达到极高的道德境界，而“和”便是其中之一。孔子认为，真正的君子是能够在一个群体中，服从大家的意见，即使自己有着不同的意见，但是会求同存异，为了追求共同的利益而共同努力，这一思想，也在我国历史上的外交中，得到了极大地运用，也成为了各国处理外交事务的基本准则。但是小人则不同，他们表面上服从了群体的意见，可是背后反对群体的决定，还会背地里说坏话。

而“和”的思想在法律上的最高理想追求，便是达到一种“无讼”的境界。古代的思想家们很早便意识到了法律存在的意义，最终目的不是要惩治坏人，而是要整治社会秩序，而使社会最终达到没有违法事件发生的程度。这一思想最早也是由孔子提出的，在《论语·颜渊》中，子曰：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”意思是说，我断案的结果和别人没有什么不同，而目的是在于使人们不争讼。这一个思想在民间从古至今，在法律案件上都极大地影响了乡民们的行为，无讼的思想，让大家更愿意用道德的手段去解决问题，只要是能不用法律武器解决的问题，就先用道德的武器去衡量。有的学者认为，无讼的思想有些扼杀了人们维护自身合法利益的权利，认为倘若个人的权利受到了威胁和损害，就应当采取正当的手段去捍卫个人的权利。法律无疑使一个最为合法的武器。但是我认为，这样的思想是儒家思想千年传承的结果，也在一定程度上减少了很多冤假错案的发生，还减轻了司法程序的负担，提高了工作的效率。而这正是中国传统文化中一直以来的人治思想。和西方法治的思想有很大的不同。

中国博大精深的文化，总结而言，其最终的目的是实现一个“和”的社会，而古人在法律上的最高追求便是达到无讼的境地。“和”与法律文化有着很深的关联，值得我们去继续学习和探究。

“天人合一”是中国传统文化的哲学基础,倡导天地万物之间的和谐之美,包括人与自然的和谐,人与人的和谐。而诉讼便是对这种和谐的破坏,因为“讼则终凶”(《易经》)。)在社会关系的领域,中国古代的和谐观念演化为一个具体的原则,那就是“无讼”。这种观念认为一个理想的社会是一个没有讼争的静态社会.因此,法律的存在实在是因为不得已而求其次。人们真正的目的在于最终消灭法律,实现“无讼”社会的理想。可见,“无讼”不过是古代和谐社会在司法上的要求和反映,或者说,“无讼”是和谐在司法上的一个转用词,他们的意蕴和旨趣是一致的。于是,中国古代社会当人与人之间、人与社会之间产生冲突和对立时,人与人之间出现权利义务争端时,“和为贵”便作为解决争端的原则受到人们的信仰和推崇.在先秦诸子的学说中,几乎都是主张“无讼”的。即使是主张法治的法家,大力提倡“以刑去刑”,但它所追求的终极目标也并不是刑杀而仍然是“无讼”的境界。如商鞅认为:“行刑,重其轻者,轻者不至,重者不来,此谓以刑去刑。”