论法律评估

第一篇：论法律评估

资产评估是很多人都知道的。详细了解法律评估的人就不是很多了。其实，法律评估的应用范围比资产评估还要广，其重要性也不亚于资产评估。这是因为，对于一个法制国家来说，在法人和自然人的全部行为中,以法律来规范的行为的比例是很大的。在法制比较完备的国家和地区，一般说来，自然人和法人的行为可以说是有法可依的。从另外的一个角度来说，在这样的地方，法律法规比较复杂，数量也比较多。因此，人们在处理自己的事务时请教律师是很正常的。他们处理一个比较复杂的事务时请律师从法律的角度进行全面的考察，也即进行事先的法律评估，也是很常见的。据我所知，雅虎并购台湾奇摩，日本NTT DoCoMo收购台湾和讯电讯部分股权，台湾大哥大和泛亚电信并购，香港中华电力公司公司收购中国大陆的国华电力公司部分股份就都进行过法律评估。

我国正在实现依法治国。法律的数量和完善程度，是以往任何历史时期都不能相比的。但是，由于种种原因，人们在想到法律的时候往往是在纠纷已经出现甚至诉讼已经开始的时候。这是我国公民法律意识水平较低的一种表现。我们认为，要依法行事，要保护自己的合法权益需要用法律进行预测，特别是对于关系到重大利益的行为，事先从法律的角度进行全面考察，即法律评估，是十分必要的。但是，当前一般没有这样作。比如国有企业，因为较多的行政干预，以行政命令的方式支配企业的资源配置，当事人对于那些关系到根本利益的重大行为，事先没有能够从法律的角度进行全面考察，使当事人陷入纠纷，蒙受了损失，是经常见到的。因此提倡对重大法律行为事先进行法律评估，是十分必要的。

一、什么是法律评估。

什么是法律评估？法律评估是律师受当事人的委托运用现行法律对某一项目进行全面研究并提出结论性意见的一种咨询活动。我们给出的这个定义包含了以下一些含义。

第一，法律评估是由律师进行的。

法律评估是由律师进行的，不是由企业法律顾问、行政上级领导机关进行的。这里的律师，是指作为社会中介组织律师事务所成员的律师，是依据律师法的规定①参加一个律师事务所的执业律师。依照律师法的规定②，律师接受当事人的委托，实际上是在律师事务所接受当事人的委托之后，由事务所指派、并经当事人同意，由承办律师进行的法律评估。这样，当事人的评估请求首先是对律师事务所提出的。律师事务所对当事人承担责任。实际上，律师事务所在完成法律评估任务时，往往要充分运用事务所全体律师集体的力量为当事人提供服务。从这点来说，法律评估和诉讼代理在形成委托关系的前提方面是有一些区别的。大家知道，从我国的现状来看，诉讼当事人出于对某个律师的信任而非出于对律师事务所的信任寻求法律服务是比较常见的。而法律评估，一般是委托人基于对律师事务所的信任寻求法律服务，委托人是着眼于律师事务所的团队力量选择受托人。

进行法律评估的主体（律师事务所和其所指派的律师）是特殊主体。由律师事务所指派的律师进行法律评估因其属于社会中介组织，具有超脱性，可以运用法律知识客观地对委托事项进行评价。同时，因其具备国家认可的法律知识水平，能够保证法律评估质量上的可靠性。

第二，法律评估是对某一项目进行的。

法律评估的对象一般是一个综合性的比较复杂的项目。法律评估是对项目的整体涉及到的全部法律关系进行评估。它可能涉及到很多的法律关系，具有很强的综合性。同时，它又要对项目的各个组成部分的具体的法律关系进行的分析，要具体回答委托项目中包含的各种法律关系的一切相关问题。因此法律评估又具有细致性和深入性。

比如企业的分立、合并（含并购）债权转股权等等，就是比较复杂的项目。这些项目中不仅包括了财产的处理，还涉及到对职工权利的改变，涉及到相邻关系的改变，涉及到行政许可的特种权利由谁来继受、义务由谁来履行等一系列的问题。又比如，美国前总统克林顿在处理和莱温斯基的绯闻时，就专门请教律师进行过法律评估。因为一个国家的总统是没有私人事务的。他的一举一动都会对国家，对他代表的执政党，在许多方面产生很大的影响。当然是一个很复杂的问题。有的资料表明，在局部战争的决策上，一些国家的最高领导人也聘请律师进行法律评估。

个人的事务同样是可以进行法律评估的。比如个人的投资行为、婚姻问题（结婚和离婚）、遗嘱、继承问题，等等。不过，如果评估的项目不是很复杂，一般的法律咨询也是能够满足当事人的要求的。但是，如果是社会名流，个人事务往往也是十分复杂的。这些事务可能涉及到大额的结构复杂的财产、社会声望、信誉、复杂的历史背景及复杂的人际关系等等许多方面的法律问题。在这种情况下进行法律评估当然是很有必要的。

一般而言，委托人委托的项目是以自己为中心的项目。这就是说，权利义务的主体之一是委托人自己。如果要求律师针对仅以他人为权利义务主体的各项法律关系进行调查、评估，就变成了资信调查或者其他类型的调查，不是我们所说的法律评估了。

第三，法律评估是律师运用自己的专业知识，基于自己对现行法律的理解来进行的。

这里所说的法律是广义的法律，包括了法律法规和其他强制性行为规范。依照律师法的规定③，律师执业必须遵守法律。当然了，律师在为当事人进行法律评估时也应该遵守法律。这不仅是律师本人的行为应该合法，主要是律师在进行判断时要依照现行有效的法律。律师必须排除个人的情绪、情感、好恶，不能一厢情愿，不能对当事人投其所好。律师在进行法律评估时自己的行为合法，包括了很多含义，其中含有以合法的手段和不能欺骗、蒙蔽当事人的意思。这是对律师本人的基本要求，是对主观心态的要求。另外，在服务中保持客观冷静实事求是，才能为当事人提供超脱的观察和客观的评价性意见。需知，委托人在寻求法律评估服务时，有相当多的人是因为情绪上的无助，他需要局外人客观冷静的分析。只有提出客观中肯的意见，才是忠实于委托人。的或接受捐赠而取得的固定资产、流动资产、无形资产和其它形态的资产。”接受评估的主体是：“国有资产占有单位包括：

（一）国家机关、军队、社会团体及其他占有国有资产的社会组织；

（二）国营企业、事业单位；

（三）各种形式的国内联营和股份经营单位；

（四）中外合资、合作经营企业；

（五）占有国有资产的集体所有制单位；

（六）其它占有国有资产的单位。”评估人⑥是“资产评估公司、会计师事务所、审计事务所、财务咨询公司等资产评估机构，必须是经工商行政管理部门注册登记、具有法人资格、并持有国务院或省、自治区、直辖市（含计划单列市）国有资产管理行政主管部门颁发的资产评估资格证书的单位”。

可以看出，进行资产评估的主体、评估的委托人、评估的范围和目的均与法律评估有明显的不同。

资产评估不能取代法律评估，最明显的理由是委托人（自然人、法人和其他组织）涉及到的法律关系绝不仅仅是财产关系，各种复杂的法律关系不是都可以换算为金钱关系的。资产评估不负责对委托人涉及到的各种非金钱性质的法律关系的评价，法律也没有授权资产评估单位进行这种评价。如果需要进行评价，就只能由法律评估来完成。

例如：劳动合同关系、保密协议、有关知识产权的使用的约定、相邻关系、财产的他项权利。这些不能直接折算为财产，但是它影响财产的正常使用，影响财产效能的实现。又比如电力线路和通讯线路、各种建筑物构筑物的交叉跨越距离，与相关单位签定的通行协议，利用他人的排水渠道排放雨水，在他人建筑物、构筑物上通过的许可，或许可他人通过，采光距离，排放热量，气体排放，污水排放，噪声，建筑物外墙的利用，建筑小区和楼房的命名权、暂时闲置的土地依法允许种植的种植权，矿产开采区的复耕、林地植被的恢复等等，企业和房地产开发区的取水权，矿山的开采权，等等也是不能直接折算为金钱的。个人的学历、学位、职称、各种专业的从业资格、企业的资质，更是无价的，但他直接影响到经营行为和财产的取得能力，显然这些也不属于财产。上述的种种权利和义务，仅仅是现实生活中各种复杂的法律关系的极小的一小部分。可见，除资产评估所涉及的法律关系以外，其它的法律关系是繁多的。法律评估工作具有广大的空间。

在法律评估和资产评估的直接关系方面，法律评估要利用资产评估的结果，并且，除委托人特别要求以外，一般没有必要对资产评估的结论重新进行法律评估。但也不排除接受委托人对资产评估本身以及对资产评估的对象进行评估。因为，这些也属于法律行为，也直接影响当事人的利益。如果资产评估不当，当事人是可以委托律师进行法律评估以弄清真像，进而保护自己的合法权益。比如，在进行了上述评估之后准备进行民事诉讼和行政诉讼，维护自己的利益。反之，资产评估则不具有审查法律评估的功能。

在法律评估和资产评估的强制性方面，两者是有区别的。国有资产评估是国家保护其财产权益不受侵犯的措施。因此国家对资产评估的成果即相关的账务处理、税收处理均作出了强制性的规定。法律评估则不同。法律评估属于咨询性质，企业有权依据法律的规定和当事人的约定处分自己财产和其他利益的权利。因此，法律评估在给出权利义务现状的评价的同时，如果委托人需要，也只能提出处分权利的建设性的意见，致于委托人如何决策，是委托人的权力。国有资产评估是有法律法规规定的，带有强制性；法律评估则是当事人自主决定的，属于意思自治的范畴。如果当事人认为对于自己面临的问题自己已经有了有明确的看法，不进行法律评估是他的合法选择，是他的权力。但是，在法定的条件下，国有资产的占有单位不进行资产评估将被认定为违法，相关的法律行为将被认定为无效⑦。

笔者认为，对于国有资产构成的法人及国有资产参股的法人规定必须进行法律评估的一些具体情况，是必要的。例如，国有资产发生变动时（关、停、并、转），进行法律评估就是很有必要的，今后应该从立法上加以补充，以保护国家利益和人民利益。

（二）法律评估和审计的关系。

国家实行审计监督制度。“国务院设立审计机关，对国务院各部门和地方各级政府的财政收支，对国家的财政金融机构和企业事业组织的财务收支，进行审计监督。”（《中华人民共和国宪法》第九十一条）“国务院和县级以上地方人民政府设立审计机关。”（《中华人民共和国审计法》第二条）

审计是审计机关对国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支，国有的金融机构和企业事业组织的财务收支，以及其他依照审计法应当接受审计的财政收支、财务收支进行的审计监督。审计负责对财政收支或者财务收支的真实、合法和效益，依法进行审计监督。为了保证党政机关及其工作人员的廉洁，国家还制定了《县级以下党政领导干部任期经济责任审计暂行规定》和《国有企业及国有控股企业领导人员任期经济责任审计暂行规定》，对党政领导干部进行专门的审计监督。

显然，审计涉及到的法律关系的范围和法律评估相比，是单一得多了。因此，审计是不可能代替法律评估的。

如果评估的项目需要，法律评估可以利用审计的成果。除非委托人要求，法律评估一般不重新进行审计项目的评估。

（三）法律评估和行政审查的关系。

行政监管涉及的方面很多。有些是经当事人发动之后国家行政管理机关才进行监督检查，如商标侵权案件之类⑧。有的是法律规定行政管理机关必须主动进行监督检查，如果因检查不力，出现疏漏，行政管理机关要承担失职错误的法律责任。这类规定，如《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》⑨第五十七条的规定和《金融机构撤销条例》第三十一条的规定⑩。此外还有对自然人、法人资格、资质类申请的审查和授予。

对自然人、法人资格、资质类申请的审查，其内容一般是单一的。具备法定条件的，即认为合法。基本上没有综合性的审查。

法人的民事行为能力由其合法的章程和行政许可规定。比如建筑施工企业的资质，就是如此。行政管理机关首先要批准法人的活动范围。如，企业的经营范围。在核准的经营范围内，企业法人具有相应的民事行为能力，可以进行经营活动。然后，相关的行政管理机关还要审查其具备的具体的能力水平，以决定其资

质的等级。企业只有在资质等级符合规定的条件下，才可以承担相应的施工工作。超过资质等级的承揽，是违法的。其他行政许可一般是在企业设立之前现行取得，然后才能在工商管理机关申请营业执照。

一般而言，在具有完全民事行为能力的自然人之间，民事行为能力是相同的。但是在从事某些经营性活动时，同样要有相应的资格条件。比如，具有会计师资格的人才能担任会计工作⑩。现在，这类的资格要求是越来越多了。

法律评估应该对项目中涉及到的行政许可和资格资质进行重点的检查。因为这涉及到行为主体身份是否适格。无论是委托人或是委托人的相对人，主体身份适格问题往往决定了权利享有和义务的承担。换言之，在以权利义务为评估内容的法律评估中，不能不考虑相关的主体身份问题。没有法律规定的主体身份，就谈不到这种主体所具有的权利和义务。在法律评估中，要注意行政许可的时效。行政许可多规定了年检制度和有效期间。例如，依法取得土地使用权的土地闲置不能超过两年；依法取得的取水许可，不能无故连续两年不取水，等等。超过了规定的期限，行政许可权就自动丧失。

在一般情况下，法律评估着重检查主体身份是否具备相应的证书并且是否有效。只有委托人认为需要审查证书的取得是否合法时，才对取得证书的合法行进性调研评估。

致于对其他行政审查是否列入评估范围，则视委托项目的需要而定。

总之，行政审查和法律评估是完全不同的，没有替代关系。

法律评估在我国刚刚兴起，笔者相信，随着公民法律意识水平的提高和市场经济的充分发展，法律评估会得到广泛的重视和应用。

作者：高宏道（律师、高级工程师）联系电话：010-62952232/86010594；手机1302003061

4Email：lawg240@sina.com、lawg240@126.com

①《中华人民共和国律师法》第二条：“本法所称的律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员。”

②第二十三条：“律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同”

③第三条：“律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律。”

《中华人民共和国合同法》第三百五十九条：“技术咨询合同的委托人未按照约定提供必要的资料和数据，影响工作进度和质量，不接受或者逾期接受工作成果的，支付的报酬不得追回，未支付的报酬应当支付。

技术咨询合同的受托人未按期提出咨询报告或者提出的咨询报告不符合约定的，应当承担减收或者免收报酬等违约责任。

⑤技术咨询合同的委托人按照受托人符合约定要求的咨询报告和意见作出决策所造成的损失，由委托人承担，但当事人另有约定的除外。”

⑥《国有资产评估办法实施细则》第十五条：“《办法》第九条所说的资产评估公司、会计师事务所、审计事务所、财务咨询公司等资产评估机构，必须是经工商行政管理部门注册登记、具有法人资格、并持有国务院或省、自治区、直辖市（含计划单列市）国有资产管理行政主管部门颁发的资产评估资格证书的单位。只有同时具备上述条件的单位才能从事国有资产评估业务。”

⑦《国有资产评估办法实施细则》第十条：“对于应当进行资产评估的情形没有进行评估，或者没有按照《办法》及本细则的规定立项、确认，该经济行为无效。”

律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳。

⑧《中华人民共和国商标法》第三十九条：“有本法第三十八条所列侵犯注册商标专用权行为之一的，被侵权人可以向县级以上工商行政管理部门要求处理，有关工商行政管理部门有权责令侵权人立即停止侵权行为，赔偿被侵权人的损失，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。侵犯注册商标专用权，未构成犯罪的，工商行政管理部门可以处以罚款。当事人对工商行政管理部门责令停止侵权行为、罚款的处理决定不服的，可以在收到通知十五天内，向人民法院起诉；期满不起诉又不履行的，由有关工商行政管理部门申请人民法院强制执行。

对侵犯注册商标专用权的，被侵权人也可以直接向人民法院起诉。”

⑨《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》

第四十七条：“县级以上人民政府卫生行政部门应当依照本条例的规定和国家有关职业卫生要求，依据职责划分，对作业场所使用有毒物品作业及职业中毒危害检测、评价活动进行监督检查。”

第四十九条：“卫生行政部门应当监督用人单位严格执行有关职业卫生规范。

卫生行政部门应当依照本条例的规定对使用有毒物品作业场所的职业卫生防护设备、设施的防护性能进行定期检验和不定期的抽查；发现职业卫生防护设备、设施存在隐患时，应当责令用人单位立即消除隐患；消除隐患期间，应当责令其停止作业。”

第五十七条：“卫生行政部门的工作人员有下列行为之一，导致职业中毒事故发生的，依照刑法关于滥用职权罪、玩忽职守罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；造成职业中毒危害但尚未导致职业中毒事故发生，不够刑事处罚的，根据不同情节，依法给予降级、撤职或者开除的行政处分：

（一）对不符合本条例规定条件的涉及使用有毒物品作业事项，予以批准的；

（二）发现用人单位擅自从事使用有毒物品作业，不予取缔的；

（三）对依法取得批准的用人单位不履行监督检查职责，发现其不再具备本条例规定的条件而不撤销原批准或者发现违反本条例的其他行为不予查处的；

（四）发现用人单位存在职业中毒危害，可能造成职业中毒事故，不及时依法采取控制措施的。”

⑩《金融机构撤销条例》第三十一条：“中国人民银行的工作人员违法审批金融机构，对金融机构不依法实施监督管理、不依法查处违法行为，情节严重、导致金融机构被撤销的，依照刑法关于滥用职权罪、玩忽职守罪或

者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，给予记大过、降级或者撤职的行政处分。”

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第二篇：论法律至上

四川省司法厅 谢维雁

劳伦斯·M·弗里德曼教授断言：“法治的概念并不是专属于‘西方’的”，法治的观念正“以这样或那样的方式遍及全球”。①党的十五大提出“依法治国，建设社会主义法治国家”，并于1999年写入宪法，可以说是对法治全球化的积极回应。笔者认为，法治的关键是法律至上。

一

法治“意味着的不只是单纯的法律存在”，而是 “法律的统治而非人的统治”。②法治社会的基本标志或原则应包括：

1、法律须建立在民主基础上。

2、必须确立法律至上。

3、法律面前人人平等。

4、法律的根本目的是为了保障人权和自由，实现正义。

5、政府权力受到制约。五项原则中确立法律至上最为重要。首先，法律至上是法治区别于人治的根本标志。早在2300多年前，我国古代法家即提出了“以法治国”的主张。但是，法家的“法治”不过是以法律为强化手段、彻头彻尾的人治。其根本原因正在于法律未能至上。其次，法律至上是法治的首要条件，并构成其他几项原则的基础。离开法律至上，其他原则将难以成立。不确立法律至上，即使完全建立在民主基础上，也仅是“纸上的法律”，自由与人权 保障，法律面前人人平等，政府权力受制约的原则均无法实现。英国法治的确立以《人身保护法》（1679年）、《权利法案》（1689年）和《王位继承法》（1701年）的制定为标志，这三个宪法性文件以保障人权和自由为宗旨，并第一次确立了法律高于王权的原则：国王必须受这三个宪法性文件的约束。英国的历史揭示了一个具有普遍意义的命题：法治社会的根本性标志，是法律至上原则的确立。总之，法律至上是法治的本质所在，是“法的统治”的另一种表达，是“法的统治”的实现形式。

二

法律至上，深深地根源于社会的需要。

1、法律至上是发展市场经济的需要。首先，法律至上是市

场经济条件下利益及利益主体多化决定的。市场经济条件下独立化、多元化的市场主体对有限资源的竞争、最大利润的追求，导致了各主体之间的一种紧张关系，需要一种公认的、权威的规则即法律来协调并解决相应问题。其次，法律至上是由市场活动的统一性所决定的。统一市场和统一市场活动要求所有市场主体都按统一准则即统一的法律制度在平等基础上展开竞争。法律制度的统一，一方面要求法律制度要反映市场经济规律，合理配置权利、义务，另一方面也要求法律具有至高无上的权威，才能保证自身体系的统一。

2、法律至上是民主政治的需要。首先，民主是多数人的统治，其基本运作程序：“一是每人有权利发表自己意见，二是大家赞成多数，要接受多数人的意见”。③这要求必须依照预先一致认可的规则进行，必须赋予“多数意见”凌驾于任何个人、组织之上的地位。其次，市场经济下政府一般采取共和制，以间接民主即代议制作为政权组织形式。权力所有者与权力行使者分离极易导致权力失控，这要求一种凌驾于各权力之上、权威性的规则来实现对权力行使的监控。

3、法律至上是维护社会秩序的需要。建立稳定的社会秩序，首先要对统治阶级内部各利益集团的权力及权利进行合理配置，达到平衡。其次，要对人民的权利包括公民和各种组织的权利与政府的权力进行合理配置，使人民权利高于一切，政府权力受制于人民的权利，并达到平衡。政府权力与人民权利的“调节器”即法律，只有确立法律至上，平衡才能实现，社会的稳定才能长久。

4、法律至上，也是新中国民主法制建设历史经验和教训的总结。十一届三中全会以来，民主与法制建设进入了新的历史时期，法律至上原则逐步确立。20余年来取得的巨大成就，部分的应归功于民主与法制建设，特别是法律权威的不断加强。十一届三中全会公报指出：“为了保障民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化。使这种制度和法律具有稳定性，连续性和极大的权威性，………不允许任何人有超越法律之上的特权”，④表达了法律至上的内涵。党的十五大报告，进一步具体诠释了法律至上的具体含义：“使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。”这一认识是在经历了长期的阵痛后获得的。虽然早在1956年的八大就已确定把发展社会主义民主，健全社会主义法制作为党的根本方针，但未能在实践中坚持下去。由于未能将党内民主和国家政治生活中的民主法律化、制度化，或者即使制定了法律，也未确立法律至上，最终未能阻止权力集中及个人专断，导致“文化大革命”十年悲剧。如何防止类似悲剧重演？一要实现真正的民主，一要实现法治，确立法律至上。

三

有人说，我国既然是党领导一切，怎么能提法律至上呢？也有人认为，法律至上为西方所固有，是“孤立地看待法律权威”。⑤我们认为，这些看法有失偏颇。

首先，法律至上，意味着法律是其他社会规范系统的价值标准，是评判人们行为的最高准则，说的是法律比其他行为规范高，没有把法律与党的领导比高低的意思，更不是否定、排斥党的领导。

其次，法律至上，在价值上是对凌驾于法律之上的特权或个人意志的否定，它有着内在的合理性和科学性。真正的法治社会中，法律是人民意志的集中体现，主张法律至上即是主张人民意志至上。法律是客观规律的反映，承认法律至高无上的权威，便是承认和尊重客观规律。规范性、普遍性、强制性是法律的本质特征，这些特征要求法律得到社会公众的普遍服从即法律至上。法律至上的科学性和合理性早已超越了资产阶级的狭隘眼界，成为全人类共享的文化成果。

再次，党必须在宪法和法律的范围内活动，是党的领导与法律至上的有机统一，这是我们党的一贯主张。1956年9月，邓小平在党的八大上

所作的修改党章的报告中即强调：“党章草案要求，每一个党员严格地遵守党章和国家的法律，遵守共产主义道德，一切党员，不管他们的功劳和职位如何，都没有例外。”⑥党的十五大报告再次强调：“党领导人民制定宪法和法律，并在宪法和法律范围内活动。”党在宪法和法律的范围内活动，充分体现了党的领导与法律至上的统一。这一命题，包含以下几层意思：（1）法律至上与党的领导建立在同一基础上：都反映和体现了人民的意志。宪法和法律的实施过程，就是党实现领导和执掌国家政权的过程，就是各级国家机关依法管理国家的过程，就是人民意志 和利益的实现过程。（2）中国建设社会主义法治国家，确立法律至上，离不开党的领导。建设社会主义法治国家，不仅需要大规模的法治实践，更需要构建一种新型的、作为法治实践支撑和背景的法治文化。这是一项非常浩大的工程，离开党的领导，在中国绝无可能。（3）法律至上是加强和改善党的领导的关键。第一、法律至上，有利于党的路线、方针、政策的落实。党的主张上升为法律，在国家强制力保证下必将得到更加彻底、完全的贯彻落实。第二，法律至上，有利于改进党的领导方式，提高党的领导效率。确立法律至上，使党的领导通过将党的主张上升为法律并为全社会普遍遵从得以实现。党超然于具体司法案件和具体行政事务，克服了党法不分、党政不分的弊端，有利于党以更多的时间和精力，去研究更多的问题，更好地实现其领导。

最后，既然法律至上意味着法律是评判人们行为的最高准则，解决社会冲突的首要选择，这就意味着还有其他较高和较低层次的准则，有解决社会冲突的次要选择，因此，不存在孤立看待法律权威的问题。法律至上不排斥其他准则、其他行为规范。

四

要确立和实现法律至上，笔者认为须从以下几个方面入手：

1、完善法律至上规定。

现行宪法第五条规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。”“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”宪法序言未段还确认了宪法的根本法地位和最高法律效力。笔者建议在以后修宪时，进一步明确规定法律至上特别是宪法至上原则，并使所有规定系统化，在宪法和法律中更加彻底地贯彻。

2、切实保障审判独立。

审判独立是法律至上内在要求，是法律至上得以确立和维系的组织和制度保证。无审判独立，则无法律至上。审判独立包含两个层次，一是审判机关具有独立于行政机关及其他社会团体、个人甚至包括立法机关进行审判的权力，可称为审判机关的独立或外部独立。一是法官审判案件也不受法院内部的任何干涉，只服从法律，可称为法官的独立或内部独立。审判独立的核心是法官的独立。我国现行法律只规定了外部独立；“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人干涉。”对法官的独立只字未提。外部独立的规定在我国司法实践中也远未实现。实现审判独立，须做好以下工作：

第一，完善宪法、法律关于审判独立的规定，应明确规定法院及法官审判案件只服从法律，增加法官独立以及保障法官独立的规定。

第二，正确处理审判独立与党的领导的关系。一方面，改革现行党对审判机关的领导体制，建议将地方各级人民法院由地方各级党委领导改为在党中央领导最高人民法院的同时授权最高人民法院党组织直接领导地方各级法院，实行系统内部垂直领导制度。另一方面，改革现行领导方式，党主要通过确立法治建设的方针及制定的重要法律制度、建设法律设施的指导思想和原则来实现领导，而不直接插手具体案件的处理。建议取消遇有重大案件法院向地方党委请示汇报或地方党委指令法院汇报的制度。

第三、改革现行财政、人事制度。建议将法院经费、装备、办案经费等由中央规定统一标准，地方政府依法划拨或由中央财政直接划拨，改变地方各级法院经费由地方行政决定的状况，实现法院在经济上的独立。建议规定全国各级法院统一、独立的编制，实行法官资格全国统一、公开考试制度。法院在对已获取法官资格的人员进行必要的考察后提名并经同级人大选举后任命，改变现行法院人事由地方党委组织部门和地方人事部门控制的状况，实现法院人事上的独立。

第四，正确处理审判独立与人大及其他机关、社会团体、个人对法院审判活动监督的关系。根据我国宪法规定，各级法院对产生它们的国家权力机关负责。实践中，人大通过听取工作报告、作出指导法院工作的决定，审查司法解释是否符合法律，受理人民群众对法院所办案件的申诉和对法院工作人员违法行为的控告，以及近来形成的最高人民法院向全国人大常委会报告重大事项，向内务司法委员会汇报有关情况的制度等方式对法院实施监督。此外，宪法及法律还赋予其他国家机关、社会团体及个人对司法的监督权。加强对法院审判活动的监督与审判独立并不矛盾。只有对审判活动进行真正有效监督，才能使审判活动完全依法进行，这正是审判独立的内在要求。但应明确两个界限，一是无论何种监督都不能在案件诉讼过程中进行；二是包括人大及其常委会在内的任何机关、组织、个人在法院对案件作出处理后进行监督时不能对法院发号施令，而只能运用法律规定的间接手段达到目的。

第五，实现法官的独立即审判的内部独立，可从两方面进行：一是改革现行法院审委会制度，避免审委会“判”而不审，主审法官审而不判的现象。建议改变审委会职能，审委会只对疑难、重大案件提供咨询意见，而不直接决定案件处理；建议将现行判决由庭长、主管院长两级审批制度改为主管院长一级审批制度，实行主审法官责任制。一是改革对现行法官的考察、升迁及停职、免职等由法院决定的状况，建议由人大常委会设专门委员会承担此项工作，或可效仿西方国家法官的考任工作由司法部进行，减少法院内部对法官的影响，以保证法官的独立。

第六，完善、健全法官独立的保障制度。法官独立保障制度的欠缺，是当前司法制度的薄弱环节

第三篇：论法律演讲

【内容摘要】随着中国特色社会主义法制体系建设的推进和演讲这一重要表现形式的发展，法律演讲——法学与演讲学的有机结合，集法学和演讲学精粹，呈现智慧光辉的重要载体——在日常工作生活也扮演着越来越重要的角色。下文笔者将从含义、特征、演讲者素质等方面阐述法律演讲这一概念。

【关键词】 演讲 法律演讲

虽然法律演讲这一概念起源于现代，但法律演讲这一表现形式源远流长，最早可追溯至公元前5世纪以前以普罗泰格拉为代表的智者学派，在当时完全当事人诉讼制度的背景下，他们拥有一定修辞、论辩和演说等知识技能，某些人接受他人佣金，帮助他人进行诉讼诉讼，后来这种现象逐渐固定为一种职业，即律师的前身。

历史的车轮已经隆隆驶入21世纪，将我们带入信息高速公路的新旅程，也带进了中国法制建设新时代。法律演讲作为演讲学与法学的学科交叉结合，以法律为内容，以演讲为形式，集演讲学公众性、互动性、鼓动性与法学严谨性、实践性于一体，极大迎合了新时代法学教育和法律普及的需求。

法律演讲对公民进行法律、道德及共产主义思想教育等方面有着重大的作用。法律工作者利于法律演讲可以具体形象的宣传国家的法律，鞭挞违法犯罪行为，维护公民的合法权益，协助法庭实现司法目的和对公民的教育。

一．法律演讲的含义

演讲又叫讲演或演说，是演讲者在特定的时空环境中，以有声语言和相应的体态语言为手段，向特定听众表达讲解，阐明事理，抒发情感，以期感召说服听众的带有艺术性的社会活动。

法律演讲，就是指以法律为内容的各种形式的演讲，包括法庭演讲、法律咨询和仲裁活动等发生法律效果的法律演讲，笔者暂且将之称为公法律演讲，以及其他有关普及法律知识的教学、报告、讲座等不发生法律效果的演讲，笔者暂且将此称为私法律演讲。

二．法律演讲的特点

1.鲜明的政策性

法律演讲不同于一般的演讲。法律同于政治，皆属于上层建筑的范畴，是统治阶级意志 3 的体现，因此，它必然具有鲜明的阶级性和政策性。法律演讲特别是公法律演讲，要保证维护统治阶级所期望的秩序和理念的法律体系的正确实施法，因此，法律演讲要做到政治演讲旗帜鲜明。

2.灵活的策略性

法律无小事，公法律演讲其本身就是一种诉讼活动，其影响之重大，牵一发而动全身。法庭辩论演讲中，演讲者能否用自己的观点说服法官，法官的判决演讲能否为公众接受……都关系着诉讼当事人命运的改变，一个家庭名誉地位，甚至是整个社会风气的变化。例如南京彭宇案件后，社会出现好人难做，闲事不敢管的冷漠现象。

细节决定成败，面对如此重要的法律演讲，辩护、判决的技巧和策略变得尤其重要，辩护人从哪一点切入进行辩护，辩护重心如何分布，法官如何调节、如何选取法律依据，如何判断真伪，甚至犯罪人或当事人如何自辩。总而言之，一个如何巧妙的引导听众按己方的思维思考，是法律演讲的重要策略。

3.严谨的程序性

法律演讲比一般演讲更严谨。一方面，大部分法律演讲，特别是公法律演讲都必须遵循一定流程和模式，时间、地点、先后顺序都有一定强制性，破坏规则即失效。例如一般的演讲者可能通知听众演讲延后，民事法庭演讲中辩护人不到庭则视为放弃辩护权利，法庭可作缺席审判。

另一方面，演讲者必须为自己的演讲言行承担法律责任。一般演讲者演讲最多受到公众的舆论制裁，法律演讲者常怀对法律的敬畏之心，清楚错误言行有可能招致法律仲裁。《中华人民共和国刑法》第三百零六条，规定了辩护人、诉讼代理人妨害作证责任，根据第三百九十七条，法官可因滥用职权和玩忽职守获罪，第三百九十九条枉法裁判罪的主体为法官。

4.材料的准确性

法律演讲不仅仅是简单地引用法律条文，也不是不加分析、不加评价的复述案件事实。法律演讲要广泛的运用逻辑推理、论据和论证。无论是公诉人和辩护人，演讲都要有确凿的证据。叙述案件的实际情况，分析和评价证据，是法庭演讲的主要内容，是它的核心所在。事实胜于雄辩。与论题有关的事实的总和是最为有力的无法反驳的论据。所以法律演讲必须确保材料的绝对准确，不能有任何主观臆断和猜想揣度。因此法庭演讲总是首先证明诉讼证据是确凿无疑的。

5.言辞的严密性

准确、鲜明、严谨、字斟句酌、无懈可击，是法律演讲的语言特色。显然，这是由法庭的特定环境、辩论的特定内容和法律语言的特定功能所决定的。失之毫厘，谬以千里。一字之差，人命关天，不能稍有差错。例如，法官将“从轻处罚”说成“减轻处罚”，犯罪分子的刑期就能突破法定刑期，这严重违背刑法的罪责刑相适应原则。

“大概”、“也许”、“可能”等含混模糊的词语是法律演讲的大忌，在法庭辩论中禁止使用，一个语义不定的词语会使演讲者的整个演讲失去意义。法官可不会采信一个如此外行连公诉人或辩护人自己都不确定的观点。不论是以“立论”方式发表的公诉演说，都必须做到用词精确严密，具有雄辩力量。

三．法律演讲者的素质

（一）基本素养 1.思辨口才

思维敏捷，善于辞令，能审时度势，随机应变的演讲人，能恰当的控制会场的情绪和气氛，使演讲者和听众同时受到鼓舞，进而使演讲增辉生色，演讲成功。2.朴素的正义感

正义感是法律职业工作者基本职业伦理。无才无德只是废品，有德无才是半成品，有才 5

无德才是危险品，拥有专业的法律知识却进行犯罪宣传和犯罪技能教授，或利用法律漏洞进行具有严重社会危害性的活动，这才是对法律制度的最大破坏。

3.法律人的冷漠

冷漠并不指摒弃喜怒哀乐，而是指保持理性，客观对待法律现象和法律事实。能够控制自己的情绪，才能正确引导他人的情绪，这是所有演讲者必备的素质，但法律演讲对演讲者自控能力的要求更严格，演讲者的情绪稳定，才能使听众信服演讲者是以客观角度看待事实，并给予适当的论处观点，而不是出于一时激愤或意气。大部分的演讲需要演讲者投身其中，以强烈的感情感染听众，引起共鸣。同样，法律演讲者以其冷漠理性感染听众，使其客观公正看待法律事实，但不一样的是法律演讲应当置身其外。

4.法律信心

演讲应富有感染力、说服力和鼓动性。演讲者要表达深刻的内容和丰富的感情。己欲信人，而自信。自信心是演讲者最重要的素质之一。只有相信中国特色社会主义法律体系会日趋完善，公民的正当权利受其保障，公民受侵害的合法权利能获得救济，法制现状越来越好，中国正在依法治国基本国策的指导下向社会共产主义迈进，演讲者才能使人们产生对法律的信仰。

（二）专业素养 1.专业学识

己欲达人，先自达。进行法律演讲，传播法律知识或信息，必以深厚的法学素养为基础。

法律的知识是一种专业的知识，它主要由两部分构成，一是制定法中关于规则的知识，另一部分是法律学问中的关于原理的知识。笔者反对非经系统学习法理者在公众场合做出涉及法理的法律普及演讲，规则易记，原理难学，法条简短易看，却离不开正确的法学思维的解读。冰山巍峨，是因为它露出水面部分是它整体的八分之一。没有水下八分之七的法理，6

水面上八分之一法律演讲缺乏信服力。

2.社会实践能力

演讲是在社会实践的直接需求下产生的，其实质是统治阶级进行阶级统治的工具，根本目的是解决现实生活中的纠纷问题，这就要求法律演讲者能将理论与实践相结合，用法律知识解释社会现象，用法律思维分析问题，进而利用法律知识解决问题，在进行演讲时用法律术语阐述问题的解决方案。同时，法律演讲学者，必须与时俱进，结合中国社会主义法制现状，以探究中国法制体系现有矛盾和中国法制体系改革出路为己任。

【结语】

法律演讲是法律工作者的必备技能，是法律专业学生的自我提升方向。其在诉讼制度实现和法学教育发展、法律知识的全面普及方面的重要地位无可取代。

【参考资料】

《演讲学（第二版）》

李元授主编

华中科技大学出版社

《法理学（第三版）》

张文显主编

高等教育出版社

北京大学出版社

第四篇：法律风险评估报告书

法律风险评估报告书

法律风险评估在咱们国内应该说是一个比较新的一个事物，在国际上说，也是比较新的。首先我说一下关于法律风险评估的基本知识，先从法律风险开始。

第一部分 企业法律风险理论简介

一、企业法律风险的概念及特征

（一）企业法律风险的概念

认识和防范企业法律风险，首先应当从把握“风险”的概念，界定“企业法律风险”的范围入手。当今国际上对风险的概念有多种角度的定义，归纳起来看，风险是指预期与未来实际结果发生差异而带来负面后果的可能性。也就是说，如果存在预期结果与实际发生结果出现差异的可能性，并且这种差异将给主体带来负面后果，即存在风险。因此，企业法律风险，是指由于企业外部法律环境发生变化，或由于包括企业自身在内的法律主体未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务，而对企业造成负面法律后果的可能性。

（二）企业法律风险的特征

企业作为独立法人实体，可以将企业风险分为自然风险、运营风险、财务风险和法律风险。其中前三种风险分别以不可抗力、市场环境和资金交易为特征，而法律风险主要是以法律因素为产生原因，以承担法律责任为后果。它与企业所面临的其他风险既有区别又有联系。企业法律风险，主要有以下特征：

1、企业法律风险产生的缘由是法律因素。

导致企业产生法律风险的法律因素主要包括某一种法律状态、法律事件或法律主体的行为。具体指:

（1）企业外部法律环境的状况及其变化。一方面指法律和行政执法力度的状况，另一方面指法律的出台、修改和废止，以及行政执法状况的变化。企业生存的法律环境主要包括立法和执法的状况。法律环境的变化将影响企业和相关利益主体的行为，使企业法律风险的原有状况发生变化。这种变化既可能使企业产生新的法律风险或现有的法律风险消除，又可能使企业发生法律风险的可能性和损害程度增大或减小。

（2）企业未依据法律规定有效实施法律控制措施。换而言之，就是企业未有效地获得、行使或保护法律赋予的权利，使企业无法有效利用法律赋予的权利维护其应有的利益，从而降低了企业的核心竞争能力，使企业产生不必要的损失。

（3）企业或与企业发生法律关系的各类主体的行为。这种行为包括违反法律的规定、违反合同的约定以及实施的侵权行为。实施上述行为的主体可以是企业本身，也可以是企业以外的其他主体，或者是双方实施的行为。

应当注意的是，并非所有的法律因素都会导致企业的法律风险，只有那些对企业产生负面影响的法律因素才会最终给企业带来法律风险。由此可见，法律风险的产生，离不开规范企业行为的各项法律规范，以及与企业发生法律关系的各类主体。

２、企业法律风险存在于企业运营的各个管理环节。

法律规范了企业生产经营的各个方面，也规范了企业从设立到企业终止的全过程。因此，法律是贯穿企业经营活动始终的一个重要标尺和依据。企业与政府、企业与企业、企业与消费者以及企业内部的关系，都要通过相应的法律来调整和规范。政府对企业的指导和监管，已经从过去的行政手段转变到以经济和法律的手段为主；企业与企业作为平等的市场主体，只能依靠合同法等民商法律进行调整和规范；企业内部各种关系，包括劳动关系、质量管理、安全生产管理、财务管理等，都要依据劳动法、产品质量法、安全生产法、会计法等法律来调整和规范；企业与消费者之间也必须按照消费者权益保护法等法律法规来调整。企业作为法律规范的主体之一，只要其行为涉及法律规定，就有可能存在法律风险。可以说，在市场经济中，企业的所有经营活动都离不开法律规范的调整，企业实施任何行为都需要按照法律的规定，在法律的整体框架下进行。因此，企业需要对经营管理的全过程进行法律风险监控，实施法律风险控制措施，建立高效的法律风险防范体系，从而保障企业持续健康发展。

３、法律风险发生导致的后果是企业承担法律责任。

法律风险产生于法律因素，终结于法律后果。法律风险发生导致的后果主要包括企业承担民事责任、行政责任和刑事责任。企业发生法律风险的后果通常为民事责任的承担，主要表现为支付违约金、赔偿经营损失、赔礼道歉、消除妨害等等。行政责任主要是由于企业违反政府或监管机构的有关管理规定而被行政管理机关处以罚款、没收违法

所得、吊销执照等。而刑事责任通常仅发生在企业的行为触犯刑法或刑事法规定时，依法而接受的刑事惩罚。在多数情况下，企业的法律风险造成的责任是给予经济赔偿或承担经济损失。这种经营损失风险只是法律风险的一种表现形式，并不能改变法律风险的本质特征，不能将经济损失一概认为是企业的财务风险，对法律风险的鉴别要从其缘由、过程及后果的根本属性来判断。

４、企业所面临的法律风险和其他风险紧密相关。

企业法律风险虽然不同于企业面临的其他风险，它具有特有的法律特征，但是法律风险并不是与其他风险截然分开的，它们之间具有紧密的联系。从企业整体运营的角度看，企业法律风险和财务风险是交叉互融的，财务风险的特点决定了法律风险的特点，法律风险的控制效果又在很大程度上影响着财务风险的大小。法律风险在许多情况下与财务风险是同时存在的，法律风险防范占据重要地位，有效控制企业法律风险可以在很大程度上避免和降低经营风险，经营风险经常导致企业产生较大的法律风险。

第二部分律师在企业法律风险管理中的作用。

我认为每个律师都应该有第二个称号，就是法律风险评估师。为了防范风险，“可能需要一笔相当可观的投资，但相对于风险防范不力可能带来的严重后果，这笔投资对任何一个企业来说将物超所值”。作为风险评估师，律师除了要提示客户有投资风险、金融风险、竞争风险、合同风险等风险之外，还要帮助客户解决风险。尤为重要的是要提前预测风险、评估风险。

如同人的“健康检查”一样，企业的风险防范可以避免死亡。与其支付大成本请律师来解决，还不如在事情发生之前就以较少的花费请律师来预防。的确，知道风险防范的企业家是有远见的企业家，知道评估风险、预防风险的律师是有创见、有风光的律师。第三部分法律风险评估的几个过程或者说几个步骤。

法律风险评估的特点是主动性、前瞻性、计划性和时效性，通过风险分析评估、风险控制管理、风险监控更新三个主要阶段进行法律风险评估。三个阶段既相互独立，又相互衔接、协调统一，共同构成科学的动态闭环运行体系。

1、风险分析评估

这是法律风险评估的第一阶段。风险分析评估的结果将直接决定法律风险的评估对象是否适当，控制手段是否适应。分析评估的范围主要包括：企业所在行业整体法律风险评价、企业外部法律环境的研究、企业内部治理结构和管理流程的调查，以及企业具体经营管理过程中存在的具体法律风险分析。其中重点内容是具体法律风险分析，包括对企业现有法律风险进行识别、归类、评分和分级排序。首先，要对企业进行全面深入的法律风险调查、研究以往案例，发现和识别企业面临的各方面法律风险，确定法律风险源，梳理详细的风险清单。结合企业自身实际，从经营活动主要涉及的法律主体和业务运营的不同方面出发，根据法律管理工作的不同方面，企业经营管理的特征和企业整体战略目标确定对风险的分类方法，对所发现的法律风险进行归类。也就是说主要是确定何种风险可能会对企业经营管理产生影响，并以明确的文档描述这些风险和其特性。风险识别一般来讲，是一个反复进行的过程，因为在法律高度发展的今天，法律风险识别已经不是一个简单的工作，而是需要专业配合的复杂工作，需要由企业管理成员、企业法务人员共同进行，以各种方式获得法律风险评估所需要的信息，这是基础和前提，然后将这些信息进行汇总，以尽可能地识别出项目可能存在的任何法律风险。

对法律风险进行分类和归纳是风险识别中常用的方法。风险分类应该是经过综合考虑而定义的，应当反映出项目所属行业或应用领域内的常见风险来源。例如下面的分类：项目的合同方面的风险，项目的法人治理结构、劳动和人力资源、知识产权和商业秘密保护方面的风险，项目的财务、账簿管理方面的风险等。然后进行法律风险分析，是评估已识别出风险的影响和可能性的过程。风险分析可以选择定性分析或定量分析方法，进一步确定已识别的风险对项目目标的影响，并根据其影响对风险进行排序，确定项目的关键风险项，并指导接下来的风险应对计划的制定。

2、项目的风险指数是一个有效的指标，表征整个项目的风险程度。该指标，是应用一个风险指数计算的数学模型，根据风险识别和风险分析的结果，计算得到一个量化的项目风险指数。通过应用项目风险指数，在项目选择和执行过程中，以量化的指标反映项目的风险，监控风险管理的绩效。同时该指标，也可以用于横向比较不同项目之间的风险程度。

3、法律风险应对计划是项目法律风险评估管理过程的第三步，主要

是针对项目的风险开发和制定一个风险应对的方案，目的是提高实现项目目标的机会。风险应对计划应结合现行法律法规及政策，在此范围之内，针对该风险的主要应对措施。

不同的法律风险有不同的解决方案，在法律风险评估中的风险解决方法不同于传统的法律风险服务中的风险解决。那种以个别法律风险为处臵对象的风险解决方法注重个别法律风险的处理实效，通常以改变行为方式等方法避免或降低法律风险。在大范围、整体性的法律风险视角下，解决法律风险的方法主要有四种：避免风险，降低风险，转移风险和保留风险。具体含义不再赘述。

应当注意到的是以上四步，并非按照既有顺序一项一项完成，也并非独立存在，这些工作应该是一个周而复始的循环过程，直到项目实施完毕。

2、风险控制管理

在第一阶段风险分析评估的基础上制定企业法律风险管理战略，它是企业处理法律风险的总体指导政策，包括风险控制原则和企业可承受度。按照风险管理战略的原则，对第一阶段进行风险分级调整。针对不同级别的法律风险，重点从风险预警和防范入手，制定出具体的风险控制措施，明确风险管理目标和时间表。进一步确定各类风险的预警机制，风险的化解措施和风险的补救方案，采用不同的手段和方法降低、转移和消灭风险，实现风险的事前防范、事中化解和事后补救。对于企业面临的最紧急、关键的、重大的风险，从制度、职责、人员和措施等方面明确处理程序，妥善处理法律风险，减少企业损失。

3、风险监控更新

法律风险监控主要是在企业经营管理的整个过程中，跟踪已识别的风险，监视残余风险和识别新的风险，确保项目风险应对计划的执行，评估风险应对措施对减低风险的有效性。风险监控是项目整个生命周期中的一种持续的过程，随着项目逐渐的推进，风险会不断变化，可能会有新的风险出现，也可能有预期的风险的消失。进行风险监控更新是法律风险控制的必要阶段，有助于保证机制的合理性和有效性。因此，对于风险分析和风险控制两个阶段的设计和效果，企业应定期对前两阶段的实施过程和结果进行监督、评价，并对其进行更新。要对风险防范机制架构的设计、风险防范机制所运用的方法,以及机制运行的效果进行整体评估，查找其中存在的问题和原因，研究改进方案，对下一个周期的风险分析评估和风险控制管理进行改进和调整。第四部分，说一下法律风险评估体系的主要内容

我们认为公司法律风险评估体系主要包括几个子项目：

1、公司治理结构；

2、公司合同风险防范体系；

3、公司知识产权保护体系；

4、公司人力资源法律保障体系；

5、公司重大重组项目风险防范体系；

6、公司法律风险预警机制；

7、公司法律风险救济机制；

8、公司法律培训；

9、公司法律风险评估报告。我挑了几个着重说一下：

（一）公司合同风险防范体系的评估

公司合同风险防范体系的首要目标在于有效防范合同纠纷，努力做到零诉讼，以有效降低公司经营风险，实现利益最大化。我们认为合同风险防范体系的评估需要做好以下几方面工作：

全面梳理公司的合同风险。从客户分类、业务分类、交易模式分类出发，综合考虑产业链风险、政策法规风险，对公司的合同进行全面梳理，明确从哪一角度出发更适合公司合同的法律风险分类管理。具体而言是：

一、常见合同法律风险

（一）合同订立中常见风险与防范；

（二）合同成立中的常见法律风险；

（三）合同的生效及风险；

（四）合同履行中的风险；

（五）合同变更、转让与终止中的法律风险；

（六）公司常见法律风险；同类企业合同常见风险分析；

（七）公司常见的合同程序性风险；

二、合同法律风险管理、防范

（一）公司合同管理分析：历史数据分析；公司合同诉讼分析；合同管理制度分析；

（二）合同主体管理：合同的签定机关、权限、范围和程序规定等；

（三）重要商业伙伴的信息收集；信誉、实力等相关信息；

（四）公司法务部门的权责；

（五）合同的起草和审核：合同的形式、起草、条款内容、审核、合同执行等；

（六）合同管理中人员培训、配臵；

（七）合同管理框架构造；债权债务管理；

（八）合同的保管和监督；合同档案保管、执行监督、情况汇报等问题；

（九）程序规定；签约程序；合同备案制度；

（十）责任总则；

第二，建构合同模板。在对公司不同类型的合同进行归纳总结的基础上，建立合同模板。合同模板的建构必须符合有效性、确定性、合理性、操作性、主动性原则。

第三，合同操作指引及风险提示。对合同模板的具体操作和操作过程中的法律风险进一步作出详细规范。

第四，合同流程管理。包括：签订前管理、签约管理、履行管理、凭证管理、预警管理、评审管理。第五，合同培训。

知识产权法律风险评估与防范

国际经济已经进入知识经济时代，如果说农业社会的最大资源是土地，工业社会的最大资源是有形资本的话，那么当今社会的最大资源就是知识产权。中国企业既面临难得的发展机遇，更面临着严峻的“知识产权危机”。业内人士认为，加强知识产权保护，防范知识产权法律风险迫在眉睫。

一、专利权法律风险防范 1.专利保护策略的咨询；

2.专利文献检索，专利监视和调查以及提供法律意见； 3.专利的申请和审查程序（发明、实用新型和外观设计）；

4.专利复审程序和无效宣告程序；

5.代理对专利复审委员会的复审决定和无效宣告决定不服而向人民法院提起诉讼；

6.专利侵权纠纷的诉讼和行政查处； 7.专利权的维持、许可和转让； 8.专利年金代付和提醒服务； 9.其他与专利有关的业务。

二、商标权法律风险防范 1.商标保护策略的咨询；

2.商标查询，商标监视和调查以及提供法律意见； 3.商标注册的申请和审查程序；

4.商标异议、复审及撤销注册不当的程序； 5.注册商标的续展和变更等事项

6.商标侵权纠纷的诉讼、行政查处和侵权打假； 7.商标权的许可和转让；

8.与商标或商号相关纠纷的谈判； 9.其他与商标有关的业务。

三、著作权法律风险防范： 1.提供法律咨询和顾问； 2.计算机软件登记；

3.著作权方面的诉讼和行政查处法； 4.其他与著作权有关的业务。

5.不侵犯他人知识产权保证书 6.保护企业秘密保证书 7.参加项目职工保证书

8.对他人商业秘密文件的内部保密制度 9.离职职工资料清退清单及保证书和调查书

四、其他相关知识产权法律业务： 1.代理集成电路布图设计的登记申请； 2.起草涉及知识产权的合同；

3.提供有关域名方面的法律咨询和域名登记； 4.提供植物新品种保护的咨询； 5.提供药品行政保护的咨询；

6.办理有关知识产权海关保护的事务； 7.代理知识产权合同纠纷的仲裁案件；

8.通过行政执法或司法途径实施其他知识产权保护； 9.代理其他有关知识产权保护的非诉事务 商业秘密保护中的法律风险评估

这是一个“细节决定成败”的时代，有时，一个商业秘密就可以左右企业的命运。商业秘密在自己手里是“王牌”，在对手手里就是“炸弹”。商业秘密，可能在老板的大脑里、公司的电脑里、一张打印纸的背面，甚至在垃圾筐里，随时都有泄露的可能。信息泄露的结果，轻则使公司蒙受损失，重则毁灭你的公司。防范商业秘密法律风险是当代企业家的必修课！

一、商业秘密的合同保护

1.企业保护商业秘密的制度和要求 2.合同保护与组织制度保护 3.与商业秘密接触人员的合同保护 4.竞业限制合同

二、其他保护措施

1.企业商业秘密保护的管理 2.企业商业秘密的社会化保护 3.技术咨询服务中的保密合同

4.技术转让和技术开发过程中的保密合同 5.计算机软件技术的商业秘密保护 6.缔约过程中的秘密保护 7.履约后的秘密保护约定

三、商业秘密纠纷处理

1.盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取的权利人的商业秘密； 2.披露、使用或者允许他人使用以上述手段取得的权利人的商业秘密；

3.违反保密合同协议的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人所有的商业秘密；

4.明知或者应当知道上述违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

5.与相关人员和岗位签定商业秘密保密协议

人力资源管理中的法律风险

一、劳动合同及法律风险

1、劳动合同的种类及法律风险

2、劳动合同的变更及法律风险

3、劳动合同解除及法律风险

4、劳动合同常见法律风险

二、劳动者社会保障及法律风险

1、劳动者的权利及法律风险

2、社会保险及法律风险

3、加班费及法律风险

三、劳动争议解决

1、明确劳动争议的性

2、明确劳动争议的处理程序

3、明确劳动争议的时效计算

4、保存证据

5、灵活运用谈判等非诉讼方式

（二）公司法律风险评估报告

我们认为，公司法律风险防范体系的建构是公司商业风险管理的长期方案和目标。公司法律风险随着公司外部的法律风险环境和公司内部商业战略的调整而不断的发生变化。公司的经营环境发生变化后，法律风险应当重新评估，公司法律风险防范体系也要做相应的调整。比如，今年公司法进行了大幅度的修改，很多原来适用的商业活动规则

都将发生变化，公司章程被提到相当重要的位臵。这时，本公司的公司治理结构、公司合同风险防范体系、公司重大重组项目风险防范体系、公司法律风险预警机制都要作出相应的调整。此外，公司外部产业链变化、公司内部商业战略调整、商业安排调整都将使公司法律风险发生变化。因此，公司有必要经常性地对公司法律风险进行评估。通过全面调查和梳理公司经营所涉的法律事项，并就公司商业安排制定出法律风险防范重点，提出防范预案。主要内容包括：尽职调查、风险披露、方案论证、预案设计等内容。张冬冬律师

2010年11月30日

张冬冬律师团队服务时间及保证

1、定期联络，主动服务——律师事务所每月与企业联络一次，视情况采取上门、电话、传真、邮件、短信等形式。

2、及时安排，有问必答——对于企业咨询的问题，律师事务所全部予以解答。重大疑难问题原则上一周内回复，视委托事项的紧急程度可予以调整，特事特办，不拖拉延误。

3、工作记录——一次一记，一事一记。

4、业务建档——一户一卷，一事一档。

5、工作报告——律师事务所定期向企业进行工作汇报，视情况按月/季/进行，一般在月/季/年末递交。

6、意见征询——定期向企业征求意见，每月一次，一般在每月底进

行。

（三）法律文本保证

1、信息往来书面化——凡是企业提供给我们的信息资料，无论是传真、信件、电子邮件还是其他书面或电子形式，凡有留存价值的，一律以书面形式保存，为企业独立建档；凡是我们为企业提供的法律咨询、法律建议或意见等法律文书，无论以何种形式递交，一律以书面的形式归档。做到双方往来的一切重大信息书面化，有据可查。

2、法律文本规范化——所有法律文书使用统一模板，格式齐全，措辞规范，内容完整。

3、文书往来规范化——实行法律文书的签收、送达、存档制度。

（四）服务质量保证

张冬冬律师团队由10名专业律师组成法律顾问团，常年为企业提供法律服务，确保服务质量。

律师的专业分工：公司设立、股权转让、合同、担保、知识产权、劳动争议处理、资信调查、项目融投资、商务谈判、工程招投标、改制/重组、上市、破产、对外贸易、银行/保险/证券、财务/税收、行政管制、诉讼/仲裁/调解、企业管理、人力资源等。

（五）保密义务及保证

我们在为企业服务过程中，自然会因工作需要获知企业尚未公开也不愿公开的有价值信息（包括商业秘密或其他秘密），根据法律和约定，我们有义务为企业的以上信息进行保密，保证做到：

1、为企业建立专门档案，按件整理，按归档，并对其进行严格 的内部保密管理。

2、在法律文书的打印或书写过程中，凡涉及企业的重要信息一律予以整理归档，对废弃不用的资料一律及时销毁。

3、对于在电脑磁盘或电子邮箱中留存的企业信息进行必要的密码控制，或及时予以删除。

4、对于知悉企业秘密的律师和工作人员，非因服务需要不得互相谈论该秘密，或将其告知第三人。

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第五篇：民法法律论1

民法法律论文(二) 法律对于财产关系的明确划分是个明智的做法，财产关系不象其他的法律关系，财产关系是个复杂而又烦琐的关系，对于财产的关系我们要花大量的时间去研究去讨论。

论婚前财产公证

随着经济的发展和社会的变革，婚前财产公证已成为一个前沿的话题，那么要想了解婚前财产公证，就必须从夫妻财产制说起。我国婚姻法规定,婚前财产属于夫或妻个人所有,但由于在婚姻关系存续期间,夫妻长期共同使用、消耗、变更上述财产，使如何认定婚前财产的范围和产权归属成为司法实践中最棘手的问题之

一、也是婚姻纠纷中双方经常争议的焦点。因此，公证的概念也随之而来，那么，什么叫婚前财产公证?它对社会以及人类带来了什么呢?

【关键词汇】：

婚前财产 婚后财产 感情 婚姻信任 离婚 婚姻纠纷

【正文】：

一 婚前财产公证的发展

(一)婚前财产公证的认识和认定

夫妻财产制，是指规定夫妻财产关系的法律制度，其内容包括各夫妻财产制的设立，变更与废止。夫妻婚前婚后财产的归属，管理，使用，收益，处分，以及家庭生活费用的负担，夫妻对外财产的责任，婚姻终止时的夫妻财产的清算和分割问题。这其中就包含着夫妻离婚时的财产清算分割问题，由此引发的婚姻纠纷也不少，因此，能防止此类纠纷的“夫妻财产公证”也随之产生，那么，什么叫“夫妻财产公证”呢?“夫妻财产公证”主要分为“婚前财产公证”和“婚后财产公证”两种形式。顾名思义，是指夫妻或者是未婚夫妻对双方婚前的个人财产或者是婚后共同财产的界定。既婚前财产公证是指公证机构依法对夫妻(未婚夫妻)双方就各自婚前财产和债务的范围和权利归属问题所达成的协议的真实性、合法性给予证明的活动。婚前财产公证有两种形式，一是未婚夫妻在结婚登记前达成协议,办理公证;一是夫妻双方在婚姻关系存续期间达成协议，办理公证。

(二)婚前财产公证的确立

过去，婚前财产公证对将要结婚的中国人来说是相当敏感的话题。新《婚姻法》出台，这部法律规定，结婚前，男女双方应当依法到公证机关对各自的财产、债务的范围、权利归属问题进行公证，经过公证的财产约定将会得到法律直接认可。办理“夫妻财产公证”，夫妻或未婚夫妻双方要亲自到公证处填写申请表，并提交双方的身份证明、夫妻财产协议书、财产的产权证明(如包括房产产权证、存单等)，以及其他的有关证明材料(如已婚夫妻的结婚证等)，至此，婚前财产公证才在法律中被确立。当然，法律中规定的是“应当”而不是“必须”，所以，财产是否要公证还是要看夫妻或恋人的态度，纯属自愿，法律上没有强迫之意。

二 婚前财产公证的不利因素

(一)婚前财产公证与爱情撞击

婚姻是基于双方在相爱，信任，之后产生一种亲情，而结婚只不过是一种形式，对两个关系的一个界定，没有实质含义。因此，婚前财产公证显得有点多余了。因此就没有婚前财产公证的必要了，如果两个人一直保持着恋爱关系，感情也一直很稳定，一起经历了风风雨雨的变迁，彼此非常尊重。且从浪漫的初恋、热恋到即将步入神圣的婚姻殿堂，是两个人在这些年来感情的积累，现在却要为了财产非分 清个你我，多少都有点伤害感情，而且对未来婚姻生活很有信心，所以婚姻不需要靠办理婚前财产公证来保障。当然，随着现代社会的变化快，很多的新的事物走进了我们的生活，现代人的爱情也变得越来越现实起来，也许，婚前的财产公证是为失败的爱情寻找一个庇护所，也是为个人的利益寻求一种保障，可是，如果说婚前财产公证是可以有效保障婚姻的话，那么爱情呢，爱情是否也需要婚前公证呢?因此，婚前财产公证面对着情与利的撞击，这在某种程度上也伤害着两个人的感情。所以，在这些方面多少让人无法接受。

(二)婚前财产公证与现实的撞击

每个人有其对婚姻的独特期望，有的人是因为相爱而结婚，有的人是因为家庭压力而结婚，也有的人是因为贪图对方的财产而结婚。婚前财产公证在某种程度上是对那些贪图财产的人提供了一个保护伞，而并不是为爱情提供保护伞!当然，婚前财产公证对婚姻观念造成了一定的冲击。婚前财产公证使越来越多的人在有了保护自己权利思想的同时也使本来现实的现代爱情和婚姻关系变得更现实，它提醒人们，爱情并不是理想化的，它并不能排斥对现实生活的关注。现实婚姻并不是那么理想，它不会象我们所期望的那样发展，婚前财产公证与我国传统美德之间发生的碰撞，以及婚前财产公证面对着现实的撞击!在这一点上必须有个好的把握，理智的对待，以免与我国的传统观念发生大的隔阂。

三 婚前财产公证的有利因素

从法律角度来看，婚前财产公证起到一个证据作用，以减少发生纠纷的可能。是否选择婚前财产公证，完全是个人的选择。随着社会的发展，由于婚姻财产引起的法律纠纷问题日趋上升，如何认定婚前财产的范围和产权归属成为司法实践中最棘手的问题之

一、也是婚姻纠纷中双方经常争议的焦点。所以，我国婚前财产约定协议公证是近几年来新开办的一项公证业务，它有助于明确婚前财产的数量、范围、价值和产权归属，是解决婚姻、财产纠纷的可靠的法律依据，对于稳定家庭关系和财产关系，预防婚姻纠纷，保护夫妻双方的合法权益，促进社会的安定团结收到了明显的社会效果。财产公证的程序是：当事人应当共同到有管辖权的公证处提出申请，填写公证申请表，并应当提交(1)申请人的身份证明;(2)协议书草稿(当事人书定协议有困难的，公证机关可以代为书写);(3)有关的产权证明，如个人所有房产的房产证;(4)其他有关的证明材料，如己婚夫妻的结婚证书等。总之，婚前财产公证在我国还是一个新鲜的的东西，在法律上，对于日趋上升的离婚现象他是一个理智的做法，有助于家庭的稳定，社会的发展。

四 未来的选择

今天的趋势将如何显示婚前财产公证在未来社会中的状况?让我们在看看发展的前景

随着社会在发展，在以后婚姻自由的国度以及人们思想的开放，相信离婚率将会不断提高，以及人们的生活水平也会不断提高，自己的个人财产也将会增多，像一些高档之类的财产，如汽车，房子，证券等将会增多，这就涉及到财产的归属问题，尤其在结婚以后，由于长期生活，消费等，将原本清晰的财产归属搞的模糊起来，一旦遇到离婚这个问题将是不可避免的会出现，因为法律规定离婚经济补偿应以“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有”为前提，换言之，夫妻双方不适用分别财产制度就不适用家务劳动补偿。而目前在我国夫妻约定实行分别财产制的数量仍然很少，据调查，城市居民中仅有2.7%，农村居民中仅有1.1%的夫妻有采取分别财产制的愿望，绝大多数夫妻认为，采取共同财产制有利于稳定家庭关系，巩固夫妻感情。所以将离婚时家务劳动补偿请求权仅限于夫妻约定实行分别财产制的当事人，所产生的一个直接后果就是极大地限制了这一救济制度的适用。另外，婚姻法对这一制度的规定流于泛泛，法官无从对家务劳动的价值做出合情合理、具有说服力的估价，因而往往采取保守的不积极的态度。所以，财产问题将会是一个长期存在的问题，不过我们相信随着法制的健全，人们淡薄的法律思想意识也逐渐会增强，人们将会理解和明白财产公证的好处，所以我们也有理由相信婚前财产公证将会受到广大群众的欢迎，在以后复杂的社会关系以及法制的不断完善下，财产公证也会在法律中找到合适于自己的位置。

结束语：

法律对于财产关系的明确划分是个明智的做法，财产关系不象其他的法律关系，财产关系是个复杂而又烦琐的关系，对于财产的关系我们要花大量的时间去研究去讨论，象婚前财产的公证更应该有明文的规定，这样就会减少现实社会中有关财产纠纷引起的当事人反目成仇的事，也会减少司法实践中由于找不到有关法律规定作为依据而引起的尴尬现象。总之，加大婚前财产公证的力度是必然的，对于社会只有好处，它的发展，健全，将会促进社会健康的发展。

【参考文献】：

杨大文《婚姻家庭法》第二版 中国人民出版社

周冰等译 《当代社会问题》第四版 华夏出版社 2003年1月第二次印刷

《中国妇女报》，修订婚姻法民意调查，2000年5月27日

李银河、马忆南主编《婚姻法修改论争》，光明日报出版社

杨立新，《离婚过错损害赔偿的法律适用》，检察日报，杨立新：《新版精神损害赔偿》，国际文化出版公司2002年版。

魏振瀛：《民法》北京大学出版社 高等教育出版社