法律文化论（共5篇）

第一篇：法律文化论

解国臣

【内容提要】本文从历史与现实的分析中得出结论，法律的生命是指法律能为社会所实践。又从文化及法律与文化的关系的分析中得出结论，法律要具有强大的生命必须有文化的支持，即法律要深植于文化之中。接着又对法律规避进行分析，指出法律规避的现象其实是文化与文化之间的冲突。而在现实中，创造传统是使法律具有生命力的有效途径。

【关键词】法律的生命 文化 法律文化 法律规避 传统 传统的创造

一、法律的生命

斯芬克斯之迷埋藏在人类及其所有的创造物之中。

“人类选择了法律，便崇尚法律。”①可是法律的创制者们却发现他们的法律总是让他们失望，而善良的老百姓们却总是处在痛苦的高压中。在结束野心勃勃的战争之后，赢政开始自信的制定法律，并且踌躇满志的要使秦王朝万世一系。几十年后，他的敌人发现，赢政的失败，正是由于他所制定的法律，他所创立的王朝连同战马和剑戟都淹没在历史的尘土之后。可令汉王朝的儒者们不解的是何以赢政的祖辈们如此成功？斯芬克斯之迷的又一面？！从悠古的历史积淀中我们发现：法律是有生命的。法律的生命同文化的生命一样源自于人的生命。当我们在论述法的生命的时候我们是从另一个角度讲述人的生命！

所谓法的生命，首先应该是法律能够为社会所实践。换句话说，即是法律体现了社会。因为法律是现实理性，是法律的创制主体对社会的理解，用法的形式设定的一个完整的基本的社会秩序，并希望能够在社会发生纠纷时为其提供一套标准和制度以维持正常的秩序。然而正是因为如此，才使得法律于法律之间有了区别，其生命力是强盛的还是短暂的？法律是理性还使得法律的创制主体希望借助法实现一定的社会和政治目的，法律还应承担一定的功能。因此，法的生命还应体现在实现这些功能上，其中之一便是社会变革。

当今中国学术界存在着“法律移植论”与“本土资源论”之争，构成了中国法律理论中的一个核心问题，前者主张将西方法律传统中有益的东西经由立法而纳入中国法律制度中，而后者主张将中国各种传统中有益的资源经由立法而容入中国当下的法律制度之中。②事实上，无论是“移植”西方法律传统，还是发掘“本土”资源，其目的都是想赋予法律以更强大的生命力，使其承载中国在法治之路进程中的理想。

然而无论是“法律移植论”还是“本土资源论”，似乎是只要法律具有一些资源，就会自然使其具有强大的生命力。果真如此吗？

二、文化的概念

我相信法律的生命力必须从文化上来理解,因为法从一定意义上来说从属于文化；文化为法的产生和发展提供了场景和条件。然而什么是文化呢？

关于文化的最经典的定义是爱德华·泰勒在1871年所下的，他在其《原始文化》一书中指出：“文化与文明，就其广泛的民族学意义来讲，是一个复合的整体，包括知识、信仰、艺术、道德、法律、风俗以及作为一个社会成员的人所习得的其他一切能力和习惯。”①这一对文化的较早的界定的确对许多人关于文化的理解产生过很大的影响，并且这种影响至今还存在。可是我们不得不指出其中的不足，最大的不足就是他将文化只限定在包括知识、信仰、艺术等精神领域，这些要素所组成的一个复杂的整体就是文化。后来的学者对这一理论的批判主要就集中在这一点上。

然而，无论文化包括那些要素，它首先是作为一种“生存方式”而对我们有意义。“美国的人类学家所用的文化一词．．．．．．是指整个人类环境中由人所创造的那些方面，既包括有形的也包括无形的。所谓‘一种文化’，它指的是某个人类群独特的生活方式，它们整套的‘生存样式’”。②而作为生存方式，文化首先提供给我们的是一整套生活习惯和能力，使我们得以生存于既定的社会中；其次是一种世界观，使我们按照既定的模式去看待社会，理解社会。虽然这一种世界观是在人类群体从事生产和社会生活的过程中产生的，并且是其反映；但它具有一定的独立性，并且决定着这一群体中的个体的行为，包括对法律及其制度的态度和法律生活。一套完整的文化还应包括一套工具和制度，这是文化运行所必不可少的。

“我主张文化的概念……本质上是符号性的。……人是一种悬挂在由它自己织成的意义之网中的动物，而我所谓的文化就是这些意义之网。”③且不论这一论断是否正确，但它确实道出了文化的一个特征，即符号性，隐藏于人类群体生活中的文化的确无时无刻不向人们传达意义，“由历史传递的，体现在象征符号中的意义模式，它是由各种象征性形式表达的概念系统，人们借助这些系统来交流、维持并发展有关生活的知识以及对待生活的态度。”④文化的符号性产生的第一个结果是文化的濡化过程，即文化的习得过程。这一过程有两方面得含义：它是人类群体中的个体接受文化并成为群体中得一员得过程，又是文化以传统的形式得以延续和发展得基础。第二个结果是当两种文化接触时使不同文化之间的交流的产生得以可能，相反的情况——文化冲突——也可能发生。

文化的另一个特征是其系统性。虽然文化总是通过群体中的每个个体的行为表现出来，但它决不是个人的所有物，而是一种社会存在。文化是一种靠各种具有内在关联性的元素组织起来的相对自足的复杂整体。系统性首先表明的是文化具有结构，再这个结构中，各种不同的元素具有不同的地位，发挥着不同的作用。各种元素之间的关系正是系统性的第二重含义，各种元素之间相互作用，这种作用是自组的，构成一个整体，这个整体是和谐的，以至于它对于异质的外来物最初都采取排斥的态度。

文化的符号性与系统性的逻辑必然结果是规范性。文化并不是静止的，而是不停的运转，这使文化产生了一种社会力量。依据这一力量，任何与其不一致不协调的行为或事物都被认为是不适当的，要将其纠正；如果纠正不成功的话，则将其排斥在自身之外，“那就意味着，你不仅从村中消失，而且从人类中消失。……

他们都认为是你遗弃了他们。”⑤文化的规范性是其系统性的最有效的保证。

文化基本上是一个复杂但五彩缤芬的人类的创造物，其特点并不是上述几点就能表述清楚的，但这足以让我们理解文化和法律之间的关系。对于这样一个文化的概念来说，文化不在是单纯的社会规范，而是包含着有更广阔的背景和意义的文化系统的一个部分。那么这样的一个法律的概念究竟该如何理解呢？

三、法律与文化

文化的概念扑朔迷离导致关于法律文化的概念也难以把握，甚至有人根本否认法律文化这一术语。但无论如何，我们都无法否认法律是一种文化现象，法律与文化有着紧密的联系。

“法律就是地方性知识：地方在此不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色，即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。”①所谓地方性知识是指建立在整个文化的背景之上的关于法律的认识。如何理解呢？我们可以从具体的例子中发现他们之间的联系。

因果报应和灵魂再生不仅是印度宗教教义的基础，而且深入到印度人的观念的最深处，构成他们看待世界和人生的基点。雅利安人的入侵带来了直到今天依然是构成印度社会基本结构的种姓制度，使得达罗庇荼人成为贱民，处于社会的最底层，是不可接触的人：他们不得参加宗教仪式，也没有其征服者享有的种种社会特权，居住在与世隔离的村庄或城镇外面的住房里，他们必须非常小心的避免玷污各种姓的成员，直到近代，每当他们走出自己的住处或村庄时，就必须敲打一对竹板，警告他人，他们正在走近。这种社会地位使得他们在心理上受到严重的创伤，他们相信因果报应，即每个人在现世中的地位是由其前世的行为决定的。因此，“贱民们应由于他们过去的罪孽而对他们现在的苦境负责。”②由于这些观念相对与雅利安人来说是先进的，并且是可利用的，因此，它们成为整个印度的观念。③

因此，印度的哲学起源于对苦难的关注，然而它们又提供了逃脱苦难的希望。佛教的四圣谛充分表达了印度哲学的这一立场：“人生有苦，苦皆有因，苦因可灭，灭因有道。”④然而，相对于现世的苦难来说，前世的行为是如此的遥远，以至于他们要抛弃所有的理智与经验，要“四大皆空”，方能感知到前世，感知到实在，感知到宇宙和神性的存在。因此，无论是精神中较低级的部分，如情感、知觉、经验、身体诸功能、言语等，还是精神中较高级的部分——理智——都构成了灵魂与实在之间的屏障的变异与分化。“……只有当灵魂从对各种变异的依恋中解放出来而与实在相联结，方才不会有苦，这时获得的乃是纯粹的、彻底的、无差别的生命。”⑤

因此，印度人解救苦难的方法是灵魂的进化。这种灵魂的进化又两个显著的特点。首先，这种进化指向的是dharma ,既我们通常说的“达摩”。要想理解它有一些困难，“因为它的问题，关键不在于因词义的多样性而需要把词义范围划分成许许多多的小类，而在于词的不确定性，它的词义范围无限延伸，几乎没有边界。”⑥就宗教意义来说，它不仅指弥漫于宇宙的最高精神——一个具备一切知识和知觉的生命体——婆罗门，而且指这样一个境界，教徒们通过修行，已经退出了感觉世界，摆脱了欲望和理性的束缚，为婆罗门所接受，从而跳出轮回，不再受苦。dharma 不仅是神，而且是神的王国。“在佛教的巴利语中，dharma被写成是dhamma,从此一角度看，它可以有并已经有了上千种的译法：‘正当’、‘真理’、‘必由之路’等”。①在沃尔泼勒·胡拉勒（Walpola Rahula）(一个佛教徒)看来，“在佛教术语中，没有一个词比dhamma有更广的含义……任何东西，宇宙之内的或宇宙之外的，好的或坏的，有条件的或无条件的，相对的或绝对的”。②要想进入神的王国，就必须按照神规定的道路前进。再这一意义上dharma又是教徒在修行时必须遵守的戒条。在传统的印度社会中，法律上的权利与义务被认为是同个人在社会秩序中的地位相联系的，而对在社会秩序中的地位的界定则是超验的，是由dharma界定的。

由此就构成了这种灵魂的进化的第二个特征，即每个人在这一道路上，都是各自进行，沿着属于自己的dharma前进，最终获得解救。因为每个人的“苦因”和dharma不同。“灵魂的发展是一种孤独的事业”。③也就是说社会所强加给人们的权利和义务是个别的和不统一的。每个人权利和义务都不相同，并且这些权利和义务没有明文记载，必须靠与dharma的超验接触才能得到。而在现实中，往往是婆罗门根据具体的情况确定的；因为婆罗门被认为是能与作为天神的婆罗门接触的人。（当然，这并不否认同一类的人有着相同的或相类似的dharma，比如婆罗门、刹帝利、与贱民之间，男人与女人之间。）

“dharma是这样一种事实，即存在着各种必须遵守的规则。dharma是秩序的原则，而不管那种秩序实际为何。……一种存在的dharma，既是他作为人类的特征，也是他作为个体的职责……。他可以拒绝履行他的职责，这也就否定了他的自然，但印度人把这种冲突视作不和自然规律的现象，是必须加以清除的……”④

履行这一职责的即是王。王被称为dharma捍卫者。因为王通常被认为是神的后裔，是凡间的dharma；“王的dharma在于捍卫dharma”。早在远古的印度，王的职责即被规定在法律中了，《摩奴法典》用了三章——占全书的1/4——的篇幅来记述这些职责。由此而进行的审判工作也是零散的和不统一的。而且这种捍卫dharma的方式是将事实解释为一系列的dharma，而把“应然”和“实然”相联结，即先确定当事人的dharma，再确定纠纷及其解决。

因此，我的结论是，法律的运行必须要有文化的支持。法律的生命深藏于文化之中。对于世界和社会秩序的看法决定了社会权力的分配，决定了社会制度的组织。法律的运行并不是国家单方的行为，我们宁愿将其看作是整个社会，包括个人、社会组织和国家机构按照各自对法律的理解和态度所进行的法律生活。在这个过程中，法律能否顺利运行，并不是由国家决定的，而是一个社会过程。对于社会来说，对法律的实践，不仅仅是惧怕国家强

制力的结果，也不仅仅是对于较好的行为后果的的期望的结果，而是这种法律能不能为社会所接受，融入社会；是这种法律所体现的价值取向是否与社会的价值取向一致。因此，法律的运行不仅仅是国家意志的实现，从更大的环境来说，也是文化的实现。

四、法律文化与法律规避

我们不能因此就说，一个文化圈内的法律系统是由这个文化圈中的人的观念决定的；但我们也不能否认，观念对于个体参与法律生活的影响。在一个文化单一的社会中，现实的法律与观念的法律总是一致的，并相互作用；这就是法律文化，即一个文化中的群体或个体依据其法律观念参与社会的法律生活。

现代世界的特征使我们在考虑法律文化时不得不将现实的法律与观念法律相分离，虽然法律文化是他们的结合体。因为现代的文化人类学家的辛勤告诉我们，现代社会是多元的，包括社会群体的多元与文化的多元。这种多元性造成了在一个政治统一的社会中，文化并不统一，法律文化往往也并不统一的结果。而这一结果中，作为现实法律的国家法与作为观念法律的民间法的不一致格外引人注目①。因为民间法是存在于社会生活之中的活的法律，本身既是一种实在秩序又是抽象的规则；而国家法在为社会实践之前，只是一种抽象的规则，并不具有实在秩序的意义；但国家法作为国家意志，它必须为社会所实践，而且又国家强制力作为保证，具有强制的人为的普适性。这种冲突的结果的法律表现即是法律规避，对国家法的规避。在具体的案件发生时，当事人往往面临着几种不同得法律行为方式的选择，是国家法还是其生活群体信其所是的民间法？当当事人选择了后者时，法律规避的现象就产生了。

站在国家的角度来看，也许法律规避②并不是一种明智的选择。因为它实际上违反了法律，随之而来的是要承担法律上的责任。但就当事人来说，由于其生活在这样的环境中，这种选择是合适的并且是可取的，他并不会笨到要选择于他最不利的行为方式。事实上这并不是国家法与民间法之间的冲突，而是这两种法律或许在价值取向上不同，或许在行为模式上不同，或是两种法律选择所要求的成本有差异。而造成这种区别的原因则是国家与社会的相对分离。③

国家虽然是由社会产生的，在国家建立之初，或许可以对社会生活产生强有力的控制。但国家及其统治机构毕竟不能参与政治领域以外的社会生活；而且在一个多元的社会中，作为国家法的制定者的国家所持有的理念也不同与社会，他们过多的考虑了政治因素；在现代社会中，他们都会参与一个以西方政治理念为核心的国际社会。而在社会，在民间，一般群体所持有的理念则要世俗得多，并且大多数都保持着传统特色。

这并不是说国家法与民间法就存在着绝对的分界。法律规避是在当事人明显了解两种不同的法律行为的情况下所作出的选择。这就表明国家法在很大程度上影响了当事人的选择。乐观主义者还可以说，当国家法所规定的行为方式，在当事人看来，比民间法所规定的行为方式更合理时，法律规避或许就不会再发生了。“……国家法是私了的基点，哪一方对国家的制定法了解得越多，越确定，他们再讨价还价的过程中就越处于有利的地位，他们就越能运用这些知识控制局面，操纵整个私了过程。”④在这一过程中，国家法则通过法律规避对当事人的法律观念造成或多或少的影响。

但对于国家法来说，其生命当然不能只有这么一点影响。只有当国家法在社会上运行，而没有法律规避的现象出现，成为为社会所实践的现实生活中的法律时，才能说它具有强大的生命力。但如何做到这一点呢？

五、传统的创造

在大多数人看来，传统总是与过去相联系，是属于已经消失的世界的一部分。激进的进步主义者认为，传统总是构成社会进步的障碍。事实上，这些都是对传统的偏见。构成传统内容的事物的确产生于过去，但他们存在于现在。传统总是指那些属于现在的事物，虽然是从过去代代相传延续至今的。

传统，一般说来，包括物质实体，包括人们对各种事物的信仰，关于人和事物的形象，也包括惯例和制度。“就人的行为所组成的惯例和制度而言，世代相传的并不是特定的具体的行动；这是不可能的。……可以世代相传的部分是行动所隐含或外显的泛型和关于行动的对象，以及要求、建议、控制、允许或禁止重新确立这些行动泛型的信仰。”①可以说，作为传统被继承下来的，是由无数代人共同创造的具有同一性的文化。传统是凝固的文化，文化借传统得以传承。

被现代人继承下来的被视作传统的哪部分文化并不总是与原形一模一样。我们在继承时都是根据当时的环境有选择的继承，有创造的继承。虽然濡化的过程都是强制性的，都是无选择的，但要成为事实则必须经过一个内化的过程，这个过程总是认识和实践的互动。也就是说，对过去文化的继承是要经过我们自身的实践，是一个再创造过程。在这个过程中，合理的将成为传统被继承下来，不合理的将被历史抛弃。但被继承的文化与过去的文化也并不会由于这一过程而被割裂，传统之所以成为传统，就在于其是“传承”而来，它与过去之间有着同一性。“一个可能有始终如一的法人资格、地域位置、名称、活动种类或活动方式，它的任何一代成员可能对其先形象有着始终如一的认识。”②传统的实质在于对过去的认同。

现代社会的变动性，现代科技的飞速发展，使得人们认为，变革是必须的，特别是在经济文化比较落后的国家和地区。于是我们的问题便是：变革如何面对传统？

传统对于我们的影响在于通过其传承的文化而影响我们的价值观、信仰和行为方式等等。这种影响是不可避免的，也是必须的。除了经验和理性之外，我们还能凭借什么憧景未来？在现代社会里，许多国家都希望通过变革以实现其政治理想，然而变革不能革掉某些传统，缺少文化和传统的变革只能是东施效颦。社会的变革只能是基于自身的内化。无论是对于传统的文化，还是对于外来的文化，或者是另外一些可能性的选择——所有这些，从价值观到行为模式，可能是一致的，也可能有区别，还可能根本冲突，但都不是问题的关键所在。我们基于理想而对社会所作出的变革，其最后目标必须有以下两个特点：首先，要从内到外保持一致性，价值观是基于社会生产和社会生活的价值

观，而社会生产和社会生活又渗透了这种价值观。其次，这种一致性必须在社会中有一定的普适性，我们并不抹杀亚文化或者边缘文化的存在，但具有普适性的社会主流文化的存在对于一个社会的进步是必须的。也就是说，我们变革的最后结果是创造一种新的文化，一套新的传统，而不管这其中包含传统文化的因素多一些还是外来文化多一些。我们需要的是属于我们自己的文化和传统。

对于法律来说，当其价值取向和运行方式为社会所接受时，也就形成了法律传统。法律生命的强盛就在于法律传统在整个社会范围内的确立。这就意味着这种法律（这里主要是指国家法）所体现的价值观是整个社会的价值观，而进行法律生活则成为社会上所有群体或个体的生活中不可或缺的一部分。这就好比吃饭时，我们会毫不犹豫地选择筷子，而不会考虑是用筷子呢还是用刀叉？当出现纠纷时，我们会毫不犹豫地诉诸法律，而不用考虑是请某位人物帮忙还是用武力解决？

六、结语

法律的复杂性源于人本身的复杂性，而在一个变革的时代里，在一个社会正在转型还没有形成成熟的文化的时候，这种复杂性就更为突出。

现代中国正处在这样一个时代里。这个时代开始于150多年前，中国人首次睁开眼看世界的时候；而新中国的诞生则创造了可能性，真正的创造性转变则是近二十年的事情。对于我们来说，传统的儒家文化根深蒂固，以无与伦比的力量渗透进我们每个人的思想与行动中；而共产党的统治为我们带来了另一种世界观，在经过毛泽东和邓小平的创造性发展后成为具有统治力量的世界观；而西方文明则从一百多年前开始，吸引了无数中国人，在改革开放的今天，正大量的涌入中国；而更多的人则是在各种文化的交织和碰撞中成长，他们在各种不同的文化选择中挣扎，正是他们在痛苦中创造着属于自己的文化。

同样的情况出现在社会的法律生活中。国家法以其占据统治地位而具有强制的普适性；但这种普适性却遗忘了某些地区和领域，或对其无能为力。在一些遥远的村落里，许多人也许一生都没有同国家法打过交道，他们过着属于自己的传统生活，所有的事情都由一套不同与国家法的传统风俗解决。而大多数乡村则在国家法与传统之间创造了另一套解决纠纷的办法，这是两种文化相冲突的结果，其表现形式则是上文所提到的法律规避。另外一些人则是传统官文化的忠实追随者，动则找领导或摆官威，他们强奸了遵纪守法的人们的善良，构成了国家法的最大威胁。但还有大量可以被称作希望的人们，他们在中国的法治之路上披荆斩棘。

而所有的问题的解决则有赖于出现新的属于中国的文化，而这又有赖于我们的努力创造。

参考书目：

1.梁治平编，《法律的文化解释》，三联书社1997年版。

2.邓正来著，《法律与立法二元观》，三联书社2000年版。

3.赵震江主编，《法律文化学》，北京大学出版社1998年版。

4.苏力著，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1999年版。

5.刘作翔著，《法律文化理论》，商务印书馆1999年版。

6.刘伟著，《文化：一个斯芬克斯之迷》，人民出版社1988年版。

7.武树臣等著，《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版。

8.夏建中著，《文化人类学理论学派》，中国人民大学出版社1997年版。

9.〖美〗博登海默著，邓正来译，《法理学—法律哲学及法律方法》，中国政法大学出版社1999年版。

10.〖美〗菲利普·巴格比著，夏克、李天纲、陈江岚译，《文化：历史的投影》上海人民出版社1987年版。

11.〖美〗E· 西尔斯著，傅铿、吕乐译，《论传统》上海人民出版社1991年版。

12．〖美〗昂格尔著，吴玉章、周汉华译，《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版。

13．〖美〗斯塔夫里阿诺斯著，吴象婴、梁赤民译，《全球通史》，上海社会科学出版社1999年版。

① 邓正来著，《<法理学—法律哲学与法律方法>序》，中国政法大学出版社1999年版，第2页。

② 邓正来著，《法律与立法二元观》，三联出版社2000年版，第1、2页。

① 夏建中著，《文化人类学理论学派》，中国人民大学出版社1997年版，第20页。

②[美]克鲁克洪等著，《文化与个人》，转引自刘作翔著《法律文化理论》，商务印书馆1999年版，第15页。

③转引自林同奇：“格尔茨的‘深度描绘’与文化观”，载《中国社会科学》，1989年第2期，第168页。

④转引自林同奇：“格尔茨的‘深度描绘’与文化观”，载《中国社会科学》，1989年第2期，第168页。

⑤克利福德·吉尔兹著，《地方性知识：事实与法律的比较透视》，见梁治平主编《法律的文化解释》第85、86页。

①克利福德·吉尔兹著，《地方性知识：事实与法律的比较透视》，见梁治平主编《法律的文化解释》第126页。

② 斯塔夫里阿诺斯著，吴象婴、梁赤民译，《全球通史》，上海社会科学出版社2000年版第257—258页。

③ 同上，第260页。

④ 格雷·多西著，梁治平译，《法律哲学和社会哲学的世界立场》，见梁治平编《法律的文化解释》，三联书社1997年版，第245页。

⑤ 同上第246页。

⑥克利福德·吉尔兹著，邓正来译，《地方性知识：事实与法律的比较透视》，见梁治平编《法律的文化解释》，三联书社1997年版，第109页。

① 同上。

② 同前页著①

③ 同前页注④，第246页。

④ 同前页注⑥，第111页。

① 在这里，民间法是作为与国家法相对应的提法，但事实上民间法也是多元的，一个由不同的法律观念和纠纷解决方式组合而成的复合整体。

② “法律规避”这个词其实并不具有对象性，它可以是对国家法的规避，也可以是对民间法的规避，本文如非特指，皆是对国家法的规避。

③ 昂格尔著，吴玉章、周汉华译，《现代社会中的法律》，中国政

法大学出版社1994年版，第52页。

④ 苏力著，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1999年版，第① E·西尔斯著，傅铿、吕乐译，《论传统》上海人民出版社1991年版，第16页。

② 同上第19页。

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第二篇：法律文化

中国法律文化概论论文

法律文化大写意

普法2班 王统 学号201200040093

【摘要】：法律文化是内化在法律思想、法律制度、法律设施以及人们的行为模式之中的，并在精神和原则上引导或者制约它们发展的一般观念和价值体系，是人类追求生活秩序化和社会正义性的本质表达。中国、经济和文化现实孕育的中国当前文化本质上仍然属于传统文化范畴，虽然它在维护社会稳定等方面发挥了积极作用，但它在整体上无法创生现代法治，许多方面甚至成为现代法治的反向力量。要实现中国文化的现代化，必须摒弃传统文化的阻滞因素，理性移植西方文化并加以本土化。

【关键词】：法律文化、中国法律文化、法治理念 西方法律文化、文化整合

引言

通过一个学期跟随武树臣老师的学习，使我进一步对中国法律文化有了一定的了解与认识，在课下我看了部分关于西方法律文化的书籍，特别是在当今社会现代化，法律文化现代化下，使我对中西法律文化的差异也形成了自己不成熟的看法。在这里，借用武老师《中国法律文化大写意》的书名，浅谈一下我眼中的“法律文化”。

一、文化与中国法律文化

“一个没有文化根基的民族是没有希望的.”国学大师南怀瑾曾多次意味深长地说:“没有自己的文化,一个民族就没有凝聚力,始终像一盘散沙.没有自己的文化,一个民族就没有创造力,只会跟在外国人后面模仿.没有自己的文化,一个民族就不会有自信心,也不可能得到外人的尊重.”诚然，一个没有文化的民族是没有根基的民族，一项没有文化的事业是没有根基的事业。当今时代，文化越来越成为民族凝聚力和创造力的重要源泉。科学推动发展，文化孕育希望。

中华文化源远流长，它影响着一代又一代的中国人。关于中华文化的起源，有学者考究是源于上古时代的名著《易经》。在很多人的眼里，《易经》只是一本卜卦算命测风水的迷信书籍。《易经》相传是周文王所著，其内容博大精深，从《易经》里我们可以得到深奥的哲学思想。易经讲究的是阴阳的调和和转化，有时候阴就是阳，阳就是阴。中国人最推崇“内方外圆”，这在易经里可以得到解释，那就是每个人都有着自己棱角分明的性格，但表现在外，却是一种趋附于人的圆润。那是一种人与人相互尊重的圆通，社会的和谐需要的就是这种圆通。所以内 中国法律文化概论论文

方外圆是中国人为人处世的最好方法，这也是一种传统文化的积淀，只有这样才能促进社会的和谐。

法律从来就是公共权力的核心部分，中国传统法律基于个体对群体的义务优先而发挥的抑制和处罚作用。法律必然是权利和义务的结合，法治的制度框架是由权利和义务双柱支撑的。当法律和文化相结合时，法律文化一词就”诞生”了。

中国法律文化是中国传统文化在法律实践领域的特殊表现形式，并成为中国传统文化的有机组成部分。它深深根植于中国传统文化的沃土中，不论在总体精神还是宏观样式上，都洋溢着中国传统文化的浓烈气息。

二、中国古代法律文化

中国传统法律文化是法律文化的重要组成部分,它在儒家思想的影响下,形成了“德”、“礼”为基石的法律理念。以“德”、“礼”为主导的中国传统法律文化更是对当代中国法制建设有着深远的影响。

中国古代文化的核心在于礼，提及古代法律文化最直接的观念就是“德主刑辅”、“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，但这并不是古代法律文化的全部。确切地说，由汉武帝尊儒术为始，成熟于唐代的《唐律疏议》，发展固化于元明清的高度概括和总结。源头在周公制礼，周公历经多次制周礼，形成一套完善的治理系统。

礼一开始就有义和制的区分，前者指精神层面的亲亲、尊尊（后来发展为忠孝节义），后者指“五礼（吉、嘉、宾、军、凶）”或“六礼”。此时的“礼”就是现在的“法”，因为其满足“法”的三大特征：规范性、国家意志性和国家强制性。法的产生和壮大是历史的必然。儒家重视礼义，法家重制度建设，各有侧重，而儒法在汉代的合流，根源在于两者起源的同一，是历史发展的螺旋上升而不是简单的反复。

礼与法的关系历来就被学界讨论，传统意义上的法不等同于现今意义上的法，仅指制度规范层面，而不当然包含法的学理学说，这一观点严复有明确的表述。中国有礼刑之分，以谓礼防未然，刑惩已失。而西人则谓凡著在方策，而以一国必从者通谓法典“，并进而指出西方法对应古代中国的不仅是刑律，更有理、礼、法、制之意，简言之，西方法既有制度规范又有学理学说之意，现代法理学对法的研究就是这样，而律在古代多指制度规范，法（确切说是律）的价值剥离为”礼（义）“，礼是中国古代法律追求的目标。

中国传统法律文化具有民刑有分、重刑轻民,礼法结合、以礼代法和行政监理司法的主要特点以及类推裁判、无讼是求、以法治吏等的特征。其形成主要受到生产方式、社会组织、政治模式和思想意识四个方面的影响,因而中国传统法律文化和西方法律文化在体系结构、价值取向和法律观念方面都有着明显的不同。

中国传统法律文化有诸多特征,它们使中华法系在世界法律体系中独树一帜,这些法律是由真正的中国人在漫长的历史中逐渐形成、发展并积淀起来的结晶,无讼是中国法律文化的显著特征之一,它具有独特魅力,显示了中国人与世不同的价值观念和思维方式,真正的中国人过的应该是“心灵”的生活,惟有从“心”的角度去体悟才能了解中国法律文化, 中国法律文化概论论文

三、中国法律文化现代化

文化现代化是现代化的一个基本要素，是构筑法治社会的前提和基础。改革开放二十多年以来，中国社会全面进入转型期。文化也随之经历了从传统向现代的较为明显变迁过程。这是一个从一元文化到多元文化不断冲突与整合，从义务本位到权利本位，从公法文化一枝独秀到公法文化与私法文化共同繁荣的过程。也是一个从单一强化政策文化到不断强化法治文化，从热衷于的工具性特征到认同的价值性特征的过程。

中国、经济和文化现实孕育的中国当前文化本质上仍然属于传统文化范畴，虽然它在维护社会稳定等方面发挥了积极作用，但它在整体上无法创生现代法治，许多方面甚至成为现代法治的反向力量。要实现中国文化的现代化，必须摒弃传统文化的阻滞因素，理性移植西方文化并加以本土化。我们不难发现，在法律文化变迁过程中的当代中国文化之保守和落后性并没有发生根本性变化，它在本质上仍然属于传统文化范畴，与现代文化差距仍然很大。文化现代化的实现是构筑现代社会法治大厦的前提和基石，理性分析制约和影响文化现代化的现实因素，科学构建文化现代化进程的理想模式，对“法治国家”的实现无疑具有深远意义。同时必须进一步深化改革扩大开放，实现经济市场化和民主化，营造市民社会；公平立法，严格守法，公正司法，树立信仰；强化法制和普法宣传工作。

四、西方法律文化

西方的法律文化是建立在高度的程序性、公正性、民主性和法治性的理性基础上的，不论是大陆法系还是英美法系的司法框架，都极为严密、成熟和规范，整个社会学法、守法和用法的观念深入人心，法治氛围浓厚。

西方国家经历了宗教文化、哲学文化、科学文化和文学文化几个发展阶段。它是一个由崇高到低俗,由理想到现实的过程。西方文化有三大源头: 一是希腊文化的人文和科学精神。它是对自然、社会及人类思维的科学的理性抽象,是力图建立公理化的演绎系统的尝试。二是罗马文化的政治和法律传统。西方的法律制度以法律保障自由、独立人格和公民的合法权利正式植根于罗马文化的土壤中。三是希伯莱文化的宗教意识。视《圣经》为金科玉律,信仰上帝,注重来世。西方文化的发展经历了两千多年的历史,它是一个注重实证,追求理性的文化。其核心是:实证科学,宗教精神,以个人自由为重心,尊重人的尊严和价值,民主制度。其特点是外向、超越、富有挑战性。

西方独特而深厚的文化底蕴对于建立如此理性而发达的法律体系功不可没。随着资本主义生产关系的萌芽，欧洲中世纪的“文艺复兴”运动，产生了一大批资本主义的启蒙思想家，但丁、卢梭等启蒙思想家冲破欧洲宗教势力的束缚，提出了“自由、博爱、平等”和“天赋人权”等主张，在思想文化领域展开了一场声势浩大、影响深远的资产阶级的文艺复兴运动，从而拉开了资产阶级革命的序幕。然而，中国法律文化概论论文

是什么力量催生了“文化复兴”运动呢？其实，资本主义生产关系是有着密切的关系的。市场经济是培育民主、权利、法治等先进司法理念的最好土壤，资本主义生产关系在市场经济条件下，契约、法治观念深入人心，市场主体要求保护其自身的合法权益，要求建立自由、平等、有序的竞争机制。可以说，资本主义赖以生存的市场经济是西方法治建设最坚实的基石。

五、比较视野中的中西法律文化

相比较中西方的法律文化，其共同点在于都体现出对公平、正义的追求，也都体现了刑法的惩罚性功能，都把惩恶扬善、刚直严正和稳定社会作为自己的价值追求。但同时由于人类的发展,形成了各种不同的生活方式、思维方式、社交方式以及看待问题的不同态度、价值观和行为惯例,从而形成了不同的法律文化。不同法律文化背景的人们的说话方式或习惯不尽相同,各自有不同的社会规约或习惯。

传统中国的法的观念主要以“刑”为核心和内容，因此，在传统上，中国人往往习惯于把刑、律、法等同起来，以为法即是刑法。这种观念源于中国古代法的特殊形成，并在以后的发展中得到加强。刑与暴力相联系，而且最初主要是针对异族的，后逐渐转化和扩大到在性质上类于异族的所有违犯礼教的人。刑归根到底是一种血缘集团性的压迫法，并长期局限在血缘范围内。西方法的观念主要以权利为轴心，这是因为古希腊、古罗马国家法始于平民与贵族的冲突，在某种意义上说，它们是社会妥协的结果。

传统中国法律文化是一个带有封闭性的体系，而代表西方法律文化的大陆和英美两大法系是开放性的。这种不同的结构形态是由它们所属的社会机制所决定的，并随着社会本身而变化。传统中国的法律学术主要表现为对法律进行注解的律学，缺乏西方那种围绕正义而展开的具有批判功能的法学。“律学”与“法学”虽然只有一字之别，但它是两种形态的法律文化的反映。

西方个人主义思潮必然导致民主的诞生，完善的民主又是法律得以被遵循的前提。卢梭社会契约论核心正在此。我们信仰君权神授，信封道德教化而不是法律惩戒，必然道德泛化法律退让。法律的出发点就是人性本恶，我们显然一直接受不同信念。在跨法律意文化交际过程中,如果一方或双方对另一方的社会文化传统缺乏了解,忽视这些差异,就会出现不恰当的言行,或错误地评价对方,以不恰当的方式与对方交际,产生交际障碍,造成双方的误解。中国和西方国家的历史发展不同,决定了中西方文化具有不同的内涵。中国法律文化概论论文

六、总结

每一种文化都有其特定的法律，而每一种特定的法律也都有其特定的文化。法律文化作为文化整体下的子系统，从最狭义的定义看，是一系列行为、风俗中所含的稳定的观念、心态。法律文化既是一种用文化的眼光认识法律的思维方式和研究方法，也是一种具有实体内容和对象化的文化结构，并且这两个方面是互相联系着的。

文化是在比较中产生的，如果没有西方法律文化的存在，也就不会有东方文化，中国法律文化的对称。随着着中国对外开放程度的不断深入,中国正在走向世界,世界也正在关注着中国。在今后的几十年中,跨国域、跨民族、跨文化的经济交往和社会交往将会与日俱增,中西方文化的交流达到前所未有的频繁程度。

我们应该承认，同为人类文化组成部分的中西法律文化存在差异与冲突的同时，也有相似、相近、相通之处。只有继承我们优秀的传统法律文化，同时移植西方符合我国国情的法律文化，才能促进我国法律文化的现代化，构成世界范围内的法律文化大写意。中国法律文化概论论文

中国法律文化概论

论文

标

题：

法律文化大写意

学

院：

法 学 院

班

级：

2012 级普法（2）班

姓

名：

王

统

学

号：

201200040093

指导教师：

武树臣

日期：2013年12月9日

第三篇：法律文化

礼

在传统中国，“礼”是一个含义广泛、内容复杂，包容量极大的概念。从“礼”的字义考察，“礼”字的古体字最早见于甲骨文，本指祭神之器具，尚无规则、制度的含义。后来引申为祭神祭祖的仪式，所谓“礼，履也，所以事神致福也。”这种表现为原始习惯的礼，从而有了行为规则的意义，并与神权、族权相联系。

其次，随着父系家长制的宗族演变为奴隶制的国家，祭祀和军事活动成为“国之大事”，以祭仪为中心的习惯准则遂具有政治制度和国家规范的性质。

再次，春秋之后，虽然随着周礼的分崩离析，作为一种社会现象和文化内涵的“礼”，其含义发生了一定的变化。如这时的“礼”，已经不是专指礼节仪式这种狭义上的“礼”，“仪”与“礼”相分离。

中国号称是“礼仪之邦”，中国传统社会往往被称为“礼法社会”，毫无疑问，“礼”对中国历史文化而言，其地位及意义都是举足轻重的。礼是传统中国的一种基本的社会现象，是中国传统文化的核心，也是法文化的主要构成部分，与中国传统法律文化亦有着密切联系。

礼与法，是两种性质不同，但又紧密地联系在一起的社会现象。“礼法结合”并不是一种偶然的现象，它是中国封建社会历史条件，经济关系以及阶级力量对比关系的必然产物，也是中国封建统治者将本阶级的意志上升为国家意志的基本途径。

首先，“礼”的纲要构成了法律的基本权利和义务关系。儒家把传统封建社会人与人之间的关系概括为“五伦”。而五伦中“三纲”为要。于是，“纲”被传统封建法律作为基本的社会关系加以调整。

其次，“礼”的教条成了法律定罪量刑的一般原则。“礼教”教条的制度化，对于巩固“三纲”，保护封建统治的基础起了很重要的作用，其中也有一些进步因素。

再次，礼是中国传统封建社会的根本大法。

德主刑辅 “德主刑辅”是传统儒家在刑法原则上坚持轻刑的思想主张，自汉以后一直是封建刑事立法的指导思想。具有悠久的历史，在中国历史长河中占有重要的位置。其核心就是主张“省刑法”、“以德去刑”，所以在治理国家上，把道德放在核心和首要地位，而法只是一种辅助手段，虽然这种主张在以法治国的理念下，应该遭到诟病，但其中蕴含的一些合理思想还是值得借鉴的。孔子的法律思想核心便是“德主刑辅”，即以“仁”为本的法制原则;“德”、“礼”教化的防范措施;宽猛相济的施刑办法;以身作则的示范作用。

孔子的法律思想对今天中国的法制建设仍将有借鉴意义。德主刑辅的主要思想包括：重视道德教化、主张宽猛相济、、提倡刑罚适中。孔子认为老百姓有过失，是由于居上位的人对他们没有施行教化或者实行不彻底的缘故，他把“不教而杀”斥之为“虐”。由于孔子重视教化的作用，所以他反对“不教而杀”。孔子并不否认刑杀的必要性。“宽以济猛，猛以济宽，政是以和”。这表名孔子并不是只讲礼德，而不要刑罚，而是主张德与刑交替使用。从中庸哲学的角度出发，孔子主张用刑要适中，他说：“礼乐不兴，则刑法不中，刑法不中，则民无所措手足。”意在强调断狱用刑都要合乎中道，要公平正直，不枉不纵。

德治与法治并举符合社会意识形态发挥作用的客观规律。法律和道德都是社会意识形态，属于上层建筑，只有二者的相互影响比较密切，才能使其发挥作用。法律的遵守离不开广大社会成员在道德价值上普遍的认同和接受。

它在历史上成为人们反抗昏君和暴政的理论武器，历代进步的思想家，政治家以儒家省刑法、慎刑滥杀，反对暴政等思想主张，来抨击统治者的昏庸残暴，反对用繁法严刑去对待人民，在客观上，它比法家的严刑峻法主张多少有利于被压迫者的生存与斗争。

同时，德主刑辅也有利于社会的和谐和预防犯罪。

道家法律思想

在中国历史发展的不同阶段,传统的法律思想表现出不同的历史特性,道家的法律思想是春秋战国至西汉时期统治者在治国理政中所形成的一种法律思想.在中国法律思想史上,老子第一次提出了“道法自然”的自然法观点,他认为“道”是宇宙的本体,主宰着天地万物,普遍而无私,并且有自己的运行规律,不受任何人的意志影响。与礼、法相比,“道”是最高的原则。统治者只有顺应自然,按照自 然

法则办事,才符合“道”的精神;统治者只有“惟道是从”,才能保持自己的统治.老子之道,乃宇宙中自然之道,上古流传迄今之逋也,它究天人之际,察万物之情,通古今之变,应人生之事,证大道之真.是世人修真成圣之道。

老子论及法律的思想内容主要体现在他对“道”的说教之中。老子认为“道可 道,非常道”。故“天地之道”无所不在,无往不胜,道法自然,上善若水,天长地久,无 为而治;以柔克刚,柔弱胜刚强,尊道贵德以百姓之心为心,天下之至柔,驰骋于天下 之至坚;以正治邦,以奇用兵,班无事取天下;“天网恢恢.疏而不失”,只有“惟道是 从”,才能达到“无为而治”的境界,总之,老子法律思想的内容主要体现在以下二个方面,一是从“天人合一,法本自然,无为而治,唯道”来阐述道家法律思想的基本观点;二是展开对礼法的批判。道家思想以其独特的宇宙、社会和人生领悟,在哲学思想上呈现出永恒的价值与生命力。跌宕多姿的道家思想绵延不

息。源远流长.是东方文明的重要基因,《老子》一书是人类文明智慧的源头括水。我们要重视对老子的研究，和与无讼

自古以来，中国的学者的文化追求和中国政治的最高追求，无一不是一直在追求“和”的最高境界。第一次学到什么是和谐社会，应该是《礼记》中的一篇文章，解释了什么是和谐社会，是全社会共同追求的一个理想境界。后来在学高中历史和政治中，老师无一不提到了，古代所崇尚的大同社会，即我们现在的共产党追求的最高的政治境界，也就是我们通常左说的共产主义的境界。

“和”文化传播最具有代表性的思想家便是中国儒家思想的代表人物孔子。在很多年以前，我读到了于丹的著作----《论语心得》。其中于丹提到的《论语》中的一句经典，“君子和而不同，小人同而不和”。这句话虽然只是描述的是为人处世，而没有涉及更为宽广一个国家的政治层面的内容。但是也是异曲同工的。于丹对于这句话的解释也令我印象深刻。在《论语》中，君子一次出现的次数超过百次，在这部一万余字的经典中，这一个比例是相当高的。而孔子认为，能够称之为君子的人，是极少的，需要达到极高的道德境界，而“和”便是其中之一。孔子认为，真正的君子是能够在一个群体中，服从大家的意见，即使自己有着不同的意见，但是会求同存异，为了追求共同的利益而共同努力，这一思想，也在我国历史上的外交中，得到了极大地运用，也成为了各国处理外交事务的基本准则。但是小人则不同，他们表面上服从了群体的意见，可是背后反对群体的决定，还会背地里说坏话。

而“和”的思想在法律上的最高理想追求，便是达到一种“无讼”的境界。古代的思想家们很早便意识到了法律存在的意义，最终目的不是要惩治坏人，而是要整治社会秩序，而使社会最终达到没有违法事件发生的程度。这一思想最早也是由孔子提出的，在《论语·颜渊》中，子曰：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”意思是说，我断案的结果和别人没有什么不同，而目的是在于使人们不争讼。这一个思想在民间从古至今，在法律案件上都极大地影响了乡民们的行为，无讼的思想，让大家更愿意用道德的手段去解决问题，只要是能不用法律武器解决的问题，就先用道德的武器去衡量。有的学者认为，无讼的思想有些扼杀了人们维护自身合法利益的权利，认为倘若个人的权利受到了威胁和损害，就应当采取正当的手段去捍卫个人的权利。法律无疑使一个最为合法的武器。但是我认为，这样的思想是儒家思想千年传承的结果，也在一定程度上减少了很多冤假错案的发生，还减轻了司法程序的负担，提高了工作的效率。而这正是中国传统文化中一直以来的人治思想。和西方法治的思想有很大的不同。

中国博大精深的文化，总结而言，其最终的目的是实现一个“和”的社会，而古人在法律上的最高追求便是达到无讼的境地。“和”与法律文化有着很深的关联，值得我们去继续学习和探究。

“天人合一”是中国传统文化的哲学基础,倡导天地万物之间的和谐之美,包括人与自然的和谐,人与人的和谐。而诉讼便是对这种和谐的破坏,因为“讼则终凶”(《易经》)。)在社会关系的领域,中国古代的和谐观念演化为一个具体的原则,那就是“无讼”。这种观念认为一个理想的社会是一个没有讼争的静态社会.因此,法律的存在实在是因为不得已而求其次。人们真正的目的在于最终消灭法律,实现“无讼”社会的理想。可见,“无讼”不过是古代和谐社会在司法上的要求和反映,或者说,“无讼”是和谐在司法上的一个转用词,他们的意蕴和旨趣是一致的。于是,中国古代社会当人与人之间、人与社会之间产生冲突和对立时,人与人之间出现权利义务争端时,“和为贵”便作为解决争端的原则受到人们的信仰和推崇.在先秦诸子的学说中,几乎都是主张“无讼”的。即使是主张法治的法家,大力提倡“以刑去刑”,但它所追求的终极目标也并不是刑杀而仍然是“无讼”的境界。如商鞅认为:“行刑,重其轻者,轻者不至,重者不来,此谓以刑去刑。”

第四篇：论中国法治建设中的传统法律文化

摘要：中国传统法律文化是中国法治建设的重要本土资源，中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源。在利用传统法律文化时应注意鉴别，取其精华、去其糟粕，并应注意对传统法律文化的改造。

关键词：法治建设、传统法律文化、本土资源

世纪初的中国正在进行着一场深刻的法治现代化革命，“依法治国，建设社会主义法治国家”已成为新世纪我国的治国方略和宪政目标，在这场法治现代化进程中，如何看待中国传统法律文化？法治现代化进程中是否必须利用传统法律文化以及如何利用传统法律文化？传统法律文化在法治现代化进程中的地位究竟如何等等？这些问题都亟待解决，本文拟就以上诸问题谈一谈自己的看法。

一、对传统法律文化的总体认识

1．中国传统法律文化曾有过辉煌的历史。众所周知，作为世界四大文明古国之一的中国，有着悠久的文明史，古代中国人创造了先进的文化，“在近代以前时期的所有文明中，没有一个国家文明比中国更发达，更先进。”（1）在中国传统文化中，传统法律文化自成体系，其中古代法典编纂达到了很高的成就，“按照现代以前的任何标准来看，中国法典显然是自成一格的巨作，”（2）“有关正式的中国法律的文献不仅数量多，容易理解，而且其适用的时间，比所有现代国家法律的历史都更长久。”（3）至唐代，中国传统法律文化发展到了顶峰，对周边东亚诸国产生了深远的影响，形成了独具特色的中华法系。虽然到了近代，在列强坚船利炮的威逼下，中国被迫国门洞开，被强行拉入了世界体系范围，在欧风美雨面前，中华法系失去了昔日的光辉，竟沦为“落后”、“野蛮”的代名词。从晚清“新取”开始，中国开始了艰难的法治近代化的历程，从那时起，中国法治变革的参照物就是西方法律文化，西方法律文化成为法律移植的主要对象与评判法治变革成效的主要标准，中国传统法律文化备受冷落，沦为受批判乃至受攻击的对象。但是，正如马克思所指出的，“无论政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”（4）因此，“在法的问题上其实并无真理可言，每一个国家依照各自的传统自定制度如规范是适当的。”（5）对中国传统法律文化来说，它根植于古代中国农业社会，与当时的经济、政治和社会文化、思想相适应，有其存在的内在的合理性，那种单纯地以西方法律文化为标准来衡量中国传统法律文化，并且只注重二者的分野，并进而由此得出结论，说明中国传统法律文化的落后的观点是错误的。认识到这一点，才会使我们在对待传统法律文化上不至于妄自菲薄以致进而失去前进的勇气。

2．传统法律文化内容丰富，其中包含着很多优秀的成分。中国传统法律文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式、成文法、判例法共存及制定法与民间法并列的“混合法”模式、“无讼”价值观下节约成本的社会矛盾调解机制、“法不阿贵”、“刑无等级”的守法观念、司法中“亲亲相容隐”的人伦主义、“慎刑恤狱”的司法人道主义、“实质正义”的司法价值取向、法律的“集体主义本位”、“为政在人”的人治观、“亲民”的政治道德观、法律语言的简洁、司法人员的人文素养、古代行政立法、监察制度及廉政建设及历史上“变法”的经验等等，（6）这些都包含着符合现代法治的成分，经过改造，完全可以为当前的法治建设服务。

3．传统法律文化中缺乏现代化成分。中国传统法律文化虽然曾有过辉煌的历史，其中也包含着很多优秀的内容，但由于传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，与以商业文明为基础的西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化总体上呈现出“公法文化”的特征。（7）受“公法文化”的影响，中国是个具有悠久人治传统的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，本土资源中反法治的成分是主要的。传统法律文化反法治成分主要表现在，一方面中国古代历代统治者都奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，各地商业习惯不一，未形成统一的商法规则，反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。另一方面，在“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的封建极权统治下，人们恪守“君君、臣臣、父父、子子”的严格的等级观念，法律仅仅是统治者手中驭民的工具而已，难以形成现代法治所要求的民主、平等、自由、人权、私权神圣、权力制衡等观念。由于传统法律文化缺乏现代化成分，注定了在当前的这场以市场经济、民主政治为前提的法治现代化革命的进程中它无法扮演主要的角色。

二、中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源

1．中国传统法律文化中包含着许多先进的成分，例如前述的“礼法兼治”的社会综合治理模式，将法律建立在民族的伦理道德之上，通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。以礼行法，减少推行法的阻力，以礼明法，增强道德的约束力，在一定程度上可以弥补现代西方社会中法律与道德的紧张对立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。又如，“混合法”模式中的成文法、判例法共存集大陆法系成文法之严谨与英美法系判例法之灵活之长而避两者之短，而其中的制定法与民间法并列又可以弥补制定法之不足，在法律之外，通过其他社会规范来调节社会关系。“混合法”模式下的法律实践活动可以有效地弥补法律的漏洞，实现法律的妥当性价值，更好地稳定社会秩序。传统法律文化中这样的内容还有很多，它们都是我们当前法治现代化建设的现成的本土资源，西方学者庞德曾说过，中国在寻求“现代的”法律制度时不必放弃自己的遗产。（8）西方学者能有如此真知灼见，对于这些优秀的遗产，我们更没有理由不继承。

2．法治现代化进程中不能割裂历史传统。文化建设不是一项空中楼阁的事业，文化自身有历史延续性的特点，任何一国文化的发展都是在既有的历史文化的基础上进行的，今天的一切与历史传统都保持着千丝万缕的联系，文化的发展决不能割裂历史，不能完全摆脱传统。我们知道，英美文化非常注重对传统的借鉴。在英国，不论是普通法传统，还是衡平法传统，均是其法制长期发展的结果，而美国则主要继承了英国式的经验传统。这种对传统的尊重和继承对英美国家的稳定发展的绩效是明显的。对中国传统法律文化来说，传统法律文化陈陈相因，“在古代就获得了体系上的高度和谐与超常稳定，传统的法控制指令，潜入了中华民族的心理底层，它控制着新的法律体系的运转，使法律在社会实现过程中向既往的历史回复，”（9）因此，“那种认为中国传统的法律已随着旧制度废弃而无效了的观点是天真的。”（10）但是，自近代以来，传统法律文化却命运多舛。中国近代以来的法制变革不是依靠内部因素促成的，而是迫于西方的压力，针对外部的刺激所产生的回应，采取的是自上而下的“政府推进型”模式，其中从体制到话语都是西方式的，传统法律文化往往被忽略乃至抛弃。影响至今，当前我国立法工作中仍在单纯地强调立法的超前与速度、规模，盲目迷信立法手段，在制定和移植外来法律时往往割裂了历史传统和现实，使一些匆匆出台的法律、法规难以渗透到社会生活的实际领域，难以被民众认同、消化、吸收，从而最后竟变成一纸空文。这一切正应验了学者公丕祥所指出的“缺乏时代相传的民族文化心理的支持与认同，无论现行社会秩序受到现行法律规则怎样强化，它也是脆弱不稳定的”论断。（11）

3．移植的法律必须经过一个“本土化”的过程。任何外来文化进入一个国家之后都必须经过一个“本土化”的过程才能被消化、吸收，从历史上看，中国对印度佛教的改造，日本、韩国对从中国传入的儒家文化、佛教、道教的改造都经历了一个相当长的过程。这种改造是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程，如果没有这个过程，一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。对于法律文化的移植来说，也同样如此。美国学者格伦顿等人认为，如果不经过“本土化”的过程，法律便不可能被移植，他们指出，“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现，任何两个国家的法律制度都不可能完全一样，法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”（12）

对于所谓的“本土化”，按照学者的解释，一方面是指“按照本民族的特质而发展”，（13）还指“与本国（本民族、本地区）的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合。”（14）其主要原因是只有经过“本土化”的过程，才能使民众对移植的法律产生亲和力，便于民众接纳，减少推行的阻力。正如学者所指出的那样，“真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定，一个只能靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论上再公正，也肯定失败。”（15）

三、如何利用传统法律文化中的本土资源

1．仔细鉴别，取其精华，去其糟粕。中国传统法律文化内容庞杂、良莠不齐，其中包含着许多优秀成分的同时还包含着更多的不符合现代法治精神的已被时代抛弃的糟粕，因此，在利用传统法律文化时，必须仔细地鉴别。对于其中的专制主义、法律工具主义、泛刑事主义等明显不符合现代法治精神的内容应毫不犹豫地予以抛弃，对于其中含有的优秀成分，亦必须仔细鉴别，巧妙合理地予以运用。

在利用传统法律文化方面，我们曾有过许多失误，将精华当作糟粕予以抛弃及将糟粕当作精华而奉行的错误都曾犯过。前者如近代第一代法律家在对待传统“混合法”的态度方面，“混合法”本来是中国传统法律文化的优秀遗产，但是近代第一批法律家在西方“三权分立”思想影响下，却认为法官“援引比附”（即适用和创造判例）是司法干预立法事务，有悖宪政原则，故对“判例法”采取否定的态度，在一定程度上造成了中国法律制度向大陆成文法系一边倒的形势。后者如从建国至今，传统法律文化中的“法律工具主义”仍被许多人所奉行，将法律视为无产阶级专政“刀把子”的观念仍大有市场，针对社会治安的状况，隔一段时间就在全国或国内部分地区推行的“严打”竟成了社会治安综合治理的一种常规的手段！这种现象的存在，不利于人民群众现代法治意识与观念的培养。所有以上这些失误，都反映了我们在利用传统法律文化方面认识的浮浅与幼稚。

在利用传统法律文化方面，还应对传统法律文化中一些契合现代西方法律发展趋势，能在一定程度上弥补西方法律的弊端而被一些西方学者推崇的内容保持冷静的头脑和审慎的态度。因为中国的情况不同于西方，中国与西方处在不同的历史发展阶段，面临着不同的情况，在西方要避免的一些东西有时反而是我们必须学习的对象。例如，西方二十世纪民商法发展的趋势是从个人本位向在坚持个人本位的同时强调社会本位，突出对社会公共利益的保护。就法律的社会本位这一点来说，中国传统法律文化中有着极其丰富的资源，中国传统法律就是以集体为本位的。（16）但与西方不同的是，对于中国这个具有浓厚封建残余的国家来说，当前的法治建设中不应过多的强调集体本位，相反更应大力弘扬的却是个人本位、个人主义，没有个人的自由、独立，市场经济与民主政治就无法建立。又如，对于传统法律文化中法官司法实践中的“实质正义”的价值取向，在一定程度上可以弥补西方法律形式主义所造成的法律的僵化及由此可能造成的牺牲个案正义的结果。但是，对目前中国的司法实践来说，更应受到重视的却是法律形式主义而不是“实质正义”的价值取向，当前司法改革的主要内容之一就是要破除长期以来“重实体、轻程序”的现状。不确立程序优先、违反程序亦违法的观念，司法公正就根本无法谈起。因此，我们不能以为一些西方学者看到了西方文化的一些缺陷和内在的危机而对东方文明予以关注就跟在后面卖弄一些后现代主义的概念，天真地以为二十一世纪就是东方文明的世界了，金耀基先生毫不留情地批评了这些人，说他们是缺乏理性精神的表现。（17）

2．在利用传统法律文化方面，应注重对传统法律文化的改造。如前所述，中国传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，它根植于古代农业社会，与当时的政治、经济、文化发展相一致，其内容与现代法治精神有着天壤之别。故传统法律文化要实现现代化必须与时代的发展同步，不断注入新的内容，变革图新，否则就没有生命力，最终将面临枯竭的危险。因此，在利用传统法律文化上，应主要利用其形式，用新的符合现代法治精神的内容去替换传统法律文化中不符合时代发展的内容，利用传统法律文化的固有载体来表达现代法治的内在要求。唯如此，才能从中找到现代法治精神的支撑点以便嫁接现代法治的内容，也唯有如此，才能使民众真正地接纳、吸收。

3．必须正确地看待法律移植与利用传统法律文化之间的关系。由于传统法律文化中反法治成分是主要的，在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天，在传统法律文化不能充分有效地提供本土资源的情况下，适时地移植西方法律文化比从有限的本土资源中寻找零星点滴的资料更能提高效益，可以减少不必要的成本开支。因此，与利用传统法律文化的本土资源相比，法律移植在中国法治现代化进程中是一条更重要的途径，这也是任何一个后进的国家和民族在现代进程中不可避免的学习的过程，诚如学者在论及中国法学如何走向世界时所指出的那样：“不能否认，现代中国法律基本上是继受法，严格说来，我们继受的主要是西方法，因此，我们逃不脱当学生的命运。”（18）

注释：

（1）保罗·肯尼迪：《大国的兴衰》，中国经济出版社，1989年，第7页

（2）[美]费正清：《美国与中国》，张理京译，世界知识出版社，1999年，第85-86页

（3）[美]D·布迪、C·莫里斯著：《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社，1998年，第4页

（4）《马恩全集》第4卷，第121页

（5）[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海泽文出版社，1984年，第2页

（6）参见，张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社，1999年；武树臣：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年；武树臣：《中国传统法律文化的历史遗产》，载《中央政法管理干部学院学报》，1995年第3期；张晋藩：《中国古代行政管理制度的历史评价与借鉴》，载张国华主编：《中国社会主义法制建设的理论与实践》，鹭江出版社，1986年

（7）、（16）张中秋：《中西法律文化比较研究》、南京大学出版社1999年，第78-117页、第36-77页

（8）高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社，1994年，第94页

（9）陈晓枫：《中国法律文化研究》，河南人民出版社，1993年，第39页

（10）、（15）苏力：《(本文权属文秘之音所有，更多文章请登陆www.xiexiebang.com查看)法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，第55页、第10页

（11）公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社，1999年，第355页

（12）格林顿等：《比较法律传统》，高鸿钧等译，中国政法大学出版社1992年，第6-7页

（13）孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社1995年，第26页

（14）何勤华：《法的国际化和本土化》，载《长白论丛》1996年，第5期

（17）金耀基：《从传统到现代》，中国人民大学出版社，1999年，第142页

（18）徐国栋：《中国法学怎样走向世界》，《现代法学》1997年，第3期

第五篇：论美国法律文化的封建残痕

刘侨

内容摘要：

200年，对于人类文明的进程来说是微不足道的，但对于美利坚民族来说却足以创造一个又一个的神话。她的出生注定了她成为英美法系的一员，然而在一种非本意的继承下，她却赋予了古老法律新的生命。诚然，她的伟大并不能抹去封建枷锁在其喉颈上留下的血痕。也许只因为曾经深刻的存在过，便无法轻易的弹去，美国法律文化的封建残痕便是如此，在理性与现实、在继承与批判的碰撞中真实的存在着……

关键词：

封建 美国法律 公民基本权利 行政权力 总统制 英国普通法 司法独立

1492年，意大利航海家哥伦布第一次将人类进步文明的火把点亮了美洲大陆；1620年，牧师布莱斯特率领下的“五月花”号登陆普利茅斯，《五月花号协定》以西欧法律的精神驱散了北美蛮荒之地的阴霾；在随后的17、18世纪，英、法、西等国家资本主义原始积累的车轮先后在北美大陆上碾下了斑驳的印迹。面临着资本主义扩张和殖民主义的一轮又一轮的冲击，美利坚民族终于从沉睡中觉醒，他们举起捍卫民族、反侵略的旗帜，经过8年独立战争，于1776年7月4日独立，并在1781－1787年，13州成立了联邦议会，制定了世界上第一部成文宪法，美利坚共和国宣告成立。

美国，这个神奇而永远使人振奋的民族，从涣散到凝聚、从荒蛮到文明，她摆脱了殖民统治的阴云，她用血与肉构筑了美国腾飞的不可撼摇的基石！

不可否认的是，美国作为英国13个殖民地的胎生儿，殖民文化在美国文化中占有极其重要的地位。而西欧的政治、经济、文化不可避免的在这里得到传承与延伸。美国最早的本土居民是印地安人，他们是维系美洲原始文明的纽带，而西欧国家的殖民侵略直接将北美从原始社会引渡到了资本主义社会。在这样的背景下诞生的美国固然生来就有着一种与众不同的“气质”，她生来就流着资本主义的血液。没有经历奴隶社会、封建社会的民族也许是不完整的，然而也许正是这样，才凸现出了美国的年轻与活力，她永远充满批判性和创造力，她总能给世界和人类一个惊喜。

然而，社会制度的跨度并不能阻碍文化的延续。就本文主题来说，美国的法律文化并没有因其出生的年代而脱节，在以资本主义为主流的美国法律文化中封建法律文化的残痕无处不在。英国普通法作为美国法律的母胎或许就已注定了他们之间有着千丝万缕的干系，作为同一法系的两个代表，英国法律这一横跨中世纪的古老文明必然会将封建文化层层包裹住美国法律的发展，而美国所能做的不过是继承后再批判的接受，批判后再有所保留的继承。

那么，到底美国法律文化中的封建残痕主要体现在哪些方面呢？笔者将从美国法律起源、宪法、各大部门法、司法制度等主要方面予以论述。

一、什么是“封建”

在讨论的封建法律文化在美国的具体体现之前，有必要先对封建这一看似平常而又模糊的概念予以讨论。

中国封建社会的发展是一个从辉煌到衰败的兴衰史，它灿烂的文明以及摇不可撼的稳定性对当时的世界产生了重大的影响。对封建的定义或许可以先从我国寻找答案。《中国的“封建社会”辨析》中认为，“封建”一词的本义应是指“封土建国”，其实可溯源于西周时代分封制与宗法制的结合。费正清认为，封建就是个人不拥有资产，资产是由最高层开始往下分封。1979年大陆新版《辞海》所给出的“封建制度”一词的标准定义∶“以封建地主占有土地、剥削农民（或农奴）剩余劳动为基础的社会制度。在这里，地主与农民两大阶级的关系被视作最基本的社会关系，在地主与农民的关系中，只有单方面的权利——地主对农民的权利和单方面的义务——农民对地主的义务，其中经济“剥削”又是最基本的。马克思政治经济学划分的封建制度的标准是生产关系：生产资料归封建主，劳动者间接并不稳固地依赖于封建主。

综上所述，中国封建社会的两大核心可以概括为以依附关系为核心的土地占有制度以及以宗法为纽带的等级制度。然而，这与中世纪欧洲所实行的“封建制度”，就“封建”一词的含义而言虽是基本相同的，但在社会的另外一些方面，两者却存在着很大的差异。因此，这两种社会也不能混为一谈。（中世纪欧洲所实行的“封建制度”更完善的定性也许应该定名为“契约封建制”。因为，在当时的欧洲，属臣对君主的依附委身制是以签订自由契约的形式建立的。这种定名也可以反映出这样的一个事实，这就是中华文明的根基实际上是宗法制度，西方文明的根基则是契约制度，“封建制度”只不过是它们在特定阶段所实行的一种特定的制度。）

在西文中，封建一词与“feudalism”意义基本相通，西文之feudalism，是专指中世纪欧洲的政治军事制度，与之相适应的有庄园采邑式的经济运作形式。但是feudalism本身，主要是指一种政治军事上的特殊安排。国王通过一些特殊仪式，把辖下的土地及土地上的农户分封给贵族，这些贵族掌握领地内军政财大权，必要时要提供武士，捍卫国王。而大的贵族会养育很多武士（骑士），于是又把自己的田地及农户，分封给这些武士，战时，这些武士要为贵族效力。

美国《韦伯斯特第三版国际大辞典》“feudalism”词条的释义是∶“1.ａ∶封建主义 从九世纪到大约十五世纪，在欧洲繁荣过的一种政治制度。它建立在领主与封臣的关系之上，所有的土地都是以采邑的形式持有（如国王的采邑），作为主要的附属情况，有效忠、佃农在军事和法庭方面的服役、监护权和没收权。ｂ∶封建制度赖以建立的原则、关系和习惯。2∶ 大地主或世袭的封建领主从土地征收岁收，同时在他们的领地内行使政府职能的任何一种社会制度。3∶指固定的数人，尤其是为了自身的利益实行的控制∶社会的、政治的或经济的寡头统治。”

由美国史学家卡尔顿•海斯、帕克•穆恩和约翰•韦兰三人共同编撰，本世纪三、四十年代作为教科书广泛流行于美国大、中学

校的《世界史》认为∶封建制度是在一个重大危险时期作为一种相互保障的社会而产生的。它的最简单方式是一个强有力的人与许多弱者联合起来，共同持有和耕作一大片土地，共同保护他们的生命和财产。封建制度具有保护和服役两种主要特点，弱者服役于强者，强者保护弱者的社会状态。这种相互关系的主要基础是土地占有权——对土地的持有。

诚然，在许多史学家看来，与一切概括某一社会的概念一样，“封建社会”的概念也殊难把握，因为社会总是千头万绪并不断变化。也或许是使用过多，便逐渐形成一个公认的概念，反而忽视了其真实的意义。我想，作为一个对封建的定义，必须是宽泛的而且是开通的。每一个国家都有着自己对封建的阐释，我们必须尊重每个国家珍贵的历史沉淀。

由于本文的核心是探究美国法律的文化，因而，笔者将以美国《韦伯斯特第三版国际大辞典》为主来进行界定，即法律意义上的封建权且将其概括为专制与等级特权两层含义。

二、起源

美国法可以说是在与早期殖民列强以及国内落后势力的血腥抵抗和妥协中成长起来的。在废奴运动、约翰布朗起义以及南北战争等轰轰烈烈进行的背后，一股腐朽的封建暗流依然在涌动。

先来看看北美最早的法律溯源，1620年11月21日签订的《“五月花”号公约》，在其上签名的41名自由成年男子中，分离派教徒就占了绝大多数。而这群“异教徒”以及布莱斯特牧师则无可避免的会将中世纪英国教会法的遗风流露其中。而美国独立前的英国社会仍然保留着浓厚的封建色彩，（如恩格斯所说：“整个19世纪的欧洲‘政治秩序仍然是封建主义的’”。熊彼特则指出：“在许多欧洲国家，贵族仍然‘作为统治阶级行使职能’，‘直到自由资本主义末期，贵族才不再当家作主’。”）它对北美殖民地人民和文化的摧残，通过高压、专制政策，使美国的法律与英国或多或少的封建余孽紧紧捆绑在了一起。这一点，在《独立宣言》中作了详细的阐述：

“当今大不列颠王国的历史，就是一部反复重演的伤天害理、巧取豪夺的历史。所有这些行径的直接目的，就是要在我们这些州里建立专制的暴政统治。为了证明这一点，特将事实陈诸于世界公正人士之前：他拒绝批准那些对公共福利最有益、最必要的法律；他禁止他的总督们批准那些紧急的、极其重要的法律，除非那些法律在经他同意之前暂停施行；而暂停施行期间，他又对那些法律完全置之不理。他拒绝批准其它有关人民向广大地区迁居的法律，除非那些人民愿意放弃其在立法机关中的代表权；这种代表权对人民来说具有无可估量的意义，只有对暴君来说才是可伯的。他把各州立法团体召集到特别的、极不方便的、远离政府档案库的地方去开会，其唯一的目的就是使他们疲于奔命，不得不顺从他的旨意；……他竭力抑制各州的人口增长；为此目的，他为《外国人归化法》设置障碍，拒绝批准其它鼓励外国人移居各州的法律，并提高了重新分配土地的条件；他拒绝批准确立司法权力的法律，从而阻碍司法行政管理工作；他使法官的任职年限、薪金数额及支付办法完全由他个人意志来决定；…… 他力图使军队独立于政权，并凌驾于政权之上；他与某些人相互勾结，要我们屈服于一种与我们的体制格格不入、没有为我们法律所承认的管辖权之下；并且批准那些炮制的假冒法案；……在邻近的地区建立专制政府，并扩大其疆界，……取消我们的宪章并废除我们那些最宝贵的法令。”

也许正是因为英殖民统治者君王般的专制统治，为美国以后的发展带来了一系列的问题。从西进运动中对印第安人的屠杀以及南北战争前南北经济的不平衡发展即可窥见一斑。19世纪上半叶，美国领土逐渐由大西洋沿岸扩张到了太平洋沿岸，其间A．杰克逊总统于1830年5月通过了《印第安人迁移法》，把印第安人迁到密西西比河以西。这之后，美国军队把印第安人押送出密西西比河以东的地区，土著印第安人遭到血腥屠杀，或被赶往偏远荒凉的地区，这与英殖民统治者入侵北美，进行血腥高压统治是何其类似。再看19世纪中期美国南部的经济发展，以奴隶劳动为基础的棉花种植园经济不断扩大，今天的肯塔基、田纳西、亚拉巴马、密苏里、密西西比、阿肯色、路易斯安那诸州的土地，主要被种植园奴隶主占有，成为棉花的主要产地。而其中80％以上的棉花都销往英国，这是为了满足英国日益激增的棉花需求量所带来的高额利润，可见当时美国的经济在一定程度上受到英国的牵制。此外，南方种植园主为了满足自己的经济利益，疯狂增加畜奴州的数目，内战暴发前夕拥有黑奴400万，畜奴州15个。然而1820年的《密苏里妥协案》，规定了北纬36度30分线作为自由州和蓄奴州的分界线，满足了南部奴隶主的土地要求，并使南北双方在参议院的席位保持平衡。1854年的《堪萨斯—内布拉斯加法案》宣布奴隶制的实施不受任何地域限制；新开发地区实行何种制度，应留给当地居民或其代表决定，即所谓“平民主权原则”。1865年A．约翰逊对南部种植园主推行妥协政策，“黑人法典”的颁布、“3K党”、“白人骑士团”、“白人兄弟会”的成立却是对南部腐朽势力地位的莫大的巩固。贩卖、奴役黑奴、种族歧视、庄园制的土地经济等等源于异国的封建苗头早已深深的扎根于美国的土壤中。

三、1787年宪法

一提起美国宪法，就会不由自主的想到近代世界上第一部成文宪法――1787年宪法，该宪法自1789年3月4日正式生效以来，经过200多年的发展，共有29条修正案，至今仍然有效。1787年宪法以首创了违宪审查制度、双轨制司法体制、现代联邦制国家形式，规定了分权制衡制度以及民选政府制度而闻名于世，具有浓厚的资产阶级民主色彩。尽管在宪法的字里行间可以看见立法者们在资本主义民主道路上砥砺前行的足迹，但我们同样也可以看到封建思想文化的遗风依然挥之不去。

在公民的基本权利方面，可以说是有形无实，在表象的民主下并未将“主权在民”贯彻完全。没有规定农民的基本权利，甚至保留了种植园奴隶制度，为封建思想的阴魂不散埋下了隐患。其中，社群歧视问题可以说是最核心最尖锐的问题，它背离了《独立宣言》中主权在民以及人民所普遍享有的平等、自由的权利。在这里，社群歧视不仅仅指种族歧视，还涵盖了妇女

歧视，财产多寡歧视等等。

张芳梅在《美国1787年宪法是资产阶级内部矛盾妥协的产物》一文中提到：“美国1787年宪法虽然制定于美国独立战争后，但它并非《独立宣言》的继续和发晨，从其制定与批准的过程来看，广大劳动群众一直被排除在外，他们的作用十分微弱，许多重大问题只限于白人上层。它由富人集团制定与批准，只维护有产者的利益。” 其中，制宪会议是在严格保密的情况下举行的，出席会议的55名代表都是有产者集团的上层分子，其中有40人拥有公债，14人从事土地投机，24人是高利贷者和银行家，12人是工商业家或船主，15人是奴隶主，且往往一个人有数种财产。从职业来说，大多数代表是律师，其中28人原是邦联国会成员，其他的多为各州议会议员，没有一个工农代表，资产阶级民主派人士如杰斐逊、潘恩等由于种种原因多未出席会议。这一代表阵容，决定会议中争论的问题均为有产者所产生的问题，不可能涉及广大劳动人民的民主自由权利，更无人会代表奴隶与印第安人说话。此外，宪法还明确规定国会众议员按人口比例选举产生，但黑人只能按人口的3/5计算。

而作为公民最基本的政治权利——“选举权与被选举权”的发展过程同样也是步履维艰。它未给美国的土著居民——印第安人、黑人奴隶以公民权，妇女、穷人没有选举权，尤其是参议员的选举仅仅是金钱的选举，只有贵族和资产阶级上层才能入选。宪法第1条第2节第3款规定，“众议员名额和直接税，应按照本联邦内各州的人口分配。这种人口的决定，除全部自由人外，应加上所有其他人口3/5。这种自由人中包括必须服一定年限劳役的人口，不包括未纳税的印第安人……” 1787年宪法将黑人奴隶、印第安人、妇女等美国公民中的大部分排斥在民主之外，这暴露了1787年宪法的局限性。直到1870年才取消了种族的限制；1920年排除了性别的障碍；1964年取消了财产的限制；1970年国会中止了识字率标准；1971年年龄障碍才得到解决。

与独立宣言相比1787年宪法倒退了一大步并对人民的基本权利故意回避，此外美国宪法始终没有确立“经济－社会”的权利，还有一些关于镇压劳动人民反抗的条文。这不得不说是1787年费城给刚获独立的全美人民撕开了一道难以愈合的伤口。究其本质，可以看出，宪法对公民权利的歪曲，实质上是一种等级制度在作祟，而且与封建社会的等级制度在一定程度上不谋而合。在这种等级制度下，处于上层的民族或阶级对处于下层民族或阶级进行剥削和压迫。首先，靠资产阶级双手打下的美国江山自然成为统治阶级调整社会秩序的工具，他们作为社会财富的大多数的占有者，为了维护自己的统治地位，自然会以财产占有的多寡来对人权进行切割，并组成“富人俱乐部”，这样一个社会的上层便业已形成。然而，他们并不满足，为了疯狂的巩固他们历尽千辛而争得位置，他们处于一种对印第安人和黑人奴隶的本能的厌恶，以白人“尊贵”的血缘纽带维系着“贵族”们的传接。至于妇女，千百年来的封建传统遗留下来的恶习，自然也会在美国宪法中得到深刻的昭示。是宪法中政治、经济、民主权利的狭隘性使得处于等级制下层的人民不敢越雷池半步。这与封建贵族特权等级有何区别，甚至还能找到中国封建社会宗法制的影子。因而，路易斯•亨金称美国宪法为“与地狱订立的”宪法，白人以外公民的权利都是它的一个“难言之隐”，这是人权实现中的一个重要的失败。同时美国宪法的研究者宣称：“美国的宪法来源于人民，而且是直接来源于人民。假定这一命题是正确的，人民怎么会放弃而不是在制订宪法时申明自己的权力呢？人民怎么会因为肤色而歧视自己的一部分呢？人民怎么会因为性别而拒绝自己的一半成员参加政权呢？”

四、民商法

美国并无民商法概念，其领域主要是以财产法、合同法、破产法、公司法以及侵权法等独立形式存在。独立战争以前，美国各州被英、法、葡、荷等国分割，各国的民商法律思想将美国法律文化充斥到了十分尴尬的地步。尽管官方和非官方机构提出过不少供各州立法参考的模范法典草案，但各州采纳程度不一，如路易斯安那州保留了法国法传统，而西南部各州的亲属法则具有法国法和西班牙法的色彩，而从总体上讲，美国民商法的基本原则和制度主要沿袭了英国法，如美国的信托财产制度、约因制度、婚姻家庭法、侵权法、财产法、公司法等等都是远渡重洋的舶来品。

（一）财产法：

美国财产法是在英国普通法的基础上逐渐发展起来的。早在美国独立以前，带有浓厚封建因素的土地占有制度和土地继承制度在美国已占有重要的地位。其中，值得一提的是派生于英国封建土地分封制度的土地权益，在美国财产法中分为现实的土地权益和未来利益，而在现实的土地权益中有一种极具封建色彩的限制性继承土地权益，它是为满足将土地在家族内世代相传的需要而出现的，限制性所有权人不能将土地转让给家族以外的人，至今，缅因、马萨诸塞、特拉华和罗得岛四州仍承认限制性继承所有权。此外，信托制度和约因制度作为美国财产法及美国《统一商法典》的重要内容更是脱胎于中世纪的英国。

（二）侵权法：

美国有关侵权行为方面的立法与英国的精神完全一致。在19世纪末以前，其立法的天平倾向于企业利益一方，在实质上就是赋予企业以规避法律责任的特权。当时美国侵权法规定雇员必须自己承担在工作中受伤的风险，如果雇员受到的损害是由另一雇员引起，则受害雇员不得向雇主要求赔偿。而其规定的豁免原则则将这一倾向性暴露无遗，该原则规定政府以及慈善机构、医院等可免于侵权之诉。

（三）公司法：

19世纪以前，美国公司法有一点是与英国法一脉相承的，那就是创造一个公司必须由主权者以成文法令的形式正式授权。独立革命前，公司的建立基本上不是由中央政府授权，虽然殖民地时期获权开发新大陆的公司一般都是由英国国王授予特许状，可是英属北美殖民地的大多数公司却是由殖民地业主、总督或议会授权建立。1720年，英国国会通过了《气泡法》，正式宣布未获王室特许状的合股公司非法，1741年，《气泡法》扩及英属北美殖民地。独立革命后，出于对殖民地议会颁发特许状先例的继承，各州议会授予公司特

许状的权力在立法、司法双轨制的分权思想中得到了巩固。1791年，国会通过法案为组建合众国银行颁发特许状并由乔治•华盛顿总统签署生效，并在1819年“麦卡洛克诉马里兰案”的判决中得到了以约翰•马歇尔法官为首的最高法院的认可。美国内战前建立的公司还被赋予一定的特权，有修建收费马路、运河及铁路的路权，确定这些交通设施收费标准的权利，发行期票用于支付流通的权利，源于州政府的征用权，在某个地区经营交通或银行的垄断权，修坝、疏通航道或从事其他工程而免于造成公害或私人损害法律责任的权利等。故而，亚当•斯密在《原富》中提到“公司的排他性特权”会侵犯“自然权利”。新泽西实用制造商社的反对

者在1792年发表的一篇评论中写道：“‘主张平权的人们’在‘特权独占的公司’里看到的是所有他们‘钟爱的共和主义原则’遭到了践踏”。

（四）婚姻家庭法：

由于美国人民绝大多数是早期西北欧迁徙者（主要是英国）的后裔，故而在宗教信仰、生活习俗等方面受到英国等早期殖民国家的浸染。当前美国仍保留有基督教形式的婚姻，某些州甚至将到教堂举行宗教仪式作为婚姻成立的必要条件。而美国独立后南部的离婚制度十分严格，如1798年佐治亚州允许离婚的条件是在高等法院审理提出一个离婚判决后，由国会投票以2/3多数票通过后方可准予离婚。此外，美国早期的已婚妇女的单独居住权和其他民事权利得不到保障，妇女在经济权、财产权以及选举投票权等方面依附于男子。

五、行政法与行政权力

美国行政法是在“先天不足”的情况下成长起来的，它的发展充满了戏剧性，也许是其早期受到挤压的缘故，其潜藏的张力发展至今已经扩展到了可怕的地步。19世纪末以前，美国不存在独立的行政法部门，行政法一出生便受到了“不公正的待遇”，市场和法院强占了其所控制的领域，而这恰恰与法国行政法领域在封建制末期的司法专横不无雷同。

久受压制的行政法及其所蕴含的行政权力一旦爆发后，便迸射出势不可挡的力量。1887年《州际商业法》的制定以及州际商业委员会的成立，进步运动时期联邦政府的权力结构发生的变化，罗斯福“新政”以“专家知识”为依据大量授予行政机关以自由裁量权，到美国总统权力的恶性膨胀，无不昭示着美国的行政权力正在向权力制衡机制发出严峻的挑战。

从“切夫朗”原则即可看出美国司法权对行政权所作出的让步。在传统意义上的美国行政法中规定，联邦法院在审理状告政府部门行为的案件中，对行政部门所认定的事实予以充分的尊重。而在1984年“切夫朗诉自然资源防护委员会”

后，美国最高法院增加了司法机关对行政机关的法令解释亦应尊重的规则。即行政机关若按照国会法令明确规定行事，则法院无过问；若法院对行政机关的法令解释认为合理而且可被允许，则即便法院第一次碰到时不会作出这样的解释,亦应予以尊重。故而，美国行政法专家们普遍认为,切夫朗原则标志着“权力从法院转给了行政机关”。

美国的帝王般的总统制可谓是承载着封建残余物最为典型的见证。美国总统任期4年，主要由民主党和共和党两大党提名候选人，经普选产生的选举人间接选举产生（而美国的参众两院是由各州选民直接选举产生），总统名义上虽对选民负责，但由于美国缺乏人民罢免总统的规定，在这种情形之下，选民对于总统的行为或政策，就没有表示意见的机会。总统有权任命和罢免各部部长及其他政府高级文武官员和最高法院9名法官，这些被任命者只对总统负责，国会无权监督。总统兼为国家元首、政府首脑和三军统帅，实际上美国的总统就是独裁者，总统制亦即是独裁制。总统是行政组织的核心，享有最高的行政权，总统的行政命令与法律具有同等效力。总统有否决两院通过的法案的权力，可越过国会对别国不宣而战。国会只能按严格的弹劾程序，由最高法院首席法官主持参议院审理通过，方得罢免总统。美国一些著名的政治学家承认说：“在他国人看来，‘这样的制度好象独裁专制，不负责任，而且很有危险’；‘因为总统不受选民代表的支配，总统在他的任期以内’，‘可以任意统治’。美国总统威尔逊亦毫不掩饰地说：“‘如果美国总统的位置落于意志坚强、不避责任、且有领袖天才的人之手，总统的权力与势力几乎并无限制。’因为‘美国总统实际上是一般公认为全世界权力最大的政治位置’。”

此外，各州州长还有权对本州犯人的刑期实行赦免或减刑，（美国总统对联邦罪犯也有类似的权利）在那些盛行死刑的州，人们往往请求州长对死刑犯减刑。

六、刑法

美国刑法在19世纪以前主要是援引英国普通法，故而在很大程度上受到了英国普通法的影响。而美国刑法程序的基础则是《美国宪法》，包括构成《权利法案》的前10条修正案。然而，美国刑法学家博登海默认为，“美国刑事法律以自由裁量为其根本特征”，更有甚者，有观点认为，“美国刑法规则所提供的指导宽泛到在很多情况下当事人可以为所欲为的地步”。也许正因为如此，美国刑法虽在名义上冠冕堂皇的制约于宪法，然而在实际情况中，更多的被“看得见的手”操纵着。

也许9•11使美国政府变得有些“神经错乱”，美国决心将世界上的所有“基地”组织恐怖分子送上美国法庭，甚至送上象征布什行政权力膨胀的特别军事法庭。在特别军事法庭上，只要2/3的陪审团成员认定被告有罪，判决就可以生效，而法官和陪审员将由美国军官担当。此外，法官有权决定哪些证据不被公开或提供给被告人，法庭更不会透露怎样得到这些证据。特别军事法庭省去了一些繁琐的规矩，审判过程更为简单，可以迅速定罪，且不允许被告提出上诉。为保障安全，法官还可以选择世界上任何一个地方作为审判地点。《纽约时报》的言论称：“这一决定是对美国宪法规定的权力制衡的公然挑衅。破坏了公正审讯和例行的程序，用一种粗鲁而又无法解释的系统将其取而代之。只有独裁者才会允许这种体系的存在。”该报编辑还写道，“布什先生从本质

上破坏了美国司法公正的原则。”

《欧洲人权公约》的第六条规定：“任何被告都有权受到公正的审判，有权为自己辩护。欧洲很难同意让有关嫌疑人接受那种不允许旁听的审判。”而且，《欧洲人权公约》还明确规定：“不能把犯罪嫌疑人引渡到仍然执行死刑的国家。”尽管如此，在美国这样一个死刑几乎快销声匿迹的国度，司法部长阿什克罗夫特仍声称，一旦本•拉登被抓获并被送至美国，他仍将可能被处死。

这样看来，看似完善的美国刑法体系在真正需要得到考验的时刻却如此的脆弱，而美国宪法也显得苍白无力。在这里民主已经变味，人权已经被扼杀，剩下的或许就是那些象征着强权的“正义者们”在法庭上的咆哮。这或许是一种封建文化的复古吧！

七、司法制度

双轨制是美国司法制度最显著的特点，联邦和各州分享两套独立而互不隶属的法律系统。尽管如此，关系国家命脉的权力仍然收归于中央，如联邦的权力主要在外交、国防、货币、联邦预算、全国性财经政策、国际贸易和州际商业方面，至于卫生、教育、福利和税收等权力归各州享有。

美国司法制度的另一个重要特点便是司法独立，然而事实上是否真正如此，是否在带有浓厚封建色彩的行政权力恶性膨胀的面前岿然不动？笔者将从美国法官和检察官这两个角度进行剖析。

美国宪法通过“忠于职守条款”和“酬金条款”确保了法官的裁判独立，且法官的任职为终身制，除非渎职、犯下背叛国家等严重罪行以及法官主动提出辞职，否则法官遭到弹劾极其“不易”。要弹劾联邦法院法官，先要由联邦众议院投票通过弹劾指控，然后由联邦参议院进行审判，审判须由联邦最高法院首席大法官主持，并由全体参议员参加听证并投票表决。美国建国以来，只有9名联邦法官受到弹劾，而且其中只有4名最后被参议院判定为有罪。（各州地方法官的弹劾方法和程序与弹劾联邦法官基本一样）这样一来，法官便不必担心其饭碗、福利及待遇问题，固然会尽心尽责的维护美国法律至高无上的尊严，然而，从另一角度来讲，法官还获得了在审判领域以其意志为转移的独断权的昂贵赏赐。这样法官便可对诸如堕胎、同性恋、吸毒等大量充满争议性的社会问题，根据自己的价值观作出独立的裁判。这便使得一个案件由不同的法官审理便会出现不同的结果，故其不稳定、不统一的特点在一定程度上也是一种封建异化后的权力独占的折射。

然而法官独立的异化还不止是这些，当他们庄严的端坐在神圣的法庭上时，在他的背后或许有着无数双眼睛凝视着他。作为一个美国法官，很多都有经过竞选担任行政长官或立法机关成员的资历，或者有担任政党领袖或组织者等积极参与和组织竞选活动的经历，这样他可以将他的政党倾向性以及对社会重大问题的观点通过一定的形式在判决意见中表现出来。另一方面，国会通过控制法官薪俸的增加、审查法院经费和插手法院业务管理、设立低级法院等大量干预司法事务，使当代美国的司法独立面临严重的威胁。

在美国的刑事诉讼过程中，检察官起着非常重要的作用。决定起诉权是美国检察官最重要的权力之一，这种权力具有几乎不受审查和监督的独断性。检察官可以根据案件的具体情况和有关的社会政策，有选择地起诉一部分犯罪，而对另一部分犯罪持宽容的态度。至于哪些犯罪和哪些犯罪人应该截留在司法程序之外，则完全属于检察官的自由裁量权。此外，大陪审团审查程序和预审听证程序都是由检察官启动的，起诉的罪名、送交审查的人、事和证据的决定权也牢牢的掌握在检察官的手里。

不受司法审查的“辩诉交易”也是美国检察官权力独断性的很好证明。所谓“辩诉交易”，是指检察官与被告人及其辩护律师经过谈判和讨价还价来达成由被告人认罪换取不起诉或者较轻刑罚的协议。在案件中，是否进行辩诉交易，和哪个被告人进行辩诉交易，只能由检察官来决定。因此，有人批评“辩诉交易”是以牺牲社会正义或司法公正为代价的交易。

也许这一切与美国检察官的政治背景有着某种不明朗的关系。联邦检察官由美国总统直接任命，但须经联邦参议院同意。联邦检察官的任期为四年，是否连任则主要取决于政党在总统大选中的胜负。由此可见，联邦检察官虽非政党竞选产生，但其政党倾向性绝不亚于一般经政党竞选产生的官员。州检察长的选举采取政党竞选的方式由本州公民直接选举产生，任期四年或两年，同样也带有明显的政党倾向性。因而有很多人将美国检察官视为政治生涯的起点，美国的很多政治家包括前任总统克林顿，都是以检察官的身份第一次出现在政治舞台上的。

八、结语

例证无需再列，我们相信美国这支从承袭于盎格鲁•撒克逊古老法律文明的民族创造的伟力，但我们也同样相信美利坚51套法律中封建残痕的存在。这里，需要进一步说明的是：

一个民族注定是要从荒蛮走向文明，无论她出现在何时何地，她都终将经历一段完整的人类文明的历史；

封建并不是一个从来就有的概念，它只是在一定时期，为满足人们一定的政治目的而创造的人类历史某一阶段的一个单薄的代名词。它无法囊括一个社会，除非创造它的那个人，或许就连那个人也无法弄清其本质含义。这样，我们又凭什么对其作一个公正无误的评价呢？

请原谅我对美国法律文化所使用的一些比较“恶毒”的言辞，这只是托载着本人对美国法律某一部分的不满，而美利坚民族法律文化中所渗透出来的批判的勇力与创新的精神足以树立起一座傲视世人的丰碑；

请不要轻易的怀疑本文例证与封建的内在联系，在美国这样一个与封建社会素昧平生的国度，或许连她自己也感受不到身上流淌有百分之多少的封建文明的血液，但事实上在她的身上仍然隐隐地散发着这种古老的气息。我并没有将封建与专权、极端、等级、保守落后、英国普通法、行政权力的扩张等简单的等同，只是当我们在看待一样较为“时尚”事物时，也许就是一个微不足道的切口却将一个古老的故事紧紧的联系在了一起；

本文旨在探讨美国法律文化中封建文化的存在与否，而封建的本质与美国法律体系的评价等问题不在本文讨论范畴之内。

参考文献

《外国法制史》（第三版）何勤华

《重构或奠基：行政权的合法性问题》海裔

《美国宪法》

《独立宣言》

《美国司法制度》何家泓

《权力、权利与民主——美国宪政发展的三个维度》佟德志

《为什么美国没有社会主义》秦晖

《世袭社会及其解体——中国历史上的春秋时代》何怀宏

《简明不列颠百科全书》

《欧洲人权公约》

《试论美国公司法向民主化和自由化方向的历史性演变》韩铁

《世界近代现代史》上册 人民教育出版社

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