论中国传统法律文化中的亲属容隐制度

第一篇：论中国传统法律文化中的亲属容隐制度

论中国传统法律文化中的亲属容隐制度

17100118 李雪艳

【摘要】亲属容隐制度是中国传统法律文化中儒家思想法律化的代表之一。亲属容隐思想从春秋时期开始萌芽，到后来形成一项重要的法律制度，有着其存在的独特的价值合理性，同时对现代法制的构建也有着重要的指导意义。

【关键词】亲属容隐，儒家思想，法律文化

中国传统法律区别与其他法律，是以周礼、儒学、唐律为母法发展起来的东亚法律体系，它以儒家思想为理论基础，以礼法结合、德主刑辅为基本特征。而中国传统法律文化中的亲属容隐制度便是其儒家思想法律化的一典型。亲属容隐制度产生的原因有一下两点：

第一，长期在中国历史上占据独尊地位的儒家思想是亲属相隐原则产生和发展的文化原因。在儒家思想中，“孝”占据着重要地位，《孝经》、《礼记·条义》分别提出“孝”和“孝”的具体含义：“孝有三，大孝至亲，其次弗辱，其下能养”。而亲亲相隐，尤其是最初的“子为父隐”则正是儒家“孝道”思想的具体彰显。

第二，家庭至上的社会意识一直在中国传统农业社会中一直占据重要的地位。这种重要性也让家族成员在犯罪时相互容隐已经成为一种必需。这种制度有利于维护封建社会的专制统治。家国一体是中国封建社会的一大典型特征。儒家的“孝”与“忠”是相通的，也就从根本上维护了封建君主的“大家长统治”。①

本文即是针对亲属容隐制度进行的研究。

一、亲属容隐制度的含义及其历史渊源

所谓亲属容隐制度，是指一定的亲属之间有罪应当互相隐瞒，不应告发的作证，若对法律规定应当隐匿的亲属进行告发，则告发者将被处以一定的刑罚。②

亲属容隐源于儒学思想。儒学，作为中国历史中的正统思想，对中国传统社会与文化有着至深影响。被成为“生命的学问”的儒学，在“亲子之情”的基础上建构了庞大而复杂的伦理系统，这在人类几大文明传统中是一个特例。而其中的亲属容隐制度更是其典型代表。

（一）亲属容隐制度的萌芽

①② 参见孙玉萍：《亲属相隐原则述评》，载《经营管理者》2011年第2期。

参见范忠信：《亲亲相为隐：中外法律的共同传统——兼论其根源及其与法治的关系》，载《比较法研究》1997年第2期。一般认为最早提出亲属相隐主张的是孔子。《论语》中载：“叶公语孔子曰：‘吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。’孔子曰：‘吾党之直者异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中矣。’”①这段对话中，叶公的观点是：如果有一个人的父亲攘羊（攘羊，指古时乡村的家畜跟帮时跑错了人家，另一家主人则将此错入自己家羊群的羊收归己有。与偷羊性质不同），儿子立即告发了父亲，这儿子就很正直。孔子则认为：不论是父亲偷羊，还是儿子偷羊，应该“子为父隐，父为子隐”，这才是正直。②但是孔子的这种“父为子隐，子为父隐”的主张并不是一种法律规定，而只是一种法律思想。

另外一个儒家代表人物孟子，也提出了类似观念。《孟子》中载：“桃应问曰：‘舜为天子，皋陶为士，瞽瞍杀人，则如之何？’孟子曰：‘执之而已矣。’‘然则舜不禁与？’曰：‘夫舜恶得而禁之？夫有所受之也。’‘然则舜如之何？’曰：‘舜视天下犹弃敝履也。窃负而逃，遵海滨而处，终身欣然，乐而忘天下。’”③这段对话写的是桃应问：如果舜的父亲瞽瞍杀了人，舜的大法官皋陶应该怎么办？孟子回答：舜当然不能阻止皋陶去抓他父亲。如果皋陶要抓人，舜就不要他的最高权力象征的帝王之位了，连夜背起父亲，逃到海边，以完成作为人子的责任。

这些思想反映出春秋战国时代人们对于亲属容隐问题的一般认识，为以后亲属容隐制度的正式入律奠定了思想理论基础。

（二）亲属容隐制度的形成 1．先秦时期

先秦时期专制统治达到了顶峰，官府“奖励告奸”，但秦律中仍区分了“公室告”和“非公室告”。“公室告”是指控告主体对其家庭以外的人所犯的杀伤人、偷窃蔡武之类行为所提出的控告；“非公室告”是指控告主题对其家庭内部的犯罪行为向官府提出的控告，对此种控告，官府不予受理。即“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听。而行告，告者罪。”

2．两汉至南北朝时期

这一时期比较具有代表性的是汉宣帝颁布的诏令：“父子之亲，夫妇之道，天性也„„其父母匿子、夫匿妻、太父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”这一诏令，表明容隐从先秦的单向容隐向双向容隐过度。

北朝魏孝明帝神龟年间，两民女因奸淫之事触犯法律，法司不仅要惩罚两人，还要株连 ①② 参见《论语·子路》。

参见刘立：《“亲亲互隐”乎？“大义灭亲”乎？——浅议法与情的博弈》，载《湖北第二师范学院学报》2010年第12期。③ 参见《孟子·尽心上》。两女之兄。大臣崔纂持异议：“律期亲相隐之谓凡罪，况奸私之丑，岂得以同气（兄妹）相证？”这说明在当时已有了“期亲相隐”的制度，这无疑是把容隐权的范围扩大到了兄弟姐妹。

3．隋唐至明清时期

在这一时期，唐律对容隐制度的贡献最大，形成了完备的规范系统。《唐律》中规定了容隐制度的总则：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母外孙，若孙之妇，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐„„其小功以下相隐，减凡人三等。”这一总则表明若是同居共财亲属，均可相互容隐；若不是，则大功以上的亲属可以相互容隐，大功以下的亲属容隐则减三等；还肯定了尊亲属为卑亲属隐匿的权利。

4．清末至民国时期

这一时期的容隐制度基本上除去了尊卑差异，在尊亲属和卑亲属的容隐权中实现了平等。然而更重要的是，受西方法律的影响，从《大清新刑律》开始，基本取消了“干名犯义”即子孙告父母有罪等以相隐为强制性法定义务或纲常义务的规定，基本上只剩下容隐权利规定。①

二、亲属容隐制度的合理性价值分析

（一）呵护人性保障人权

“父子之亲，夫妇之道，天性也，虽有患祸，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！”②人天生的爱父母，父母与子女之间的爱是最纯最原始的。试想，如果没有容隐制度，一个人让其年迈的父母余生在牢狱中度过，那么他将如何度过他的余生？他怎能不受到良心的谴责？亲亲相隐制度的确立，无疑是对人性的一种关怀和尊重，只有尊重了人的天性，人们才会安居乐业，为家庭为社会创造财富。

（二）体现期待可能性

法律不强人所难是句古老的格言，即法律不能要求人们去做不可能做的事情，反映在法学理论上即是期待可能性：如果可能期待行为人不实施违法行为而实施其它合法行为时，行为人却实施了违法行为，则应承担刑事责任，反之，如果不具有期待其实施合法行为的可能时，即使行为人实施了违法行为，也不能追究其刑事责任。试想，当儿子犯罪来投靠父亲，我们能期待父亲做出举报儿子的行为吗？能够本着大义灭亲的高尚觉悟举报亲人的人不是 ①② 参见韩清华、曾能荣：《浅谈亲亲相隐的历程及其合理性》，载《企业导报》，2011年第14期。

参见《汉书·宣帝记》。道德高尚的圣人，恐怕就是迷失道德伦理的狂人。

（三）维护家庭稳定社会和谐

国家能否长治久安，很大程度上取决于其民风是否纯朴、其社会是否和谐、其法律是否得到了人们的遵守。如果其民众个个都爱其父母、爱其妻儿、爱其兄妹，那么这个国家的社会肯定就是和谐的。古人云“求忠孝必与孝之门”，知爱亲隐亲才会推爱及人及物而成为国家良民。亲亲相隐制度维护社会的基本单位———家庭的和谐与和睦，它是稳定社会秩序的一股非常重要的力量。①

三、亲属容隐制度的现代意义

亲属容隐这一思想已经成为西方近现代法律立法的基本原则。如1810年的《法国刑法典》规定：知道近亲属有犯罪行为而不告发或为近亲属作伪证、帮助亲属逃脱等行为均不受处罚。再如现行《法国刑事诉讼法》规定：近亲属有权拒绝作证；证人可以拒绝回答对近亲属不利的可能导致近亲属负刑事责任的问题。《意大利刑诉法》也有类似规定：法官应告知被告人的近亲属有拒绝作证的权利，不得强迫其作证或宣誓，一般不得就可能有损于证人亲属名誉的事实发问。英美法系等国家基本上都确立了亲属拒绝作证的权利。②

亲属容隐与我国当前正在使用的1997 年刑法相关的两项罪名分别是包庇罪和窝藏罪。这两项犯罪不存在任何例外情况。刑法设立的目的是“惩罚犯罪，保护人民”。其中“惩罚犯罪”，就是通过刑法，对任何触犯刑法规定的犯罪分子，依照刑法的规定追究其刑事责任。这是为实现社会公平和保障稳定而存在的。因此，只有罪犯得到相应的惩治，社会群体中的其他人才能以此为戒，不会引起不满和暴动。“保护人民”是制定刑法的根本目的。虽然犯罪分子当属“人民”范围内，他的相关权利也必须得到维护，但倘若将亲属相隐作为一种权利，这之于案件的受害人以至全社会的反作用将是无限大的。犯罪由于亲情的阻拦得不到应有的惩治，这将不是保护而是纵容。从这一层面来看，亲属容隐与当前刑法的理念是相违背的。

虽然刑法禁止亲亲相隐，但要成为一部良法，其必定是要符合人性的。一方面我们要及时揭露犯罪，惩罚犯罪份子，另一方面，我们也要尊重亲属对家人的情感。所以亲属容隐制度仍存在着其现代意义，其规定可以对原本刑法中不尽人情的部分做出人性化的调整。③

①② 参见韩清华、曾能荣：《浅谈亲亲相隐的历程及其合理性》，载《企业导报》，2011年第14期。

参见郭静：《论亲属间容隐权利在我国法律中的构建》，载《牡丹江大学学报》，2011年第7期。③ 参见蒋建芳、李语轩：《亲亲相隐制度的探讨》，载《科技信息》，2011年第23期。若在刑法中增加关于亲属相隐的规定，并能够明确亲属间容隐权利的性质、限定亲属的范围、明确容隐行为的范围，合理进行管理，亲属容隐并不会助长社会包庇犯罪的风气，反而会为社会增强其人性化的一面，有利于社会的和谐稳定发展。①

【参考文献】

1．蒋建芳、李语轩：《亲亲相隐制度的探讨》，载《科技信息》，2011年第23期。2．郭静：《论亲属间容隐权利在我国法律中的构建》，载《牡丹江大学学报》，2011年第7期。

3．韩清华、曾能荣：《浅谈亲亲相隐的历程及其合理性》，载《企业导报》2011年第14期。

4．孙玉萍：《亲属相隐原则述评》，载《经营管理者》2011年第2期。

5．范忠信：《亲亲相为隐：中外法律的共同传统——兼论其根源及其与法治的关系》，载《比较法研究》1997年第2期。

6．刘立：《“亲亲互隐”乎？“大义灭亲”乎？——浅议法与情的博弈》，载《湖北第二师范学院学报》2010年第12期。

7．徐忠明：《思考与批评：解读中国法律文化》，法律出版社2000年版。8．何勤华：《法律文化史论》，法律出版社1998年版。

① 参见郭静：《论亲属间容隐权利在我国法律中的构建》，载《牡丹江大学学报》，2011年第7期。

第二篇：论容隐制度在构建和谐社会中的价值

论容隐制度在构建和谐社会中的价值

陈增玲

摘要：我国容隐制度从春秋战国时期萌芽，到清朝末年落幕，在两千多年的封建社会中，是维系家庭和谐，社会稳定的思想基础。在新中国成立后却将容隐制度作为封建糟粕剔除，至今游离于我国法律之外。借鉴国外的立法，在立法中确立和健全容隐制度具有现实的必要性和历史合理性，并且对于构建和完善社会主义法律体系，促进和谐社会的形成，具有重要的现实意义。

关键词：容隐制度；和谐社会；价值；构建

Concerning Let Hidden System Values in Constructing Harmonious Society

Chen Zengling Abstract: Our country let hidden system from the spring and autumn and warring states period bud and to the end of the qing dynasty ended, in 2000 years of the feudal society, is maintaining the family harmony, social stability of the ideological basis.After the new China was founded but will let hidden system as feudal dross eliminate, yet drifting on our country law beyond.Use for reference foreign legislation, in the legislation in establishing and perfecting let hidden system has the reality and the necessity of historical rationality, and for constructing and perfecting socialist legal system, and promote the formation of harmonious society, have important practical significance.Keywords: Let hidden system;Harmonious society;Value;Construction 论容隐制度在构建和谐社会中的价值

陈增玲

面对亲属犯罪是该“容隐”还是该“大义灭亲”？这自古就是一个难题。古人选择了维系家庭和谐的“容隐”制度，如今我国选择了极端维护社会公权力的“灭亲”制度。这是私情与公法，道德与法律的较量。这两种分量无论侧重于哪一方面，都会引起社会的不和谐。因此找到一个情与法的平衡点，是构建和谐社会的基础。

本文从历史与现实状况出发，对容隐制度的沿革与变迁作以阐述。从容隐制度的目的和无视社会正义方面对其缺陷与不合理进行指示，另外对容隐制度在构建和谐社会中的重要性与合理性进行论证，并且对如何恰当利用容隐制度帮助构建和谐社会提出几点建议。

一、容隐制度的发展概况

（一）中国容隐制度的萌芽、形成、兴盛及衰落历程

容隐制度，是我国古代维持封建统治的一项重要立法，主要指一定范围亲属之间对犯罪可以相互隐瞒，不应告发或作证，若对法律规定应当隐匿的亲属犯罪进行告发，则告发者将被处以一定刑法的制度。[1]这一思想萌芽于春秋战国时期，在《论语·子路》篇第十章：叶公语孔子曰：“吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。”孔子曰：“伍党之直者异于是：‘吾党之直者异于此：父为子隐，子为父隐。——直在其中矣’。”[2]孔子主张是从家族伦理的角度出发的，把父亲为子隐看做“仁”的表现，子为父隐看作是“孝”的表现。这是体现容隐思想的第一个文本。《孟子·尽心上》还讲述了这样一个故事：桃应间曰：“舜为天子，皋陶为士，瞽瞍杀人则如何之？”孟子主张说：“舜视弃天下犹弃鄙屣也，窃负而逃，遵海滨而处，终身訢然，乐而忘天下。”[3]孟子从自然亲情方面考虑，立足于仁爱思想，认为应“窃负而逃”，享受父子间的天伦之乐，这是体现容隐思想的第二个文本。二者都体现了顺应自然亲情的儒家“仁爱”思想，也是容隐思想萌芽且形成时期。

将容隐思想法律化是从秦朝开始的。秦墓竹简记载：“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听。而行告，告者罪。”这一时期的容隐制度只规定了晚辈为长辈单方面的容隐义务，在规定上也不够完善。在容隐制度发展史上，标志着容隐制度的基本形成，且具有划时代意义的是汉宣帝发布的一道“亲亲得相首匿”的诏书：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”[4]显然，这条诏令允许在一定的亲属间可以首谋、藏匿犯罪而不受惩罚或减轻处罚，从而较为全面的开创了中国法律制度中的亲属容隐传统。

唐代是中国古代法律发展的鼎盛时期，容隐制度在此时也形成了一个比较完备的规范体系。《唐律疏议》在总则中规定了“同居相为隐”原则，统治者首次以正律的方式肯定了双向容隐。另外对分则规定予以细化，做出了比较严密的规定，其中还规定：“谋叛以上国事重罪不得相隐”。总则与分则互相配合、彼此补充，形成了完整的容隐制度体系。

唐朝以后的各朝代基本上沿袭了唐朝对于容隐制度的规定，只是在容隐范围上有所扩大，同时容隐的义务也逐渐增强[5]。如元英宗时，驸马许纳之子速怯诉曰：“臣父谋叛，臣母私从人。”帝曰：“人子事亲，有隐无犯，今有过不谏，乃复告讦。”命诛之，[6]由此可知，连谋反这种国事重罪都要容隐。另外，容隐制度的亲属范围也进一步扩展。如明清时，容隐亲属的范围进一步扩展到妻亲，即岳父母和女婿等都列入了容隐的范围之内。近代的法制变仍然保留了容隐制度。南京国民政府制定的《中华民国刑法》及民刑诉讼法，均有亲属拒绝作证权及不得令亲属作证等容隐规定。内容包括:关于藏匿人犯及毁灭证据之规定，关于放纵或便利逃脱之内容，关于伪证及诬告，关于顶替自首或顶替受刑，关于亲属拒绝作证及不得强迫亲属作证，等等。[7]但新中国成立后，容隐制度被作为封建糟粕剔除，取而代之的是“大义灭亲”，在中国存在了两千多年的容隐制度就这样消失在人们的视野之外。

（二）国外容隐制度的发展与现状

西方最早出现容隐观念是在古希腊时期，至古罗马时期时，容隐制度已作为公民的一项义务在法律中有了明确规定。例如：如古罗马法规定，亲属之间不得相互告发，对于未经特别许可而控告父亲或保护人的人，任何公民都可以对他提起“刑事诉讼”，亲属之间相互告发将丧失继承权。在经历了长达一千多年的法律体系混乱的中世纪时期后，近现代的国外诸国中，大都有关于容隐制度的规定。

在英美法系国家，一般都规定了配偶有拒绝作证的权利。1989年《英国刑事证据法》规定：“在普通刑事案件中被告人的亲属可以作证，但只能当辩护证人，不得强迫作证。” 在美国的证据规范中拒绝作证制度被称为特权制度，享有特权者可以拒绝提供证言或者他人对同一事项提供证明。在欧洲的一些大陆法系国家在限定范围内都规定亲属有拒绝作证的权利，另外还有：某些明知亲属犯罪，却包庇藏匿、帮助脱逃、作伪证等行为“不罚或减轻处罚”的规定。如德国刑法第257条规定：“正犯或共犯之亲属为使正反或共犯免受处罚而予以庇护隐匿者不罚。”另外在现今的法国、意大利等国的刑事诉讼中都有相关的规定。

在亚洲大陆法系国家关于容隐制度规定的近亲属范围要比英美法系的规定范围广泛。在《日本刑法典》在142条规定了容隐制度的亲属范围：包括配偶、三代以内的血亲或二代以内的姻亲，或曾与自己有过此等亲属关系的人。我国台湾地区的“刑法”更是明确规定，对配偶、五亲等内之血亲或三亲等内之姻亲有拒证权。

二、古代容隐制度的缺陷

我国古代，容隐制度备受统治者推崇，主要是它对维护封建家庭伦理秩序和封建宗法统治有巨大的作用。翟同祖先生曾精辟的指出：“古代法律可以说全为儒家伦理观念和礼教所支配。”[8]新中国成立后。立法者将容隐制度排除于法律之外，自然有其理由：一是从容隐制度的目的方面看，容隐制度以维护封建统治为目的。容隐制度在封建社会中得以长存，并不是从人性自然的角度出发来维护人伦亲情。它只是恰巧适应和满足了统治者维护家族内部封建伦理秩序和封建宗法社会的伦理道德秩序的需要，其根本目的是维护封建社会的统治秩序。[9]容隐制度带有明显的阶级性，是封建等级社会的鲜活反应。在追求平等自由的现代社会，其缺陷被逐渐凸现出来。二是从容隐制度对社会正义无视方面看，容隐制度不利于社会的公正。容隐制度是维护了被告人、犯罪嫌疑人近亲属的权利，但其忽略了一个不争的事实，即被害人及近亲属的权利受到了莫大的轻视。对受害人而言，本来已受到了侵害，而容隐制度一味的包庇或是犯罪脱逃，这更是一种法律上的打击，法律并没有起到为受害人声张正义的作用。显然这种制度对受害人而言是极大的不公平。对罪犯而言，容隐制度可能会使他们逃脱法律制裁，以至于他们不会认识到做错事要为自己的行为负责，从而会增加社会的不稳定因素。由此看来，容隐制度可能会动摇社会公平正义这一普遍价值观。

三、在构建和谐社会中设立容隐制度的合理性和必要性 容隐制度在中国存在两千多年之久，国外的大多数国家在现行立法中也作了相应的保留，这足以证明容隐制度有其存在的合理性。我国却将其作为封建糟粕摒弃，这是有待论证的。唯物辩证论要求我们要一分为二的看待问题，尽管容隐制度存在一些缺陷和不合理，但不能否认其整体价值。在构建和谐社会的进程中，对容隐制度合理优秀部分予以借鉴和吸收是十分有必要的。

（一）从伦理价值上考虑

容隐制度之所以在古今中外的立法中出现，主要是因为“全人类在道德伦理进而法律上的某些共性，即西方人所谓‘自然法’或中国人所谓‘天则’‘天理’的存在，大概是不能不正视的。”[10]家庭是一个人感情生活的港湾，如亲人之间连最基本的信任和情感纽带都断绝，那这个社会还有什么温暖可言，人与人之间都是冷漠冰冷的，这样如何构建一个和谐的社会？我国法学家桂裕先生说：“人如能灭亲。也就无大义可言了。”这正是对人伦亲情与法律关系的最好注解。在满文军妻子李莉容留吸毒案中，满文军作证其妻吸食k粉，他的这种“大义灭亲”的举动，并没有获得社会的赞赏，而是使人们感到了寒冷和恐惧。其妻也被深刻的伤害，在庭上要求记者直呼其名，不要再说是满文军的妻子。此事必会使夫妻两人心存芥蒂，失去维持这份婚姻、这个家庭纽带。作为社会小单位的家庭不稳定，直接会影响大社会的和谐。

在新时期，无论是中国共产党提出的“科学发展观”，还是构建“社会主义和谐社会”理念，都强调“以人为本”。这就要求尊重人性，尊重人的主体地位，保障人的各项权益。只有尊重人性的发展规律才能称得上是“善法”，是有正义基础的法律。容隐制度从法律的角度有效的维系了亲情，避免了国家法律和伦理亲情直接的、正面的冲突，使人们不会陷入守法与重情的两难境地。容隐制度充分考虑了人之常情，体现了人道主义关怀和对人基本权利的尊重。

（二）从法律价值上考虑

一方面有利于提高法律时效性，维护法律权威。“法律不强人所难”这是一句古老的法律谚语，它要求我们在制定法律时要考虑人类社会的道德观念和伦理秩序，唯有这样，法律才能被人接受并遵守。当法律要求过高时，就不符合的“期待可能性”理论，法律不能期待人们将证明自己的亲属有罪。在我们这样一个受儒家文化影响了两千多年的民族中，维护家庭亲情已在人们心中根深蒂固。因此，大部分人宁愿违背法律，这样必然会出现法律虚设的现象，损害了“法律具有获得社会服从力量”的权威性。

另一方面有利于节约司法资源，提高司法效益。我国在1996年修改了刑事诉讼法，由原来的职权主义庭审方式改为现在的兼当事人主义和职权主义特征的混合庭审方式，这种庭审方式强调双方的举证责任，同时证人出庭作证程序性环节的依赖性大大增强。而刑事诉讼中的证人证言需要经过当庭询问，控辩双方的质证等程序。一方面，亲属证人的出庭率不高，另一方面，“证人的可信度随着他与罪犯之间存在的仇恨、友谊和其他亲密关系而降低。”[11]还就得为认定亲属证言的可信度而大耗功夫。这势必会影响审判的顺利进行，浪费司法资源，增加诉讼成本。

（三）从社会价值上考虑

家庭是社会的基本单位，家庭的和谐稳定关系着社会的和谐稳定。法律在强迫人们“大义灭亲”时，无非会出现两种结果。一是过于苛刻的法律制度没有人去遵守；二是人们为“大 义”而去“灭亲”，导致社会伦理体系的分崩离析。这种结果在经济学角度看是不经济的，两利相较取其重，两害相较取其轻。容隐制度可能会使少数受害者得不公平待遇，却能维持家庭和谐，社会稳定，孰利大孰利小便可知了。同样从法律角度看也不符合谦抑原则。谦抑指立法者应用最小的支出——少用甚至不用刑法，而获取最大的社会利益——有效的预防和控制犯罪。如果以刑罚的方式对待容隐者，则以破坏社会的亲情伦理，甚至社会的稳定为代价，这种方式付出的代价未免太大，而所取得的利益又太小。国家制定法律的目的并非一味的去惩罚犯罪，它主要是预防和制止犯罪，维持社会稳定，保障公民权益。如果罪犯是因自己的亲人作证被送进监狱，他对自己的过错也就看轻了，取而代之的是对亲人对社会的仇恨。出狱后能说他对社会的危害性小了吗？我想那时，他就会更疯狂的来报复这个冷酷的社会了吧！这无疑更近一步增加了社会的不稳定因素。因此，消除犯罪最好的方式并不是用严刑峻法使人恐惧，而是对犯罪的预防，对人的感化，及对社会矛盾的化解。

正如有的学者所说：“建国以后一个较长的历史时期，仍然演习民族革命时期的许多做法，以群众运动的方式推动经济和社会发展。其结果是社会总处于不很稳定的状态之中，而且人人自危，社会关系比较紧张。作为执政党，应当处理和化解各种社会矛盾，安排好社会的每一个成员，最大限度的调节大家的积极性。”[12]因此，赋予公民容隐权，不仅是法律上赋予非公民一种自由的权利，也是稳定社会的必要条件。构建社会主义和谐社会，必须是法律规范和道德规范和谐共存，真正能创造良好的社会秩序，实现人和社会发展的和谐统一。

四、在构建和谐社会中容隐制度的设立与完善

容隐制度是儒家传统留给我们的宝贵的道德和法律资源，也是封建社会立法中的一朵法律奇葩。[13]容隐制度的自身特征与现代法律价值相吻合，所包含的以人为本的法律思想，对社会正义、人权等基本价值都符合社会主义和谐社会的立法理念。“我们应追问理性和良心，[14]从我们最内在的天性中发现正义的根本基础”，在现行立法中借鉴和吸收古今中外的优秀法律成果。本人就如何设立和完善容隐制度提出以下几点建议：

（一）将亲属间容隐设置为公民的一项权利

在我国古代一直将“亲亲相隐”规定为一项义务。如在《唐律疏议》中规定：控告亲属，要按亲属的尊卑亲属关系而处以不同的刑罚。告尊亲属，越是近亲刑越重，如告祖父母、父母者，则绞。在现今的容隐制度设立中，应排斥封建等级因素，贯彻法律面前人人平等理念，应将容隐制度规定为所有公民的一项基本权利，即应以“容隐权”对待。[15]国家司法机关在行使权力时，应尽量避免损害公民的容隐权利，不能使公民陷入两难境地。这样既利于提高法律的威信，又利于维护家庭的稳定和社会的和谐。

对具体法条的修改，有以下几点：首先应将《中华人民共和国刑事诉讼法》第48条修改为：“除犯罪嫌疑人被告人近亲属外，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能作证人”。其次，应在《中华人民共和国刑事诉讼法》第45条第三款，在“凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究”后增加一款“与犯罪嫌疑人或被告人有亲属关系的除外”。最后，应修改《中华人民共和国刑法》中关于妨害司法罪的305、307条的规定，应在原法条后增加一款“犯人或脱逃人的近亲属，为了犯人或脱逃人的利益，而犯前款规定之罪的，可以免除刑罚。”在规定窝藏、包庇罪的310、312条后增加一款“犯人或脱逃人的近亲属，为了犯人或脱逃人的利益，而犯前款规定之罪的，可以免除刑罚”。

（二）限定容隐制度的主体范围

古今中外对容隐制度的主体范围都有一定的限制。主体范围的规定过于狭小，则对人伦亲情有所损害，会与保护亲情保障人权的目的相违背；主体范围的规定过大，则不利于打击犯罪，维护社会稳定。考虑到我国的传统并且参照一些国外立法，容隐制度的范围应规定为犯罪嫌疑人或被告人的近亲属为宜，即包括犯罪嫌疑人或被告人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。

（三）限制容隐制度的适用范围

考虑到近亲属间对犯罪的包庇所涉及的范围广且罪名多样，如果在立法中统一对待，难免会在司法实践中出现多种问题。在立法中规定其具体的适用范围，并对特殊情况予以规定，这样就有利于在司法实践中针对个案灵活应用了。一般的案件都可使用容隐制度，但以下几种情况例外。

一是容隐制度不适用于危害国家安全及国家根本利益的犯罪。这是由于国事犯罪和一般的犯罪不同，它涉及到社会稳定、国家安全，有必要对容隐权作出限制。对于此类犯罪，公民不享有免证权，对窝藏包庇罪犯者应按刑法有关条款予以处罚。

二是容隐制度不适用于对亲属间的犯罪。对亲属间的犯罪从根本上就违背了亲情伦理，如对亲属间的身体伤害、虐待、遗弃等，和立法目的相违背。因此，不允许知晓亲属间犯罪的人隐瞒真相，拒不作证。

三是容隐制度不适用于职务犯罪。鉴于当前腐败现象严重，甚至出现了“丈夫用权，妻儿收钱”的现象。亲属间利用职务之便窝藏赃物，包庇罪犯的现象也比较普遍。因此，职务犯罪的近亲属不享有容隐权。

（四）对容隐制度行为的规定 容隐行为既可以是消极的不作为行为，也可以是积极的作为行为。消极的不作为行为包括：一是在犯罪发生或发生后的知情不举，二是拒绝作证。积极的作为行为有：为帮助犯罪嫌疑人或被告人脱逃法律惩罚而作伪证；窝藏赃物或销赃；为犯罪嫌疑人或被告人提供脱逃财物，提供窝藏点等。但要注意以下两点：第一，这些行为只能在立案前进行，立案后进行就表明公然对抗国家法律的权威性，应承担相应的责任。第二，不能为了近亲属而故意诬告、陷害第三人，否则也应受到法律处罚。

综上所述，将容隐制度作为公民的一项权利规定，才能最大限度的体现法律的人性化关怀，维护法律的权威，也有利于构建社会主义和谐社会。正如边沁所说：“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性，政府的精神会在公民中间得到尊重”。参考文献：

[1]王桂芳.亲亲相隐及在我国现代刑事法律中之活化[ J ].南京师大学报,2004.[2]论语.子路篇.[3]孟子.尽心上.[4]郭超.四库全书精华(史部第一卷)[ Z].北京:中国文史出版社, 1998.[5]王芳.亲亲相隐原则的刑事立法化探析[ J ],载于内蒙古大学学报.[6]范忠信.―亲亲尊尊‖与亲属相犯:中西刑法的暗合[ J ].法学研究, 1997,(3): 117 – 137.[7]范忠信.亲亲为相隐:中外法律的共同传统[ J ].比较研究, 1997,(2): 112 – 116.[8]瞿同祖.中国法律和中国社会[M ].台湾:中华书局, 1981.[9]吴中豪.亲亲相隐制度的批判与借鉴[ J ].法制与社会.[10]范忠信.中国亲属容隐制度的历程、规律及启示[ J ].政法论坛, 1997,(4): 120 – 124.[11] [美]贝卡称亚.犯罪与刑罚[M].北京,中国大百科全书出版社,1993.[12]沈国明.关于法制与和谐社会建设的几点认识载http://www.xiexiebang.com/yid/web/article/showarticle.asp.[13]司惠颖.论容隐制度及其现实意义[ J ].经济研究导刊.[14] [美]卡多佐.司法过程的性质[M].苏力,译.北京:商务印书馆,2003.[15]唐磊,汪启和.容隐权,从和睦家庭到和谐社会[ J ].社会科学战线,2006.致谢

本篇论文从选题到写作自始自终是在导师张玉国老师及杨春黎老师精心指导和帮助下完成的。特别在论文写作过程中，从选题到立意、从资料收集到形成论文提纲到撰写。张老师和杨老师都提出了详细的指导意见，文章凝聚了老师的大量心血。在老师的帮助下，我的论文完成地比较顺利，内心的感激之情是无法用语言加以表达的。

此外，在写作过程中还得到了本宿舍同学给我提供的热情指导和帮助，借此机会向她们表示衷心感谢。以及感谢我所参考文献的作者们，他们的文章给予我写作很大的帮助。

在此，我谨向你们表示深深的谢意。我一定努力学习，不断探索，以优异的成果来回报大家的厚爱。由于我的所学有限，研究不深，文中的不足和疏漏之处敬请批评指正。

陈增玲

2011年4月15日

第三篇：中国传统法律文化的现代转换①

罗 刚②

内容提要：中国有着丰富的传统法律文化，这些传统法律文化与当代中国的社会环境存在着激烈的冲突。构造法治社会，需要实现传统法律文化的现代转换。本文从思想观念和法律制度两方面入手，阐述了如何实现传统法律文化的现代转换，并提出了一些在现代转换过程中应注意的问题。

关键词：传统法律文化 现代化 法治社会 冲突

Abstract: China is rich in traditional legal culture.The traditional legal culture is in sharp conflict with social environment in contemporary China.It is necessary for society ruled by law to accomplish the modernization of the traditional legal culture.This thesis dissertates how to accomplish the modernization of the traditional legal culture from the two aspects of the idea and the legal system and put forward some issues to which should be paid attention in the course of the modernization.Keywords: Traditional Legal Culture;Modernization;Society Ruled by Law； Conflict

中国是世界四大文明古国之一，具有五千多年的文明。中国的法律文化自古有之，源远流长，博大精深。它不仅影响中华民族数千年，还走出国门，对亚洲周边国家产生了深刻地影响，在世界法律文化史上占有重要地位。在当代中国，建设有中国特色的社会主义法治国家，迫切需要对法律文化的借鉴与研究，来构造我们的法治社会。我们不仅要借鉴与研究西方的一些法律文化，还要借鉴与研究我们祖先的遗产——中国传统法律文化。中国传统法律文化是一座巨大的思想宝库，对它的态度应持一分为二的观点，“取其精华，弃其糟粕”，把那些积极向上的东西融入到当代中国法律文化中来，以实现中国传统法律文化的现代转换，为建设社会主义法治国家服务。

一、中国传统法律文化简述

“中国法律文化的发祥期可以溯源到我国原始社会的尧舜禹时代。”③它历经数千年的发展，内容博大精深，具有鲜明的中华民族的特色。法律调整社会关系的广泛性决定了法律文化涉及范围的广泛性。要想系统地阐述中国传统法律文化并非一篇文章所能涵盖，更不是本文作者所能胜任的。因此，本文仅从中国传统法律文化中择其重点，加以论述。

（一）工具主义的法律文化

法律是什么？在中国古代社会，人们一直把法律看成是镇压老百姓的工具，而“法即刑”这一思想是促成这种观念形成与加强的一个重要原因。因此，当时的人们对法律产生了一种畏惧感，厌恶它，排斥它。每当遇到纠纷与冲突时，古代百姓也不愿意用法律的武器来维护自己的权益。从社会整体上来说，“无讼”便成了一种最佳的社会状态，而且，“无讼即德”。这样的一种观念使广大老百姓不愿或不敢用法律来维护自身的权益，进而导致中国古代社会权利意识的普遍淡薄。

（二）“德主刑辅”的法律文化

在中国古代社会，儒家的法律思想一直占据着统治地位。“自汉武帝独尊儒术以来，儒家法律思想是在‘德主刑辅’，‘明刑弼教’和‘出礼入刑’等原则下实行儒法合流的。”①这种法律思想强调道德教化作用为主,法律强制为辅,主张“礼治”、“德治”、“人治”，从而轻视了法律的作用。正是受这种法律思想的影响，中国古代社会长期处于一种专制的状态。

（三）“重义轻利”的法律文化

义与利，何为重？这是中国古代思想史中长期争论的一个问题。虽然有不少的门派主张“重利轻义”，如法家，但毕竟在中国古代社会漫长的历史发展中，儒家一直占据着统治地位，儒家对此问题的主张是“重义轻利”，对后世影响深远。众所周知，中国古代社会是一个农业社会，经济极为落后，以农为本成了社会成员生存的必要条件。儒派人物和古代统治者认识到这一社会环境后，推行了重农抑商的政策，使商业部门和商人阶层受到了一定的限制和打击。商人阶层“追利”的思想受到唾弃，由此，“轻利”的价值观逐渐形成。如前所述，儒家“德主刑辅”的法律思想，又促成了“重义” 价值观的形成。这样，“重义轻利”就成了中国传统法律文化的一部分。

二、中国传统法律文化的冲突

社会发展的浪潮不断向前，已由古代社会发展到了现代社会。在这一过程中，社会的政治、经济和文化等领域发生了翻天覆地的变化，今日的社会环境已不同于古代社会，而根植于古代社会环境的传统法律文化与当今的社会环境发生了激烈的冲突，具体表现为：

首先，当代中国开始注重对人权的保护，广大老百姓的权利意识也逐渐觉醒，越来越多的人用法律的武器来维护自己的权益。这种社会现实与古代社会用法律来治民践踏人权的工具主义观念显然是水火不相容的。

其次，当代中国民主政治建设进一步发展，实行依法治国，民主与法治观念逐渐深入人心。这势必与古代专制社会产生的重视道德教化的法律文化发生激烈的冲突。

第三，当代中国实行社会主义市场经济，鼓励一部分人通过诚实劳动、合法经营先富起来。这又与古代社会“轻利”的法律观念发生了激烈的冲突。

唯物辩证法认为，矛盾是事物向前发展的动力。因此，社会冲突，更

① 参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社，2000年1月第1版

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第四篇：社区警务与中国传统法律文化

徐凌云 陈文茜

内容摘要：在中国传统法律文化中，包含着极为丰富的社区警务思想和实践探索。在思想上具有代表性的有儒家 “以德去刑”的“德治”思想，法家先驱管仲立足于经济的犯罪预防理论以及以商鞅为代表的战国法家“以刑去刑”的“重刑主义”犯罪预防观。在实践上，历朝在基层社区治安管理机构的实践、加强户籍管理以及在维持社区治安所采取的手段上都有丰富的实践。所有这些对我们今天的社区警务工作应该说有所启迪，但不能将其看作是今天社区警务的源流。

关键词：社区警务 中国 传统法律文化

社区警务这一现代西方第四次警务革命的产物，自二十世纪六十年代产生以来，风靡全球警界，对各国警务模式产生了深远的影响。至八十年代，其理念和方式才“舶入”我国。近年来，它与我国公安工作的现代化紧密联系在一起，对公安基层基础工作建设带来了前所未有的机遇，其实施的效果势将直接影响到国家的长治久安。因此，无论是警界还是研究治安工作的学者，对社区警务“趋之若骛”也就在情理之中，笔者也自然不敢免俗。在众多研究社区警务问题的著述中，也有少量着眼于社区警务起源问题的研究。有的从西方国家警务历史中探求社区警务的起源和发展，有的则认为社区警务应该起源于我国古代：认为从我国古代法律思想家的著述和古代封建国家维持社会治安的某些制度和做法也可以探询到今天社区警务的某些痕迹，从而认为我国早就存在着社区警务的制度及其实施。寻根求源自然有助于加深对一个问题的理解，但寻根求源应首先立足于问题的内涵和实质，而不能在茫茫史海中简单地牵强附会。有关社区警务的起源应该不是难解的问题，“自西方舶入”应该是大家的共识。但让其很好地植根于我国，为维护我国社会的长治久安服务，自然不能脱离与中国社会、文化的融合，从而形成有中国特色的社区警务。笔者也正式基于这样的理念，希冀探求社区警务与中国传统法律文化的某种联系，从传统法律文化中汲取精华，为建立新型的社区警务制度提供借鉴。

一、儒家的“德治”思想与社区警务

儒家文化可以说是中国传统法律文化的精髓，其法律思想也是中国古代封建正统法律思想的核心内容。儒家以孔子为代表，其法律思想的一个重要特点是强调“德治”，主张“道之以德、齐之以礼”、“为政以德”、“以德服人”。这里的“德”是一个融道德、政治、信仰、策略为一体的综合概念，当然符合统治阶级意志的道德、品行仍然占大多数内容。儒家认为，德和刑都是主要的统治方法，但应该以德为主，刑罚只是德政的辅助手段。汉代大儒董仲舒更是提出了“大德而小刑”的思想。历代儒家无一例外地强调道德教化的作用，认为教化的力量大于刑杀，其理由是：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”意即统治者仅用政令和刑罚手段来治理人民，虽然可以使人不敢犯罪，但并不懂得犯罪的可耻；如果用道德感化并加强礼教，百姓就会感到犯罪可耻而愿顺从，从而得以在根本上预防犯罪的发生。儒家从人性论的角度，提倡用道德来引导民众的言行，让民众懂得所谓的“孝悌之道”、“忠恕之道”、“爱人之道”，并提出“有教无类”，主张不分贵贱等级对民众进行教育。希望通过长期的道德教化使社会充满“礼让”精神和“仁爱”精神，不仅可以预防犯罪行为的发生，而且达到其所谓理想的“无讼”的境界。当然儒家所谓的道德教化，不过是向人们灌输宗法伦理思想和等级观念，其本身只是一种手段，其目的在于防止和消灭犯罪现象，“以德去刑”，以达到巩固统治阶级的统治的目的。

诚然，儒家提倡的“德治”思想，不过是为统治阶级提供一种统治哲学，其思想内涵和实质与我们今天所提倡的“以德治国”大相径庭。但其中的一些思想精髓也不能说没有借鉴的作用。在社会主义初级阶段，“以德治国”不仅是治国方略，也是我们开展社区警务工作的指导思想。现代社区警务的一个最重要的内容就是通过宣传教育，集合警界和社会的力量来共同预防犯罪。维护社会治安，不仅单纯依靠对违法犯罪的惩罚，还必须通过道德和法制宣传和教育，动员全社会的力量进行综合治理，从而遏制违法犯罪的源头，这也是今天开展社区警务工作的出发点和归宿。

二、法家的“法治”思想与社区警务

与儒家思想不同，法家在预防犯罪、维护统治的理念上，提出了与儒家的“德治”针锋相对的“法治”。当然法家的先驱者们也曾经十分重视道德规范在治国理民中的重要作用，管仲就提出了“仓廪实则知礼节，衣食足则知荣辱”的犯罪预防理论。他把“礼、义、廉、耻”称为“国之四维”，“四维不张，国乃灭亡”。认为人人都有廉耻之心，遵守礼义法度，才能建立良好的社会秩序。但他反对空谈礼义廉耻，认为只空谈礼义法度无补于时艰，要注重礼义法度得以贯彻实施的基础。指出只有满足人民的生存欲望，解决人民的衣食问题，使人民免受冻馁，才能谈得上礼义廉耻，礼义法度的贯彻和社会秩序的实现才有基本的保障。否则，人民的生存问题尚无着落，要求他们遵守礼义法度，无异于南辕北辙、缘木求鱼。这种立足于经济的预防犯罪理论，含有朴素的唯物主义因素，在当时提出是难能可贵的。由此联想到我们今天在社会主义初级阶段开展社区警务工作，也必须关注社区的经济环境，积极参与社区的经济建设，关心社区群众的生活，才能调动最大多数的力量，从而达到群防群治的目标。

与法家的先驱人物不同，后来的法家在预防犯罪理论方面却走上了“重刑主义”的道路。以商鞅为代表，他公开主张“禁奸止过，莫若重刑”，认为只有加重刑罚才能使“民莫敢为非”而“一国皆善”。嘲弄儒家的以德服人是以德致刑，认为“德生于刑”，刑罚运用的本身就是君主爱民治国的“大德”的表现，从而与儒家的重德轻刑论划清了界限。为了实现其以重刑预防犯罪的“以刑去刑”的理论，商鞅提出了“重刑轻罪”说，即加重轻罪的刑罚。他认为：“行罚，重其轻者，轻者不至，重者不来，此谓以刑去刑，刑去事成；罪重刑轻，刑至事生，此谓以刑致刑，其国必削。”为了达成其重刑主义，首创了“族刑连坐”的处罚办法。所谓“连坐”，就是指一人有罪，全家、邻里、或者其他有关人同受刑罚。《史记-商君列传》中说：商鞅“令民为伍，而相收司连坐。不告奸者腰斩。告奸者与斩敌首同赏。匿奸者与降敌同罚。”“收司谓相纠发也。一家有罪而九家连举发，若不纠举，则十家连坐。”此外，为了进一步预防犯罪，他还提出“刑用于将过”、“细过不失”，主张在人们将要犯罪而尚未犯罪时，就处以刑罚。认为“刑加于罪所终，则奸不去，赏施于民所义，则过不止。刑不能去奸而赏不能止过者，必乱。故王者刑用将过，则大邪不生；赏施于告奸，则细过不失。”在商鞅看来，人们犯了罪时才用刑罚，犯罪的行为就不能禁止；只有把刑罚用在人们将要犯罪的时候，罪恶才不会发生。显然，处罚“将过”，实际上是按照人们的思想定罪，而不是按照人们的行为来定罪。至于“细过”，那仅仅是一般违法行为，可以采取教育的方法加以解决，而不必诉诸刑罚。对“细过”也给以刑罚，这就混淆了罪与非罪的界限，无疑是重刑主义的表现。由此可见，在犯罪预防理论上，法家的“重刑主义”和儒家的“以德去刑”、强调道德教化显然是针锋相对的。其重刑主义在历史上起过一定的作用，但终究未能实现秦王朝的长治久安。以此为鉴，我们在预防犯罪的过程中，单纯依靠我们的警力，仅通过打击和惩戒违法犯罪行为，实践证明并不能达到预期的效果。只有深入群众，通过广泛的道德、法制宣传教育，调动一切积极力量，才能达到“综合治理”的目标。这也是我们推广社区警务的原动力。

三、中国古代类似社区警务的丰富多彩的基层治安管理制度

在漫长的中国古代社会中，统治阶级为了维护其统治地位，除了注重维护京畿首善之区的社会治安外，都十分重视全国各地区社会基层的治安管理。在奉为正统的某种法律思想的指导下，在实践中形成了一整套的、丰富多彩的措施和制度。这些制度和措施无疑带有历史和阶级的烙印，在当时主要是用来钳制广大劳动人民的手脚，以达到维护其统治的目的，其中的绝大多数在今天看来理应作为糟粕而被扬弃，但某些做法对我们的社区警务工作也不失为启迪。

1、较为固定的社区基层治安管理机构

春秋时期，古代各诸侯国在行政区划上逐步由采邑制向郡县制发展。县开始设置在新兼并的边远地区，至战国时的秦国商鞅变法时，始在全国实行郡县制。自秦王朝建立至清末，县成了中国2000多年来最固定的地方行政区域。县设县令，负责一县的民政与治安，尽守土之责。下设县丞和县尉作为县佐，其主要职能是刑事司法方面的职能，主管治安捕盗。县以下还设有乡、亭等派出机构，乡置三老、啬夫、游缴等乡吏，三老掌教化，啬夫掌诉讼和赋税，游缴掌捕盗及治安。在乡以下还设有里，里以里正或里典作为主管人员，是乡辖管下的社区基层治安组织。里以下还有什和伍，即五户为一伍，十户为一什。《后汉书-百官制五》：“什主十家，伍主五家，以相检察，民有善事恶事，以告监官。”可见什、伍的编制主要是用以让生活在同一社区中的人们相互告奸、监督，以达到维持一方的治安稳定。至宋代王安石变法后，甲成为里以下的非常固定的基层治安组织，并以此形成了一整套的保甲制度，后文将详述。

此外，中国古代社区基层治安管理机构中，还有一种叫“亭”的组织机构。“亭”有两种，一种是设在社区中的“亭”，设在城市中的为街亭，在乡村中的为乡亭。亭有亭长，直接由县令负责。另外一种“亭”与古代邮传有关，设在驿道，既为官吏及行旅之人停留、栖息之所，也负有维持治安、防盗禁盗的职能，类似于现代的治安警亭。两种亭都可以说是带有社区基层治安性质的机构。

2、严密的编户齐民制度是中国古代维护社区治安的重要措施

中国在上古三代就有人口登记的相关规定。至战国时期，许多国家相继建立了适应君主集权专制需要的户籍管理制度，即前文所述的“五家为伍，十伍为里”的户口登记。特别是秦国自商鞅变法后，将全国百姓按什伍的单位进行编制，并实行成年男子强行分户的做法。随着秦统一中国，这一制度成了户籍管理的模式。在汉代，则有了更加严密的编户制度，在官府所掌握的户籍中，比较详细地登记了所属居民的年龄、性别、社会关系、土地财产以及身长、肤色的外部特征，作为征收赋税和徭役的根据，而当人民逃亡时也作为缉捕的线索、在维护社区治安方面发挥作用。在秦汉时期，户籍制度更是和什伍连坐的处罚制度结合起来，使户籍有了特定的社会治安功能。而正是由于户籍制度在治安方面的如此强大的功能，历代统治者都把户籍管理视为社区基层治安管理的重要组成部分，并竭力加以完善，以适应治安的需要。其实，今天我们在开展社区警务工作中，加强新形式下的社区户籍管理，特别是对社区内流动人员的户籍管理，仍然是我们工作的一项重要内容。

3、联保连坐和保甲制度等维持社区治安的超强制的手段

如前所述，秦自商鞅变法起就实行了什伍连坐法，即将五家或十家结为一体，使之互相监督。若发现有“奸人”、有不轨的人和事，必须及时报告官府，或自行制止，否则一律同罪连坐。这是强制人民参与制止犯罪，以维护正常的社会秩序的手段。至宋代，这一联保连坐制度发展为保甲制，在法律上继承了前代的连坐法，并予以淋漓尽致地发挥。宋神宗熙宁三年，采纳主持变法的王安石的建议，在京畿地区推行保甲法，规定凡畿内居民，无论主户和客户，每十家为一保，五十家为一大保，十大保为一都保，分别设立保长、大保长和都保正。外来居民入保者，可暂时编入同保。新增民户达到十家，则另立一保。一户居民有两丁以上，依法抽取一人充当保丁。保丁根据需要自备弓箭兵器，以使练习武艺，制止犯罪。每一大保每夜轮流选派五名保丁值勤，主要负责警戒盗贼。同保内犯有“强盗、杀人、放火、强奸、略人、传习妖教、造畜蛊毒，知而不告”者，依法予以制裁。保甲作为乡村的社会组织，在北宋后期和南宋时期基本固定下来，在有的地方甚至取代了原有的乡里组织。这种制度很显然是一种超强制的治安措施，他使得人人得以相互监督、互相猜疑提防、制造矛盾而人人自危。它以社会和人际关系的高度紧张这种扭曲的心理来

维系社会治安秩序的稳定，最能够适合统治者维护社区基层治安的需要，因而为以后历代所效仿。元、明时期的里甲制度以及清代的保甲制度都是宋代保甲制的翻版。

“以史为鉴，可以知兴替”，研究历史是为了更好地把握今天、描绘未来。中华民族漫漫五千年的古老文明中，既有应该扬弃的糟粕。也有值得我们继承并发扬光大的精华。确实，综观我国古代各朝的基层社区治安管理以及有代表性的法律思想，其中包含了极为丰富的社区警务思想和实践探索。这些思想和实践可以给我们今天开展社区警务工作以某些启迪，但毕竟是属于那个时代的产物，与我们今天的社区警务无论在指导思想和具体内容上都不可同日而语，更不能因此而认为社区警务就是起源于我国古代。不解决这个误区就不利于我们更好地理解并推广社区警务模式，也就不能利用它为维护国家的长治久安服务。

参考书目：

1、叶孝信主编 《中国法制史》 北京大学出版社 19982、海英主编 《社区警务教程》 中国人民公安大学出版社 20013、张晋藩主编 《中国法律史》 法律出版社 19954、张晋藩主编 《中国法制史》 群众出版社 19985、李贵连主编 《中国法律思想史》 北京大学出版社 19996、马小红主编 《中国法律思想发展简史》 中国政法大学出版社 19967、陈宏冬主编 《中国法律思想史》 中国法制出版社 2000

作者单位：徐凌云 中国人民大学法学院博士研究生

陈文茜 北京市人民警察学院治安系教师

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第五篇：中国传统法律文化的现代意义

中国传统法律文化的现代意义

发表时间：2007-9-26 16:14:00 阅读次数:1111 所属分类：个人文集

中国传统法律文化的现代意义

[摘要] 中国是一个具有几千年悠久历史的文明古国，在长期的历史发展过程中积淀了许多宝贵的法律文化资源。中国在当前学习西方法律的浪潮中，有必要借鉴中国传统法律文化，为西方法律制度在中国的传播和有效实施培育适合的土壤，以建立具有中国特色的社会主义法治。

[关键词] 法律文化 法治 本土资源

法律文化是在一定的物质条件下，人类在长期的法律实践中所创造的精神财富及其法律制度、法律规范的总和，同时也是一个国家或一个民族对法律所持有的思想观念、感情模式及行为模式的总和。一个社会法律文化的形成，需要在长期的历史发展中不断继承和发展自己的本土法律文化，同时借鉴和吸收外来法律文化，并对二者进行适当的本土化整合，进而形成有自己特色的、符合本土国情的法律文化。

中国具有五千多年的文明史，我们的祖先在长期的法律实践中为我们创造了丰富的法律文化，这些法律文化是中国传统文化的重要组成部分。传统文化所蕴涵的思维方式、价值观念、行为准则，一方面具有强烈的历史性、遗传性，另一方面又具有鲜活性、变异性，它无时无刻不在影响着今天的中国人，为我们开创新文化提供历史的根据和现实的基础。虽然其中的许多法律思想为今天的人们所摒弃，但我们仍然可以从中找到一些具有现代意义的甚至是现代社会所缺乏的而又是必需的法律文化，来为建设有中国特色社会主义法治文明作出应有的贡献。笔者将从以下几个方面来介绍中国传统法律文化及其所具有的现代意义。

一、中国传统法律文化的基本特点

（一）工具主义色彩浓重

在中国古代社会，人们一直把法律看成是阶级统治的工具，而“法即刑”的思想是促成这种法律观念形成的重要因素。古代的老百姓不愿意打官司，因为他们对官府有一种恐惧的心态，从而就不愿意拿起法律的武器维护自己的合法权益。当时的社会从整体来看，“无讼”成了一种最佳的社会形态，“无讼即德”也成为当时的一种普遍的法律观念。由此导致了中国老百姓的法律意识极为淡薄。

（二）“德主刑辅”的法律文化导向

儒家思想在中国历史上长期占据着统治地位，因而儒家思想中的一些基本精神在法律领域也得到了充分的反映。西周时期周公制礼，倡导“以德配天，明德慎罚”，为后世的德治开创了典范。自汉武帝时期之后，儒家思想大一统，董仲舒倡导“德主刑辅”的法律思想，中国社会从此处于“礼”的统治之下。统治者用“礼”“德”来统治万民，“出礼则入刑”。这种法律思想强调以道德教化为主，法律强制为辅，主张“德治”“礼治”，而忽视了法律的作用。正是在这种法律文化的主导下，中国社会长期处于一种专制的状态。

（三）“重义轻利”的法价值观

中国古代法家主张“重利轻义”，而儒家却主张“重义轻利”。由于儒家思想的统治地位，“重

义轻利”的法律文化观念对后世影响深远。中国古代社会是一个以小农经济为主的农业社会，商业长期受到统治者的排斥，人们唾弃商人的“逐利”行为反对过分追求个人利益，在“义”与“利”发生冲突时选择“义”。于是中国传统法律文化中逐渐形成了“重义轻利”的法价值观。

（四）“诸法合体”的法律形式

自春秋战国时期公布成文法开始，中国传统社会的法律便以“诸法合体”的形式表现出来，以刑为主，刑民不分。这与中国古代社会重农抑商、商业不发达密切相关。统治者过分运用刑罚的手段干预人们的生活，使人们产生“法即刑”的认识，而这种思想观念又最终阻碍了中国民众法律意识的形成。

（五）礼法结合，伦理法色彩浓厚

中国传统社会是个礼治社会，从汉代开始，礼与法开始并用，经过魏晋南北朝时期的发展，到唐宋时期，“引礼入法”“礼法结合”，此时中国的法律便与儒家思想的“礼”得到了完美的结合。中国传统社会的法律在表现形式上具有了伦理法的特点。

二、中国传统法律文化与现代法治的排拒性和相通性

（一）中国传统法律文化与现代法治的排拒性

1、法律至上原则与权力至上传统的冲突 中国传统社会是典型的人治社会，实行的是专制主义中央集权政治体制，国家权力集中在统治者手中，皇权至高无上。中国历史上的农民起义所针对的只是当时的统治者，他们的思想意识里从来没有对君主制的合理性产生过任何怀疑。权力至上的观念在中国传统社会中是根深蒂固的，这种思想一直影响到今天的中国人。现代社会强调法治，法律的普遍性和平等性日益受到人们的尊崇。但中国当前社会中权力至上的传统思想观念还没有得到完全消除，在一些地区和一些领域甚至表现得十分明显。权力至上的观念严重阻碍了中国的法治化进程，使中国在从传统社会走向现代法治国家的道路上举步为艰。

2、法律平等原则、普遍性原则与“礼治”等级观念及特殊性精神的冲突

中国传统社会是等级森严的宗法制社会，家国一体，实行的是氏族家长式的政治统治。在这种社会结构中，人与人之间的不平等随处可见。在封建社会，这种不平等体现在一些法律思想和法律制度中，儒家的“三纲无常”，“刑不上大夫”，传统社会法律中的“官当” “八议” 制度无疑都是这种不平等的直接反映。不仅如此，中国传统社会的法律在适用上也存在着严重的不平等，贵族、官僚与普通老百姓实施了同样的行为，产生的可能是不同的法律后果。当今的法治社会，强调法律面前人人平等和法律适用的普遍性，上至国家领导下至普通公民无不受到法律的约束。然而，在中国现实社会中，法律面前不平等的现象依然存在，一些人大、政府官员在法律面前受到的待遇就比普通公民要好得多。法治社会要求法律适用上的平等，因此我们应当正视传统法律文化中的不平等观念与现代法治精神的相悖之处，努力摆脱传统法律文化中的消极因素对当前法治建设的不良影响。

3、保障人权与自由的法治原则与法的工具性价值取向的冲突 正如前文所述，中国传统法律具有工具性价值取向，人们一直认为法律是统治阶级的统治工具，法律的价值就在于稳定社会秩序、维护封建统治。而在现代社会中，法的价值不再仅仅局限于其工具性价值，而更加侧重于对人权与自由的保障。现代人认为，与国家公权力相比，个人的力量是微弱的，国家公权力倘若使用不当则会侵害到公民的个人权利与自由。为了防止国家权利侵害公民权利自由，有必要对国家权力予以一定的限制。因此，现代西方法治国家一般都实行宪政，用宪法和法律来保障公民的基本权利和自由。中国目前离真正的法治社

会还有一段距离，当前我国的许多法律对人权的保护明显不够，究其原因，还是受到了传统法律文化中的法的工具性价值取向的不良影响。从历史的角度来看，尽管中国的传统思想和文化中不乏深厚的人文底蕴、人道精神以及对人的价值和尊严的高度推崇，但这些思想、精神和观念在中国传统政治、经济、法律和社会制度中并未得到充分的体现。相反，否定人的平等、尊严和权利的制度、规则和习俗长期占有统治地位。这些思想观念成为今天中国人权发展的严重阻碍。因此，在法治建设进程中，有必要努力摆脱这种法的工具性价值观念，树立人权意识。

（二）中国传统法律文化与现代法治的相通性

虽然中国传统法律文化中的许多因素与现代法治精神相悖，但是我们还是可以从中找到许多具有现代价值的思想观念，这些思想观念与现代法治理念具有某种相通之处。了解这些相通之处，可以更加有效地为中国现代法治建设提供帮助。

1、崇尚道德

中国传统社会的信念是道德，传统社会一直十分重视道德的教化作用。以忠孝节义为基础的“孔孟之道”实际上就是一个道德体系，这个体系统治了中国数千年。在中国人的眼中，道德是至高无上的，中国人对道德的追求有时不惜以生命为代价。杀身成仁、舍生取义成了中国人修身克己的一种价值理想。在古人眼中，道德乃做人之根本，而只有当法律与道德精神相一致的情况下，法律才有价值。中国传统社会道德观念是一种内省式的约束机制，注重的是个人道德的自律。而当今社会更加需要注意法与道德的关系，在立法、执法、司法的过程中绝对不能明显违背人们的基本道德规范，否则，民众会在内心之中形成对法律的抵制，那样就不可能取得法治的效果，同时也不符合法治的要求。

2、“德主刑辅”所推崇的德治精神

中国传统文化一向倡导以“德”治国、以“礼”治国，强调德治、礼治、仁治。周公在总结夏商无德而亡的教训时告诫周人：“皇天无亲，唯德是辅”，要周人“敬德保民”“以德配天”。孔子又进一步提出了“德治”学说和治国方略，明确强调“为政以德，譬如北辰，居其所而众星拱之”。古人如此强调德治、德政，由此形成了中国传统社会“德主刑辅”的政治统治模式。今天中国的领导人倡导“以德治国”，与古代的德治思想有一定的相通之处，可以利用传统法律文化中的德治思想来指导今天的法治建设。

3、以秩序与和谐为取向的价值理想 和谐是儒家法哲学的最高理想，因而也就成为以儒家思想为出发点的中国法律文化所追求的最高价值理想。儒家思想中的和谐与“天人合一”相一致，在社会政治领域主张“中庸”，追求人际关系的和谐。古代社会追求“无讼”的境界，人际和谐、社会安定是当时的人们所追求的理想。当今中国正在建设社会主义和谐社会，于是我们又在传统与现代之间找到了法律价值的相通之处，我们完全可以借鉴古人的和谐思想，服务于当今的法治建设。

4、义利观与诚信原则

在义利观方面，中国传统道德虽然强调“重义轻利”，但并没有把义和利完全对立起来，只是在二者的关系上偏重于义。这种思想对我们今天建立市场经济秩序具有积极意义。

诚信，是中国古代一向倡导的一个基本道德原则。“诚者，开心见诚无所隐伏也”，“信者，诚实不欺，信而有征也”。孟子曰：“思诚者，人之道也。”古人所倡导的诚信精神对今天的法治建设以及人与人之间的关系具有很好的借鉴意义。

三、传统法律文化的现代价值

传统社会为我们提供了宝贵的法律文化的“本土资源”，然而如何有效地利用这些“本土资源”则成为人们所热切关注的问题。目前，中国学界对中国法治的发展方向大致有两种观点：一

种观点被称为“激进主义”，主张中国应当加强立法进程，尽可能地移植西方法律制度，在中国构建西方式的法律体系；另一种观点被称为“保守主义”，主张要充分发掘中国传统社会的本土资源，对西方法律制度进行适当的改造，使之适应中国社会的土壤。笔者显然赞同后一种观点，即认为中国在学习西方法律的过程中应当借鉴传统法律文化中的积极因素，从中发掘出对当前法治建设有价值的东西。对于中国传统法律文化，我们应该抱着一种“取其精华，弃其糟粕”的态度，深刻发掘传统法文化的现代价值。笔者认为，传统社会的以下几种法律观念尤其值得今天的中国人学习和借鉴：

（一）守法的精神

儒家思想是中国古代社会的正统思想。虽然在“君主制是人治”的意义上，儒家思想是人治的，但是在强调官员特别是最高统治者应当依规则(包括基本道德规范、礼、法)而治的意义上，儒家思想是倾向于“形式法治” 的。这一思想虽然含有消极的因素，但其所倡导的“依规则而治”的精神却是值得今人借鉴的。随着中国法治建设进程的不断加快，中国人的守法意识有了很大的发展，但其中依然存在着严重的问题。现实中有法不依、执法不严、违法不究的现象屡见不鲜。目前中国存在着大量的不守法的问题，比如立法违宪问题，司法解释违法的问题，下位法违反上位法问题，公检法机关自身程序违法问题等等。这些都是国家层面的不守法现象，而在民众中也有许多不守法的现象，但相对于国家层面的违法来说，这些还不是当务之急。守法是一个法治社会的最低要求，不遵守法律的话那么立法就失去了意义。因此，中国目前应当首先改变上述国家层面的违法现象，进而要求普通民众都来遵守法律。只有国家作好守法的表率，公民乃至全社会才有可能形成守法的氛围。

（二）诚信的精神

现代社会实行市场经济，而市场经济活动要求市场交易主体必须讲诚信。倘若无诚信，市场交易就不安全，就会减少交易数量，影响市场经济的持续发展。诚信是法治社会的必需品，没有诚信就没有现代意义上的法治。而纵观中国社会现实，诚信精神实为欠缺。生活中我们所见所闻的许多现象都与不讲诚信有关。比如经常为媒体所披露的造假现象就是其中一个典型的例证。假文凭、假发票、假币、甚至假药、参假食品等等，只要现实中存在的东西中国人几乎都可以造假。难怪国外一些商店公开打出“没有中国货”的招牌。当前中国人严重缺乏古代社会所倡导的诚信精神，对此我们应当大力弘扬中国传统法律文化中的诚信精神，建设诚信国家，提高中国的国际形象。

（三）和谐的精神

和谐思想是中国古代传统法律文化的一个重要组成部分，和谐思想反映在法律制度方面就是要求立法、执法、司法符合人性：首先，立法不能与传统道德相违背，同时要在制度设计上更加注重法律解决纠纷的机能；其次，行政执法更要讲求人性，不能过于机械化，在适当的情况下可以进行一定的变通；再次，司法机关在司法过程中要把解决纠纷作为自己的价值取向之一，司法过程力求使人们之间的关系更加和谐，而不能因为严格机械地司法而破坏人与人之间的和谐关系。中国目前要建立社会主义和谐社会，可以从中国传统法律文化中的和谐精神中借鉴有益的思想资源，这些思想的闪光点仍然可以古为今用，为中国的法治建设服务。

结语：法治建设是一项巨大而艰难的工程，尤其在像中国这样的严重缺乏现代法治传统的国家更是如此。今天的中国正在着手建设社会主义法治国家，我们在学习西方现代法律制度时，有必要兼顾中国传统的乡土社会的现实，不能机械地照搬、照抄，而应当充分学习和借鉴传统法律文化中的积极因素，与西方法律制度进行有机的整合，使现代西方法治在中国生根、发芽，使中国早日建设成为一个现代化法治国家。