论中国法治建设中的传统法律文化

第一篇：论中国法治建设中的传统法律文化

论中国法治建设中的传统法律文化

（江苏技术师范学院社科系 常州 213001）

摘要：中国传统法律文化是中国法治建设的重要本土资源，中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源。在利用传统法律文化时应注意鉴别，取其精华、去其糟粕，并应注意对传统法律文化的改造。关键词：法治建设、传统法律文化、本土资源

世纪初的中国正在进行着一场深刻的法治现代化革命，“依法治国，建设社会主义法治国家”已成为新世纪我国的治国方略和宪政目标，在这场法治现代化进程中，如何看待中国传统法律文化？法治现代化进程中是否必须利用传统法律文化以及如何利用传统法律文化？传统法律文化在法治现代化进程中的地位究竟如何等等？这些问题都亟待解决，本文拟就以上诸问题谈一谈自己的看法。

一、对传统法律文化的总体认识

1．中国传统法律文化曾有过辉煌的历史。众所周知，作为世界四大文明古国之一的中国，有着悠久的文明史，古代中国人创造了先进的文化，“在近代以前时期的所有文明中，没有一个国家文明比中国更发达，更先进。”（1）在中国传统文化中，传统法律文化自成体系，其中古代法典编纂达到了很高的成就，“按照现代以前的任何标准来看，中国法典显然是自成一格的巨作，”（2）“有关正式的中国法律的文献不仅数量多，容易理解，而且其适用的时间，比所有现代国家法律的历史都更长久。”（3）至唐代，中国传统法律文化发展到了顶峰，对周边东亚诸国产生了深远的影响，形成了独具特色的中华法系。虽然到了近代，在列强坚船利炮的威逼下，中国被迫国门洞开，被强行拉入了世界体系范围，在欧风美雨面前，中华法系失去了昔日的光辉，竟沦为“落后”、“野蛮”的代名词。从晚清“新取”开始，中国开始了艰难的法治近代化的历程，从那时起，中国法治变革的参照物就是西方法律文化，西方法律文化成为法律移植的主要对象与评判法治变革成效的主要标准，中国传统法律文化备受冷落，沦为受批判乃至受攻击的对象。但是，正如马克思所指出的，“无论政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”（4）因此，“在法的问题上其实并无真理可言，每一个国家依照各自的传统自定制度如规范是适当的。”（5）对中国传统法律文化来说，它根植于古代中国农业社会，与当时的经济、政治和社会文化、思想相适应，有其存在的内在的合理性，那种单纯地以西方法律文化为标准来衡量中国传统法律文化，并且只注重二者的分野，并进而由此得出结论，说明中国传统法律文化的落后的观点是错误的。认识到这一点，才会使我们在对待传统法律文化上不至于妄自菲薄以致进而失去前进的勇气。

2．传统法律文化内容丰富，其中包含着很多优秀的成分。中国传统法律文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式、成文法、判例法共存及制定法与民间法并列的“混合法”模式、“无讼”价值观下节约成本的社会矛盾调解机制、“法不阿贵”、“刑无等级”的守法观念、司法中“亲亲相容隐”的人伦主义、“慎刑恤狱”的司法人道主义、“实质正义”的司法价值取向、法律的“集体主义本位”、“为政在人”的人治观、“亲民”的政治道德观、法律语言的简洁、司法人员的人文素养、古代行政立法、监察制度及廉政建设及历史上“变法”的经验等等，（6）这些都包含着符合现代法治的成分，经过改造，完全可以为当前的法治建设服务。

3．传统法律文化中缺乏现代化成分。中国传统法律文化虽然曾有过辉煌的历史，其中也包含着很多优秀的内容，但由于传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，与以商业文明为基础的西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化总体上呈现出“公法文化”的特征。（7）受“公法文化”的影响，中国是个具有悠久人治传统的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，本土资源中反法治的成分是主要的。传统法律文化反法治成分主要表现在，一方面中国古代历代统治者都奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，各地商业习惯不一，未形成统一的商法规则，反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。另一方面，在“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的封建极权统治下，人们恪守“君君、臣臣、父父、子子”的严格的等级观念，法律仅仅是统治者手中驭民的工具而已，难以形成现代法治所要求的民主、平等、自由、人权、私权神圣、权力制衡等观念。由于传统法律文化缺乏现代化成分，注定了在当前的这场以市场经济、民主政治为前提的法治现代化革命的进程中它无法扮演主要的角色。

二、中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源

1．中国传统法律文化中包含着许多先进的成分，例如前述的“礼法兼治”的社会综合治理模式，将法律建立在民族的伦理道德之上，通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。以礼行法，减少推行法的阻力，以礼明法，增强道德的约束力，在一定程度上可以弥补现代西方社会中法律与道德的紧张对立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。又如，“混合法”模式中的成文法、判例法共存集大陆法系成文法之严谨与英美法系判例法之灵活之长而避两者之短，而其中的制定法与民间法并列又可以弥补制定法之不足，在法律之外，通过其他社会规范来调节社会关系。“混合法”模式下的法律实践活动可以有效地弥补法律的漏洞，实现法律的妥当性价值，更好地稳定社会秩序。传统法律文化中这样的内容还有很多，它们都是我们当前法治现代化建设的现成的本土资源，西方学者庞德曾说过，中国在寻求“现代的”法律制度时不必放弃自己的遗产。（8）西方学者能有如此真知灼见，对于这些优秀的遗产，我们更没有理由不继承。

2．法治现代化进程中不能割裂历史传统。文化建设不是一项空中楼阁的事业，文化自身有历史延续性的特点，任何一国文化的发展都是在既有的历史文化的基础上进行的，今天的一切与历史传统都保持着千丝万缕的联系，文化的发展决不能割裂历史，不能完全摆脱传统。我们知道，英美文化非常注重对传统的借鉴。在英国，不论是普通法传统，还是衡平法传统，均是其法制长期发展的结果，而美国则主要继承了英国式的经验传统。这种对传统的尊重和继承对英美国家的稳定发展的绩效是明显的。对中国传统法律文化来说，传统法律文化陈陈相因，“在古代就获得了体系上的高度和谐与超常稳定，传统的法控制指令，潜入了中华民族的心理底层，它控制着新的法律体系的运转，使法律在社会实现过程中向既往的历史回复，”（9）因此，“那种认为中国传统的法律已随着旧制度废弃而无效了的观点是天真的。”（10）但是，自近代以来，传统法律文化却命运多舛。中国近代以来的法制变革不是依靠内部因素促成的，而是迫于西方的压力，针对外部的刺激所产生的回应，采取的是自上而下的“政府推进型”模式，其中从体制到话语都是西方式的，传统法律文化往往被忽略乃至抛弃。影响至今，当前我国立法工作中仍在单纯地强调立法的超前与速度、规模，盲目迷信立法手段，在制定和移植外来法律时往往割裂了历史传统和现实，使一些匆匆出台的法律、法规难以渗透到社会生活的实际领域，难以被民众认同、消化、吸收，从而最后竟变成一纸空文。这一切正应验了学者公丕祥所指出的“缺乏时代相传的民族文化心理的支持与认同，无论现行社会秩序受到现行法律规则怎样强化，它也是脆弱不稳定的”论断。（11）

3．移植的法律必须经过一个“本土化”的过程。任何外来文化进入一个国家之后都必须经过一个“本土化”的过程才能被消化、吸收，从历史上看，中国对印度佛教的改造，日本、韩国对从中国传入的儒家文化、佛教、道教的改造都经历了一个相当长的过程。这种改造是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程，如果没有这个过程，一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。对于法律文化的移植来说，也同样如此。美国学者格伦顿等人认为，如果不经过“本土化”的过程，法律便不可能被移植，他们指出，“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现，任何两个国家的法律制度都不可能完全一样，法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”（12）

对于所谓的“本土化”，按照学者的解释，一方面是指“按照本民族的特质而发展”，（13）还指“与本国（本民族、本地区）的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合。”（14）其主要原因是只有经过“本土化”的过程，才能使民众对移植的法律产生亲和力，便于民众接纳，减少推行的阻力。正如学者所指出的那样，“真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定，一个只能靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论上再公正，也肯定失败。”（15）

三、如何利用传统法律文化中的本土资源

1．仔细鉴别，取其精华，去其糟粕。中国传统法律文化内容庞杂、良莠不齐，其中包含着许多优秀成分的同时还包含着更多的不符合现代法治精神的已被时代抛弃的糟粕，因此，在利用传统法律文化时，必须仔细地鉴别。对于其中的专制主义、法律工具主义、泛刑事主义等明显不符合现代法治精神的内容应毫不犹豫地予以抛弃，对于其中含有的优秀成分，亦必须仔细鉴别，巧妙合理地予以运用。

在利用传统法律文化方面，我们曾有过许多失误，将精华当作糟粕予以抛弃及将糟粕当作精华而奉行的错误都曾犯过。前者如近代第一代法律家在对待传统“混合法”的态度方面，“混合法”本来是中国传统法律文化的优秀遗产，但是近代第一批法律家在西方“三权分立”思想影响下，却认为法官“援引比附”（即适用和创造判例）是司法干预立法事务，有悖宪政原则，故对“判例法”采取否定的态度，在一定程度上造成了中国法律制度向大陆成文法系一边倒的形势。后者如从建国至今，传统法律文化中的“法律工具主义”仍被许多人所奉行，将法律视为无产阶级专政“刀把子”的观念仍大有市场，针对社会治安的状况，隔一段时间就在全国或国内部分地区推行的“严打”竟成了社会治安综合治理的一种常规的手段！这种现象的存在，不利于人民群众现代法治意识与观念的培养。所有以上这些失误，都反映了我们在利用传统法律文化方面认识的浮浅与幼稚。

在利用传统法律文化方面，还应对传统法律文化中一些契合现代西方法律发展趋势，能在一定程度上弥补西方法律的弊端而被一些西方学者推崇的内容保持冷静的头脑和审慎的态度。因为中国的情况不同于西方，中国与西方处在不同的历史发展阶段，面临着不同的情况，在西方要避免的一些东西有时反而是我们必须学习的对象。例如，西方二十世纪民商法发展的趋势是从个人本位向在坚持个人本位的同时强调社会本位，突出对社会公共利益的保护。就法律的社会本位这一点来说，中国传统法律文化中有着极其丰富的资源，中国传统法律就是以集体为本位的。（16）但与西方不同的是，对于中国这个具有浓厚封建残余的国家来说，当前的法治建设中不应过多的强调集体本位，相反更应大力弘扬的却是个人本位、个人主义，没有个人的自由、独立，市场经济与民主政治就无法建立。又如，对于传统法律文化中法官司法实践中的“实质正义”的价值取向，在一定程度上可以弥补西方法律形式主义所造成的法律的僵化及由此可能造成的牺牲个案正义的结果。但是，对目前中国的司法实践来说，更应受到重视的却是法律形式主义而不是“实质正义”的价值取向，当前司法改革的主要内容之一就是要破除长期以来“重实体、轻程序”的现状。不确立程序优先、违反程序亦违法的观念，司法公正就根本无法谈起。因此，我们不能以为一些西方学者看到了西方文化的一些缺陷和内在的危机而对东方文明予以关注就跟在后面卖弄一些后现代主义的概念，天真地以为二十一世纪就是东方文明的世界了，金耀基先生毫不留情地批评了这些人，说他们是缺乏理性精神的表现。（17）2．在利用传统法律文化方面，应注重对传统法律文化的改造。如前所述，中国传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，它根植于古代农业社会，与当时的政治、经济、文化发展相一致，其内容与现代法治精神有着天壤之别。故传统法律文化要实现现代化必须与时代的发展同步，不断注入新的内容，变革图新，否则就没有生命力，最终将面临枯竭的危险。因此，在利用传统法律文化上，应主要利用其形式，用新的符合现代法治精神的内容去替换传统法律文化中不符合时代发展的内容，利用传统法律文化的固有载体来表达现代法治的内在要求。唯如此，才能从中找到现代法治精神的支撑点以便嫁接现代法治的内容，也唯有如此，才能使民众真正地接纳、吸收。

3．必须正确地看待法律移植与利用传统法律文化之间的关系。由于传统法律文化中反法治成分是主要的，在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天，在传统法律文化不能充分有效地提供本土资源的情况下，适时地移植西方法律文化比从有限的本土资源中寻找零星点滴的资料更能提高效益，可以减少不必要的成本开支。因此，与利用传统法律文化的本土资源相比，法律移植在中国法治现代化进程中是一条更重要的途径，这也是任何一个后进的国家和民族在现代进程中不可避免的学习的过程，诚如学者在论及中国法学如何走向世界时所指出的那样：“不能否认，现代中国法律基本上是继受法，严格说来，我们继受的主要是西方法，因此，我们逃不脱当学生的命运。”（18）

深入领会核心价值观 争做优秀检察干警 来源：天津政法报 关键字：干警;核心价值观;廉政文化;人民;为民 作者： 2012-03-07 14:18

河东区人民检察院李囝妮

按照中央政法委和市委的部署，河东区人民检察院组织开展了全院干警核心价值观学习教育活动，通过学习，我充分认识了开展政法干警核心价值观教育的重要性和必要性，进一步增强了对中国特色社会主义的政治认同、理论认同、感情认同，坚定理想信念不动摇，自觉用政法干警核心价值观指导做好各项检察工作，坚定不移地做中国特色社会主义事业的建设者、捍卫者。

政法干警核心价值观是社会主义核心价值体系在政法领域的具体体现，是社会主义法治文化的精髓。开展政法干警核心价值观宣传教育实践活动，是贯彻落实党的十七届六中全会精神，深入推进社会主义核心价值体系建设的重要举措，是推动政法机关自身建设、促进政法工作科学发展的重要战略部署。

政法干警核心价值观概括起来就是“忠诚、为民、公正、廉洁”。“忠诚”，就是忠于党、忠于国家、忠于人民、忠于法律，这是政法干警的政治本色；“为民”，就是始终把人民放在心中最高位置，切实做到执法为民，这是政法干警的宗旨理念；“公正”，就是公正执法司法、维护社会公平正义，这是政法干警的神圣职责；“廉洁”，就是清正廉明、无私奉献，这是政法干警的基本操守。这八个字是党和人民对政法队伍的基本要求，也是广大政法干警必须自觉坚持的共同价值取向。

为民是政法工作的根本出发点和落脚点，是检察干警崇高的历史使命。全体检察干警必须时刻牢记“人民”二字，始终把人民放在心中最高位置，把为民作为检察机关思想建设和文化建设的核心内容，自觉践行全心全意为人民服务的根本宗旨。公正是政法工作的生命线，促进执法司法公正是检察人员的最高价值追求。检察机关要把维护司法公正作为天职，把推动工作的着力点放在强化法律监督、严格公正执法上，努力做到敢于监督、善于监督、依法监督、规范监督。检察机关要坚持从严治检、廉洁从检，大力加强检察职业道德建设、纪律作风和自身反腐倡廉建设、执法规范化建设、廉政文化建设，认真落实党风廉政建设责任制，加大检务督察力度。

作为一名青年检察干警，在今后的工作中，我将始终做到忠于党、忠于国家、忠于人民、忠于宪法和法律，牢固树立群众观点，筑牢拒腐防变的思想防线，坚决抵御来自各方面的诱惑，严格遵法守纪，严格执行有关廉政规定，进一步树立检察机关公正廉洁执法的良好形象。切实肩负起中国特色社会主义事业的建设者、捍卫者的神圣使命。

银川法制宣传力推“新路数”

2月29日，银川市召开全市司法行政工作会议。法制宣传教育怎样做才更有针对性和实效性？从当日的会议上能得出答案。

会议提出，银川市司法系统将营造声势，丰富形式，创新方式，统筹抓好组织实施。分别制订实施领导干部、公务员、青少年、外来务工人员、企业经营管理人员和社会层面的法制宣传教育实施意见。成立“六五”普法讲师团，根据不断发展变化的形势需要，开展“六五”普法宣讲活动。

银川市司法系统还将加强法治文化建设，按照“贴近群众、服务群众”的要求，将社区法治文化、校园文化、企业文化、村镇文化、军营文化、媒体文化等紧密结合。探索建立一批行业类、青少年类、社区类法治文化示范基地。与此同时，发挥报纸、电台、电视台、网络等各类媒体的资源优势，办好普法栏目、专栏(版块)和法治频道，开展生动活泼的法制宣传教育，增强法治文化的辅助力和渗透力、影响力，促进法治精神与文化宣传相互渗透。将按照属地管理的原则，继续探索完善对辖区内不同类型的普法单位考核验收制度，健全完善普法工作考核新机制，充分调动各单位参与普法工作的积极性和主动性。

会议指出，银川市将健全完善“法治银川”创建指标体系，推动“法治银川”建设。委托市城调队对“法治银川建设”的满意度进行评估；组织党委、人大、政府、政协以及司法机关中的专家进行内部评估；组织以人大代表、政协委员、大学教授、新闻媒体等进行外部评估。将法制宣传教育贯穿到司法行政整个大局工作当中，充分利用法律服务、法律保障和基层人民调解、社区矫正等平台，贯彻“在调解之中普法”“在普法之中调解”的工作理念，将调解工作变成普法的过程。(杨秀丽)

宁夏将明年确定为法治文化建设年

2011-11-01 16:31:04 来源: 法制网-法制日报(北京)转发到微博(0)

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法制网银川11月1日电记者 申东 最近，宁夏银川市西夏区文昌路翟靖社区“朝阳法治宣教艺术团”忙得不亦乐乎，这个由35名社区法律宣传志愿者和300余名社区群众组成的普法小分队四处忙着“六五”普法宣传，艺术团自编自演反映社区居民生活的法治文艺节目深受群众喜爱。今天，艺术团听到宁夏依法治区领导小组将明年确定为“法治文化建设年”的消息后，艺术团的成员们更高兴了，他们告诉记者，借着“法治文化建设年”活动的启动，队员们的积极性更高了，艺术团的舞台也将更广阔，在法制宣传的阵地上将发挥更大的作用。

十七届六中全会召开后，宁夏依法治区领导小组把法治文化建设作为深化“法治宁夏”建设的重要内容和教育引导干部群众的重要手段，着力构建知识普及、观念引导、能力培养“三位一体”的社会主义法治文化宣传教育体系，把普法宣传与宁夏地方特色文化结合起来，把法律知识通俗化，把法律规范直观化，把法律历史形象化，提高人民群众对法治建设的认识水平，增强法治理念。宁夏司法厅将在 “法治文化建设年”中开展一系列的法治文化建设活动，通过召开一次观摩推进会、培育支持一批群众性的法治文艺团体、创作一批时代性明显的法治文艺节目、支持建立一批法治文化教育基地、组织一场群众喜闻乐见的法治文艺巡回演出、举办一场法治文化建设主题表彰晚会，推进宁夏的法治文化建设大发展。

宁夏司法厅提出的“法治文化建设年”建议得到了宁夏依法治区领导小组的肯定，自治区党委常委、政法委书记、公安厅厅长苏德良对开展“法治文化建设年”活动提出了几点要求，他说，要结合各地特点抓好法治文化建设示范点，注重发挥法治文化示范点的示范引领作用。要通过组织观摩推进会等多种形式，现场学习、总结交流、传播经验，推进全区法治文化建设。要抓好法治文艺演出活动，培育支持各种文艺团体特别是群众性艺术团体，创作出广大人民群众拥护欢迎的法治文艺节目，进社区、进工地、进学校、进集市，融入到百姓生活中去。自治区宣传、文化部门要共同做好这项工作，财政部门要给予必要的支持。通过“法治文化建设年”活动在全社会营造浓厚的法治文化氛围和良好的法治环境，推动社会主义文化建设大发展大繁荣！(本文来源：法制网)

法治文化建设形成“六特色”

来源：法制网——法制日报 关键字：文化建设;文化主题;法治理念;法治建设;文化载体 作者：王金

龙 2011-12-08 11:01

徐州市鼓楼区在荣获“全国‘五五’普法先进区”后,再接再厉,以省、市法治文化建设年为契机,注重文化的熏陶性、渗透性、感染性和润物无声的特点,加强指导,分类推进,相互观摩,列入考核,掀起了法治文化建设热潮,形成了6种类型的特色。

【理论研究类】开展了“领导干部谈法治”活动,区委、区政府主要领导带头参加,分别撰写了《探索五个结合,深化领导干部学法》、《强化法治建设,提升依法管理社会的能力》调研文章,其中区委书记的文章在江苏法制报发表。区委常委政法委书记、街道党工委书记、政法干警等积极参与,目前已收集各类法治建设相关文章近20篇,形成了一批具有一定理论深度和现实指导意义的法治建设理论成果。

【视觉熏陶类】利用沿街LED显示屏、法治文化长廊、法治文化广场、法治文化展厅、法治文化小区、法治主题公园等,广泛宣传依法行政、公正司法、物权法、婚姻法、治安处罚法以及信访条例、妇女儿童保护、低保审批等与人民群众生产生活关系的法律法规,营造“出门有法、抬头见法、知法守法、办事循法”视觉氛围。鼓楼区已建成黄楼法治文化长廊等各类法治文化载体百余个。

【群众活动类】开展“廉洁从政,规范执法”、“学法助致富,共建新农村”、“依法治校,法育未来”等多种类型的法治文化主题活动,举办法治文艺演出社区行、法治电影进社区、送法治春联近千家、青少年法治与我同行等系列活动,促进法治文化进社区、进小区、进学校。今年以来,鼓楼区“爱法法治文艺演出团”、“橄榄枝法治志愿者服务队”已开展群众性法治文化活动数百场次。

【艺术产品类】邀请书画爱好者、剪纸、香包传承人、泥人制作等民间艺人制作法治文化产品,弘扬法治文化,传播法治理念,播撒法治阳光。目前,已建成法治文化香包生产基地1个,剪纸制作等民间艺人法治志愿者数十人,随时参与法治文化活动。

【融入民生类】利用春节、元宵节、端午节、中秋节等传统节日,开展猜法治灯谜、送节日法治礼品活动,在元宵包装盒、月饼包装纸、茶叶包装袋上印有“法治伴我行”、“一杯清茶有话请你好好说,一缕清香有事须当依法办”等法治名言警句,融入法治元素,体现法治精神。

【法润心田类】组织法官、检察官、公安干警、律师不定期开展巡回法庭、法官说法、检察官说案、民警答疑活动,用老百姓身边的事以说情、说理、说法,解决实际问题,推进社会和谐。已建立了政法部门、政法干警与社区结对关系,每名政法干警都要走进社区,解决实际法治问题。王金龙

法治文化建设成为江苏“五五”普法重要品牌

2011年07月28日 15:12 来源：新华网

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新华网江苏频道南京７月２８日电（记者秦华江）记者从２８日召开的江苏省第十四次法制宣传教育工作会议上了解到，江苏通过法治文化建设引导法治实践，法治文化建设成为江苏省“五五”普法的鲜明特色和重要品牌。

据悉，江苏省目前已建成法治主题广场、主题公园、主题展馆、主题长廊、主题街区２７７处，固定法治宣传栏５.２万个、法治宣传园地１３２４个，各类法制学校和教育基地２.３万个。并在全国率先出台《关于加强新闻媒体公益法制宣称工作意见》，目前拥有法制报刊专栏２０４５个、法制电视专题２７４个、法治广播专栏６２８个、专业普法网站７１个，形成了法治文化传播主渠道。

不仅如此，江苏还开展法治文化作品专题征集、法治文艺调演、法制新闻评选和群众性法治文化运动。创作法治故事２７２４篇，法治文艺作品４０６１部，法制电视短剧１３３部，法制动漫作品４０６件，法制书画美术作品７０８２幅。通过法治文化建设，使得群众在潜移默化中受到了法治熏陶、培育了法治信仰、强化了法治意识。

据介绍，江苏全省有５５个村被表彰为“全国民主法治示范村”，２４９４个村（社区）被表彰为省级“民主法治示范村（社区）”，省级创建率达到了１１.３９％。（完）

第二篇：论中国法治建设中的传统法律文化

摘要：中国传统法律文化是中国法治建设的重要本土资源，中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源。在利用传统法律文化时应注意鉴别，取其精华、去其糟粕，并应注意对传统法律文化的改造。

关键词：法治建设、传统法律文化、本土资源

世纪初的中国正在进行着一场深刻的法治现代化革命，“依法治国，建设社会主义法治国家”已成为新世纪我国的治国方略和宪政目标，在这场法治现代化进程中，如何看待中国传统法律文化？法治现代化进程中是否必须利用传统法律文化以及如何利用传统法律文化？传统法律文化在法治现代化进程中的地位究竟如何等等？这些问题都亟待解决，本文拟就以上诸问题谈一谈自己的看法。

一、对传统法律文化的总体认识

1．中国传统法律文化曾有过辉煌的历史。众所周知，作为世界四大文明古国之一的中国，有着悠久的文明史，古代中国人创造了先进的文化，“在近代以前时期的所有文明中，没有一个国家文明比中国更发达，更先进。”（1）在中国传统文化中，传统法律文化自成体系，其中古代法典编纂达到了很高的成就，“按照现代以前的任何标准来看，中国法典显然是自成一格的巨作，”（2）“有关正式的中国法律的文献不仅数量多，容易理解，而且其适用的时间，比所有现代国家法律的历史都更长久。”（3）至唐代，中国传统法律文化发展到了顶峰，对周边东亚诸国产生了深远的影响，形成了独具特色的中华法系。虽然到了近代，在列强坚船利炮的威逼下，中国被迫国门洞开，被强行拉入了世界体系范围，在欧风美雨面前，中华法系失去了昔日的光辉，竟沦为“落后”、“野蛮”的代名词。从晚清“新取”开始，中国开始了艰难的法治近代化的历程，从那时起，中国法治变革的参照物就是西方法律文化，西方法律文化成为法律移植的主要对象与评判法治变革成效的主要标准，中国传统法律文化备受冷落，沦为受批判乃至受攻击的对象。但是，正如马克思所指出的，“无论政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”（4）因此，“在法的问题上其实并无真理可言，每一个国家依照各自的传统自定制度如规范是适当的。”（5）对中国传统法律文化来说，它根植于古代中国农业社会，与当时的经济、政治和社会文化、思想相适应，有其存在的内在的合理性，那种单纯地以西方法律文化为标准来衡量中国传统法律文化，并且只注重二者的分野，并进而由此得出结论，说明中国传统法律文化的落后的观点是错误的。认识到这一点，才会使我们在对待传统法律文化上不至于妄自菲薄以致进而失去前进的勇气。

2．传统法律文化内容丰富，其中包含着很多优秀的成分。中国传统法律文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式、成文法、判例法共存及制定法与民间法并列的“混合法”模式、“无讼”价值观下节约成本的社会矛盾调解机制、“法不阿贵”、“刑无等级”的守法观念、司法中“亲亲相容隐”的人伦主义、“慎刑恤狱”的司法人道主义、“实质正义”的司法价值取向、法律的“集体主义本位”、“为政在人”的人治观、“亲民”的政治道德观、法律语言的简洁、司法人员的人文素养、古代行政立法、监察制度及廉政建设及历史上“变法”的经验等等，（6）这些都包含着符合现代法治的成分，经过改造，完全可以为当前的法治建设服务。

3．传统法律文化中缺乏现代化成分。中国传统法律文化虽然曾有过辉煌的历史，其中也包含着很多优秀的内容，但由于传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，与以商业文明为基础的西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化总体上呈现出“公法文化”的特征。（7）受“公法文化”的影响，中国是个具有悠久人治传统的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，本土资源中反法治的成分是主要的。传统法律文化反法治成分主要表现在，一方面中国古代历代统治者都奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，各地商业习惯不一，未形成统一的商法规则，反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。另一方面，在“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的封建极权统治下，人们恪守“君君、臣臣、父父、子子”的严格的等级观念，法律仅仅是统治者手中驭民的工具而已，难以形成现代法治所要求的民主、平等、自由、人权、私权神圣、权力制衡等观念。由于传统法律文化缺乏现代化成分，注定了在当前的这场以市场经济、民主政治为前提的法治现代化革命的进程中它无法扮演主要的角色。

二、中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源

1．中国传统法律文化中包含着许多先进的成分，例如前述的“礼法兼治”的社会综合治理模式，将法律建立在民族的伦理道德之上，通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。以礼行法，减少推行法的阻力，以礼明法，增强道德的约束力，在一定程度上可以弥补现代西方社会中法律与道德的紧张对立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。又如，“混合法”模式中的成文法、判例法共存集大陆法系成文法之严谨与英美法系判例法之灵活之长而避两者之短，而其中的制定法与民间法并列又可以弥补制定法之不足，在法律之外，通过其他社会规范来调节社会关系。“混合法”模式下的法律实践活动可以有效地弥补法律的漏洞，实现法律的妥当性价值，更好地稳定社会秩序。传统法律文化中这样的内容还有很多，它们都是我们当前法治现代化建设的现成的本土资源，西方学者庞德曾说过，中国在寻求“现代的”法律制度时不必放弃自己的遗产。（8）西方学者能有如此真知灼见，对于这些优秀的遗产，我们更没有理由不继承。

2．法治现代化进程中不能割裂历史传统。文化建设不是一项空中楼阁的事业，文化自身有历史延续性的特点，任何一国文化的发展都是在既有的历史文化的基础上进行的，今天的一切与历史传统都保持着千丝万缕的联系，文化的发展决不能割裂历史，不能完全摆脱传统。我们知道，英美文化非常注重对传统的借鉴。在英国，不论是普通法传统，还是衡平法传统，均是其法制长期发展的结果，而美国则主要继承了英国式的经验传统。这种对传统的尊重和继承对英美国家的稳定发展的绩效是明显的。对中国传统法律文化来说，传统法律文化陈陈相因，“在古代就获得了体系上的高度和谐与超常稳定，传统的法控制指令，潜入了中华民族的心理底层，它控制着新的法律体系的运转，使法律在社会实现过程中向既往的历史回复，”（9）因此，“那种认为中国传统的法律已随着旧制度废弃而无效了的观点是天真的。”（10）但是，自近代以来，传统法律文化却命运多舛。中国近代以来的法制变革不是依靠内部因素促成的，而是迫于西方的压力，针对外部的刺激所产生的回应，采取的是自上而下的“政府推进型”模式，其中从体制到话语都是西方式的，传统法律文化往往被忽略乃至抛弃。影响至今，当前我国立法工作中仍在单纯地强调立法的超前与速度、规模，盲目迷信立法手段，在制定和移植外来法律时往往割裂了历史传统和现实，使一些匆匆出台的法律、法规难以渗透到社会生活的实际领域，难以被民众认同、消化、吸收，从而最后竟变成一纸空文。这一切正应验了学者公丕祥所指出的“缺乏时代相传的民族文化心理的支持与认同，无论现行社会秩序受到现行法律规则怎样强化，它也是脆弱不稳定的”论断。（11）

3．移植的法律必须经过一个“本土化”的过程。任何外来文化进入一个国家之后都必须经过一个“本土化”的过程才能被消化、吸收，从历史上看，中国对印度佛教的改造，日本、韩国对从中国传入的儒家文化、佛教、道教的改造都经历了一个相当长的过程。这种改造是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程，如果没有这个过程，一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。对于法律文化的移植来说，也同样如此。美国学者格伦顿等人认为，如果不经过“本土化”的过程，法律便不可能被移植，他们指出，“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现，任何两个国家的法律制度都不可能完全一样，法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”（12）

对于所谓的“本土化”，按照学者的解释，一方面是指“按照本民族的特质而发展”，（13）还指“与本国（本民族、本地区）的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合。”（14）其主要原因是只有经过“本土化”的过程，才能使民众对移植的法律产生亲和力，便于民众接纳，减少推行的阻力。正如学者所指出的那样，“真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定，一个只能靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论上再公正，也肯定失败。”（15）

三、如何利用传统法律文化中的本土资源

1．仔细鉴别，取其精华，去其糟粕。中国传统法律文化内容庞杂、良莠不齐，其中包含着许多优秀成分的同时还包含着更多的不符合现代法治精神的已被时代抛弃的糟粕，因此，在利用传统法律文化时，必须仔细地鉴别。对于其中的专制主义、法律工具主义、泛刑事主义等明显不符合现代法治精神的内容应毫不犹豫地予以抛弃，对于其中含有的优秀成分，亦必须仔细鉴别，巧妙合理地予以运用。

在利用传统法律文化方面，我们曾有过许多失误，将精华当作糟粕予以抛弃及将糟粕当作精华而奉行的错误都曾犯过。前者如近代第一代法律家在对待传统“混合法”的态度方面，“混合法”本来是中国传统法律文化的优秀遗产，但是近代第一批法律家在西方“三权分立”思想影响下，却认为法官“援引比附”（即适用和创造判例）是司法干预立法事务，有悖宪政原则，故对“判例法”采取否定的态度，在一定程度上造成了中国法律制度向大陆成文法系一边倒的形势。后者如从建国至今，传统法律文化中的“法律工具主义”仍被许多人所奉行，将法律视为无产阶级专政“刀把子”的观念仍大有市场，针对社会治安的状况，隔一段时间就在全国或国内部分地区推行的“严打”竟成了社会治安综合治理的一种常规的手段！这种现象的存在，不利于人民群众现代法治意识与观念的培养。所有以上这些失误，都反映了我们在利用传统法律文化方面认识的浮浅与幼稚。

在利用传统法律文化方面，还应对传统法律文化中一些契合现代西方法律发展趋势，能在一定程度上弥补西方法律的弊端而被一些西方学者推崇的内容保持冷静的头脑和审慎的态度。因为中国的情况不同于西方，中国与西方处在不同的历史发展阶段，面临着不同的情况，在西方要避免的一些东西有时反而是我们必须学习的对象。例如，西方二十世纪民商法发展的趋势是从个人本位向在坚持个人本位的同时强调社会本位，突出对社会公共利益的保护。就法律的社会本位这一点来说，中国传统法律文化中有着极其丰富的资源，中国传统法律就是以集体为本位的。（16）但与西方不同的是，对于中国这个具有浓厚封建残余的国家来说，当前的法治建设中不应过多的强调集体本位，相反更应大力弘扬的却是个人本位、个人主义，没有个人的自由、独立，市场经济与民主政治就无法建立。又如，对于传统法律文化中法官司法实践中的“实质正义”的价值取向，在一定程度上可以弥补西方法律形式主义所造成的法律的僵化及由此可能造成的牺牲个案正义的结果。但是，对目前中国的司法实践来说，更应受到重视的却是法律形式主义而不是“实质正义”的价值取向，当前司法改革的主要内容之一就是要破除长期以来“重实体、轻程序”的现状。不确立程序优先、违反程序亦违法的观念，司法公正就根本无法谈起。因此，我们不能以为一些西方学者看到了西方文化的一些缺陷和内在的危机而对东方文明予以关注就跟在后面卖弄一些后现代主义的概念，天真地以为二十一世纪就是东方文明的世界了，金耀基先生毫不留情地批评了这些人，说他们是缺乏理性精神的表现。（17）

2．在利用传统法律文化方面，应注重对传统法律文化的改造。如前所述，中国传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，它根植于古代农业社会，与当时的政治、经济、文化发展相一致，其内容与现代法治精神有着天壤之别。故传统法律文化要实现现代化必须与时代的发展同步，不断注入新的内容，变革图新，否则就没有生命力，最终将面临枯竭的危险。因此，在利用传统法律文化上，应主要利用其形式，用新的符合现代法治精神的内容去替换传统法律文化中不符合时代发展的内容，利用传统法律文化的固有载体来表达现代法治的内在要求。唯如此，才能从中找到现代法治精神的支撑点以便嫁接现代法治的内容，也唯有如此，才能使民众真正地接纳、吸收。

3．必须正确地看待法律移植与利用传统法律文化之间的关系。由于传统法律文化中反法治成分是主要的，在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天，在传统法律文化不能充分有效地提供本土资源的情况下，适时地移植西方法律文化比从有限的本土资源中寻找零星点滴的资料更能提高效益，可以减少不必要的成本开支。因此，与利用传统法律文化的本土资源相比，法律移植在中国法治现代化进程中是一条更重要的途径，这也是任何一个后进的国家和民族在现代进程中不可避免的学习的过程，诚如学者在论及中国法学如何走向世界时所指出的那样：“不能否认，现代中国法律基本上是继受法，严格说来，我们继受的主要是西方法，因此，我们逃不脱当学生的命运。”（18）

注释：

（1）保罗·肯尼迪：《大国的兴衰》，中国经济出版社，1989年，第7页

（2）[美]费正清：《美国与中国》，张理京译，世界知识出版社，1999年，第85-86页

（3）[美]D·布迪、C·莫里斯著：《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社，1998年，第4页

（4）《马恩全集》第4卷，第121页

（5）[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海泽文出版社，1984年，第2页

（6）参见，张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社，1999年；武树臣：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年；武树臣：《中国传统法律文化的历史遗产》，载《中央政法管理干部学院学报》，1995年第3期；张晋藩：《中国古代行政管理制度的历史评价与借鉴》，载张国华主编：《中国社会主义法制建设的理论与实践》，鹭江出版社，1986年

（7）、（16）张中秋：《中西法律文化比较研究》、南京大学出版社1999年，第78-117页、第36-77页

（8）高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社，1994年，第94页

（9）陈晓枫：《中国法律文化研究》，河南人民出版社，1993年，第39页

（10）、（15）苏力：《(本文权属文秘之音所有，更多文章请登陆www.xiexiebang.com查看)法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，第55页、第10页

（11）公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社，1999年，第355页

（12）格林顿等：《比较法律传统》，高鸿钧等译，中国政法大学出版社1992年，第6-7页

（13）孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社1995年，第26页

（14）何勤华：《法的国际化和本土化》，载《长白论丛》1996年，第5期

（17）金耀基：《从传统到现代》，中国人民大学出版社，1999年，第142页

（18）徐国栋：《中国法学怎样走向世界》，《现代法学》1997年，第3期

第三篇：论中国法治建设中的传统法律文化

（江苏技术师范学院社科系 常州 213001）

摘要：中国传统法律文化是中国法治建设的重要本土资源，中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源。在利用传统法律文化时应注意鉴别，取其精华、去其糟粕，并应注意对传统法律文化的改造。

关键词：法治建设、传统法律文化、本土资源

世纪初的中国正在进行着一场深刻的法治现代化革命，“依法治国，建设社会主义法治国家”已成为新世纪我国的治国方略和宪政目标，在这场法治现代化进程中，如何看待中国传统法律文化？法治现代化进程中是否必须利用传统法律文化以及如何利用传统法律文化？传统法律文化在法治现代化进程中的地位究竟如何等等？这些问题都亟待解决，本文拟就以上诸问题谈一谈自己的看法。

一、对传统法律文化的总体认识

1．中国传统法律文化曾有过辉煌的历史。众所周知，作为世界四大文明古国之一的中国，有着悠久的文明史，古代中国人创造了先进的文化，“在近代以前时期的所有文明中，没有一个国家文明比中国更发达，更先进。”（1）在中国传统文化中，传统法律文化自成体系，其中古代法典编纂达到了很高的成就，“按照现代以前的任何标准来看，中国法典显然是自成一格的巨作，”（2）“有关正式的中国法律的文献不仅数量多，容易理解，而且其适用的时间，比所有现代国家法律的历史都更长久。”（3）至唐代，中国传统法律文化发展到了顶峰，对周边东亚诸国产生了深远的影响，形成了独具特色的中华法系。虽然到了近代，在列强坚船利炮的威逼下，中国被迫国门洞开，被强行拉入了世界体系范围，在欧风美雨面前，中华法系失去了昔日的光辉，竟沦为“落后”、“野蛮”的代名词。从晚清“新取”开始，中国开始了艰难的法治近代化的历程，从那时起，中国法治变革的参照物就是西方法律文化，西方法律文化成为法律移植的主要对象与评判法治变革成效的主要标准，中国传统法律文化备受冷落，沦为受批判乃至受攻击的对象。但是，正如马克思所指出的，“无论政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”（4）因此，“在法的问题上其实并无真理可言，每一个国家依照各自的传统自定制度如规范是适当的。”（5）对中国传统法律文化来说，它根植于古代中国农业社会，与当时的经济、政治和社会文化、思想相适应，有其存在的内在的合理性，那种单纯地以西方法律文化为标准来衡量中国传统法律文化，并且只注重二者的分野，并进而由此得出结论，说明中国传统法律文化的落后的观点是错误的。认识到这一点，才会使我们在对待传统法律文化上不至于妄自菲薄以致进而失去前进的勇气。

2．传统法律文化内容丰富，其中包含着很多优秀的成分。中国传统法律文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式、成文法、判例法共存及制定法与民间法并列的“混合法”模式、“无讼”价值观下节约成本的社会矛盾调解机制、“法不阿贵”、“刑无等级”的守法观念、司法中“亲亲相容隐”的人伦主义、“慎刑恤狱”的司法人道主义、“实质正义”的司法价值取向、法律的“集体主义本位”、“为政在人”的人治观、“亲民”的政治道德观、法律语言的简洁、司法人员的人文素养、古代行政立法、监察制度及廉政建设及历史上“变法”的经验等等，（6）这些都包含着符合现代法治的成分，经过改造，完全可以为当前的法治建设服务。

3．传统法律文化中缺乏现代化成分。中国传统法律文化虽然曾有过辉煌的历史，其中也包含着很多优秀的内容，但由于传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，与以商业文明为基础的西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化总体上呈现出“公法文化”的特征。（7）受“公法文化”的影响，中国是个具有悠久人治传统的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，本土资源中反法治的成分是主要的。传统法律文化反法治成分主要表现在，一方面中国古代历代统治者都奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，各地商业习惯不一，未形成统一的商法规则，反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。另一方面，在“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的封建极权统治下，人们恪守“君君、臣臣、父父、子子”的严格的等级观念，法律仅仅是统治者手中驭民的工具而已，难以形成现代法治所要求的民主、平等、自由、人权、私权神圣、权力制衡等观念。由于传统法律文化缺乏现代化成分，注定了在当前的这场以市场经济、民主政治为前提的法治现代化革命的进程中它无法扮演主要的角色。

二、中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源

1．中国传统法律文化中包含着许多先进的成分，例如前述的“礼法兼治”的社会综合治理模式，将法律建立在民族的伦理道德之上，通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。以礼行法，减少推行法的阻力，以礼明法，增强道德的约束力，在一定程度上可以弥补现代西方社会中法律与道德的紧张对立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。又如，“混合法”模式中的成文法、判例法共存集大陆法系成文法之严谨与英美法系判例法之灵活之长而避两者之短，而其中的制定法与民间法并列又可以弥补制定法之不足，在法律之外，通过其他社会规范来调节社会关系。“混合法”模式下的法律实践活动可以有效地弥补法律的漏洞，实现法律的妥当性价值，更好地稳定社会秩序。传统法律文化中这样的内容还有很多，它们都是我们当前法治现代化建设的现成的本土资源，西方学者庞德曾说过，中国在寻求“现代的”法律制度时不必放弃自己的遗产。（8）西方学者能有如此真知灼见，对于这些优秀的遗产，我们更没有理由不继承。

2．法治现代化进程中不能割裂历史传统。文化建设不是一项空中楼阁的事业，文化自身有历史延续性的特点，任何一国文化的发展都是在既有的历史文化的基础上进行的，今天的一切与历史传统都保持着千丝万缕的联系

第四篇：传统法治文化和社会主义法治文化建设

传统法治文化和社会主义法治文化建设

党的十八届四中全会明确提出建设社会主义法治文化，这是一个涉及多个层面、包含多项内容的复杂系统工程。其展开需要借助多种资源、运用多种力量，调动整个社会全面参与。作为相当直接的一种资源，我国传统法治文化可以从正反两个方面提供材料和镜鉴。

在此需要明确的首要问题是，从性质上观察，传统法治文化和社会主义法治文化分属于不同的社会形态，因而存在巨大的根本性差异。这是存在于不同社会结构中的价值理念、风俗习惯、制度规范和行为方式的不同整体，其理论假设、思想体系、语言概念、经验基础存在着本质的不同。应该说，对此没有什么可以置疑之处。无论是根据历史唯物主义的基本原理，还是从思想事实来说，都可以清晰看出差别。

不过，作为一种在广阔地域中存在数千年的文化形态，传统法治文化包含丰富的具体元素和表达形式，蕴藏着多种思想倾向和文化态度。多数内容深深地打上封建宗法社会的烙印，还有少量甚至是原始社会后期军事民主制时代的遗留。在今天看来，其中大部分明显是落后的，应该抛弃的，比如族诛、连作、肉刑、七出（指丈夫休妻的七种法定理由：不顺父母、无子、淫、妒、恶疾、多言、窃盗）、春秋决狱等。但也有少量在那个时代属于超越性和前瞻性的内容，还有一些属于不同时代普同性的内容。着眼于理论阐发和思想延伸，着眼于元素离析和现实运用，社会主义法治文化建设仍然可以从传统法治文化中得到一些有益的资源，古人的历史经验和思想探索仍然可以为今天的依法治国提供某些积极元素。

第一，传统法治文化中存在抑法轻法和重法敬法两种绵长传统。

在中国传统法治文化中存在着抑法轻法的倾向，其表现就是将道德或君权和法律对立起来，拔高和扬举前二者并相对压低了后者。孔子说过：“导之以政，齐之以刑，民免而无耻；导之以德，齐之以礼，有耻且格”。（《论语·为政》）显然他在贬抑政刑并褒扬德礼，不过他也没有完全否定前者的作用。西汉年间的贾谊也有举德抑法的明显倾向，他说：“人主之所积，在其取舍，以礼义治之者，积礼义；以刑罚治之者，积刑罚。刑罚积而民怨背，札义积而民和亲。故世主欲民之善同，而所以使民善者或异。或道之以德教，或殴之以法令。道之以德教者，德教洽而民气乐；殴之以法令者，法令极而民风哀。哀乐之感，祸福之应也。”（《治安策》）从社会功能的角度，他明确肯定德教的价值而贬抑法治的价值。也许在他生活的时代，这种说法具有某种合理性。因为那时的百姓毕竟苦秦法久矣！用道德礼义治理国家毕竟比残酷的秦律有效多了、得人心多了。但是从长远的社会历史观察，过于举德抑法在实践上和理论上都是有问题的。还有，“君高于法”是中国传统法治文化的主导倾向，古代多数思想家认为君王口含天宪，其意志便是法律规范，《管子》书中说：“生法者，君也。”（《管子·任法篇》）商鞅也说：“人主为法于上”（《商君书·定分篇》）。应该说，无论是抬高德教还是抬高君权并压抑贬低法治是中国文化中长期存在的思想传统。站在今天的视角上可以看出，这一传统并不符合现代人类文明的主导潮流。

但是中国传统文化还有重法敬法的另一种传统，一些思想家强调法律的尊严和不可违背。战国时期法家著名人物慎到说：“法者，所以齐天下之动，至公大定之制也。故智者不得越法而肆谋，辩者不得越法而肆议，士不得背法而有名，臣不得背法而有功。我喜可抑，我忿可窒，我法不可离也；骨肉可刑，亲戚可灭，至法不可阙也。”（《慎子》逸文）慎子强调了法律对各种人群的普遍规制作用，强调了法律高于私人关系和个人情感，强调了法律的严肃和崇高。晋代法学家刘颂说：“夫人君所与天下共者，法也，已令四海，不可以不信为教，方求天下之不慢，不可绳以不信之法。”“法轨既定则行之，行之信如四时，执之坚如金石。”（《全晋文·上疏言断狱宜守律令》）这里他强调了遵行法律的必然性和共同性，强调执行法律的坚定和不可侮慢。这两种表述都是明确的重法敬法的思想，这种思想今天仍然具有较强的现实意义。这是因为目前我国社会中仍然存在一些抑法轻法的现象，四中全会指出：“部分社会成员尊法信法守法用法、依法维权意识不强，一些国家工作人员特别是领导干部依法办事观念不强、能力不足，知法犯法、以言代法、以权压法、徇私枉法现象依然存在。”在今天法治文化的建设过程中，首先必须培养整个社会的重法敬法意识，使全体人民都成为社会主义法治的忠实崇尚者、自觉遵守者、坚定捍卫者。这里便可借鉴或汲取传统法治文化中重法敬法的理念。

第二，传统法治文化中存在法律上反对平等和追求平等两种思想倾向。

中国传统文化中存在着许多不平等的思想，在法律领域中表现得相当突出和典型。长期以来，一些论者主张某些特殊人群在法律面前高于普通人，主张社会身份不同承担的法律责任不同，这与长期存在的社会等级制度紧密相关。最为流行的就是《礼记·曲礼》中“礼不下庶人，刑不上大夫”的说法。在中国法律思想史上还有著名的“八议”之说。其内容是：议亲，议故，议贤，议能，议功，议贵，议勤，议宾。这是说，在法律上明确规定这八种人犯罪时应该减轻处罚并奏明皇帝裁决。这种说法源于《周礼》中的“八辟”，在三国曹魏《新律》中明确入律。不过，在中国传统法治文化中也有追求平等的思想，许多论者反对“八议”这种说法和做法，汉代王充、唐代吕温、北宋李觏、苏轼等人都明确对此提出批评。李觏说：“法者，天子与天下共也。如使同族犯之而不刑杀，是为君者私其亲也。有爵者犯之而不刑杀，是为臣者私身也。君私其亲，臣私其身，君臣皆自私，则五刑之属三千，止为民也。庆赏则贵者先得，刑罚则贱者独当，上不愧于下，下不平于上。岂适治之道邪？故王者不辩亲疏，不异贵贱，一致于法。”（《李觏集·刑禁第四》）这里，他论证了“八议”的错误，认为这不是治国理政的合宜方式，主张法律面前人人平等。金世宗、努尔哈赤、皇太极、雍正等人也在执法实践中明确反对“八议”。在今天社会主义法治文化的建设中，法律面前人人平等的原则必须彻底确立，特权思想和做法必须清除。所以，四中全会明确指出：“平等是社会主义法律的基本属性。任何组织和个人都必须尊重宪法法律权威，都必须在宪法法律范围内活动，都必须依照宪法法律行使权力或权利、履行职责或义务，都不得有超越宪法法律的特权。”

第三，传统法治文化明确主张依法治国和以德治国相结合。

将法律和道德两种方式结合起来治理国家一直是中国法治文化的特征。《尚书·虞书·皋陶谟》中说：“天命有德，五服五章哉！天讨有罪，五刑五用哉！”这里的意思是上天用天子、诸侯、卿、大夫、士五种礼服表彰五类有德的人；上天用墨、劓、剕、宫、大辟五种刑罚惩处五种有罪的人。这里已经包含德刑并用的意思，虽然借助的是上天的口吻而说。紧接这句话的后文中说：“政事懋哉懋哉”，意为为政者要努力勤勉。这表明统治者可以代表上天使用这两种方式治国。此后的儒家一直主张德主刑辅。但法家则倾向于刑主德辅，甚至只用法不用德。也有人并不进行孰主孰次的区分，荀子说：“为之立君上之埶以临之，明礼义以化之，起法正以治之，重刑罚以禁之，使天下皆出于治，合于善也。”（《荀子˙性恶》）司马迁也说：“人道经纬万端，规矩无所不贯，诱进以仁义，束缚以刑罚，故德厚者位尊，禄重者宠荣，所以总一海内而整齐万民也。”（《史记˙礼书》）站在今天的视角上，二者的主次之分已经没有必要，但要注意在不同社会领域、不同社会条件下二者的功能有所不同。从社会整体的需要来看，应该强调二者的结合和共同促进。四中全会指出：“国家和社会治理需要法律和道德共同发挥作用。必须坚持一手抓法治、一手抓德治，大力弘扬社会主义核心价值观，弘扬中华传统美德，培育社会公德、职业道德、家庭美德、个人品德，既重视发挥法律的规范作用，又重视发挥道德的教化作用，以法治体现道德理念、强化法律对道德建设的促进作用，以道德滋养法治精神、强化道德对法治文化的支撑作用，实现法律和道德相辅相成、法治和德治相得益彰。”

习近平同志曾多次谈到对待传统文化的态度：要坚持历史唯物主义立场，有鉴别的对待、有扬弃的继承，结合新的实践和时代要求进行正确取舍。在社会主义法治文化建设过程中，对待丰富多彩的传统法治文化也要本着古为今用、批判继承的态度，抛弃其中过时的部分，汲取适合现时代的内容和元素，予以创造性转化、创新性发展，与当代社会主义文化相融相通，使之服务于今天依法治国的伟大工程。

第五篇：法律文化论

解国臣

【内容提要】本文从历史与现实的分析中得出结论，法律的生命是指法律能为社会所实践。又从文化及法律与文化的关系的分析中得出结论，法律要具有强大的生命必须有文化的支持，即法律要深植于文化之中。接着又对法律规避进行分析，指出法律规避的现象其实是文化与文化之间的冲突。而在现实中，创造传统是使法律具有生命力的有效途径。

【关键词】法律的生命 文化 法律文化 法律规避 传统 传统的创造

一、法律的生命

斯芬克斯之迷埋藏在人类及其所有的创造物之中。

“人类选择了法律，便崇尚法律。”①可是法律的创制者们却发现他们的法律总是让他们失望，而善良的老百姓们却总是处在痛苦的高压中。在结束野心勃勃的战争之后，赢政开始自信的制定法律，并且踌躇满志的要使秦王朝万世一系。几十年后，他的敌人发现，赢政的失败，正是由于他所制定的法律，他所创立的王朝连同战马和剑戟都淹没在历史的尘土之后。可令汉王朝的儒者们不解的是何以赢政的祖辈们如此成功？斯芬克斯之迷的又一面？！从悠古的历史积淀中我们发现：法律是有生命的。法律的生命同文化的生命一样源自于人的生命。当我们在论述法的生命的时候我们是从另一个角度讲述人的生命！

所谓法的生命，首先应该是法律能够为社会所实践。换句话说，即是法律体现了社会。因为法律是现实理性，是法律的创制主体对社会的理解，用法的形式设定的一个完整的基本的社会秩序，并希望能够在社会发生纠纷时为其提供一套标准和制度以维持正常的秩序。然而正是因为如此，才使得法律于法律之间有了区别，其生命力是强盛的还是短暂的？法律是理性还使得法律的创制主体希望借助法实现一定的社会和政治目的，法律还应承担一定的功能。因此，法的生命还应体现在实现这些功能上，其中之一便是社会变革。

当今中国学术界存在着“法律移植论”与“本土资源论”之争，构成了中国法律理论中的一个核心问题，前者主张将西方法律传统中有益的东西经由立法而纳入中国法律制度中，而后者主张将中国各种传统中有益的资源经由立法而容入中国当下的法律制度之中。②事实上，无论是“移植”西方法律传统，还是发掘“本土”资源，其目的都是想赋予法律以更强大的生命力，使其承载中国在法治之路进程中的理想。

然而无论是“法律移植论”还是“本土资源论”，似乎是只要法律具有一些资源，就会自然使其具有强大的生命力。果真如此吗？

二、文化的概念

我相信法律的生命力必须从文化上来理解,因为法从一定意义上来说从属于文化；文化为法的产生和发展提供了场景和条件。然而什么是文化呢？

关于文化的最经典的定义是爱德华·泰勒在1871年所下的，他在其《原始文化》一书中指出：“文化与文明，就其广泛的民族学意义来讲，是一个复合的整体，包括知识、信仰、艺术、道德、法律、风俗以及作为一个社会成员的人所习得的其他一切能力和习惯。”①这一对文化的较早的界定的确对许多人关于文化的理解产生过很大的影响，并且这种影响至今还存在。可是我们不得不指出其中的不足，最大的不足就是他将文化只限定在包括知识、信仰、艺术等精神领域，这些要素所组成的一个复杂的整体就是文化。后来的学者对这一理论的批判主要就集中在这一点上。

然而，无论文化包括那些要素，它首先是作为一种“生存方式”而对我们有意义。“美国的人类学家所用的文化一词．．．．．．是指整个人类环境中由人所创造的那些方面，既包括有形的也包括无形的。所谓‘一种文化’，它指的是某个人类群独特的生活方式，它们整套的‘生存样式’”。②而作为生存方式，文化首先提供给我们的是一整套生活习惯和能力，使我们得以生存于既定的社会中；其次是一种世界观，使我们按照既定的模式去看待社会，理解社会。虽然这一种世界观是在人类群体从事生产和社会生活的过程中产生的，并且是其反映；但它具有一定的独立性，并且决定着这一群体中的个体的行为，包括对法律及其制度的态度和法律生活。一套完整的文化还应包括一套工具和制度，这是文化运行所必不可少的。

“我主张文化的概念……本质上是符号性的。……人是一种悬挂在由它自己织成的意义之网中的动物，而我所谓的文化就是这些意义之网。”③且不论这一论断是否正确，但它确实道出了文化的一个特征，即符号性，隐藏于人类群体生活中的文化的确无时无刻不向人们传达意义，“由历史传递的，体现在象征符号中的意义模式，它是由各种象征性形式表达的概念系统，人们借助这些系统来交流、维持并发展有关生活的知识以及对待生活的态度。”④文化的符号性产生的第一个结果是文化的濡化过程，即文化的习得过程。这一过程有两方面得含义：它是人类群体中的个体接受文化并成为群体中得一员得过程，又是文化以传统的形式得以延续和发展得基础。第二个结果是当两种文化接触时使不同文化之间的交流的产生得以可能，相反的情况——文化冲突——也可能发生。

文化的另一个特征是其系统性。虽然文化总是通过群体中的每个个体的行为表现出来，但它决不是个人的所有物，而是一种社会存在。文化是一种靠各种具有内在关联性的元素组织起来的相对自足的复杂整体。系统性首先表明的是文化具有结构，再这个结构中，各种不同的元素具有不同的地位，发挥着不同的作用。各种元素之间的关系正是系统性的第二重含义，各种元素之间相互作用，这种作用是自组的，构成一个整体，这个整体是和谐的，以至于它对于异质的外来物最初都采取排斥的态度。

文化的符号性与系统性的逻辑必然结果是规范性。文化并不是静止的，而是不停的运转，这使文化产生了一种社会力量。依据这一力量，任何与其不一致不协调的行为或事物都被认为是不适当的，要将其纠正；如果纠正不成功的话，则将其排斥在自身之外，“那就意味着，你不仅从村中消失，而且从人类中消失。……

他们都认为是你遗弃了他们。”⑤文化的规范性是其系统性的最有效的保证。

文化基本上是一个复杂但五彩缤芬的人类的创造物，其特点并不是上述几点就能表述清楚的，但这足以让我们理解文化和法律之间的关系。对于这样一个文化的概念来说，文化不在是单纯的社会规范，而是包含着有更广阔的背景和意义的文化系统的一个部分。那么这样的一个法律的概念究竟该如何理解呢？

三、法律与文化

文化的概念扑朔迷离导致关于法律文化的概念也难以把握，甚至有人根本否认法律文化这一术语。但无论如何，我们都无法否认法律是一种文化现象，法律与文化有着紧密的联系。

“法律就是地方性知识：地方在此不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色，即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。”①所谓地方性知识是指建立在整个文化的背景之上的关于法律的认识。如何理解呢？我们可以从具体的例子中发现他们之间的联系。

因果报应和灵魂再生不仅是印度宗教教义的基础，而且深入到印度人的观念的最深处，构成他们看待世界和人生的基点。雅利安人的入侵带来了直到今天依然是构成印度社会基本结构的种姓制度，使得达罗庇荼人成为贱民，处于社会的最底层，是不可接触的人：他们不得参加宗教仪式，也没有其征服者享有的种种社会特权，居住在与世隔离的村庄或城镇外面的住房里，他们必须非常小心的避免玷污各种姓的成员，直到近代，每当他们走出自己的住处或村庄时，就必须敲打一对竹板，警告他人，他们正在走近。这种社会地位使得他们在心理上受到严重的创伤，他们相信因果报应，即每个人在现世中的地位是由其前世的行为决定的。因此，“贱民们应由于他们过去的罪孽而对他们现在的苦境负责。”②由于这些观念相对与雅利安人来说是先进的，并且是可利用的，因此，它们成为整个印度的观念。③

因此，印度的哲学起源于对苦难的关注，然而它们又提供了逃脱苦难的希望。佛教的四圣谛充分表达了印度哲学的这一立场：“人生有苦，苦皆有因，苦因可灭，灭因有道。”④然而，相对于现世的苦难来说，前世的行为是如此的遥远，以至于他们要抛弃所有的理智与经验，要“四大皆空”，方能感知到前世，感知到实在，感知到宇宙和神性的存在。因此，无论是精神中较低级的部分，如情感、知觉、经验、身体诸功能、言语等，还是精神中较高级的部分——理智——都构成了灵魂与实在之间的屏障的变异与分化。“……只有当灵魂从对各种变异的依恋中解放出来而与实在相联结，方才不会有苦，这时获得的乃是纯粹的、彻底的、无差别的生命。”⑤

因此，印度人解救苦难的方法是灵魂的进化。这种灵魂的进化又两个显著的特点。首先，这种进化指向的是dharma ,既我们通常说的“达摩”。要想理解它有一些困难，“因为它的问题，关键不在于因词义的多样性而需要把词义范围划分成许许多多的小类，而在于词的不确定性，它的词义范围无限延伸，几乎没有边界。”⑥就宗教意义来说，它不仅指弥漫于宇宙的最高精神——一个具备一切知识和知觉的生命体——婆罗门，而且指这样一个境界，教徒们通过修行，已经退出了感觉世界，摆脱了欲望和理性的束缚，为婆罗门所接受，从而跳出轮回，不再受苦。dharma 不仅是神，而且是神的王国。“在佛教的巴利语中，dharma被写成是dhamma,从此一角度看，它可以有并已经有了上千种的译法：‘正当’、‘真理’、‘必由之路’等”。①在沃尔泼勒·胡拉勒（Walpola Rahula）(一个佛教徒)看来，“在佛教术语中，没有一个词比dhamma有更广的含义……任何东西，宇宙之内的或宇宙之外的，好的或坏的，有条件的或无条件的，相对的或绝对的”。②要想进入神的王国，就必须按照神规定的道路前进。再这一意义上dharma又是教徒在修行时必须遵守的戒条。在传统的印度社会中，法律上的权利与义务被认为是同个人在社会秩序中的地位相联系的，而对在社会秩序中的地位的界定则是超验的，是由dharma界定的。

由此就构成了这种灵魂的进化的第二个特征，即每个人在这一道路上，都是各自进行，沿着属于自己的dharma前进，最终获得解救。因为每个人的“苦因”和dharma不同。“灵魂的发展是一种孤独的事业”。③也就是说社会所强加给人们的权利和义务是个别的和不统一的。每个人权利和义务都不相同，并且这些权利和义务没有明文记载，必须靠与dharma的超验接触才能得到。而在现实中，往往是婆罗门根据具体的情况确定的；因为婆罗门被认为是能与作为天神的婆罗门接触的人。（当然，这并不否认同一类的人有着相同的或相类似的dharma，比如婆罗门、刹帝利、与贱民之间，男人与女人之间。）

“dharma是这样一种事实，即存在着各种必须遵守的规则。dharma是秩序的原则，而不管那种秩序实际为何。……一种存在的dharma，既是他作为人类的特征，也是他作为个体的职责……。他可以拒绝履行他的职责，这也就否定了他的自然，但印度人把这种冲突视作不和自然规律的现象，是必须加以清除的……”④

履行这一职责的即是王。王被称为dharma捍卫者。因为王通常被认为是神的后裔，是凡间的dharma；“王的dharma在于捍卫dharma”。早在远古的印度，王的职责即被规定在法律中了，《摩奴法典》用了三章——占全书的1/4——的篇幅来记述这些职责。由此而进行的审判工作也是零散的和不统一的。而且这种捍卫dharma的方式是将事实解释为一系列的dharma，而把“应然”和“实然”相联结，即先确定当事人的dharma，再确定纠纷及其解决。

因此，我的结论是，法律的运行必须要有文化的支持。法律的生命深藏于文化之中。对于世界和社会秩序的看法决定了社会权力的分配，决定了社会制度的组织。法律的运行并不是国家单方的行为，我们宁愿将其看作是整个社会，包括个人、社会组织和国家机构按照各自对法律的理解和态度所进行的法律生活。在这个过程中，法律能否顺利运行，并不是由国家决定的，而是一个社会过程。对于社会来说，对法律的实践，不仅仅是惧怕国家强

制力的结果，也不仅仅是对于较好的行为后果的的期望的结果，而是这种法律能不能为社会所接受，融入社会；是这种法律所体现的价值取向是否与社会的价值取向一致。因此，法律的运行不仅仅是国家意志的实现，从更大的环境来说，也是文化的实现。

四、法律文化与法律规避

我们不能因此就说，一个文化圈内的法律系统是由这个文化圈中的人的观念决定的；但我们也不能否认，观念对于个体参与法律生活的影响。在一个文化单一的社会中，现实的法律与观念的法律总是一致的，并相互作用；这就是法律文化，即一个文化中的群体或个体依据其法律观念参与社会的法律生活。

现代世界的特征使我们在考虑法律文化时不得不将现实的法律与观念法律相分离，虽然法律文化是他们的结合体。因为现代的文化人类学家的辛勤告诉我们，现代社会是多元的，包括社会群体的多元与文化的多元。这种多元性造成了在一个政治统一的社会中，文化并不统一，法律文化往往也并不统一的结果。而这一结果中，作为现实法律的国家法与作为观念法律的民间法的不一致格外引人注目①。因为民间法是存在于社会生活之中的活的法律，本身既是一种实在秩序又是抽象的规则；而国家法在为社会实践之前，只是一种抽象的规则，并不具有实在秩序的意义；但国家法作为国家意志，它必须为社会所实践，而且又国家强制力作为保证，具有强制的人为的普适性。这种冲突的结果的法律表现即是法律规避，对国家法的规避。在具体的案件发生时，当事人往往面临着几种不同得法律行为方式的选择，是国家法还是其生活群体信其所是的民间法？当当事人选择了后者时，法律规避的现象就产生了。

站在国家的角度来看，也许法律规避②并不是一种明智的选择。因为它实际上违反了法律，随之而来的是要承担法律上的责任。但就当事人来说，由于其生活在这样的环境中，这种选择是合适的并且是可取的，他并不会笨到要选择于他最不利的行为方式。事实上这并不是国家法与民间法之间的冲突，而是这两种法律或许在价值取向上不同，或许在行为模式上不同，或是两种法律选择所要求的成本有差异。而造成这种区别的原因则是国家与社会的相对分离。③

国家虽然是由社会产生的，在国家建立之初，或许可以对社会生活产生强有力的控制。但国家及其统治机构毕竟不能参与政治领域以外的社会生活；而且在一个多元的社会中，作为国家法的制定者的国家所持有的理念也不同与社会，他们过多的考虑了政治因素；在现代社会中，他们都会参与一个以西方政治理念为核心的国际社会。而在社会，在民间，一般群体所持有的理念则要世俗得多，并且大多数都保持着传统特色。

这并不是说国家法与民间法就存在着绝对的分界。法律规避是在当事人明显了解两种不同的法律行为的情况下所作出的选择。这就表明国家法在很大程度上影响了当事人的选择。乐观主义者还可以说，当国家法所规定的行为方式，在当事人看来，比民间法所规定的行为方式更合理时，法律规避或许就不会再发生了。“……国家法是私了的基点，哪一方对国家的制定法了解得越多，越确定，他们再讨价还价的过程中就越处于有利的地位，他们就越能运用这些知识控制局面，操纵整个私了过程。”④在这一过程中，国家法则通过法律规避对当事人的法律观念造成或多或少的影响。

但对于国家法来说，其生命当然不能只有这么一点影响。只有当国家法在社会上运行，而没有法律规避的现象出现，成为为社会所实践的现实生活中的法律时，才能说它具有强大的生命力。但如何做到这一点呢？

五、传统的创造

在大多数人看来，传统总是与过去相联系，是属于已经消失的世界的一部分。激进的进步主义者认为，传统总是构成社会进步的障碍。事实上，这些都是对传统的偏见。构成传统内容的事物的确产生于过去，但他们存在于现在。传统总是指那些属于现在的事物，虽然是从过去代代相传延续至今的。

传统，一般说来，包括物质实体，包括人们对各种事物的信仰，关于人和事物的形象，也包括惯例和制度。“就人的行为所组成的惯例和制度而言，世代相传的并不是特定的具体的行动；这是不可能的。……可以世代相传的部分是行动所隐含或外显的泛型和关于行动的对象，以及要求、建议、控制、允许或禁止重新确立这些行动泛型的信仰。”①可以说，作为传统被继承下来的，是由无数代人共同创造的具有同一性的文化。传统是凝固的文化，文化借传统得以传承。

被现代人继承下来的被视作传统的哪部分文化并不总是与原形一模一样。我们在继承时都是根据当时的环境有选择的继承，有创造的继承。虽然濡化的过程都是强制性的，都是无选择的，但要成为事实则必须经过一个内化的过程，这个过程总是认识和实践的互动。也就是说，对过去文化的继承是要经过我们自身的实践，是一个再创造过程。在这个过程中，合理的将成为传统被继承下来，不合理的将被历史抛弃。但被继承的文化与过去的文化也并不会由于这一过程而被割裂，传统之所以成为传统，就在于其是“传承”而来，它与过去之间有着同一性。“一个可能有始终如一的法人资格、地域位置、名称、活动种类或活动方式，它的任何一代成员可能对其先形象有着始终如一的认识。”②传统的实质在于对过去的认同。

现代社会的变动性，现代科技的飞速发展，使得人们认为，变革是必须的，特别是在经济文化比较落后的国家和地区。于是我们的问题便是：变革如何面对传统？

传统对于我们的影响在于通过其传承的文化而影响我们的价值观、信仰和行为方式等等。这种影响是不可避免的，也是必须的。除了经验和理性之外，我们还能凭借什么憧景未来？在现代社会里，许多国家都希望通过变革以实现其政治理想，然而变革不能革掉某些传统，缺少文化和传统的变革只能是东施效颦。社会的变革只能是基于自身的内化。无论是对于传统的文化，还是对于外来的文化，或者是另外一些可能性的选择——所有这些，从价值观到行为模式，可能是一致的，也可能有区别，还可能根本冲突，但都不是问题的关键所在。我们基于理想而对社会所作出的变革，其最后目标必须有以下两个特点：首先，要从内到外保持一致性，价值观是基于社会生产和社会生活的价值

观，而社会生产和社会生活又渗透了这种价值观。其次，这种一致性必须在社会中有一定的普适性，我们并不抹杀亚文化或者边缘文化的存在，但具有普适性的社会主流文化的存在对于一个社会的进步是必须的。也就是说，我们变革的最后结果是创造一种新的文化，一套新的传统，而不管这其中包含传统文化的因素多一些还是外来文化多一些。我们需要的是属于我们自己的文化和传统。

对于法律来说，当其价值取向和运行方式为社会所接受时，也就形成了法律传统。法律生命的强盛就在于法律传统在整个社会范围内的确立。这就意味着这种法律（这里主要是指国家法）所体现的价值观是整个社会的价值观，而进行法律生活则成为社会上所有群体或个体的生活中不可或缺的一部分。这就好比吃饭时，我们会毫不犹豫地选择筷子，而不会考虑是用筷子呢还是用刀叉？当出现纠纷时，我们会毫不犹豫地诉诸法律，而不用考虑是请某位人物帮忙还是用武力解决？

六、结语

法律的复杂性源于人本身的复杂性，而在一个变革的时代里，在一个社会正在转型还没有形成成熟的文化的时候，这种复杂性就更为突出。

现代中国正处在这样一个时代里。这个时代开始于150多年前，中国人首次睁开眼看世界的时候；而新中国的诞生则创造了可能性，真正的创造性转变则是近二十年的事情。对于我们来说，传统的儒家文化根深蒂固，以无与伦比的力量渗透进我们每个人的思想与行动中；而共产党的统治为我们带来了另一种世界观，在经过毛泽东和邓小平的创造性发展后成为具有统治力量的世界观；而西方文明则从一百多年前开始，吸引了无数中国人，在改革开放的今天，正大量的涌入中国；而更多的人则是在各种文化的交织和碰撞中成长，他们在各种不同的文化选择中挣扎，正是他们在痛苦中创造着属于自己的文化。

同样的情况出现在社会的法律生活中。国家法以其占据统治地位而具有强制的普适性；但这种普适性却遗忘了某些地区和领域，或对其无能为力。在一些遥远的村落里，许多人也许一生都没有同国家法打过交道，他们过着属于自己的传统生活，所有的事情都由一套不同与国家法的传统风俗解决。而大多数乡村则在国家法与传统之间创造了另一套解决纠纷的办法，这是两种文化相冲突的结果，其表现形式则是上文所提到的法律规避。另外一些人则是传统官文化的忠实追随者，动则找领导或摆官威，他们强奸了遵纪守法的人们的善良，构成了国家法的最大威胁。但还有大量可以被称作希望的人们，他们在中国的法治之路上披荆斩棘。

而所有的问题的解决则有赖于出现新的属于中国的文化，而这又有赖于我们的努力创造。

参考书目：

1.梁治平编，《法律的文化解释》，三联书社1997年版。

2.邓正来著，《法律与立法二元观》，三联书社2000年版。

3.赵震江主编，《法律文化学》，北京大学出版社1998年版。

4.苏力著，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1999年版。

5.刘作翔著，《法律文化理论》，商务印书馆1999年版。

6.刘伟著，《文化：一个斯芬克斯之迷》，人民出版社1988年版。

7.武树臣等著，《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版。

8.夏建中著，《文化人类学理论学派》，中国人民大学出版社1997年版。

9.〖美〗博登海默著，邓正来译，《法理学—法律哲学及法律方法》，中国政法大学出版社1999年版。

10.〖美〗菲利普·巴格比著，夏克、李天纲、陈江岚译，《文化：历史的投影》上海人民出版社1987年版。

11.〖美〗E· 西尔斯著，傅铿、吕乐译，《论传统》上海人民出版社1991年版。

12．〖美〗昂格尔著，吴玉章、周汉华译，《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版。

13．〖美〗斯塔夫里阿诺斯著，吴象婴、梁赤民译，《全球通史》，上海社会科学出版社1999年版。

① 邓正来著，《<法理学—法律哲学与法律方法>序》，中国政法大学出版社1999年版，第2页。

② 邓正来著，《法律与立法二元观》，三联出版社2000年版，第1、2页。

① 夏建中著，《文化人类学理论学派》，中国人民大学出版社1997年版，第20页。

②[美]克鲁克洪等著，《文化与个人》，转引自刘作翔著《法律文化理论》，商务印书馆1999年版，第15页。

③转引自林同奇：“格尔茨的‘深度描绘’与文化观”，载《中国社会科学》，1989年第2期，第168页。

④转引自林同奇：“格尔茨的‘深度描绘’与文化观”，载《中国社会科学》，1989年第2期，第168页。

⑤克利福德·吉尔兹著，《地方性知识：事实与法律的比较透视》，见梁治平主编《法律的文化解释》第85、86页。

①克利福德·吉尔兹著，《地方性知识：事实与法律的比较透视》，见梁治平主编《法律的文化解释》第126页。

② 斯塔夫里阿诺斯著，吴象婴、梁赤民译，《全球通史》，上海社会科学出版社2000年版第257—258页。

③ 同上，第260页。

④ 格雷·多西著，梁治平译，《法律哲学和社会哲学的世界立场》，见梁治平编《法律的文化解释》，三联书社1997年版，第245页。

⑤ 同上第246页。

⑥克利福德·吉尔兹著，邓正来译，《地方性知识：事实与法律的比较透视》，见梁治平编《法律的文化解释》，三联书社1997年版，第109页。

① 同上。

② 同前页著①

③ 同前页注④，第246页。

④ 同前页注⑥，第111页。

① 在这里，民间法是作为与国家法相对应的提法，但事实上民间法也是多元的，一个由不同的法律观念和纠纷解决方式组合而成的复合整体。

② “法律规避”这个词其实并不具有对象性，它可以是对国家法的规避，也可以是对民间法的规避，本文如非特指，皆是对国家法的规避。

③ 昂格尔著，吴玉章、周汉华译，《现代社会中的法律》，中国政

法大学出版社1994年版，第52页。

④ 苏力著，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1999年版，第① E·西尔斯著，傅铿、吕乐译，《论传统》上海人民出版社1991年版，第16页。

② 同上第19页。

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