论股权（写写帮推荐）

第一篇：论股权（写写帮推荐）

论股权

股权就是指：股票持有者所具有的与其拥有的股票比例相应的权益及承担一定责任的权力。

根据股权先例目的的不同而对股权的分类：自益权、共益权。自益权是专为该股东自己的利益而行使的权利，如股息和红利的分配请求权、剩余财产分配请求权、新股优先认购权等。股东的自益权主要体现为但又不限于经济利益；共益权是为股东的利益并兼为公司的利益而行使的权利，如表决权、请求召集股东会的权利，请求判决股东会决议无效的权利、账薄请求权等。股东的共益权不仅表现为公司经营决策的参与，而且表现为对公司机关的监督与纠正。自益权和共益权是股东权最为重要的一种分类。但是两者间的界限并不是绝对的，由于共益权是作为自益权的手段而行使，从而使此种权利兼具共益权和自益权的特点，例如会计文件查阅权、会计账薄查阅权和新股发型停止请求权等即属此类，一些学着将股东的查阅权乃至代表诉讼提起视为自益权。

根据股权的行使是否达到一定的股份数额为标准而进行分类：单独股东权、少数股东权。单独股东权是股东一人即可行使的权利，一般的股东权利都属于这种权利；少数股东权是不达到一定的股份数额就不能行使的权利，如按《公司法》第104条的规定，请求召开临时股东会的权利，必须由持有公司股份10%以上的股东方可行使。少数股东权是公司法为救济多数议决原则的滥用而设定的一种制度，即尽量防止少数股东因多数股东怠于行使或滥用权利而受到侵害，有助于对少数股东的保护。根据股权主体有无特殊性所进行的分类：普通股东权、特别股冬权。普通股东权是指公司的普通股东形式的权利；特别股东权是指专属于股东中特定人的权利，如公司发起人和特别种类的股东（优先股股东、后配股股东、混合股股东和偿还股股东）所享有的股东权。特别股东权似乎有违股东平等原则，但实则不然：一是特别股东的权利与义务是平等的，对某些方面的利益虽优于其他股东，但在其他方面的利益逊于其他股东，反之亦然，无表决权的优先股极其适例；二是特别种类的股份之设源于公司的章程，合乎自治原则；三是属于同一特别种类的股东间仍有股东平等原则之使用。股权转让是指公司股东依法将自己的股份让渡给他人，使他人成为公司股东的民事法律行为。股权转让是股东行使股权经常而普遍的方式，中国《公司法》规定股东有权通过法定方式转让其全部出资或者部分出资。

股权自由转让制度，是现代公司制度最为成功的表现之一。近年来，随着我国的市场经济体制建立，国有企业改革及公司法的实施，股权转让成为企业募集资本、产权流动重组、资源优化配置的重要形式，由此引发的纠纷在公司诉讼中最为常见，其中股权转让合同的效力是该类案件审理的难点所在。

股权转让协议是当事人以转让股权为目的而达成的关于出让方交付股权并收取价金，受让方支付价金得到股权的意思表示。股权转让是一种物权变动行为，股权转让后，股东基于股东地位而对公司所发生的权利义务关系全部同时移转于受让人，受让人因此成为公司的股东，取得股东权。根据《合同法》第四十四条第一款的规定，股权转让合同自成立时生效。但股权转让合同的生效并不当然等同于股权转让生效。股权转让合同的生效是指对合同当事人产生法律约束力的问题，股权转让的生效是指股权何时发生转移，即受让方何时取得股东身份的问题，所以，必须关注股权转让协议签订后的适当履行问题。

接下来股权转让纠纷案例分析，相关事实回放：1998年2月北京市某有限责任公司成立。修某任董事长。2000年12月招聘张某为公司副总，分管公司业务。2001年4月，张某

工作业绩突出，要求成为公司的股东。公司的董事长修某考虑后同意，在没有告知其他股东、没有召开股东大会的情况下将自己股份的10%转让给张某，张某将5万元股权款直接交给了公司，公司也给张某出具股金收据，并订立了转让合同。也没有就此对股东名册进行更改和工商行政部门备案。但是，张某每年都能领到一笔金额不菲的分红。然而，2005年7月公司因重大问题召开股东会并修改公司章程。公司因张某消极工作为由，竟然没有通知张某参加股东会，且在修改的公司章程中，公司股东也没有张某。张某多次找公司评理，公司明确告知张某，你不是公司的股东。2005年末，张某将公司起诉到法庭，要求确认股东身份，并要求公司撤销2005年7月份修订的《公司章程》，履行股权转让协议，办理股东变更备案登记手续，完善其的股东身份，并提交了当时的股金收据作为证据。最终西城法院经过审理查明以证据不足驳回了张某起诉。

相关的法律分析：

1、对于股权转让协议是否有效

对于股权转让协议，应该是由转让股权的股东和受让的人之间签订的，而不应该是张某和公司之间订立，公司没有权利直接收取张某所交的费用。同时根据《公司法》第七十二条的规定，股东向股东以外的人转让股权的，应当经其他股东过半数同意。转让股权的股东应当就其转让事项以书面形式通知其他股东，并征求其意见。而本案中修某对自己股权的转让给张某的事情并没有告知其他股东，更没有过半数人同意，虽然公司给张某开具了股金收据，但是由于双方关于股权转让的协议严重不符合法定程序，因此，我认为该股权转让行为无效，不发生股权转让的效力。

2、关于张某的股东资格的认定

首先，既然股权转让都没有生效，那么张某要求法院确认自己的股东资格就是没有法律依据的。

其次，虽然张某有实际的出资，并且在开始几年也同股东一样进行分红。但根据国务院颁布的《公司登记管理条例》第三十一条规定：“有限责任公司变更股东的，应当自股东发生变动之日起三十日内申请变更登记，并应当提交新股东的法人资格证明或者自然人的身份证明。”和《公司法》第七十四条的规定，“转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。”

因此对于张某股东资格的认定不能仅凭股金收据，应当同时考虑股东名册公司章程，所以本案中对于张某股东资格的认定，我认为证据不充分，不能加以确认。

3、关于张某提出的撤销2005年7月份修订的《公司章程》的诉讼请求

《公司法》中规定公司章程由公司股东共同制定，股东应当在公司章程上签名、盖章。股东会是公司的权力机构，只有股东会才有修改公司章程的权利;并且修改公司章程的决议，必须经通过。《公司法》对公司章程的制定和修改规定了严格的程序，只有股东会才有权修改、撤销、重新制定公司章程，其他任何人、任何部门都无此权利。

公司股东于2005年7月修订的公司章程，完全是按照公司法的规定由股东会进行的修改，并经代表三分之二以上表决权的股东表决通过，完全是合法有效的，不存在任何撤销的理由，作为非股东的张某来说，更无权要求撤销。

4、关于股权转让生效和股权转让的生效

股权转让合同作为一种民事合同，与股权转让的生效不同，无特殊约定，股权转让合同自股权转让的受让人和转让人签字盖章后生效。

而股权转让的实际生效则不同，它要复杂得多。

目前学界有两种主流的观点，一种是登记生效主义，也叫登记要件主义。即以在工商行政部门进行登记备案作为股权转让生效的要件。另外一种是登记对抗主义，即不以在工商行政部门进行登记备案作为股权转让生效的要件,但是不登记不能对抗善意第三人。

而根据我国现行的《公司法》和《公司管理登记条例》的相关规定看来，虽然规定了股权转让的更改和登记事项，但并没有很明确的说明是否以登记为生效要件。

不过，不管是哪一种学说，对于本案都没有太大影响，双方虽然在实际上有股权转让的事实，但是存在极大的瑕疵，不仅程序不合法，还存在着协议主体的不适格。因此，即使双方的股权转让合同生效了也不能代表股权转让生效。

5、对于本案的反思

根据事实来看，张某应该得到股东的地位，由于张某缺乏法律意识，没有用法律的武器保护自己，导致最后的不公结局。

但是从法律的角度来看，法院的判决并没有错，毕竟我过是一个法治国家，公司法既然有了明确的规定就要遵守。而根据法律规定，张某的诉讼请求没有有力的证据加以证明，法院驳回起诉是正确的。

从这件案件可以看出，不仅对于企业需要了解《公司法》，每一个与国家经济有联系的人都要增强法律意识，用法律武装自己，保护自己的合法利益不受侵害。

第二篇：论股权激励机制

论股权激励机制

—对我国股权激励机制现状的分析与建议

摘 要：股权激励是一种有效的长期激励方式，但我们也不可否认，股权激励也给社会和企业带来了许多负面影响。尤其是在我国，相关法律还不健全，市场环境还相对不够成熟的情况下更为如此。本文提出了几点建议，希望在逐步的探索中不断完善股权激励机制，保证激励作用得到合法、有效的发挥。

关键词: 股权激励;激励模式;上市公司;股票;激励机制

一、什么是股权激励

股权激励是指上市公司将本公司发行的股票或其他股权性权益授予公司高管人员，以产权为约束，激励高管人员从企业所有者的角度出发勤勉工作，实现企业价值最大化和股东财富的最大化，进而改善公司治理并推动公司长远发展1。股权激励是一种有效地激发人的积极性和创造性的管理方式。股权激励大体可以分为两大类，一类是激励对象所获收益受公司股票价格影响的股权激励模式，而这一类又派生出花样繁多的形式：有业绩股票、股票期权、限制性股票、虚拟股票、延期支付、经营者或员工持股等等。其中在社会行业中占有主导地位的是股票期权和限制性股票。另一类则是激励对象所获收益仅与公司的一项财务指标——每股净资产值有关，而与股价无关的股权激励模式，其主要形式是账面价值增值权。

二、股权激励机制的发展历史

l9世纪末20世纪初，随着生产社会化的发展和市场竞争的日趋激烈，企业规模越来越大型化，企业的股东日益增多。在这种外部提供资金不断增加，企业内部股权日益分散的情况下，原所有权与控制权合一的古典企业制度演化成为“两权分离”的“经理控制型”工商企业。经过1929年经济危机和第二次世界大战的经济和金融市场复苏，部分公司给予经营层小额的股票，让其享有红利带来的额外报酬，于是出现了5O年代特殊群体——高级员工。2O世纪8O年代，经营层持股在西方企业凸现了强大的生命力。8O年代后，美国涌现出大批高科技企业。这些高科技企业不仅在技术上进行了巨大的变革，而且带来了企业制度的创新。主要表现在两个方面：一是企业的股权结构高度分散化；二是公司治理结构发生了变化，大多数企业都设立了以独立董事为主体组成的薪酬委员会，负责企业的薪酬标准、激励计划的2制定。此时，经理股票期权创造性地被运用为一种企业内部的分配制度。2O世纪9O年代初，西方证券市场持续上扬，为充分利用证券市场的上升走势并进一步加强长期激励的效果，率先在高科技企业大量应用的股票期权计划迅速在传统行业的大公司得到推广。

纵观西方企业及其激励机制的发展轨迹，不难发现，企业经历了两权结合——两权分离——两权结合的过程，这种分合都是与当时的经济发展情况相适应的。所有权和经营权的分离是企业的第一次产权革命，在企业规模日益扩大的过程中大大地提高了运营效率和竞争力；所有权和经营权的再次结合是企业的第二次产权革命，克服了企业因两权分离造成的委托——代理矛盾，又一次形成了企业发展的强大内在动力。

三、我国股权激励机制的现状分析

目前，我国尚没有任何一部类似于美国《国内税务法则》的国家法律涉及到股票期权制度的基本构架与实施细则，也缺乏类似于美国证券交易法中关于股票期权行权与交易的法律

3条款，因此在法律上处于真空状态。但是，我国公司普遍存在的经理层报酬偏低、激励机

制缺位等问题已经引起广泛关注，并对于上述问题也进行了一定的股权激励方面的实践。

2005年随着股权分置改革的全面铺开，证监会出台了《上市公司股权激励规范意见》，从政策上和实际操作上给予了一定的支持。中国的股权激励机制主要是通过管理层收购实现的，同时也有一些企业通过在海外上市利用海外资本市场的制度规定给予管理者一定的股权激励回报。随着股权分置改革的展开，针对于上市公司相继出台了一些关于权证和股权激励的意见，对股权激励机制进行了一定的探索和尝试。但主要是集中在股票期权方面，总体上讲仍处于一个刚刚起步的阶段。具体来说：（1）股票期权。股票期权的股票主要来源为公司库藏的股票或增发的新股。目前我国缺少系统的配套制度支持，对于管理层和员工的激励所使用的股权来源受到了较大的限制，甚至存在着法律上的障碍，这种阻力尤其以上市公司更为显著。同时，股票期权的行权价格和行权条件由于资本市场制度性缺陷而较难确定。这虽然给其设计和实施提供了一定的灵活性，但在目前的配套机制下势必会造成内部人控制、“以公谋私”等侵害所有者利益的行为出现。(2)员工持股计划。基于目前我国的企业现状，员工持股计划多数没有达到预期的效果。在进行员工持股计划时，将员工股份的分配过于平均，没有兼顾每个员工的贡献度，员工持股过于分散或占公司的总股本过低，造成了持股流于形式甚至形成新的“内部人控制”的情况4。(3)管理层收购。管理层收购实际上是一种以控制权为标的的激励措施。从理论上讲，这种方法会最有效的统一经营者和所有者的利益。从我国目前的情况看仍存在一定问题。在收购过程中由于原来的内部人控制，造成企业资产严重的被低估、所有者资产严重流失和被贱卖。

四．我国股权激励机制存在的问题

目前的法律体系和市场状况管理层的资金来源缺少有效的合法渠道，对于公司对外投资金额的限制也影响到管理层的持股比例，从而影对我国上市公司建立并实施股权激励进行规范。但由于股权激励自身存在的复杂性，我国企业在股权激励的实践过程中尚存在一些问题，归纳起来主要有以下三个方面5：

（一）内部人控制问题仍比较严重

内部人控制是指我国许多上市公司的真正控制者或掌握实际控制权者不是股东，而是公司的实际执行者或经营管理者。我国大多数上市公司都是由国有企业转变而来，国家股所占比重相当高，股东大会职能弱化、国有股所有者缺位6。在国有控股上市公司所有者缺位和存在内部人控制的背景下实施股权激励制度，那只能是自己激励自己，或者说股权激励的决策最终受“内部人”控制。如果激励计划不能代表股东的真实意图，就可能被公司管理层所滥用，而管理者在制定激励计划时损害股东利益的情形就难于避免。内部人控制下的股权激励不仅达不到所有者通过股权激励促进公司持续增长的目的，还可能引发公司管理层在实施激励计划前刻意降低公司收益率，进而压低股价，甚至发布利空以打压股价；而在实施股权激励后。释放隐性收益，驱使股价回升，人为加大股价波动，从而获得超额收益；严重者甚至直接进行“会计造假”，虚报利润或者隐瞒成本，以求获得并兑现巨额的激励股权收益。这不仅不利于公司的长期可持续增长，甚至有可能给公司和股东利益造成损害。给投资者带来较大的市场风险。

（二）资本市场环境尚未完全成熟

我国的资本市场缺乏有效信息的制造者。市场上的价格信号大多反映的是股票这种商品面对过多资金追逐时的稀缺程度，而建立在研发基础上有关对公司真实价值的评判信号和对有利可图的投资机会的发掘信号却少得可怜。在这种情况下，资本市场上对公司股票进行的交易主要以投机性交易为主，它所引起的价格波动既不能向企业的经理人传递多少有意义的投资信号，也不能对公司的盈利能力和经理人的努力水平给予客观的市场评价。在资本市场有效性程度不足时，企业推行股权激励制度的实践效果将大打折扣。因此，在我国推广股权激励制度时，首先必须完善我国的资本市场，使之从政策性工具转化为真正实现资源配置的场所，其股价信号必须能真正反映企业的客观价值，并对资源配置起指示作用。否则，股权激励制度在我国企业中的推行将很难达到预期的效果。

（三）具体实施过程中面临一定的法律法规限制

第一《公司法》和有关证券交易方面法规的限制。从国际惯例来看。企业股权激励计划中的股票来源，主要是通过向内部增发新股和通过留存股票账户回购本公司股票来实现，但在我国，这两个渠道都受到一定的限制。例如我国《公司法》规定，除发起人认购股票外。“其余股票应当向社会公开募集，上市公司新发行的股票应向原股东配售或向社会公开募集，公司一般不得留置”。这就排除了公司在首次公开发行时预留股份以备将来实施股权激励的可能。另外，所有的股票发行和回购都需要证券监管部门的核准，中国证监会《上市公司章程指引》第24条和第26条对此都有明文规定。这些要求在一定程度上延长了股票期权计划实施的时间，增加了股票期权计划的实施成本。最后，我国法律还对企业管理者持有和买卖股票作出了诸多限制。如《公司法》第147条规定，股份有限公司的董事、监事和经理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份，并在任职期内不得转让。《股票放行和交易管理暂行条例》第38条规定：“股份有限公司的董事、监事、高级管理人员和……将持有的公司股票在买八后6个月内卖出或者在卖出后的6个月内买入。由此获得的利润归公司所有”。这些规定主要是针对现阶段由于资本市场很不完善而存在的较严重的内幕交易等不规范行为，但它们客观上却形成了对企业推行股权激励方式的阻碍。第二没有特定的税收优惠。从国际发展趋势来看，实施股权激励计划的公司和个人，往往能够享受到税收优惠。第三没有相应的会计准则规范。美国会计准则委员会意见第25号一股票期权的会计处理(1972年)，对企业此类业务的会计处理做了比较详细的规定，使有关企业的会计计量和确认有了原则和依据。但是我国在会计制度建设方面还比较滞后，加上股票期权的推行刚刚起步，还没有相关的会计准则和规定，企业难以对此类业务进行较为恰当的会计处理，实际上也必然影响到企业的实际损益和股权激励计划的有效实施。

五、我国股权激励中问题的若干解决办法

（一）完善公司治理结构

完善的公司治理结构是股权激励机制发挥作用的重要前提，股权激励制度是公司治理结构的一部分。具体应从以下几方面入手：第一加强我国公司董事会的独立性。由于我国上市公司中大量存在非流通股，“内部人控制”现象普遍，在此环境下实施股权激励制度，公司决策层倾向于为自己发放过多的廉价的股权，侵蚀公司及其他股东的利益，因此有必要在董事会等决策机构中建立权力制衡机制。第二完善职业经理人市场。为了促进股权激励的有效实施，应深化国有企业改革，改变经理人员的选聘机制，加快职业经理人市场的培养。按照市场经济的要求，采取切实可行的措施建立以公开公平、竞争择优为原则的经理人选拔、聘用机制，使优秀人才能够脱颖而出，从而促进高素质经理队伍的快速形成和发展，为推进股票期权创造良好的条件。第三建立科学、民主的业绩考核制度。股权激励制度设计的重点和难点在于授予被激励对象的利益与赋予其责任的博弈，即如何处理好责、权、利三者之间的关系。这需要建立一套完整的业绩评价制度，就目前中国上市公司推出的激励计划看，允许被激励对象行权的限制性条件主要是财务指标，这显然是不够的。

（二）建立发达、规范的资本市场

企业实施股权激励制度主要在于刺激资本市场和企业层面的信息制造和传递，通过改善资本市场上资金配置效率和实际经济生活中的资源配置效率来提高整体社会的经济运行效率。因此。股权激励制度激励绩效的提高依赖于资本市场上的信息制造传递过程的完善和市场整体运行效率的提高7。在中国建立发达、规范的资本市场至少需要从以下几个方面努力：第一尽快解决国有股和法人股不能变现流通的问题，为机构投资者以大股东的身份参与企业监控创造条件。第二放松对机构投资者进入资本市场的管制。机构投资者不是由政府培育出来的，而是由市场造就的，因此，只有放松管制，才能使机构投资者不断涌现。第三对于机构投资者而言，则应在理顺产权关系的基础上改变投资理念，积极参与市场的信息制造过程

并不断提高信息质量。

（三）建立健全相关的法律法规，实现制度性保障

就目前的状况来讲，股权激励制度在实际操作中面临相当大的法律和法规约束。企业实施股权激励制度所需要的企业股票主要通过两个渠道：通过向内部增发新股和留存股票账户回购本公司股票来实现8。但目前我国《公司法》的相关规定对上述两个渠道都做出了一定的限制。不仅如此，《公司法》和相关的证券交易法规还对公司经理人持股和转让做出了种种限制和约束。更为严重的是，一些上市公司在激励合约中给予企业经理人的股权是以内部职工股的形式授予的。但是，在1998年12月，中国证监会规定不再批准内部职工股上市流通。这就意味着，企业经理人持有的上市公司股份无法在资本市场上流通交易，市场的价格信号与股票载体之间的联系被活生生地切断了9。于是，经理人无法通过激励合约获取相应的激励报酬，他只能通过成为内部人股东去谋求控制权收益10。这样一来，股权激励所导致的内部股东控制的负效应被不折不扣地实现了，而引入资本市场价格信号来提高企业价值的正向效应却完全无法获得。

因此，从股权激励在实践中的推行情况来看，我国现行的一些法律法规都显得严重滞后，这就需要对有关的法律法规进行必要的修订，使股权激励计划合法化，并尽快出台有关具体运作(包括监管、披露、会计、税收等)方面的规定11。

六．结束语：

综上所述，股权激励是一把双刃剑。一方面，股权激励曾被认为是经理人的金手铐，用捆绑在一起的利益关系把经理层和公司股东利润最大化的目标联系在一起；另一方面，股权激励强化了贪婪和欺骗本性的丑恶面目，上市公司的高层管理人员为了抬高股价以取悦于股东，更是为了给自己谋利，可能采用违规手法，虚报营业收入和利润，这些违规行为，使人们对股权激励机制作用有所置疑。完善股权激励机制和经济市场结构的使命任重而道远。

主要参考文献：

［1］李豫湘、刘栋鑫，浅淡我国上市公司股权激励现状，会计之友，2009（06）

［2］陈游，试析我国上市公司股权激励实践，会计月刊，2008（22）

［3］赵冬梅、刘宏、黄建宝，股权激励实施现状及其有效性研究，会计通讯，2009

［4］秦锂、朱焱，上市公司股权激励现状分析，会计通讯，2009（18）

［5］曹元坤，占小军，激励理论研究现状及发展，《当代财经》，2009（12）

［6］王冰洁，股票期权制度的失灵及经理人激励机制的改进，《财经理论与实践》，2009（6）

［7］李红斐、杨忠直，我国国有上市公司股权激励方案的设计研究，《南开管理评论》，2010

［8］梁能，尹尊声，李玲，李眉公司治理结构：中国的实践与美国的经验[M]中国人民大学出版社，2010［9］方厌煌上市公司股票期权长期激励机制分析[J]经济师，2007(2)

［10］杨亮中国上市公司股权敏励制度的现状及改进建议[J]辽宁大学学报，2010(4)

［11］段亚林股权敏励制度、模式和买务操作[M]经弃管理出版社，2010

主要参考文献： ［1］李豫湘、刘栋鑫，浅淡我国上市公司股权激励现状，会计之友，2009（06）

［2］陈游，试析我国上市公司股权激励实践，会计月刊，2008（22）

［3］赵冬梅、刘宏、黄建宝，股权激励实施现状及其有效性研究，会计通讯，2009

［4］秦锂、朱焱，上市公司股权激励现状分析，会计通讯，2009（18）

［5］曹元坤，占小军，激励理论研究现状及发展，《当代财经》，2009（12）

［6］王冰洁，股票期权制度的失灵及经理人激励机制的改进，《财经理论与实践》，2009（6）

［7］李红斐、杨忠直，我国国有上市公司股权激励方案的设计研究，《南开管理评论》，2010

［8］梁能，尹尊声，李玲，李眉公司治理结构：中国的实践与美国的经验[M]中国人民大学出版社，2010［9］方厌煌上市公司股票期权长期激励机制分析[J]经济师，2007(2)

［10］杨亮中国上市公司股权敏励制度的现状及改进建议[J]辽宁大学学报，2010(4)

［11］段亚林股权敏励制度、模式和买务操作[M]经弃管理出版社，2010

第三篇：论有限责任公司股东的退股权

论有限责任公司股东的退股权 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com

论有限责任公司股东的退股权

佚名

【摘要】

有限责任公司股东的退股权事关股东利益保护问题，我国公司法对此规定有疏漏之处，不利于公司的发展。作者就退股权的权利属性、行使条件等问题进行了探索，提出了保护小股东利益的立法建议。

笔者在近几年的公司法教学和法律实践活动中较为关注公司企业的小股东的利益保护问题。常常在公司的本质、资本制度的刚性与弹性、股权平等的真谛与价值、股权保护与债权保护的冲突与平衡、股权的界限、公司运行中的司法介入、公司法的现代化等问题上陷入长久的思考与探索而难以得到要领。无论是讲课还是著文，惟恐强调一面而损伤其余，因此对问题的探讨受到矛盾心态的支配往往不能深入。以有限责任公司小股东利益保护为例，作者一方面考虑资本多数决原则的合理价值，考虑国有股权的支配地位的现实性，考虑中国公司法贯彻传统的大陆法系中严格的法定资本制以巩固公司的独立地位和信用的必要性，因此自然而然的接受并维护股东不得撤回其投资的固有规则。但是，冷静而审慎地观察中国公司法在有限责任公司小股东利益保护方面的消极作为，小股东面对大股东的骄横跋扈的专权行为没有任何的救济手段可用，作者开始意识到我国公司法在资本制度上奉行的原则已经或正在造成债权保护与股权保护的失衡。股东向有限公司投资就意味着步入了有进无出的单行线，当大股东在公司中滥权时，小股东无法维权，无法转让其出资，不能申请公司解散，更不能撤回投资。在这种情况下，法律留给小股东的选择只有三种途径：一是自行否决其股东的地位和尊严，俯首向大股东称臣;二是忍气吞声，任由大股东欺压而长期处于无奈和无力反抗的境况;三是胆大者采取私力救济的方式，抢公司印章、财产，甚至武力相向。

反思这些现象，我们不能不责怪我国的公司法在有限公司小股东利益保护方面的严重疏漏。公司法的立法者、最高人民法院以及各地受理小股东不公平妨碍诉讼的法院、公司法理论资源的专业提供者都应当作些什么，以改变目前的这种局面，使有限责任公司小股东利益的保护如同股份有限公司小股东利益的保护那样受到社会的普遍关注。正是基于这一现实的考虑，笔者提出股东退股权的命题，并进而作出理论上的初步探讨，以对支配我国公司法体系的严格资本制度提出检讨，期望公司法能够借鉴国外制度发展变化的成功经验，把对小股东利益的保护作为立法的基本原则之一吸收确定，使公司法本身更具现代化，也使债权人利益的保护同小股东利益的保护受到公平的对待。

一、退股权的权利属性 论有限责任公司股东的退股权 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com

公司法的主流理论往往将股东权利分为自益权和共益权，股东凭借其自身的行为就可行使的权利称为自益权，如红利的分配权、公司增资时的优先认购权、公司解散时的剩余财产分配权等;股东需和其他股东共同合作一起行使的权利称为共益权，如会议出席权、讨论权、意见发表权、提案权、财务帐目查阅权、特别股东会召集权、表决权、选举权和被选举权等。股东的权利源自于股东向公司的投资行为,并受公司法的直接保护。公司以其名义开展经营活动,股东在完成投资后以有限责任割断了与债权人之间的联系，债权人与公司进行交易时已明白其利益实现的全部基础仅仅在于以公司的资本为中心形成的公司的净资产。因此，传统的大陆法系国家的公司法十分注重公司资本的完整性，限制公司的股东权的行使可能对公司资本的任何损伤，股东的个人资产与公司的资产划定明确的法律界限，未经债权人的同意股东不可以将投入到公司中的资金撤出，因为它们是债权人利益实现的基本保障。法律的设计者给公司的股东预留了两个通道以供完成投资的股东重新将股份转变成资金：一是公司减资，二是股东转让其所持股份。公司减资意味着公司的股东先于公司的债权人而取得公司财产，公司资产的减少会使债权人利益的实现负载上更大的风险，而这些资产本来是债权人利益实现的期望所在。有鉴于此，公司法确立了资本不变原则和资本维持原则，确定在公司减资时应当经过债权人认可的法定程序，非经通知债权人并征询其意见的程序公司不得减资。有限公司的股东转让其所持股份，仍属于股东自益权的范畴，尽管转让应经其他股东的同意(同等条件下其他股东有优先认购权)。股东转让其所持股份，只是改变了公司的持股股东，并不损伤公司资本的完整性，当然无必要征求债权人之意见。股东通过股份的转让，将股份转换成资金，实现了其权利。然而，无论是减资，还是转让股份，往往是在公司运营中不存在大股东挤压小股东的气氛中进行的，一旦公司中发生对小股东不公平妨碍的行为，大股东如果反对小股东转让其股份，则其他的人一般不敢接受转让，也就不可能产生公司法强制大股东购买该转让的股份的法律条件;而通过公司减资使小股东撤回投资需要公司的股东会作出决议，掌控公司大权的大股东是否同意减资当然存在疑问。此外，即使大股东同意通过减资让小股东撤出资金，但减资不仅仅面临债权人的质疑，而且还受到法定最低资本金和股东人数不得低于二人的限制。险关重重，小股东在公司内部倍受欺凌，“走为上计”，但是“走”又是何等的困难。

在19世纪中叶的英国，当时不公平妨碍诉讼制度尚未确立，英国公司法依据公司的合同属性对受害股东赋予了向法庭申请“公正合理清盘令”的保护手段，小股东在不能忍受大股东的各种不公平挤压行为时可径直向法庭申请颁令解散公司，结束公司的生命并依据投资比例分配公司的剩余财产。这一方式是当时小股东保护其利益的唯一方式，如果股东间无法继续维持公平的合作，不失为一种温和的解决办法。但清盘的后果本身是公司的扼杀，因而法庭很不愿意简单采用，往往在诉讼进行中在法官的安排下大股东承诺消除不公平的行为并给受害股东一定的损失补偿后，小股东自动撤回申请,使案件得以了结。为了弥补公正合理论有限责任公司股东的退股权 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 清盘令的不足，不公平妨碍诉讼体制才得以引入。但是，公正合理清盘令的诉讼方式在英国仍是小股东维权的必要保留制度，并且取得了成文法的形式，英国1986年破产法第122条、124条规定,小股东可以请求法院解散公司，如法院认为解散公司是正当与公平的,便可颁发公正合理清盘令。实践中，法官颁发公正合理清盘令的判断的事实依据有：(1)公司行为违反小股东的基本权利和合法期望;(2)公司经营超越章程大纲和章程细则所定之范围或公司设立的目的已无法实现：(3)公司实际上仅仅是大股东、董事或经理人实现个人利益的“工具”和“外衣”;(4)公司被人利用进行诈骗或其他非法活动。英国公司法上的公正合理清盘令制度为其他国家后来的立法所效仿，如美国《示范公司法》第十四章第三分章规定了公司的司法解散，确认法院可以解散一家公司，如果公司的股东向法院提起了解散公司的请求，并且证明以下事实中的任一一项：(1)董事在经营公司事务时陷于僵局，股东没有能力打破这一僵局，并且不可补救的损害正威胁着公司或公司正遭受着这一损害，或者正因为这一僵局。公司的业务或事务不能再像通常那样为股东有利地经营：(2)董事们或者那些支配着公司的人们的行为方式曾经是，正在是或将会是非法的、压制性的或欺诈的;(3)在投票力量上股东们陷入僵局，它们在至少两次年会的会期内不能选出任期已满的董事的继任者;(4)公司的资产正在被滥用或浪费。德国《有限责任公司法》第61条、日本《有限公司法》第71条之二分别规定，持有相当于资本的十分之一以上的出资股份的股东有不得已之事由时，当然包括不能容忍大股东滥权的情况，可向法院请求解散公司。我国公司法对公司的司法解散未作规定，公司法第190条第二项规定的所谓“公司章程规定的其他解散事由出现时”可以解散的情况，无论如何不可能解读为是出于对小股东利益保护的考虑。具有浓厚的国家强制主义色彩、奉行资本多数决原则和严厉的法定资本制原则、未体现丝毫以人为本精神的我国公司法对小股东的保护几乎是空白的。在司法实践中，凡小股东在不能忍受大股东压制的情况下向法院提出解散公司的，法院或是不受理，或是以“诉请无法律依据”为由驳回起诉，概莫能外。我们当然可以通过赋予小股东向法院申请“公正合理清盘令”的权利的方式维护小股东的合法权益，也可以设计其他的维权方式诸如限制大股东的表决权，不公平妨碍诉讼权，表决权排除制度等以适应矫正大股东滥权行为的现实要求。但是，大股东对小股东侵权的行为及结果千差万别，小股东行使的权利如果过分单一，比如公司有数个股东的情况下，某一小股东申请公正合理清盘令就不十分恰当。当小股东不堪继续忍受大股东的挤压，而公司仍有延续的价值，无法通过转让股份、减资的途径实现小股东退出投资关系的愿望时，让小股东向法院请求退股不失为一种最佳的选择。退股权属于股东自益权的衍生权利，只是这一权利的行使存在两个前提条件：一是大股东的滥权行为严重侵害小股东的合法权益,通过其他的救济方式无法弥补小股东的损失，无法弥补大、小股东之间的信任裂痕,采取申请公正合理清盘令的方式其后果又过于严苛;二是权利的行使须得经诉讼途径。退股权对小股东来讲，是一种救济权。论有限责任公司股东的退股权 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com

二、股东退股权的公司法理探讨

权力制衡是现代社会存在和发展的政治经济基础。在20世纪，强者依赖于弱者而存在和发展，强者须承担关照弱者利益的责任的法律理念在社会的各个层面上以制度形式得以体现，公司企业概莫能外。渊源于英美法系国家的大股东对小股东负有的诚信义务和勤勉义务被世界多数国家的法律制度所接受，其所追求的公司管治目标是大股东在支配公司控制权时得维护公司的利益和小股东的利益，并不得将大股东的利益置于同公司利益相冲突的位置。这是公司法的时代特色之一。贯彻这样的法律理念，仅有原则性的价值性规范是不够的，法律还从立法和司法两个环节上设计出若干运行规则以使小股东对大股东行权形成有效的监督，毕竟大股东对小股东所负的义务已经获得了法律的认可。没有监督和制约，仅靠大股东的自律是不能实现这种制度设计目的的。一百多年来，在现代公司法发展的过程中，小股东制约大股东的法律理论和实践不断被创新和丰富，从早期的申请“公正合理清盘令”到“不公平妨碍诉讼”，再到股东“派生诉讼”，以及大股东投票权回避行使制度、累计投票制度、大股东表决权限制制度等，小股东的利益分配请求权、知情权、参与权被法官的判决不断地加以确认，日渐对发展中国家的公司法的现代化产生积极的诱导和影响。

英美国家的公司法律制度每每先于大陆法系国家而进行改革。在一百多年前，大陆法系国家坚守“资本三原则”时，英国《合股公司法》就已废除公司最低资本金制度和资本实缴制度，代之以授权资本制度。授权资本制度既然已大大地淡化了资本对债权人偿债的担保作用，就为在公司中受到压迫的小股东行使退股权以对抗大股东、保护其利益提供了不受债权人干涉的空间。当然，法律对于上市公司和封闭式公司采取了不同的制度安排：对于上市公司来讲，受不公平待遇的小股东可直接向公司请求退股，表现为公司暂时购回自己的股份，公司可将其作为库存股安排他用，也可择机另行发行;对于封闭式公司来讲，小股东请求行使退股权如果由公司直接退还资金，就会降低公司的偿债能力，因此小股东退股权的实现是以请求法院判令实施损害小股东利益的大股东购买小股东股份的方式完成的。从法理上说，股东之间基于相互信任创办公司，一旦大股东把受其支配的公司当作谋求自身利益的工具，就意味着对原已存在的信任的背弃，小股东当然有权选择退出投资关系;当小股东退股权得以实现时，对债权人利益可能造成损害的后果的预防责任直接转嫁给大股东是完全公平合理的。如此，就能在债权人和小股东利益保护方面实现平衡，而且对大股东也并未增加任何负担。按照我国香港特别行政区公司法之规定，公司的股份因各种原因集中于一位股东手中时，该股东有六个月的时间对此予以调整，该股东可以将价值一港币的一股转让与他人,公司的地位就不受任何影响。否则，该股东须对公司的负债承担无限责任。这样的制度安排显然为受害的小股东申请将其持股强制卖给大股东架设了过渡的浮桥。论有限责任公司股东的退股权 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com

公司的股份应当是一种流动的资产，它的流动性不仅仅表现在转让方面，还表现在其对投资的撤回权方面。对投资者来讲在他认为撤出投资是摆脱困境的最佳选择时，法律不留出撤出的通道几乎就是不人道的做法，这样的法律就是恶法，更何况小股东撤出投资是要经过诉讼程序的。在我们已有的观念中，认为国家允许投资者以承担有限责任的形式投资，就已经给他们最好的甜饼了，投资者要是享有“退股权”，说来就来，说走就走，那不是太随便了吗?债权人的利益又怎能保护?如果让立法者面对现实，去真正体会那些身陷“公司囹圄”的小股东的苦难经历，我国的公司法就不会是今天的样子：事实上禁止股东撤出投资!一个不幸的家庭还可以起诉离婚，一个不适当的投资却不可以撤回，一定要让投资者为他们选择错误的合作伙伴负上血本无归的代价当然不是立法者的意图，但却成了一件接一件的现实。我国法院要么不受理小股东申请退回投资的案件，要么以“于法无据”为由驳回起诉了事。我国公司法对有限公司小股东利益未能给予强有力的保护，已经对我国投资环境造成了严重的负面影响，在公司法修订时应当转变观念，结合我国国情予以深究，细密斟酌，作出符合实际的规定。

三、体制冲突以及退股权的行权条件

如果我们囿于传统的大陆法系的公司法的理念及其制度定规,我们根本就无法接受退股权的概念及其理论主张。的确，奉行资本法定原则、资本不变原则和资本维持原则的公司法基本体制，与股东的退股权请求存在着正面的冲突，但是细心的读者从这篇文章的论证中会注意到，作者所倡导的退股权仅仅是股东自益权的衍生权利。就有限公司的层面上讲，退股权的义务主体在实质上往往是压迫小股东的大股东，而非公司本身(同股份公司中的上市公司不同，上市公司中的小股东一旦行使退股权，其义务主体可以是上市公司本身，因为上市公司有足够的机会在收回自己的股份后再行发行出去，并不对公司债权人的利益造成严重伤害)。尽管如此，我们仍有必要对退股权与现行公司法的若干理论和制度的重大冲突加以讨论,以正视听。

(一)退股权是投资者的一种固有权———天下没有不散的宴席

有限公司由于其封闭性和股东人数的有限性，公司的存在、发展与成功离不开股东之间的良好的合作关系，这种关系一旦受到破坏，进而在资本多数决原则的保护下控制公司的大股东压迫小股东，就会对公司设立的根本基础造成损害，如果公司不能够解体的话对小股东就意味着无限期的灾难，法律原本出于对债权人利益的保护和维持公司资本完整性的要求对股东撤资的禁止性规定彻底异化为小股东头上的“紧箍咒”，这就是不合理的制度运行的必然后果。也正因为如此，在20世纪中各大陆法系国家纷纷借鉴英美国家的授权资本制度，强化了小股东的权利，有条件地承认股东的退股权，使股东权的保护同债权的保护求得平衡。论有限责任公司股东的退股权 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 股东享有退股权体现了资本运动的属性,资本流动的制度阻碍越少，投资者投资的热情会越高。限制股东撤资，实际上助长了大股东的经济专制和非理性行为，破坏公司运行中的民主氛围并从根本上抑制企业的活力，小股东与大股东在公司内部的长期对抗无益于公司的稳定发展,这是显而易见的事实。一项合理的判断必须为法律资源的提供者接受，那就是赋予股东以有限责任的保护机制并非以股东丧失退股权为代价，小股东行使退股权并不必然损害公司债权人的利益。让股东具有退股权，本应是投资自由的题中之意，它既顺应全球公司管治制度改革的潮流，更能因应我国解决股东间投资纠纷的紧迫需求。

(二)退股权的行使与现行公司资本制度的整合———沙漠中的一点绿洲

中国公司法的全面改革势在必行，特别是其僵化的资本制度既起不到保护债权人利益的作用,又妨碍着国人投资创办企业的行动。一步过渡到英美国家的授权资本制是难以想象的，较为稳健的办法是实行德、日等国的附条件的授权资本制(又称折中资本制)，即规定有公司的法定最低资本数额，在公司创建时股东首先交付1/4的资本公司就可以成立并开业，其余的资本在公司营业中授权由董事会决定交付数额和时间，最晚在公司设立后4年内交清。公司资本制度的改革具有相当的复杂性，它应当是公司法全面改革中的一项内容，需要假以时日才得完成，让股东享有退股权却是眼前所需,实在等不得。解决的出路有两方面的选择：第一，由全国人大常委会作出补充规定;第二，由最高人民法院作出司法解释。为回避对目前施行的过时的资本制度的正面冲击，作者建议有限责任公司股东的退股权得经由以下两种途径实现：

1、通过公司减资程序。我国公司法对公司减资作了较为细致的规定，问题是在公司的大股东压迫小股东的事实成立，小股东提出通过减资程序退出投资关系的要求，但公司的董事会不予接受或受大股东控制的股东会不予作出决议，或大股东根本就不同意召集股东会。在此种情况下，我国公司法完全丧失了调控的能力。小股东不能向法院提起诉讼请求法院自行召集或责令公司董事会召集或授权由小股东召集特别股东会以讨论减资退股问题，这一问题也可经全国人大常委会的补充规定完成。假定特别股东大会因为大股东的反对不能形成减资退股的决议，法院是不能够直接判令公司进行减资退股的，否则法院就干预了公司的决策事务。但是在这种情况下，小股东可以直接起诉大股东请求法院强制其购买小股东的股份,问题仍然存在解决的渠道。

2、小股东备受大股东挤压的事实成立，大股东已明确表示反对通过减资的途径允小股东撤出投资，大股东又拒绝承诺自律其滥权行为和给小股东以某种补偿的，小股东可径行起诉请求法院责令大股东购买小股东之股份，使小股东的退股权得以实现。无论是采用哪一种途径实现小股东的退股权，都需要进行必要的财务测算，以使所退股份的价金达到公平，特别是采用减资方式退股的还应履行更严格的法定清产核资程序。

我国现行公司资本制度承继了大陆法系20世纪50年代以前的内容。从总体上看，它与国家谋求建立相对宽松的市场经济体制是不融合的，法定资本制提高了投资者进入公司的门论有限责任公司股东的退股权 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 槛，资本不变原则和资本维持原则对受到不公平待遇的小股东撤出投资设置了“禁行标志”。我们期望公司法的修订及早开始并完成，本着减轻投资人压力的方向前行，赋予小股东维护自身权利的更大的空间，让小股东在无法忍受大股东欺凌的情况下有多个途径进行自卫保护，其中之一便是行使退股权。

(三)退股权的行使与股东最低人数要求的冲突———黎明前的黑暗

传统的公司法律体制以公司构成的社团性的法理理念和享有有限责任保护的股东成员得有相互的监督为标准确立公司的构成成员不得低于二人。这种要求在上世纪中叶后，不能适应公司事业大规模发展的需要，逐渐演变为公司创设和股份转让的阻碍，持有99%的股份和持有1%的股份的股东之间既谈不上合作，更谈不上监督。法律的规定仅仅变成了一种形式上的累赘，有限公司本来就是小公司，股东之间没有信任就不可能合作，监督如果是为了自己股份上的利益还有可能，监督是为了债权人的利益和社会的利益是为不可能。这一体制运行的数十年间一再为投资人制造困难，逐渐为商人们厌烦。法律反映这种商业社会的正当要求，各国渐渐修改公司法允许一人公司成立。在我国，事实上一人公司已经是一种合法的存在。但是，我国公司法仍坚持有限公司的最低股东人数为二人的旧制，实践中又不能容忍持有99%的股份和持有另外1%的股份的股东共同组建一间公司，造成许多名义股东虚假出资的事实，同时也造成许多本不应该发生的大股东滥权欺压小股东的案件。在这种体制下，小股东为维护其合法权益一旦选择退股权方式请求法院责令大股东购买其持股份额就有可能导致一人公司现象的发生，法院仍会面临与法不符的困境而无从伸张正义。在公司法全面修订取消有限公司最低股东人数限制的情况下，可以变通的办法是在公司股东人数因各种原因变为一人时，可予以六个月的宽限期让继存股东改变现状，过期不变，唯一的股东须为公司的债务承担无限责任。如果我们选择这样的问题处理方式，仍需要解决一个法治观念上的问题，就是法律尽管规定了“二人以上”的最低股东人数标准，但并未规定每一位股东的持股比例，因此应当承认持有一个股份的股东和持有N个股份的股东共同组建有限公司是合法的，各地工商机关任意制定股东持股比例的做法才是违法的。既然我们劳师动众去完成这样复杂的法律制度设计，还不如直接承认一人公司，这才是最合理的方式，毕竟一人公司是公司法符合全球化发展方向的改革趋势的，法律的改革更应采取“与时俱进”的态度。投资者设立有限公司，需与他人合作的当合作，不需合作的可成立一人公司，如此法律上的许多麻烦便可迎刃而解了。

许多人可能担心，一人公司会增加债权人的风险。我认为这种担心是多余的。首先，有限公司无股东人数的最低限制，债权人就应当更加注重对交易的对方公司信用的了解，包括对股东个人信用的了解，以防范风险;其次，对诚实的商人来说，一人独立拥有公司会加重其责任心，他会比二人或多人拥有一间公司时更用心，更注重公司的品牌建设;再次，股东论有限责任公司股东的退股权 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 如把公司仅仅当作个人敛财的“工具”，滥用有限责任制度掩护其实施侵犯债权人利益的，债权人通过直索诉讼追究股东责任;第四，股东为二人的，如果股东存心损害债权人利益，所谓的监督是不会有效力的，反而会对债权人通过直索方式追偿债权平添障碍和口实。公司的股东人数应当依据投资人的资金实力、产品开发能力、合作意愿等因素由其决定，法律实在无必要保留这种害多益少的强制性规定。

小股东行使退股权，应当符合一定的法律条件，并且法律应当禁止对公司拥有控制权的大股东行使此种权利，因为退股权在本质上是小股东不堪忍受大股东的不公平挤压而采取的救济措施。作者设想的小股东行使退股权的条件有如下方面：第一，小股东在公司中的持股应当实满两年以上，从而有必要的时间在股东之间通过磨合期，尽量增进合作与理解，以协商或更柔软的方式处理纠纷;第二，大股东实施了严重侵犯小股东利益的行为，虽经小股东提出仍不停止，或不予纠正，或不对受害小股东予以补偿，如进行关联交易，如侵占公司财产，如董事报酬过高蚕食股东利益，如不向股东分配利益，如拒绝小股东查阅公司帐目等;第三，小股东已经采取了公司内部救济的方式而不能使其满意或不能达到目的，如建议大股东举行特别股东大会讨论争议事项不受采纳或虽召集会议，但决议仍对小股东不公平，如小股东企图转让股份，大股东既不放弃优先受让权又拒绝自己购买，又反对他人受让，造成转让不能等;第四，小股东行使退股权应当经过诉讼途径;第五，从保护债权人利益的角度出发，退股股份的价格的确定应当经过资产评估,达至公平。在英国公司法上，把对小股东实施不公平对待行为的大股东称为“压迫者”,即“Oppressors”。这里是讲，许多的公司法专家共同具有的一种认识，认为有限公司体制已经给投资者提供了“有限责任”的保护，如果再允许股东撤回投资将使公司的债权人负担上全部的商业风险,这是不公平的。这样的法治理念当然成立，但是它并没有考虑到应当给受挤压的小股东一个合理摆脱困境的机会，股东之间“感情确已破裂”时强制公司继续维持是非理性、非道德和不公平的。不能假定“股东之间因为有信任才组建公司，公司就应当持续维持，股东之间就不会有不可调和的对立局面发生”，不能因为享受了有限责任就使投资者面对和忍受大股东的压迫而丧失获取彻底救济的权利。

按照我国公司法的制度设计原理，有限公司的股东出资后是不可以随意撤回投资的，这是处于对公司债权人利益保护的考虑,是无可厚非的。撤资意味着公司减资,应按照法定程序进行。但是，公司的股东会就个别股东的撤资不能作出决议时，小股东的出资又不像上市公司的股份那样容易转让出手，小股东的处境就会很困难，如果公司法允许其申请强制清盘令，他还有出路，恰恰是中国公司法的制定者完全把公司变成了受迫害者的迷魂阵，小股东左冲右突，始终不得解脱之要领，如此投资环境岂不让人脊梁发冷。公司法在保护小股东利益和保护债权人利益之间失去了平衡。2000年6月，湖南省长沙市雨花区人民法院判决《朱楚斌诉郑德明股份合作纠纷案》即是一例。该案的案情是，原告朱楚斌与被告郑德明合资设立论有限责任公司股东的退股权 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 了长沙慧达实业有限公司，公司注册内容几经变更，注册资本为50万元，朱楚斌出资10万元,占20%，郑德明出资40万元，占80%，公司由郑德明控制。此后，郑德明单独作出了公司股东会决议，朱楚斌知悉后，持强烈反对意见。由于双方未能和解，朱遂起诉至法院请求解散公司。法院审理后认为，依据《中华人民共和国公司法》第41条、第190条之规定，有限责任公司是否解散应依照公司章程的规定或股东会的决议，由公司自己的意志决定。原告认为，其股东权益遭到侵犯，应要求被告停止侵权;但原告直接对被告提起终止合作协议、解散公司的诉讼请求，于法无据,本院难以支持。

1989年，美国宾州修正的公司法规定任何股东，不论其持股多少，最多只能享有20%的表决权。按照这种公司资本制度的设计结构，我们就可以理解最近在美国连续发生的安龙公司、世界通讯公司发生的欺诈事件是会计犯罪，而不是虚假注册资本的问题。

近期，香港政府已聘请若干专家组成了一个公司法修改委员会，开始研究修改香港公司条例，其中一个议题便是考虑让“一人公司”合法化。对此，我们静观其变，并以为借鉴。

公司减资，其后果是全体股东按比例、或部分股东全部或按比例撤回其对公司的投资，由于股东享有有限责任的保护，其进行投资时就已接受了公司的资产首先用来偿还公司债权人的债权的规定，公司因缩小生产经营规模或因其他原因减资时，得征求公司债权人的意见。我国公司法规定了公司减资的程序;但我国公司法对未经债权人认可的减资行为如何处理、债权人如何阻止未经其同意的减资活动以及未在法定期限内提出要求的债权人的债权如何处理未有规定，亦为缺憾。

日本国于1990年修改公司法时已明确取消了公司最低人数限制，允许一人设立有限公司和股份有限公司。我国《外资企业法》规定，外国的自然人可以单独来华投资,而该法的《实施细则》规定外资企业的基本法律形式为有限责任公司。依据这种规定，一个外国的自然人单独来华投资，其投资的资金数量及企业设立的其他条件符合我国法律关于法人的条件，该外资企业即采有限责任公司形式，是为一人公司。我国香港公司条例即是这种规定。一个股份可能仅值一元钱，N个股份是指公司注册资本减去一股份的余额。如一间公司的注册资本为100万元，股东有二人，其中一人投资一元,另一人投资999，999元，这一公司完全符合公司法的规定，可以合法成立。但是，中国各地的工商机关的人员往往自行制定当地的股东持股比例标准，造成虚假出资的情况屡屡发生，到了诉讼阶段，真假投资者难以辨明。我国公司法匆忙出台，不细密，不周延之处尚有很多，亟待进一步完善。

第四篇：论有限责任公司股权善意取得

论有限责任公司股权善意取得

赵霞

善意取得制度，是指无权处分他人财产的人将其占有的财产以所有权的转移为目的转让给第三人，如第三人在受让该财产时主观上系出于善意，第三人仍可依法取得该财产的所有权，该财产的实际所有权人无权以其对该财产享有所有权为由要求第三人返还，而仅能向转让人要求赔偿的一项制度。《物权法》第一百零六条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人善意取得该不动产或者动产的所有权，包括：受让人善意受让该不动产或者动产时是善意的、以合理价格转让、转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。善意取得的必须同时具备以下条件：第一，受让人需是善意的，不知出让人是无权处分人。第二，受让人支付了合理的价款。第三，转让的财产应该登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

善意取得制度是在动产占有的基础上发展起来的，其原本仅仅适用于动产物权的取得，但随着市场经济的发展，社会财富表现形式呈现出多样化的特征，善意取得制度的适用范围逐渐扩大到不动产物权以及其他物权取得的范畴。股权作为现代社会财富的重要表现形式和载体，股权转让成为社会财富流转的普遍现象，而股权转让过程中股权的取得是否适用善意取得制度，我国《公司法》未对此问题作出明确规定。

各国对于股权善意取得的立法例，善意取得制度的分类有所不同。日本和韩国《公司法》规定的股权善意取得制度仅仅适用于具有法律效力的股票。《美国统一商法典》则拓展善意取得制度的适用范围。由于我国《公司法》对有限公司股权的转让是否适用善意取得制度未作出明确规定，因此关于有限公司股权是否适用善意取得制度是众说纷纭、各执己见，一般在实践中常有以下两种不同的观点：

一是有限责任公司股权不适用善意取得制度。其理由是第一，登记作为股权的公示方式，股权一经登记后对外即具有公信力，在此情形下，不会发生第三人误以为登记人以外的其他人为股权持有人。只要建立健全公司登记制度，即可杜绝无股权或无股权处分权的人处分他人股权的情况发生。第二，由于有限责任公司股权的出资证明书不能流通，所以股权交易不能即时完成。同时由于人合性因素，有限责任公司的股权转让受到限制，在向股权以外的人转让股权时，需要完成其他股东同意和优先购买的程序，这样无处分权人的处分行为不易获得足以令第三人信赖的权利外观。

二是善意取得制度适用于有限公司的股权。其理由是无论是哪一类型的公司，其股权转让均是当前社会经济交往过程中发生的普遍现象。由于股权转让现实的多样性，不可避免地会发生善意第三人受让无股权或无权处分股权的人出让的股权的现象，因此，为维护股权交易的效率与安全，善意取得制度的普遍适用应成为必要。

关于有限公司股权是否适用善意取得制度，笔者同意上述第二种观点，即善意取得制度适用于有限公司的股权转让，理由如下：

1、很难说被无权处分股权的所有人会不知情。《公司法》第七十二条规定：“股东（有限公司）向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意；股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。” 根据上面的法律条文容易看出股权转让

给股东以外的人的过程是有限制的，即需要征求其他股东的同意。即使股权被无权处分，股权拥有人也有足够的时间和空间了解到股权无权处分的相关事宜，除非他采取默认的态度。因此，从法理角度出发应当认定受让人可以善意取得，以此来保护善意受让人的权益。

2、股权具有财产属性。一般认为，只有财产性的权利才可以适用善意取得，非财产性的权利如人身权等不适用善意取得。有限公司的股权包含多种权利，其中包括股息和红利分配请求权、剩余财产分配请求权等财产性权利，同时也包括查阅权、表决权等非财产性的权利。作为典型的营利性法人，股东享有的股权中的财产性权利与非财产性权利是相辅相成、融为一体的，但非财产性权利往往是实现财产性权利的手段，财产性权力往往是非财产性权利存在和行使的目的。从这一角度来说，财产属性既是有限公司股权属性的主要方面，也是适用善意取得制度的基础。

3、从股权登记的公信力出发。根据我国公司法的有关规定，有限责任公司中股权的公示方式主要是四类：出资证明书、股东名册、公司章程和工商登记。善意取得是对善意第三人信赖利益的保护。我国《公司法》

第33条规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”我国《公司登记管理条例》第9条规定：“公司的登记事项包括：

（一）名称；…

（九）有限公司股东或股份有限公司发起人姓名或者名称，以及认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式。”在我国，公司的工商登记既是一项重要的行政管理制度，同时也是公司对外取得公信力的重要方式。公司的有关事项一经工商登记，即取得登记公信力。所谓登记公信力是指“登记自向社会公开宣告之时起，即使有瑕疵，也具有推定为合法有效而受到社会尊重与信赖的法律效力。”股东的姓名、出资情况一旦经过工商登记，即产生对外公示的效力，该股东即具有了享有公司股权的权利外观，即使其实际上存在仅为名义股东而非实际股东或其登记出资情况如出资额、出资日期、出资方式等与实际出资情况并不相符的瑕疵，对善意第三人来说，工商登记的记载也被推定是真实的，善意第三人对该工商登记享有了信赖利益，而这种信赖利益是需要保护的，也构成了有限公司股权转让适用善意取得制度的基础之一。

4、从市场经济的效率来思考。善意取得制度本质上是为维护市场交易的效率和公平而来。在现代市场经济条件下，股权转让司空见惯，市场对股权转让的效率有着越来越高的要求。一律允许股权的实际权利人以转让人不具有处分权为由要求受让人返还股权，恢复原状，一方面将迫使受让人在进行股权交易之前花大力气去核实转让人是否为股权的实际所有人，这既增加了受让人的负担，也不利于受让人抓住稍纵即逝的投资机会，不具有现实可行性，有违市场效率的要求；另一方面还会给股权转让带来很大的不确定性，增加受让人的交易风险，不利于股权交易市场的发展。

股权一旦转让，受让人即可基于其享有公司股权的事实参与公司的经营管理，对公司的经营决策提出自己的意见和建议。一旦善意第三人因转让人为无处分权人的缘故丧失股东地位，一方面其参与或决定的公司经营决策可能遭到废止，对公司经营的稳定性和连续性产生影响，不利于对其他股东利益的保护；另一方面，即使善意第三人因此退出公司的经营，但其因行使参与公司经营管理的权利而给公司造成的影响也很难恢复到原来状态。因此，股权适用善意取得是维护公司正常经营秩序的需要。

综上所述，股权的善意取得制度是将善意的第三人优先于真正的权利人加以保护，其根本目的在于维护主体与主体之间权利义务关系得以维持的基本秩序，即基于一种特定主体权利外观的信赖，当这种权利外观通过具有公信力的国家工商登记的方式公示出来时，第三人对于这种权利的信赖就必须得到保护。笔者认为善意取得制度应适用于有限公司的股权转让，即有限公司股权被无权处分后受让人可以善意取得该股权。

当然，按照我国民法和物权法规定的善意取得条件，股权善意取得的要件分为主观要件和客观要件，主观要件是指善意且无过错；客观要件包括转让人无处分权、受让人有偿取得股权、且对股权达到控制的程度。

（作者系德衡律师集团高级合伙人、副主任）

第五篇：论对被执行人股权的执行

论对被执行人股权的执行

提要]在执行程序中，经常遇到被执行人没有偿债的资金，也没有厂房等实物资产，但却拥有其他公司股权的情况，因此执行被执行人股权等投资权益是法院执行工作的一个重要组成部分。实践中如何分情况、分种类对被执行人的股权进行查封和变现是提高执行工作效率的重要因素，本文作者在总结实际工作经验的基础上，就以上问题作了探讨，供参考。

一、股权或投资权益的冻结

根据最高人民法院《关于执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)、《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的决定》(以下简称《若干问题的决定》)的规定，冻结被执行人在股份有限公司、有限责任公司、其他企业法人中的股权或投资权益，除向被执行人送达查封、扣押清单外，应同时向有关企业发出协助执行通知书，要求其不得办理被冻结的股权或投资权益的转移手续，不得向被执行人支付股息或红利。

笔者认为在执行过程中，还应注意以下情况：

1、被执行人持有上市公司发起人股、有限责任公司或其他企业法人股权等，为控制股权或投资权益的转让，应向工商部门送达协助执行通知书。

2、冻结被执行人所持上市公司股票，必须向特定的证券交易经营机构或证券登记结算机构发出协助执行通知书，同时应保护被执行人的配股权，避免因丧失配股资本资格而损害当事人合法权益。被执行人所持股份如送红股，也应一并冻结。

3、冻结上市公司非流通股须赴交易所所在地的证券结算机构办理股权冻结登记。

4、被执行人是国有股份持有人，法院在应告知其于5日内报主管财政部门备案。

5、冻结中外合资、合作公司的股权，应向外资委发出协助执行通知书备案。

二、股权或投资权益的变现

(一)基本原则

1、不得执行企业资产原则

在被执行人将资产投资到其他企业后，企业对这些资产就享有所有权，而被执行人只享有股权，只有涉及到企业本身的债务，才可以执行具体财产。

2、不得减少企业注册资本原则

企业的注册资本是其承担民事责任的基础。为保持企业注册资本总额不变，在执行被执行人的股权或投资权益时，只能通过转让的方式，否则就会损害企业的债权人和其他投资人的合法权益。

3、保护其他股东优先购买权的原则

根据《公司法》相关规定，有限责任公司股东转让股权的，在同等条件下，其他股东有优先购买权，对此应充分保护。

4、等价原则

在查封或拍卖股权和投资权益时应做到与执行标的额相当。股权价值应当按照上市公司最近期报表每股资产净值计算。法院在拍卖股权之前应当委托资产评估机构对股权价值进行评估。

(二)股权或投资权益的执行

股权和投资权益的变现，可以通过协议转让和强制转让两种方式来实现。

1、对被执行人在股份有限公司中股权的执行

非上市公司股权的执行。记名股票的转让，由股东以背书方式或法律、行政法规规定的其他方式转让，并由公司将受让人的姓名或名称及住所记载于股东名册。需注意公司董事、监事、经理所持本公司股票的转让，要按照公司法的有关规定执行。无记名股票的转让由股东在证券交易场所将该股票抵偿债权人后即发生法律效力，也可采取拍卖、变卖的方式变现。采取上述方式，均需对转让股份的价格进行评估。

上市公司股权的执行。国有股、社会法人股必须进行拍卖。评估、拍卖机构由双方当事人协商选定，协商不成，由人民法院召集双方当事人提出候选评估、拍卖机构，以抽签方式决定。经三次拍卖仍未成交的，按第三次拍卖的保留价折

价抵偿给申请人。社会公众股的执行可按下列程序：①被执行人通过证券公司买卖证券的，人民法院可采用市价委托或限价委托的办法，委托证券公司以市价变卖冻结的股票。②被执行人申请对法院查封财产自行变卖的，法院可以准许，但应当监督其按照合理价格在指定的期限内进行，并通知有关证券经营机构控制变卖的价款，所得收益用于清偿对申请执行人的债务。

2、对被执行人在有限责任公司中的股权或投资权益的执行

转让时应注意保护其他股东的优先购买权。拍卖、变卖以及被执行人自行转让股权的，都必须进行价格评估。

对被执行人在合伙或紧密性联营等其他法人企业中的股权或投资权益的执行，可参照执行。

3、对被执行人在中外合资、合作企业中股权或投资权益的执行

只有经其他全体股东同意和有关机构批准，才能转让被执行人在合资、合作企业中拥有的股权。在其他股东不同意转让又不购买，且被执行人除股权外无其他财产可供执行的情况下，人民法院可以强制转让。

4、对被执行人设立的独资公司投资权益的执行

由于被执行人享有独资公司整体投资权益，对整体投资权益的执行，在遵循股权执行一般原则的同时，还应注意保护独资公司正常生产经营活动。首先应对被执行人设立的独资公司经营状况、赢利情况进行审查，只有无投资收益可供执行或不足以清偿债务，被执行人又无其他财产可供执行时，方可执行被执行人对独资公司享有的整体投资权益，最大限度地维护独资公司的正常运转。

5、对股息和红利等投资收益的执行

执行中，当发现被执行人在有关企业中有已到期的股息和红利等收益且未支付的，该收益为被执行人所有的财产，法院应裁定冻结该笔收益，并可发出协助执行通知书要求有关企业直接支付给申请执行人。对于被执行人未到期的预期收益，人民法院可以裁定冻结，待到期后再从有关企业中提取。有关企业拒绝协助

冻结或支付上述收益的，由于该笔收益属被执行人的到期债权，法院在执行程序中不能直接扣划，但可建议申请执行人通过代位权诉讼实现债权。如在冻结期间其他企业擅自将收益交付被执行人的，法院应当责令其限期追回，逾期未追回的，裁定追加其为被执行人，在收益范围内向申请执行人承担赔偿责任。

三、执行股权或投资权益应注意的问题

1、执行被执行人在独资公司的投资权益时，应保护独资公司债权人利益问题

申请执行人享有被执行人的独资公司部分或全部投资权益后，独资公司的经营行为仍受相关法律、法规的约束，公司债权人利益亦受到法律保护。公司债权人可以申请执行公司的具体财产，而申请执行人只享有对该公司的投资权益。当执行独资公司的唯一财产或是唯一可以产生投资效益的财产，导致两个执行行为产生冲突时，独资公司债权人的债权应优先实现。因为独资公司与债权人之间的法律关系一经确定，独资公司就将本公司全部财产对债权设定了担保，这一债权理应较股东权益优先受偿。

2、对被执行人以知识产权作价向其他企业投资的执行问题

被执行人以知识产权作价入股，在执行时应注意保护被执行人的知识产权，特别是事先对知识产权订有保留条款或有特殊约定的，在执行中要处理好执行工作与知识产权保护工作的关系。

3、对被执行人违反《公司法》向其他企业投资的执行问题

《公司法》规定，一般性质的公司向其他公司投资的，累计投资额不得超过本公司净资产的50%。在执行过程中，如果发现被执行人违反此规定，不能履行生效法律文书确定的义务，法院应在冻结被执行人相关股权和投资权益后，建议申请执行人通过诉讼确认超额投资部分投资无效，在被投资公司减资或清算结束后，执行分配给被执行人的财产。

4、对被执行人非法分立的企业的执行问题

《公司法》规定，公司分立时，债权人有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保，否则公司不得分立。实践中，有些被执行人为了规避债务，采取非法分立的形式，将企业大部分资产或有效资产单独成立另一公司，致使其无力清偿到期债务。法院执行中应按分立后的企业从被执行企业中所得资产的比例，变更或追加分立后的企业为被执行人并承担相应比例的债务。

5、对被执行人以投资形式将资产转移到其他企业的执行问题

有的被执行人和自己的独资企业、承包企业组建新公司，被执行人名义上只占新设公司一定比例的股权，实际上则控制了新设公司，其资产深层地隐藏起来。这种行为通常较难认定被执行人具有恶意逃债的目的，进而追加新设公司为被执行人，径行对其财产予以强制执行。但是可以将被执行人对外股权和投资权益全部转让、变现，所得款项归还申请执行人。

6、对被执行人在假企业的股权执行问题

被执行人与他方组建公司后，他方认缴的注册资本没到位，公司虽然成立但没有开展经营活动，也未办理注销登记。被执行人投资成立上述公司实际已不具有公司的相关法定要件，成为被执行人转移、隐匿资产的保护伞。因此有必要通过立法授权法院将该类企业的资产直接认定为被执行人的财产予以强制执行。但如果新设立的公司对外发生过经营，且有债权债务，笔者认为则只能依法定程序执行被执行人的股权或投资权益，或者在该企业清算注销后执行分配给被执行人的财产。

[作者简介]

唐龙生，三级高级法官，执行庭副庭长、审判员。

胡珏，执行庭助理审判员。

孙咏，执行庭综合组组长、助理审判员。