电话调解法律论文（小编整理）

第一篇：电话调解法律论文

电话调解当慎行

论文提要：

一次成功的调解，就其社会效果而言，胜过十个公正的判决。调解在我国的诉讼制度中，起着不可估量和替代的作用，素来有“东方经验”之美誉。诉讼调解在构建和谐社会的主旋律中，已成为法院群众工作的重中之重，各级各地法院均强调调解，将调解率作为内部考核的重要指标。近年来，各级法院、各办案人员为提高调解率，都在不停地研究各种调解结案的方法。法院调解方法花样层出，调解方法不断创新，不知不觉中，电话调解方式已悄然盛行。

电话调解作为一种新的调解方式，引起了笔者的思索。笔者通过对电话调解方式的研究，指出了其存在着法院可能为当事人或其它人所欺骗、当事人可能随意反悔、事后当事人可能会对相关调解行为拒不认账等到诸多问题及隐患，并针对所存在的相关问题，提出了具体的解决方法，以期达到取其长、补其短、扬其利、避其弊的实践效果。

笔者认为，电话调解当慎行，但绝对不是不可行!而是不能简单行事，草率行之。在我国经济大发展、人中大流动、诉讼案件不断增长、调解工作日益加强的大形势下，电话调解已成为一种定争止纷的方式被各地法院所采用。对电话调解方式中存在的诸多问题，只要我们认真加以研究，谨慎予以处理，就能找到两全其美的解决方法，消除隐患。只要我们处理得当，电话调解就能产生勃勃生机，为我国宝贵的“东方经验”增添光彩。(全文共10554字)

绪言：

诉讼调解是人民法院参与和谐社会建设、参与社会管理的重要手段，在司法改革的过程中，其作用日益重要。随着我国经济社会的不断转型和发展，民商事案件不断增多，人民法院调解领域不断拓展，调解工作不断加强，调解方法不断创新，我国“东方经验”在亲时期散发出璀璨的光芒。自20世纪90年代末以来，人民法院尤其是基层法院受理的案件不断增多，调解工作不断得到加强。在司法实践中，调解方法不断翻新，花样层出，不知不觉间，电话调解方式已悄然盛行。

笔者在互联网上输入关键词“电话调解”，通过谷哥搜索，显示找到约4420000个相关结果。电话调解的相关信息遍及全国各地，有“老人赌气离婚，电话调解化纠纷”、“多年烦心事，电话调解了”、“港南法院电话调解好”、“电话调解，奇案事了” 等数为胜数的新闻标题，有“千里连线化纠纷，电话调解减诉累”、“法院电话调解，6天调结离婚案”等法院事迹。电话调解作为一种新的调解方式，在法院审判实践中，起了积极的作用，受到了诸多的赞誉与好评。但是电话调解的特点决定了有其利也必有其弊，用之不慎，必有祸根。

一、电话调解的概念、特点及形式

电话调解是诉讼调解的方式之一。诉讼调解是指在人民法院审判人员的主持下，双方当事人自愿就民事权益的争议平等地协商，达成协议，从而解决纠纷的诉讼活动。电话调解就是在双方当事人一方不能到场面对面进行调解的情况下，借助于现代通讯工具，通过在电话中交谈的方式，对争议的事项进行协商，达成一致处理意见的调解方式。现代社会是信息时代，网络、电话已成为人们交流的工具，时空距离因而得到缩小，人们远在天边，通过电话、网络等方式联系，大大提高了办事效率，减少了办事成本。

在诉讼过程中，电话调解仅是诉讼调解的方式之一，与其他诉讼调解方式所不同的，就是借助于电话与网络，当事人在不同的空间，不能面对面交谈的情况下，法官通过电话方式，与不能到场一方当事人联系，就相关争议进行调解。它具有如下特征：

(一)、不同的地理空间，一方当事人与主持调解的法官在一起，通过电话联系的另一方当事人在其他地方，而且其地理位置随时变动，具体地点法官无从知晓。

(二)由于当事人与法官处于不同空间，仅通过电话取得联系，因而无法看到对方当事人，因而无法通过外表特征识别其身份。

(三)在电话调解中，通过网络传输的语音无法保留，难于留下反映调解过程的证据或痕迹。

(四)通过语言交流后形成的调解协议、调解笔录无法得到另一方当事人现场签字确认。

二、电话调解盛行的原因

改革开放后，经过30余年的开发发展，我国各项建设事业快速发展，但各地发展不平衡。东部沿海地区及我国长江三角洲地带相对发达，而中西部地区则相对落后。就在中西部地区内，也存在发达与落后及城市与农村的差距。在相对落后地区，经济以农业为主，劳动力资源丰富。在经济发达地区，则以工业为主，有较大的劳动力需求。由于在农村与城市之间、中西部地区与东部沿海地区之间存在着很大的经济发展、生存环境、生活水平等差距，致使劳动力发生转移，人口发生大量流动。大量农村、小城镇的青状年纷纷外出务工，有的举家外出，流动到各地。以笔者所在县为例，常年外出务工人员就

第二篇：法律论文

1.简述政府与非营利组织会计要素。

2.简述预算支出的管理与核算要求。

3.简述财政周转金管理的原则

4.简述行政单位会计的特点

5.应缴预算款的内容有哪些

6.简述行政单位会计报表的含义及种类

7.事业单位对拨入专款的管理要求是什么

8.简述事业单位财务分析指标

9.限定性资产包括哪几方面

10.财务会计报表的编制要求。

第三篇：法律论文

摘要：毕业生在择业就业过程中劳动权益受到侵害，其主要原因就是因缺乏维权意识、合同意识、平等意识及法制意识这四种基本的法律意识。文章通过对四种法律意识的分析解读，剖析出其中所蕴涵的各种法律权利内容.关键词：法律意识 毕业生 劳动权益 择业就业

近年来高校毕业生的择业就业劳动权益问题越来越受关注，毕业生一边整天怀揣简历高喊就业压力大、工作不好找，另一边却频繁跳槽、动辄“毁约”，这些现象的背后一方面折射出用人单位与毕业生之间比较紧张的劳动关系，另一方面也体现出毕业生在择业就业过程中缺乏法律意识。这里讨论的择业就业劳动权益是指有劳动能力的毕业生在择业就业与劳动关系建立、存续过程中自由支配自身劳动力，并要求国家、社会与用人单位为其提供公平对待、体面就业、和谐发展的权利。

一、毕业生择业就业缺乏的四种法律意识

毕业生在择业就业过程中应具备维权意识、合同意识、平等意识及法制意识这四种基本的法律意识。但在实践中，毕业生表现出来的以上四方面的法律意识却不尽如人意。

(一)维权意识淡漠

毕业生在择业过程中由于急于与用人单位达成招聘意向，以致往往忽视(或者不得不忽视)自己合法权益的保护，又加上毕业生对择业与劳动保障方面的法律知识知之甚少，许多学生根本不知道《劳动法》、《合同法》、《劳动合同法》、《就业促进法》、、《劳动争议处理条例》等择业与就业保障方面的法律、法规和司法解释。而学校开设的《思想道德修养与法律基础》课中对于劳动权益的保障知识根本无法应付毕业生在人才市场上的法律问题，不少学生对调查问卷中问及的“法律、法规对你的就业成才起到的作用”时给予了“无任何作用”、“效果一般”、“对个人指导不强”的结论。因此当遇到侵犯自身权益的问题时，毕业生一般会表现为不知所措、忍气吞声、自认倒霉的反应。

(一二)合同意识(又称契约意识)缺乏

公民与法人在财产与人身关系的保护中一条重要的途径就是民事主体之间的契约自由与保:沪。当契约双方按照自己的意思依法设立、变更、终止民事权利、义务时，其契约必须遵守，这时，契约就是当事人之间的“法律”，这也是社会存在的基础“公平原则”与“诚信原则”的体现。但是，我国毕业生与用人单位却都缺少对契约“一诺千金”的执行力，主要表现为:(1)毕业生随意毁约。从对待规定用人单位与毕业生在就业工作权利与义务的就业协议书的履行来看，不少毕业生随意背离协议的条款，这些问题给毕业生本人、学校和用人单位带来了不少的负面影响。(2)用人单位设置陷阱。一些用人单位故意设置一些合同陷阱，例如故意模糊“见习期”与“试用期”的概念，将毕业生的见习期与试用期分开计算，有的甚至长达数年;有的以见习期的名义不签合同，借故延长见习期;还有一些用人单位对涉及员工福利的条款都采用口头协议的形式不订立书面合同，当事过境迁后死不认帐，让毕业生陷人不利的处境。

(三)平等意识欠佳

平等是人和人之间的一种关系、人对人的一种态度，是人类的终极理想之一。人和人之间的平等，不是指物质上的“相等”或“平均”，而是在精神上互相理解，互相尊重，把对方当成和自己一样的人来看待。现代社会的进步，就是人和人之间从不平等走向平等过程，是平等逐渐实现的过程。面对择业中存在的身高歧视、性别歧视、容貌歧视、生源地歧视、乙肝歧视以及对学生毕业学校的歧视，毕业生缺乏维护自己平等就业权的意识，而往往采取回避与放弃的策略。

(四)法制意识薄弱

在激烈的竞争中，一些学生为取得择业的优势而涉足违法犯罪行为，如一些学生通过伪造成绩单、学业证明、学位证书、获奖证书来获得用人单位的垂青，而东窗事发后，这些学生又会以“不知道违法了”等借口推脱责任。

二、四种法律意识所蕴涵的择业就业权益内容

(一)维权意识中所蕴涵的权利内容

1.接受就业推荐与获取指导信息服务的权利。接受就业推荐权就是毕业生有权要求学校和职业介绍机构在择业过程中公正、择优、分类型地向用人单位推荐自己的权利。接受就业指导与信息服务权是指学生有权从学校、社会、国家获得公开、及时的就业指导与就业信息服务。

2.特殊时期、特殊群体的保障权。特殊时期主要包括过渡期和休息休假期。过渡期保障权是指毕业生到用人单位工作前后在实习期、试用期、见习期限所应当享有的保障个人安全与和谐发展的权利。休息休假权是指劳动者在法律规定的工作时间后进行休息和休养的权利。我国《宪法》、《劳动法》、《劳动合同法》都规定用人单位不得侵害劳动者的休息休假权，随着社会经济水平的发展，国家进一步加大了劳动者休息休假权的保障。特殊群体主要是依据我国《妇女权益保障法》、《劳动法》、《劳动合同法》等法律法规，针对女职工的身体、生理特点，用人单位有义务对其在生产过程中的安全和健康采取特殊的保护措施，女职工有权主张用人单位特殊保护的权

利。

3.社会保障、社会保险权。社会保障权，又称社会福利权，是指劳动者享有国家和用人单位提供的各类保障、福利设施和各种福利待遇，在年老、患病、工伤、失业、生育和丧失劳动能力的情况下获得物质帮助的权利。社会保险权，是指参加劳动关系的劳动者在丧失劳动能力或者失业时，从国家通过立法强制建立的社会保险基金中获得必要物质帮助的权利。

4.职业技能培训。职业技能培训是劳动者享有参加劳动所必须的、提高劳动技能或就业能力的各种业务学习和进修的权利。保障劳动者职业技能培训权的实现，有助于提高劳动者的文化素质和职业技能水平，有利于提高劳动者劳动生产率和工作效率，还能为减少失业人员、促进充分就业创造条件。

(二)合同意识中所蕴涵的权利

1.违约及求偿权。违约及求偿权是指毕业生与用人单位签订就业协议后，如用人单位无故要求解约，毕业生有权依照《合同法》要求对方履行就业协议，签订劳动合同，或者支付违约金的权利。

2.获得报酬权。劳动报酬权是劳动者有按照劳动的数量和质量取得报酬的权利。取得劳动报酬是劳动权利的重要内容，劳动报酬是劳动者的又一项重要的基本权利。对于劳动者

第四篇：法律论文

预备法官培训班论文

独 创 性 声 明

本人郑重声明：本人所呈交的论文，是独立进行研究所取得的成果。论文中凡引用他人已经发表或未发表的成果、数据、观点等，均已明确注明出处。除文中已经注明引用的内容外，不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究成果做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。

本声明的法律责任由本人承担。

摘要

良好的劳动合同单方解除制度，应当既有利于保护解除方的自由又要防止其权利滥用；应当既有利于保护相对方的利益不受侵害又要维护劳资关系的流动与稳定，所以一定要根据中国的实际情况，制定具有中国特色的劳动合同单方解除制度。这样既能很好地平衡劳动者与用人单位双方的利益，又能促进市场经济下人才的正常流动，并且能够稳定劳动关系和促进经济的发展。在人本法律观念的指导下，尽快通过立法完善劳动合同单方解除制度，建立用人单位严格依法行使解除权、劳动者忠诚于用人单位、双方团结协作，构建和谐的劳动关系，共同推动社会的发展。

关键词：劳动合同 单方解除制度 用人单位

论用人单位单方面解除劳动合同

近年来，随着社会经济的快速发展，用工单位及劳动者法律意识的不断提高，在法院审判实际工作中，劳动合同解除问题相关纠纷数量与日俱增。因此，认真研究和完善我国劳动合同法律制度，不断促进劳动关系的和谐稳定，维护劳动双方特别是劳动者一方的合法权益，有着十分的重要意义。

一、用人单位单方解除劳动合同概念的界定

劳动合同的解除，是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同当事人一方或双方提前消灭劳动关系的法律行为。我国现行用人单位单方解除劳动合同的情况：

(一)用人单位预告解除劳动合同

指劳动合同的解除不是因为劳动者的过错，而是由于一些特殊情况的发生，使双方的劳动合同无法履行，用人单位单方解除劳动合同。但是用人单位须提前30日以书面形式通知劳动者，或者支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同。《劳动法合同》规定有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同： 第一，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；第二，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；第三，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

(二)用人单位即时解除劳动合同

指用人单位在劳动者存在一定过错的情况下，而不必事先通知就可以解除劳动合同。《劳动合同法》规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：第一，在试用期间被证明不符合录用条件的；第二，严重违反用人单位的规章制度的；第三，严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；第四，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；第五，因本法第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的；第六，被依法追究刑事责任的。

(三)用人单位经济性裁员所谓经济性裁员

是“用人单位由于生产经营状况发生变化而出现劳动力过剩，通过一次性辞退部分劳动者以改善生产经营状况的一种手段。” 但是，用人单位应当提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或全体职工的意见，向劳动保障行政部门报告后，才可以裁员。用人单位自裁减人员之日起6个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。经济性裁员的，应当给劳动者经济补偿金。《劳动合同法》第41条规定了经济性裁员的条件及程序。

二、用人单位单方解除劳动合同制度的不足

（一）统一预告解雇通知期不合理

我国劳动立法对劳动者的保护也较充分，但单就用人单位单方解除劳动合同法律制度而言，仍然存在一些问题，一刀切式的预告解雇通知期就是其一。

《劳动法》第26条规定了“提前30日以书面形式通知劳动者本人”的预告期，《劳动合同法》第40条进一步规定用人单位享有选择权，提前30日以书面形式通知劳动者本人或者支付代替通知金即额外支付1个月工资即时解雇劳动者。我国在预告解除通知期的规定上采取了一刀切的办法，没有考虑劳动者在本单位的工作年限，工作岗位等个体差异，一律规定为30日。未履行的劳动合同期限不同，劳动者可期待的利益也不同。试想一个工作了几个月的劳动者和工作了几年、十几年的劳动者，一个普通岗位的劳动者和一个专业技术岗位的劳动者在被解雇时的预告通知期如完全相同，显然是不公平的。

统一预告解雇通知期的立法规定，表面上简单方便的可操作性强，实际上是牺牲了在同一用人单位工作时间较长的劳动者的合法权益。很多国家在劳动立法中均规定，在劳动者或用人单位提出解除无固定期限劳动合同时，在预告期内，按照劳动者在用人单位工作的年限长短必须给劳动者留出必要的不同的时间以保障其寻找新的工作机会。我国劳动立法没有区分劳动合同的种类、劳动合同期限的长短和劳动者在用人单位工作年限等劳动者的个体差异，一律规定30日的解雇预告通知期，不利于保障劳动者再就业权的实现。

（二）劳动争议案件法律救济程序繁琐，时限长，成本高

我国处理劳动争议案件的程序长期是一调一裁二审制，劳动争议案件实行仲裁前置，即劳动争议案件首先必须向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决不是终局的，任何一方当事人不服均可以在法定期限15日内向人民法院起诉。

仲裁庭处理劳动争议，应从组成劳动仲裁庭之日起60日内结案。案情复杂需要延期的，报劳动仲裁委员会批准后可适当延长，但最长延期不得超过30日。这段期间不包括立案、送达劳动仲裁申请书、答辩举证期和劳动仲裁裁决书的发送。实践中仲裁庭往往不能在规定的期限内结案。这样算来，一起劳动争议案件在劳动仲裁程序中就实际需要5个月左右，甚至更长。

当事人对仲裁裁决不服的，可在收到劳动仲裁裁决书15日内向基层人民法院起诉。按照《民事诉讼法》的规定，一审普通程序案件一般应当在立案之日起6个月内审结。一审判决后需要上诉期、答辩期、案件移送期；二审的审限一般是应当在第二审立案之日起3个月内审结。这样算来一起劳动争议案件从申请劳动仲裁到强制执行历时数月甚至数年。

众所周知劳动争议案件涉案标的往往很小。尽管法律能够保护劳动者的合法权益，但是漫长繁冗的法律程序已经将公平正义消耗殆尽。

（三）违法解雇的赔偿范围不明确，可操作性差

从表面上看，我国劳动法对用人单位解雇权的限制处于较高水平，从解雇事由、解雇预告通知和经济补偿三个方面对用人单位的解雇权进行限制，充分体现了对劳动者的积极保护。但实际上，我国劳动立法对用人单位滥用解雇权，违法解雇的赔偿范围却存在立法规定不明确、不合理的缺陷。例如《劳动法》第98条规定：“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”用人单位滥用解雇权构成违法解雇，劳动行政部门只是责令改正，但如果拒不改

正，则没有相应的法律责任。还有，用人单位滥用解雇权对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任，但让劳动者举证证明由于用人单位滥用解雇权造成的损害赔偿范围是相当困难的，实践中往往因为劳动者举证不能或举证不被劳动仲裁机构和人民法院认可，致使劳动者得不到应有的赔偿。即使劳动部1995年5月发布的《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》，对用人单位滥用解雇权违法解雇造成劳动者工资收入损失的期间还是没有具体的规定。

新的《劳动合同法》明确了用人单位滥用解雇权违法解雇的损害赔偿范围，表面上具有可操作性，简便可行，但是仍然存在问题，例如，用人单位违法解雇劳动者引发劳动争议案件，劳动者在劳动仲裁和诉讼中支付的律师代理费没有明确规定由用人单位承担。

三、完善我国用人单位单方解除劳动合同法律制度的建议

（一）、预告通知期限应根据劳动者的工作年限和工作岗位的情况分别设定

现行劳动法规定预告解除劳动合同的通知期是统一的，一律为提前30日以书面形式通知劳动者本人。目前我国40岁以上的失业人员重新就业非常困难，对于这些年龄偏大，工作时间较长又缺少就业能力且家庭负担较重的劳动者来说，30天的通知期显得太短。所以，建议立法规定：劳动者工作满一年，通知期为30天，以后每满一年增加15天通知期，最长不超过180天。同时，规定用人单位可以与劳动者协商确定通知期，如果劳动者不需要法定通知期，用人单位可给予相应时间的工资，以代替通知期。

（二）缩短劳动争议案件审理周期

在劳动争议案件中，通常情况下劳动者多为仲裁申请人，其对权利的期待非常迫切。有的还可能因争议的发生而影响了基本生活，急需仲裁程序能够尽快结束，以使劳动者的权利得到实现。劳动争议仲裁程序设计的本意和初衷是为了方便快捷地解决劳动争议，缩短仲裁时限，有利于更好地维护劳动者的合法权益。

《劳动争议调解仲裁法》对现行劳动争议处理“一调一裁两审”体制进行重大变革，缩短了审理期限，部分案件实行一裁终局制度。有效解决了法律程序周期长的问题，降低了劳动者的维权成本，更好地维护劳动者合法权益。在肯定的同时也不得不承认其存在个别瑕疵，如由 60日的审理期限缩短为45日，并没有根本改变仲裁程序周期长的问题。

笔者认为应当对《劳动争议调解仲裁法》第43条规定的审限再作缩短。唯有如此才能更快捷、及时处理劳动争议案件，防止劳资矛盾的激化，更有利于社会秩序的稳定，从法律救济程序上利于保护当事人特别是劳动者的合法权益。另一方面，对《民事诉讼法》再作适当修订，增加关于劳动争议案件适用的专门法律程序。

（三）增设劳动争议案件专门审理机构

从审判组织上看，随着知识产权纠纷案件的增加，各中级人民法院从民事审判庭中分离出了知识产权审判庭；随着房地产纠纷案件的增加，各级人民法院又设立了房地产审判庭。而对劳动争议案件而言，一般则由民事审判一庭或者行政

审判庭进行审理。自1987年以来，我国劳动争议案件数量大幅度上升，除了案件的数量大幅上升之外，伴随着劳动关系的复杂化，劳动争议案件也日趋复杂化。争议内容涉及到劳动报酬、工作时间、休息休假、社会保险、福利待遇、培训及劳动保护等各方面的内容。劳动争议案件如果得不到及时妥善处理，容易引起矛盾激化，直接影响社会稳定。因此，笔者认为应该对劳动争议案件的审理实行专业化审理，借鉴国外的先进经验，在人民法院审判组织内设立劳动审判庭，对劳动争议案件实行专业化审理。

（四）、完善用人单位预告解除劳动合同的程序

我国劳动法对用人单位预告解除合同的条件限制很严，但程序上却十分简单。因此，劳动合同立法时应规定：用人单位在预告解除劳动合同前，应向工会和劳动者说明理由，并听取工会和劳动者的意见的程序。用人单位对工会和劳动者的意见必须做出书面答复，书面答复如坚持解除劳动合同，还必须告知劳动者救济的权利以及救济的途径和程序，如果用人单位违反上述程序，应向劳动者赔偿3个月的平均工资作为惩罚。

（五）、确立科学、公正的裁员标准

科学、公正的裁员标准是法律公平、公正的体现。由于劳动者个体之间存在很多的差异，企业在进行经济性裁员时应对其加以充分考虑，而不应采取“一刀切”的做法。建立一个科学、合理的裁员标准，一则可以防止企业经营者的“人治”因素，规范他们的行为；二则可以对那些社会弱者以及需要特别保护的劳动者的合法权益进行保障，尽可能体现社会的公平。这样在实践中也有利于裁员的进行。

结 语

良好的劳动合同单方解除制度，应当既有利于保护解除方的自由又要防止其权利滥用；应当既有利于保护相对方的利益不受侵害又要维护劳资关系的流动与稳定，所以一定要根据中国的实际情况，制定具有中国特色的劳动合同单方解除制度。这样既能很好地平衡劳动者与用人单位双方的利益，又能促进市场经济下人才的正常流动，并且能够稳定劳动关系和促进经济的发展。在人本法律观念的指导下，尽快通过立法完善劳动合同单方解除制度，建立用人单位严格依法行使解除权、劳动者忠诚于用人单位、双方团结协作，构建和谐的劳动关系，共同推动社会的发展。

参考文献

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第五篇：法律论文

【摘要】近年来，因产品缺陷引起消费者人身、财产的严重损害所导致的纠纷不断增多。在“丰田汽车召回门”中，“同车不同命”的遭遇引起国家有关部门和社会各界的广泛关注。事件的发生，再次凸现了完善我国缺陷产品召回制度的必要性和紧迫性，中国消费者需要平等的权利。要保证产品召回的有效运行，除了完善的制度外还要权威有力的产品召回行政主管机关。本文试图以此出发，对我国产品召回制度中监管者的权责进行初步的研究，从而对完善产品召回制度提出有价值的建议。

【正文】

一、产品召回制度中的监管主体

产品召回的监管者，是指承担监督和管理市场产品质量和厂商缺陷产品召回行为职责，当厂商不召回缺陷产品时，指令厂商召回缺陷产品的政府机关。

目前，我国现行有效法律中没有对产品召回制度作出规定，有关产品召回的规定散见于部门规章中。根据《医疗器械召回管理办法》(试行)第9条规定，省级药品监督管理部门负责本辖区内医疗器械召回的监督管理工作，国家食品药品监督管理局监督全国医疗器械召回的管理工作。根据《药品召回管理办法》第9条规定，省级药品监督管理部门负责本辖区内药品召回的监督管理工作，国家食品药品监督管理局监督全国药品召回的管理工作。根据《儿童玩具召回管理规定》第4条规定，省级质量技术监督部门负责本行政区域内儿童玩具召回的监督管理工作，国家质量监督检验检疫总局负责统一组织协调儿童玩具召回的监督管理工作。根据《食品召回管理规定》第5条规定，省级质量技术监督部门负责本行政区域内食品召回的监督管理工作，国家质量监督检验检疫总局负责统一组织、协调全国食品召回的监督管理工作。根据《缺陷汽车产品召回管理规定》第6条规定，省级质量技术监督部门和各直属检验检疫机构负责组织本行政区域内缺陷汽车召回的监督工作，国家质监监督检验检疫总局负责全国缺陷汽车召回的组织和管理工作，国家发展改革委员会、商务部、海关总署等国务院有关部门在各自职责范围内，配合主管部门开展缺陷汽车召回的有关管理工作。总体来讲，我国现阶段的产品召回工作主要由国家质检部门负责，再联合其他单位，但实际操作中没有一个部门可以一管到底。

由此可见，我国规定产品召回制度的法律层级较低，局限于部门立法，缺乏统一协调。产品召回的监管职责主要由各级质量技术监督部门负责，药品、医疗器械等专业性较强的产品由各级药品监督管理部门负责。以上规章都规定，由省级相关职能部门负责本辖区内的召回工作，由国家职能部门统一组织协调，这种划片管理的方式看似合理，其实不然。在物流极其发达的今天，绝大多数的产品都已脱离了地域的限制，在全国市场内流通，由于各省职能部门之间信息不对称等因素，难以发挥有效作用，也容易造成不同省份之间相互推诿，这与产品召回制度本身对时间的要求是相悖的，从而造成对消费者保护的不力。事实上，从我国实施召回制度至今，也尚未有一例召回是由省级职能部门发出的。

主管机关的不明确会给产品召回实践带来一定的困难，甚至可能造成不同行政机关在产品召回管理职权上的相互争夺或者推诿，这与产品召回制度本身对时间的要求是相悖的，从而造成消费者保护的不力。多部门管理模式，在实际操作中导致了部门间职责划分不清、职能交叉重叠的现象。没有非常明确的规定权责部门，造成了有法可依却无人执行的尴尬局面。在产生纠纷时，消费者也无法分清该去哪一个部门进行投诉或者维权，就只能依仗消费者权

益保护协会的力量，虽然消费者权益保护协会被赋予了法律职能，但其毕竟不是行政执法机关。

例如，根据《食品召回管理规定》，我国食品召回管理工作采用食品召回“二级监管”的模式。国家质检总局在职权范围内统一组织、协调全国食品召回的监督管理工作，由省、自治区和直辖市质量技术监督部门在本行政区域内依法组织开展食品召回的监督管理工作。《食品安全法》又规定，县级以上农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门依据各自职责公布食品安全日常监督管理信息。所以，责令召回的主体是国家质检总局，具体到地方政府质检部门是否具有责令召回的权限，召回工作监督职责范围大小等，规定相对模糊。食品召回涉及生产运输销售多个环节，多个部门同时监管往往会职责不清，实际上也为地方职责部门推诿责任提供了“灰色空间”。加之多数大型民营企业往往是本地区的经济支柱，地方政府的税收大户，一定程度上促使地方政府加深对企业的偏袒，甚至为追求经济利益产生官商勾结。在金浩茶油事件中地方政府秘而不宣，监督部门的理由是“我们没有这个权限”，其中暴露出的食品召回监管问题已是不言而喻。[1]

笔者建议，可以考虑由一个机构担当监管者，负责所有产品的召回工作;再分门别类地根据不同产品的特性，将一些特殊产品的召回工作交由其他机构负责，如目前已经规定的药品、医疗器械由药品监督管理部门负责等。从我国目前的行政体制出发，这个机构适宜由国家质量技术监督部门担任，各省级质量技术监督部门应当在职责范围内协助做好信息发布、产品召回等工作。当全国范围内统一实施产品召回制度时，在条件成熟的情况下，可以借鉴美国的做法，设立专门的、国务院直属的产品召回行政机构，并在各地设立分支机构，对全国的普通产品召回实施监管。而对于各类特殊产品的召回，比如汽车、食品、药品、化妆品、医疗设备等专业性较强的产品，则由其授权各主管部门实施监管。

二、产品召回监管主体的权责

(一)其他国家和地区产品召回监管主体权责概述

产品召回在两种情况下发生，一种是企业得知产品存在缺陷，主动从市场上撤下产品;还有一种是监管机关要求企业召回产品，即分为主动召回程序和指令召回程序。无论哪种情况，召回都是在行政主管机关的监督下进行的，监管主体的监管在产品召回中发挥着重要作用。下面我们分别从主动召回和指令召回这两种程序出发，分析世界各国的监管主体在产品召回中应承担哪些权责：

1.主动召回程序中的监管权责。主动召回是指产品的生产商、进口商或者经销商在获悉其生产、进口、销售的产品存在可能危害消费者健康或安全的缺陷时，依法向政府部门报告，主动及时通知消费者，并从市场和消费者手中收回问题产品，予以更换、赔偿并消除危害的制度。目前发达国家的市场上，大部分的缺陷产品召回是主动召回，只有极少比例为指令召回。在主动召回中，监管主体的职责主要为：

(1)登记、备案产品缺陷报告。在产品召回中，主管机关的监督职责包括制定召回标准、判断是否需要召回、帮助企业制定召回计划、监督企业公布召回信息等。这其中，要求监管主体必须对企业与召回相关的信息有充分全面的了解，而这种了解最初就来源于企业的产品缺陷报告。因此，很多国家都规定企业如发现了缺陷产品可能导致召回时，有义务通知或报

告行政主管部门，这种义务实质上是一种事先的报告义务。比如，日本《机动车形式制定规则》规定了制造商通过消费者或者销售商发现同一形式的缺陷后，生产厂家先进行详细调查分析，如确属设计和制造原因，应立即向国土交通省提出召回申请。

一般来说，报告必须在规定的时间内上交，并要求以书面形式进行，内容包括召回产品的完整信息和相关主体的各种联络方式。[2]对于监管主体来说，其权责是对厂商的产品缺陷报告如实登记和备案，并对相关情况进行调查与核实。

(2)对产品缺陷进行风险评估。企业向主管部门提交缺陷报告并不代表一定召回该产品，是否召回取决于监管主体的分析、判断。如果存在缺陷，就须对该缺陷可能造成的风险等级进行评估，并决定是否进行召回。构成召回的缺陷标准一般认为应对人身、财产安全构成实质性危害，比如汽车产品一般涉及安全、环保等。美国作为召回制度的发起国，对缺陷产品的风险评估的法律规定也是最为完善的。除汽车外，一般产品的实质危害的认定主要依据其《消费者安全保护法》第15条，主要考虑产品的缺陷模式、交易中缺陷产品的数量分布、风险的严重性、伤害的可能性等因素。

这种评估一般由监管机构下设的专业评估机构完成，也可以委托社会上的权威检测机构进行。因此，在对产品缺陷报告进行核实后，行政主管部门应该把可能存在缺陷的产品交由权威的质量鉴定部门进行鉴定，根据鉴定结果对产品可能引起的危害进行评估，以便确定厂商需要采用的召回措施，从而尽可能减少缺陷产品给消费者带来的实际损失。

(3)审查召回计划。监管部门的评估报告如果认定产品存在缺陷并应当召回，企业应立即停止该产品的生产、进口和销售，通知零售商撤柜;另一方面应根据产品的缺陷等级、销售区域、流通数量等制定缺陷产品的召回计划。准备和维持一个具体的书面召回计划，这将使召回快捷有效。召回计划的制定是产品召回实施的成败关键，一个完善的召回计划对顺利召回起到事半功倍的效果。召回计划的制定因情况而异，但一般来说，一份完善的召回计划大致包含下列内容：①召回深度，即召回产品所处的销售层次，如消费者或用户层次、零售层次、批发商层次;②召回联络方式，包括所有涉及者的联络方式;③公开警告，告知公众所涉及产品的危害性，阻止大家继续使用该产品;④针对召回所采取的有效监督检查。[3]

(4)信息公布。监管部门应配合厂商进行产品的缺陷警示，在政府网站上发布产品缺陷警示和召回信息，并要求企业通过指定的公众新闻媒介按照指定的形式公布相关信息，以便消费者能及时了解。

(5)监督召回实施。在产品召回实施过程中，监管主体需要对企业的修理、更换、退货等行为进行监督和管理，对于不符合法律规定和消费者利益的行为进行纠正，对双方的纠纷进行调节和裁判。

2.指令召回程序中的监管权责。指令召回指监管主体获悉产品的生产商、进口商或者经销商所生产、进口、销售的产品存在可能危害消费者健康或安全的缺陷时，指令其及时通知消费者，并从市场和消费者手中收回问题产品，予以更换、赔偿并消除危害的制度。一般是在厂商没有及时履行责任或逃避责任时，行政主管部门所采取的强制性行政措施，是在召回法律关系中最能体现监管职责的方式。在指令召回中，监管主体的职责主要为：

(1)发现缺陷产品。由于监管部门精力和行政成本的限制，不可能对所有企业的情况都随时随地全面掌控，因此，企业自身的缺陷产品报告依然是监管部门了解缺陷产品信息的重要来源。如果企业为了逃避责任之情不报，监管主体有权给予罚款，并视情节可要求企业承担刑事责任。除此之外，监管机关会通过各种方法了解产品信息，消费者投诉就是其中的一个重要途径。监管主体应设立各种渠道方便消费者及时反映产品信息，鼓励消费者监督和查询。例如，美国消费者可以通过拨打免费的机动车安全热线电话或发送电子邮件向国家公路交通安全管理局投诉，日本国土交通省也建立了政府网站用来公布近十年来有关汽车召回的数据。

[4]此外，主管部门还应定期对企业的产品进行抽查或调查相关部门的记录，通过各个相关部门的数据库了解不安全产品的信息。

(2)对产品缺陷进行风险评估。该职责与主动召回程序中的基本相同。

(3)通知召回。风险评估后如果需要召回，监管主体应通知厂商准备召回事宜，敦促其制订召回计划，实施召回;如果企业不主动召回，监管主体应强制其召回，发出召回命令;如果企业对召回命令不予执行，将面临行政处罚，甚至被提起诉讼。召回的命令中应包括召回的原因、调查评估的结果、召回产品的范围和时限等。

(4)信息公布。监管部门应要求厂商进行产品的缺陷警示，该职责与主动召回程序中的基本相同。

(5)监督召回实施。在作出责令召回的决定后，行政机关还应对生产企业实施召回的情况进行监督。主要包括生产企业应定期向行政机关报告召回的实施情况，行政机关对召回的总结报告进行审查、评价等。行政机关在审查后认为生产企业的召回不彻底或者需要采取更为有效的措施的，可以要求生产企业重新召回或者扩大召回范围。

(二)我国产品召回监管主体权责的分析与建议

1.我国产品召回监管主体的权责缺位。监管主体在产品召回中承担着不可推卸的监督职责。我国《消费者权益保护法》第27条规定：各级人民政府应当加强领导，组织、协调、督促有关行政部门做好保护消费者合法权益的工作。各级人民政府应当加强监督，预防危害消费者人身、财产安全行为的发生，及时制止危害消费者人身、财产安全的行为。但实际上，我国政府在大部分情况下都没有发挥事先监督的作用，只有在造成伤害后，才会进行处理。目前，国内对诸如有质量问题或者不合格的缺陷产品的处理，主要还是采取由受损的消费者对该产品以违约或侵权为由，通过司法程序向销售者或制造者提出索赔。对于批量生产出现的缺陷产品，导致大量消费者人身、财产受损害，行政机关如何进行管理、惩戒，并促进企业进行改进、弥补产品缺陷等的管理仍显乏力。西方国家尤其是以德国为代表，在发现食品等产品出现质量问题致人死亡时，会对企业处以很重的惩罚，有时甚至让企业不能翻身只能破产。但中国的惩罚程度对企业来说不能构成太大的威胁，这也是很多企业侥幸隐瞒其产品缺陷试图逃过一劫的原因。

同时，对监管机关和监管人员的责任追究不重视，处罚力度不够，以其他责任代替法律责任也成为相关部门对产品安全监督不作为的因素之一。例如，我国法律法规虽然规定了政府监管不力的责任，但责任形式仅涉及公务员的内部行政处分责任，对外部行政责任未作规定。在欧美等发达国家和地区的产品安全监管立法中，产品生产者、加工者和销售者根据产

品安全的相关规定生产、加工、销售产品，作为第一责任主体对产品安全负主要责任;承担产品安全监管职责的政府为第二责任主体，制定合适的产品安全法规并监督其施行，必要时采取制裁措施。而在我国产品安全立法中，更多的强调产品生产加工参与者的责任，对政府责任的关注度却比较小。就现有监管部门及检验机构的监管责任规范来看，其责任程度明显过轻，不能适应产品安全对加强政府监管职责的需求。所以，建立完善有效的政府问责机制势在必行，以切实履行对产品的安全监管职责。

2.完善我国产品召回监管主体权责的建议。形成有效的监管主体监管责任追究制度，需完善产品监管行政责任的法律体系，规范行政责任构成要素，同时加大对政府的惩罚力度，这符合“有权必有责”的法治理念。

(1)完善产品质量标准。要对缺陷产品实施召回，首先需要确定缺陷存在与否。因此，标准的设立就至关重要。是否存在缺陷，需要跟权威标准作对比。完善的质量标准和先进的检验检疫技术是产品召回坚实的技术支撑，成功的召回离不开先进的技术工作，没有科学的检测手段和检测标准，就无法评估产品是否安全，更谈不上召回。产品的质量标准包括产品安全卫生、原材料、加工过程、环境保护等方面的强制性质量标准以及产品质量管理、监督、鉴定、认证等过程中的程序性要求。虽然我国监管部门也颁布了大量国家标准、行业标准，但这些标准依然存在法律位阶低、内容不完整等问题。其中最大的问题在于标准体系混乱：①标准重复制定、政出多门，使用者无所适从。②地方标准、行业标准、国家标准之间的关系有待厘清，大量重复、过期的地方标准和行业标准有待清理。

现在世界上产品安全法发达的国家都确立了严密、科学的标准体系。例如，美国制定的包括技术法规和政府采购规则在内的标准有5万多个，私营标准业协会、行业协会等制定的标准也在4万个以上。如此完善的标准体系和先进的技术来自于对标准研究和制定工作的重视，美国产品召回监管部门每年约有7亿美元的经费支持标准的研究和制定。[5]这些无疑使美国在产品召回级别的认定上有着坚实的科学基础和快速反应能力。所以，完善我国的产品质量标准体系是召回监管主体履行其权责的基础。

(2)建立信息披露制度。信息披露制度指一旦决定召回，企业必须单独或者与监管部门联合通过各种途径向消费者及社会公众告知相关信息，以便消费者能及时得到补偿的制度。因为需要召回的产品大多存在严重的安全隐患，所以让公众得知便成为召回的一个至关重要的环节。召回企业有义务尽快通知到每一个消费者，召回信息的发布应该和正在召回的产品的风险及召回计划相匹配。公布的信息应包含：告知召回产品的消费者其所使用的产品正进行召回，库存产品的进一步销售和使用应立即停止，召回企业的销售商应以此通知到其顾客，对消费者如何处理产品进行指导。信息披露的途径包括：新闻发布会、视频信息发布、平面新闻媒体广告、海报、信函、免费电话及传真等。

无论是主动召回还是指令召回，监管主体都有义务敦促企业及时、充分、真实、准确的完成信息披露，以便于消费者尽快知悉信息并采取有效措施。任何在信息公布上的隐瞒、懈怠，都是监管主体权责的缺失。

(3)建立产品安全综合评估机制。对产品的安全指数进行及时发布，通过对数据的采集、加工、整理，进行食品安全动态风险监测评估工作，并且由专门的部门来负责。当食品安全的监测与评估结果具备问责的启动条件时，政府主管部门就要对企业采取问责措施。

(4)统一协调的产品安全信息监测、通报、发布的网络运行体系是问责制有效运行的必要手段。通过在各地设立的监控点随时采集产品安全领域的重要信息，一旦有质量事故发生立即与有关部门进行沟通，使政府主管部门立即启动问责机制，减少产品安全事故带来的损失。同时通过监测网络定期向公众发布产品检测信息、召回信息及国外发布的产品安全信息等内容，通过这一平台也可以引导公众参与到产品安全的管理中。在问责结束后通过信息发布机制，尽快对问责调查结果与处理结果做出说明。

【注释】

[1]付一津、石江水：《论我国食品召回制度——从金浩茶油密召事件切入的分析》，载《重庆科技学院学报(社会科学版)》2011年第2期。

[2]贺开铭：《日韩汽车召回及三包制度考察报告》，载《中国汽车报》2003年2月11日。

[3]徐士英：《产品召回制度：中国消费者的福音》，北京大学出版社2008年版，第172-173页。

[4]王晓梅：《“以人为本”——美国、法国、日本如何看汽车召回》，载《经济参考报》2002年11月18日。

[5]黄琴英、姚淙：《完善我国缺陷产品召回制度的思考》，载《西昌学院学报》(社会科学版)2009年第9期。