谈婚姻家庭立法在赔偿方面不足及完善措施

第一篇：谈婚姻家庭立法在赔偿方面不足及完善措施

谈婚姻家庭立法在赔偿方面不足及完善措施

发布日期：2010-10-08文章来源：互联网

摘要：我国的离婚精神损失赔偿制度在立法上仍然有一些不足，在实践中也存在着一些问题，离婚精神损失赔偿制度的完善已经提到议事日程。本文结合理论界关于离婚损失赔偿制度的最新研究成果，对离婚精神损失赔偿的不足及完善措施进行分析与探讨，并提出了自己的一些看法和建议。

关键词：离婚；精神损害；赔偿

随之而产生的离婚率居高不下，而由离婚带来的离婚精神损失赔偿问题也因此成为一个比较热门的话题。离婚的精神损失赔偿问题已经成为摆在我国法律理论界面前的一个重要的课题。

1精神损失赔偿的概念、性质

精神损失赔偿制度萌芽于古罗马时期，在20世纪得到确立与发展。精神损害现已涉及姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、贞操权等许多方面，财产和人身损害造成的精神痛苦也可以请求物质赔偿。

1.1精神损失赔偿的概念我国立法明确规定侵害姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权的受害人可以请求精神损失赔偿。这一法定范围，显然是过于狭窄了，其与现实状况不适应，就我国司法实务而言，采取司法解释的方法，将隐私权、自由权、信用权某些方面的保护，纳入了精神损失赔偿范围，类推适用《民法通则》第一百二十条关于保护名誉权的规定，但是，即使采取了这些办法，也没有彻底改变我国精神损失赔偿适用范围过于狭小的弊病，对于民事主体人身权的保护，仍存在诸多不完备的情况。现在，最高人民法院精神损失赔偿司法解释解决了这个问题，使精神损失赔偿民事责任方式的适用范围大大扩大。

1.2精神损失赔偿的性质精神损失赔偿的法律性质，应该是财产赔偿责任。确定这一性质有三点根据

1.2.1精神损失赔偿仍然以财产方式作为主要救济手段就广义而言，精神损失赔偿包括赔偿损失、停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，但其中最主要、最基本的救济方式是赔偿损失即以由侵权人向被侵人给付财产的基本形式进行救济。

1.2.2精神损失赔偿的基本功能仍然是补偿功能精神损失赔偿具有多种功能，如补偿功能、惩罚功能、抚慰功能、调整功能等等，但是作为财产赔偿，其基本功能必然是补偿功能。就财产损失而言，赔偿的目的完全着眼于填补损害。精神损失是无形损害，绝大多数的精神损失无法完全用财产的标准加以衡量。但是，确立精神损失赔偿的目的，就是以财产的方式补偿受害人所遭受的精神损害，对受害人精神利益损失和精神痛苦的赔偿，具有明确的填补损害并使该损害得到补偿的功能。在这一点上，财产损害赔偿与精神损失赔偿虽然有所不同，但就补偿的基本功能而言，却是一致的。

1.2.3我国民事立法明文规定精神损失赔偿的方式之一是赔偿损失《民法通则》第一百二十条、第一百三十四条均规定有“赔偿损失”，我国的赔偿损失责任方式包括财产损失的赔偿、人身伤害的赔偿和精神损害的赔偿，这样可以构成一个逻辑分明、层次清楚的完整赔

偿结构。因此，确认我国精神损失赔偿的性质是财产赔偿责任，既有事实根据，又有法律根据。

2离婚精神损失赔偿的构成要件和举证责任

离婚的精神损失赔偿案件在现实中是很难确定的，所以要弄清离婚的精神损失赔偿案件，就要先弄清其构成要件和举证责任。

2.1离婚精神损失的构成要件：

2.1.1须有违法行为因配偶一方或第三人之违法行为致使婚姻关系破裂，即有违法性行为的存在。违法行为主要指，实施通奸、姘居、重婚、虐待、遗弃、意图杀害配偶，因犯罪被判处长期徒刑等导致婚姻关系破裂的违法行为。

2.1.2须有精神损害的事实发生因配偶一方或第三人之违法行为致婚姻关系破裂而离婚导致无过错配偶由此受到精神上的损失。我国学者一般认为，精神损失是相对于物质损害而言的，它包括精神痛苦与精神利益的损失。精神痛苦主要指权利人因人格权受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦，导致其精神活动出现障碍或使人产生愤怒、绝望、恐惧、焦虑、不安等的情绪。精神利益的损失是权利人的人格利益或身份利益遭受损害。也有学者认为，精神损失赔偿不居限于非财产损害，也包括财产权损害引起的精神损失，同时也不居限于精神或肉体痛苦，有时精神权益受损失，受害人尽管未感到痛苦，也可请求赔偿。

2.1.3须有因果关系不管任何法律犯罪行为都有一定的因果关系，离婚的精神损失赔偿也不例外。配偶一方实施的通奸、重婚、虐待、遗弃等违法行为，是导致婚姻关系破裂、离婚，造成无过错配偶精神损害的原因。

2.1.4须有主观过错实施违法行为的配偶方或第三人主观上存在故意或过失。所谓的故意是指行为人实施某种行为已经认识到这种结果可能发生或者必然发生而积极追求这种危害结果的发生或放任其的发生的行为。所谓的过失是指行为人实施某种行为没有意识到危害结果的发生或是过于自信危害结果不会发生而实施的行为。

2.2离婚精神损失赔偿的举证责任结合离婚精神损失赔偿的构成要件，不难看出损失的构成条件非常严格，在实践中认定损害事实存在是比较困难的。由于现在民事诉讼中适用“谁主张谁举证”的证据规则，无过错方举证比较困难，甚至还要冒着侵犯隐私权的风险，有时即使获得了证据，因证据形式或者渠道存在问题，也很难被法院认定，这必然造成离婚损害赔偿这一规定被现实虚置而难以真正实现其应有的作用和价值。对此，有人主张司法权力的介入。笔者认为这类过错行为一般都涉及当事人的个人隐私问题，公权力不宜介入。故此，应在举证责任的分配上减轻无过错方的举证责任，实行过错推定原则。将民事责任的主观要件的举证责任的负担以否定的形式分配给加害人一方，从而避免了受害人因不能证明对方的过错而无法获得赔偿的情形。按照过错推定原则，如果被告不能证明自己没有过错，法律就推定他有过错并确认他应负民事责任。若能采用过错推定原则，则能实现对无过错方的有效保护和救济。

3我国婚姻家庭法的不足与完善

我国婚姻家庭法对离婚损失赔偿制度的规定具体在第四十六条:“有下列情形之一导致离婚的, 无过错方有权请求损害赔偿：①重婚；②有配偶者与他人同居的；③实施家庭暴力的；④虐待、遗弃家庭成员的。”尽管我国婚姻家庭法规定离婚损失赔偿制度显示了我国婚姻立法的长足进步，但是无庸讳言,这一规定太过笼统，以下就我国离婚损害赔偿制度的不足及完善进行详细的论述.3.1离婚当事人“无过错方”的提法不够准确婚姻法对离婚

当事人“无过错方”的提法不够准确，在司法实践中容易引发歧义和争论。因为, 任何一个破裂的婚姻, 处于当事人的夫妻双方, 都没有绝对的“过错方”或“无过错方”可言, 只有过错多或过错少之说。建议将“无过错方”改为“受害方”、“无法定过错一方”或“无下列行为的一方”，可能在实践中更容易被接受。在此基础上，婚姻法应进一步明确无过错配偶应当仅指就其自身而言不存在法定离婚损害行为从而导致婚姻破裂的一方当事人,并非是对于对方配偶实施离婚损害行为没有任何过错的一方当事人。这样可能更有力地保护受害者的权益,维护婚姻家庭关系的稳定。

3.2家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员中的“家庭成员”概念模糊由于婚姻法主要是规范夫妻双方之间的权利和义务的，就现实情况来看，家庭暴力、虐待、遗弃其他家庭成员的不一定必然导致离婚，也就谈不上离婚损害赔偿了。因此，应就家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员中的“家庭成员”作缩小解释，不应当把配偶之外的家庭成员包括在内，离婚损害赔偿应仅对配偶进行救济,而其他家庭成员则可以通过相关侵权行为法来救济。

3.3离婚过错范围太小我国婚姻法第46条列举的四种过错行为不足以涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为。比如说婚外性行为、长期通奸、姘居行为,可能比一般的虐待、遗弃对当事人的伤害更大。又如因一方好逸恶劳,不务正业,不履行家庭义务,沾染如吸毒、赌博等恶习,屡教不改,严重影响了家庭生活的正常进行,严重挫伤了夫妻感情等等。此外还包括被判重刑、欺诈性抚养子女及卖淫嫖娼等对婚姻当事人造成严重伤害的行为。鉴于此，如果法律规定的范围过窄, 就容易造成对受害一方的合法权益无法全面保障。因此,婚姻法应扩大离婚损害赔偿的过错范围。在立法技术上应考虑采取列举性规定与概况性规定相结合的方式,在列举性规定之后增加一个概况性规定:“其他导致离婚的重大过错行为”,具体何种行为构成重大过错可由法官根据过错情节、伤害后果及大众的一般认识来确定。

3.4关于第三者能否成为责任主体的问题不明确关于离婚损害赔偿义务主体的问题,主要是过错方配偶，但是在重婚和有配偶者与他人同居的情况下还涉及第三人责任的问题。对于离婚损害赔偿责任的追究能否针对第三人的问题，理论界有学者主张是要求负连带责任，但是这种观点是值得商酌的，其实应该把负连带责任的范围限定在: 因第三者导致他人离婚的行为情节严重、产生重大后果并对无过错方造成重大损害的情况, 而排除仅仅存在婚外恋而无实质性的连续较长期的婚外性行为而致离婚的第三者。并且如果配偶一方与第三人共同实施侵害无过错配偶一方配偶权行为的,还应当承担共同侵权责任。

3.5关于诉讼时效的认定存在问题关于时效的问题, 司法解释

（一）第三十条第一款分三种情况对离婚损害赔偿提出的时间作了规定。但笔者认为, 司法解释

（一）中关于“离婚后一年内”的时效规定,仍不完善,因为其违反了民法中关于诉讼时效的一般规定。民法通则第一百三十七条规定,诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。根据司法解释

（一）规定,“离婚后一年内”强调的是离婚判决生效后的一年而不是知道或者应当知道权利被侵害后的一年。而作为被告的无过错方在离婚后一年内,不一定能知道或者应当知道自己的权利被侵害。婚姻法在性质上属于民法的范畴,因此民法总则关于时效的规定也应该理所当然地适用于婚姻法；同时,离婚损害赔偿设立的目的,是要就已造成的财产或非财产损害予以补偿,让受损的利益得到救济。如果把请求赔偿的时间界定在离婚时或离婚后一年内,有可能使该制度不能实现其应有的目的。而且司法解释

（一）第三十一条对离婚后再次请求分割夫妻共同财产的诉讼时效的规定也是“从发现之次日”起计算,其实这也是婚姻法遵循民法诉讼时效规定的体现。因此,笔者认为,从保护受害方利益和法条间的协调角度出发,离婚损害赔偿请求既可在离婚时提出,如果在离婚时未提出损害赔偿要求的,在离婚判决生效后,无过错方在知道或者应当知道权利被侵害之日起一年内,仍可提出离婚损害赔偿之诉,逾期则视为放弃。

3.6离婚之精神损害赔偿的权利主体和义务主体的范围不明确在第三者插足引起婚姻破

裂发生精神损失赔偿的情况下，受害配偶能否向第三者请求精神损害赔偿，其子女能否成为精神损害赔偿的请求权主体，这些问题是不无讨论余地的。权利主体仅仅限制为无过错方不是很恰当,也就是前面说的过错多的一方.而义务主体要不要有第三者也没有明确的规定,只有让司法实践者自己去决定,这样必然会带来在运用中的一些麻烦和法律的滥用,最好是可以明确出来,让执法者可以有法可依。

3.7离婚之精神损害赔偿请求权可否让与和继承无明确规定一般认为，离婚的精神损害赔偿请求权为一身之专属权，是不可以让与的,但是如果存在特殊情况，例如请求人在还没有得到赔偿的时候就已经死亡，其所应该得到的精神损害赔偿是否可以让于和继承？我国的离婚精神损失赔偿对此没有明确规定，所以离婚的精神损害赔偿请求权虽然是专属权,在未决定前，虽不得让与或继承，但一经决定行使，则与普通财产权无异，具有移转性。

4参考文献

1刘士国.现代侵权损害赔偿研究[M].北京：法律出版社，1998.2杨立新.人身权法论[M].北京：中国检察出版社，1996.3冯得妮.离婚损害赔偿及其责任承担[C].中国婚姻法学研究，2001.4薛宁兰.我国离婚损害赔偿制度的完善[J].法律适用，2004，(10).5王世贤.论我国的离婚损害赔偿制度[J].中华女子学院学报,2005，(3).

第二篇：论中国立法制度的不足与完善

立

法

学

论

文

法学院 法学0804班 林添

200848400430

论中国立法制度的不足与完善

法学0804班 林添 200848400430 摘要：立法制度是立法活动、立法过程所须遵循的各种实体性准则的总称，是国家法制的重要组成部分。没有好的立法制度，便难有好的法律、法规、规章和其他规范性文件，因而再好的执法、司法制度也不能发挥应有的作用，实现法治或建设现代法治国家便没有起码的条件。本文就中国现行的立法制度的不足，从宪法和法律规定的行政机关依职权立法的问题，地方立法中“较大市”的立法问题，地方立法层次过多的问题，地方权力平等的问题分别阐述。

Abstract：Legislative system is the lawmaking activities, the legislative process must follow the floorboard of all sorts of substantive standards, is the important component of the national legal system..Without good legislation system, laws and statutes, regulations just difficult to finish having draw other norm document, as a result still better enforcing the law , judicial systems can bring the due effect into play , realize rule by law or build just not elementary condition of modern law-ruled country neither.This article deficiency moving towards Chinese legislation system currently in effect, from the regulations of the Constitution and other laws administrative organ leans on authority of office legislation problem, middle “bigger local legislation city ” legislation problem , local legislation overlapping and unwieldiness problem, the equal local authority problem expounds respectively.关键词：立法制度 中国现行立法体制 不足与完善

立法制度是立法活动、立法过程所须遵循的各种实体性准则的总称，是国家法制的重要组成部分。立法制度是国家法制整体中前提性、基础性的组成部分。没有好的立法制度，便难有好的法律、法规、规章和其他规范性文件，因而再好的执法、司法制度也不能发挥应有的作用，实现法治或建设现代法治国家便没有起码的条件。

现代立法制度主要由立法体制的制度、立法主体的制度、立法权的制度、立 法运作的制度、立法监督的制度和立法与有关方面的制度所构成。立法体制是一国立法制度的最重要的组成部分，研究立法制度不能不注重研究立法体制。

同当今世界普遍存在的单一的立法体制、复合的立法体制、制衡的立法体制相比，中国现行立法体制独具特色。其一，在中国，立法权不是由一个政权机关甚至一个人行使的，因而不属于单一的立法体制。其二，在中国，立法权由两个以上的政权机关行使，是指中国存在多种立法权，如国家立法权、行政法规立法权、地方性法规立法权，它们分别由不同的政权机关行使，而不简单是同一个立法权由几个政权机关行使，因而也不属于复合的立法体制。其三，中国立法体制也不是制衡的立法体制，不是建立在立法、行政、司法三权既相互分立又相互制约的原则基础上的，国家主席和政府总理都产生于全国人大，国家主席是根据人大的决定公布法律，总理不存在批准或否决人大立法的权力，行政法规不得与人大法律相抵触，地方性法规不得与法律和行政法规相抵触，人大有权撤销与其所制定的法律相抵触的行政法规和地方性法规，这些只表明中国立法体制内部的从属关系、统一关系、监督关系，不表明制衡关系。

中国现行立法体制是特色甚浓的立法体制。从立法权限划分的角度看：它是中央统一领导和一定程度分权的，多级并存、多类结合的立法权限划分体制。最高国家权力机关及其常设机关统一领导，国务院行使相当大的权力，地方行使一定权力，是中国现行立法权限划分体制突出的特征。①1

中国现行的立法体制可以概括为“一元性、二级、三层次、四分支”的结构。即我国立法权的配置是依照一部宪法的统一规定而构成的统一的整体，它具体分为中央和省两级，分别行使国家和省的立法权。立法权的配置在每一级的内部又分为三个层次，即中央一级为：全国人民代表大会及其常委会制定法律，国务院制定行政法规，国务院各部门制定行政规章这三个层次；省一级的为：省级人大及其常委会制定地方法规，省级人民政府所在地的市和经国务院批准的较大市的人大及其常委会制定地方法规。民族自治地方制定自治条例和单行条例为一个层次，省级人民政府制定规章为一个层次，省级政府所在地的市和经国务院批准的较大市的人民政府制定规章为又一个层次。中央一级的立法权延伸到地方，分为四个分支。第一分支是地方权利机关和地方政府机关制定地方性法规和地方政府 ①1 以上所论见于周旺生主编《立法学》北京大学出版社 2006年版 第162页 规章的权力；第二分支是民族区域自治地方制定自治条例和单行条例的权力；第三分支是经济特区地方权力机关和地方政府机关制定特区法规和规章的权力；第四分支是特别行政区立法会和长官制定法律的权力。①2

中国现行立法体制，有深刻的国情根据。

首先，中国是人民当家作主的国家，法是人民意志的反映，由体现全国人民最高意志的最高国家权力机关全国人大及其常委会行使国家立法权，统一领导全国立法，制定、变动反映国家和社会的基本制度、基本关系的法律，中国立法的本质才符合国情的要求。

其次，中国幅员广大，人口众多，各地区、各民族经济、文化发展很不平衡，不可能单靠国家立法来解决各地复杂的问题，许多情况国家立法不好规定，规定粗了不能解决问题，规定细了又不可能。因此，要适应国情需要，除了要用国家立法作为统一标准解决国家基本问题外，还有必要在立法上实行一定程度的分权，让有关方面分别制定行政法规、地方性法规、自治法规和特区规范性法文件等。

再次，现阶段中国，经济上实行以国有经济为主导的多种经济形式并存发展的市场经济结构，政治上实行民主集中制。经济、政治上的特点加上地理、人口、民族方面的特点和各地不平衡的特点，决定了国家在立法体制上一方面必须坚持中央统一领导，另一方面，必须充分发扬民主，使多方面参与立法，特别是要正确处理中央与地方的关系。

第四，从历史的和新鲜的经验来看，1954年宪法改变了建国初期各大行政区和各省甚至市、县有权制定有关法令、条例的体制，实行立法的集权原则。这在当时对实现和巩固国家的统一、反对分散主义是必要的。但由于将立法权过分集中，既不利于地方发展，也分散了中央的精力，还容易助长上级机关的官僚主义。历史经验表明：有必要在立法上实行一定程度的分权制度。另一方面，这些年来国家、社会和公民生活的发展特别是市场经济的迅速发展，提出了大量的立法要求，紧迫而又繁重的立法工作单靠行使国家立法权的机关不可能完成。近年来，正由于在立法体制上采取改革措施，实行现行立法体制，才解决了许多实际问题，推动了国家的经济建设和民主、法制建设。

2① 侯淑雯主编《立法制度与技术原理》

中国工商出版社

2003年版

第110—111页 最后，也是特别重要的是，中国国情中的历史沉淀物也要求实行相当程度分权的立法体制3①。

总的来说，我国现行的立法体制是基本上适合我国目前的状况的，因此是较为适宜的。但这并不是说，这个立法体制就十分完美了。就整体来看，在许多方面，我们还有进一步完善的必要。

第一，关于宪法和法律规定的行政机关依职权立法的问题，就是一个需要正视的问题。就我国的政治体制和宪法精神来看，二元立法（或曰双轨立法）是不允许的。在《宪法》第89条规定的由国务院行使的18项职权中，除了第1项规定国务院必须“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”外，其余17项均无“根据宪法和法律”的限制性规定，然而其中却不乏制定行政法规的事项。新颁行的《中华人民共和国立法法》对此再次加以肯定。这就使行政机关直接取得了行使立法权的依据，即即便没有法律的规定，但依然照宪法，行政机关就可以行使与行政书屋有关的任何立法权，这就使“次级立法”变成了事实上的一级立法。要理顺这个关系，就应该取消宪法的直接规定，或者在宪法中进一步明确：行政法规的制定必须依法律的规定或者权力机关的授权。否则，“一元制”体制就不可能是名副其实的，“双轨制”的疑惑就不可能消除。

第二，地方立法中“较大市”的立法问题。赋予“由国务院批准的较大市”的人大和政府以立地方法规和规章的权力，是由1982年和1986年两次修改后的地方组织法规定的，当时的目的主要是为了进一步放下权力，充分调动地方的积极性。特别是改革开放多年来，地方经济文化的发展开始出现不平衡，开放的前沿和重点地区的社会经济关系和管理工作较为复杂，对法律的需求也较大，所以中央在组织法中作出了这样的规定。但规定的对象却要由国务院来决定，即国务院认为哪些是“较大的市”哪些市才能作为立法的主体，否则便不能成为立法的主体。这和国务院作为行政机关的身份是不相符的，不符合国家权力分配的主体原则，应该在宪法中作出纠正。

第三，地方立法层次过多的问题。在我国的现行立法体制中，地方立法分为一般省级立法、省会城市立法、较大城市立法，自治区立法，自治州立法，自治县立法，经济特区立法等，在这些不同层次的立法中又都同时存在权力机关和政 ①3 周旺生主编《立法学》 北京大学出版社 2006年版 163—164页 府机关两个不同系统的立法，立法主体可谓众多。如果是一个省会城市，它就同时要受到来自中央立法机关、中央政府机关、省级权力机关、省级政府机关四个方面、八个层次的法律、法规和规章的约束，在这重重的规范网络之下，自己还有多大的立法余地？加之各地情况没有太多的特殊性，但它还要履行立法的职责，还要在上位立法确定的范围内立法，就只有抄搬上位法律法规的内容。大量的重复立法、交叉立法就是这样产生的。所以，地方立法体制应该改革，应该减少地方立法层次，使地方真正能够行使有效的立法权力。这和适当扩大地方权力的立法指导思想并不矛盾，只是消除地方立法混乱的一种手段。因为如果没有独立立法的空间，不能产生实际效用，设置再多的主体也没有用，只会造成制度的混乱。

第四，地方权力平等的问题。省会城市和较大城市享有立法权，这个规定的初衷是要解决“前沿和重点地区”的法律需求问题，是要支持这些地区谋求更大的发展。但也同时给其他地区以不平等待遇。发展史所有地区的要求，不论城市大小，经济实力强弱，都有在既有基础上努力发展的权利。“前沿和重点地区”的发展有他们特殊的课题，落后地区和中小城市的发展也有自己特殊的课题，在解决特殊问题的性质上，各地是一样的，应该有一样的权利，得到同样的权力资源的配置。①4

所以，从总体看，我国立法体制的完善重点应放在两头，一是在法律的规定上作出调整，进一步理顺关系；二是改革地方立法体制，对地方立法主体进行精简，同时给予平等的待遇，使各地在地位平等的基础上，在明确、简约的规范中发展，使地方立法真正成为推动地方发展的推进器，而不是阻碍其前进的绊脚石。

参考文献

（1）周旺生《立法学》北京大学出版社 2006年版

（2）侯淑雯《立法制度与技术原理》中国工商出版社2003年6月第1版

①4侯淑雯《立法制度与技术原理》

中国工商出版社2003年版

第113115页

第三篇：浅谈我国刑讯逼供的立法缺陷及完善措施

浅谈我国刑讯逼供的立法缺陷及完善措施

201203170495罗红艳指导老师：林少东

【摘要】刑讯逼供行为不仅影响了司法工作程序的正常进行，而且对犯罪嫌疑人、被告人的身心造成了一定的损害。在法治不断健全的今天，保障人权这一理念不断深入到具体的法律法规中，而刑讯逼供行为严重侵犯了人权，人们从理念到立法上都认为它是一种违法行为，应当予以禁止。目前该行为在实体法和程序法中都得到了很好的遏制，但是，少数司法工作人员由于受到“口供是证据之王”观念的影响，在审讯中运用法律禁止的体罚或变相体罚手段来逼取口供。本文主要探讨刑讯逼供立法的缺陷问题，最终给出解决对策，希望对完善我国的刑讯逼供法提供一定的参考意见。

【关键词】刑讯逼供；立法缺陷；完善对策

一、引言

刑讯逼供行为古已有之，从中国早期的刑讯合法，到近代人权运动的开始、保障人权意识的萌发，使得针对刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人的人权保障提升到了立法的高度。在国际上有著名的《联合国反酷刑公约》和《公民权利和政治权利国际公约》，在我国《刑法》

[1]和《刑事诉讼法中》都规定了不得进行刑讯逼供和对实施刑讯逼供的犯罪人的刑事处罚。

但是，近年来，发生的种种关于刑讯逼供的恶性刑事案，如杜培武案、赵作海案、佘祥林案都说明了刑讯逼供罪在我国刑事案件侦查中具有广泛的存在土壤和适用空间。出现这些问题的原因除了广大司法工作人员没有将无罪推定的思想深入贯彻于刑事案件办案的过程中，同时也与我国现行刑法对于刑讯逼供罪规定的不合理和处罚力度低有直接原因。本文拟从刑讯逼供罪的实质的规范保护目的入手，采取概念解析为定性，法益侵害为定量的方式展开分析刑讯逼供罪规定的应然状态。

二、刑讯逼供罪的概念及立法特点

（一）刑讯逼供罪的内涵

从概念的角度分析，刑讯逼供罪是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑逼取供述的行为。从刑法概念的角度分析刑讯逼供罪的概念，有必要先厘清什么是刑讯逼供。刑是指对犯罪对象进行肉刑或者变相肉刑的行为，这里的肉刑并不是指中国古代法律史当中的刑罚的种类，而是指在刑事诉讼中为了诉讼活动的正常进行对犯罪嫌疑人或被

①告人进行的人身性惩罚，更多指向暂时性的体罚，而不具有永久性惩治犯罪的作用。刑罚

之刑重在惩治犯罪，而刑讯之刑重在针对人身。讯是指讯问、审讯，这是刑事诉讼不可缺少的过程，特别是在调查案件事实、获取相关证据中起到了至关重要的作用。逼是指强迫、威

[2]胁，目的是获得口供。供是指口供、供述，多指犯罪嫌疑人的有罪供述。有罪供述包括自

己供述自己有罪和自己供述他人有罪，后者具体包括在共同犯罪中共同犯罪人供述同案犯有罪和在某些案件中存在案外人“顶包”（常见的如交通肇事案件）供述真正的犯罪嫌疑人有罪。刑、讯、逼、供四者之间具有内在的逻辑联系和手段目的关系，正常的讯问犯罪嫌疑人或者被告人仅涉及讯和供，不涉及刑和逼。在刑讯逼供中，刑作为讯的一种手段，达到了逼迫犯罪嫌疑人或者被告人供述的程度，目的是为了获得犯罪嫌疑人或者被告人供述。较之一

般的讯问相比，刑讯逼供具有以下的特征：其一，讯问手段的暴力性；其二，犯罪嫌疑人和

②被告人供述的被动性；其三，获取供述的不稳定性。

（二）刑讯逼供罪的立法特点

1、犯罪主体特殊性

行为主体，是刑法规定的实施犯罪行为的主体，包括自然人和单位。刑讯逼供罪法条表述中明确规定了本罪的犯罪主体只包括司法工作人员。我国现行《刑法》第九十四条规定什么是司法工作人员。详言之，侦查是指对犯罪的侦查，负有侦察职责的主体有公安机关、国家安全机关、检察机关自侦部门、军队保卫部门、监狱犯罪侦查部门和海关缉私部门。

检察权在我国的定位主要包括法律监督和参与刑事诉讼，依据刑讯逼供罪自身的要求，检察职责应仅指和刑事诉讼过程相关的职责，负有检察职责的主体有检察机关内部的批准逮捕、审查起诉出庭支持公诉等部门。审判是指对案件进行审理和判决的司法活动，在我国负有审判职责的部门是人民法院审判法庭。本罪中要求的监管，是指与刑事犯罪有关的、针对于犯罪嫌疑人、被告人和服刑人员在人身自由方面的监督和管理，负有监管职责的部门有看守所、拘留所、拘役所、监狱和社区矫正执行机关。另外，劳动教养部门隶属于公安机关，其也属于负有监管职责的部门。

2、犯罪对象特定性

犯罪对象也叫行为对象，一般是指实行行为所作用的物、人与组织（机构）。根据刑法关于刑讯逼供罪的规定，本罪的犯罪对象就是指犯罪嫌疑人和被告人。依据我国《刑事诉讼

③法》的相关规定，犯罪嫌疑人和被告人是在不同诉讼阶段的不同称谓。在侦查和审查起诉

阶段称为犯罪嫌疑人，这与刑事诉讼中的无罪推定原则相匹配；在审判阶段称为被告人。

3、行为方式概括性

与故意杀人罪不同，刑讯逼供罪不是简单罪状，但是相对于典型的叙明罪状，本罪的规定又显得十分简单。依法条规定，刑讯逼供罪的行为方式就是刑讯逼供，与罪名本身相同。这样的规定势必导致法条本身对于行为方式规定的概括。在学理上，通说认为本罪的行为方式包括肉刑和变相肉刑。在实践中，相关的司法解释从立案标准的角度，通过列举诸如殴打、捆绑、使用械具和较长时间冻、饿、晒、烤等手段，显然，前者对应学理上的肉刑，后者对

[3]应学理上的变相肉刑。

4、犯罪目的唯一性

目的（犯罪目的），是指犯罪人主观上通过犯罪行为所希望达到的结果（不限于法益侵害结果，包括犯罪行为所形成的状态等），即是以观念形态预先存在于犯罪人大脑中的犯罪行为所预期达到的结果。特定的目的，不是指直接故意的意志因素，而是故意的认识因素与意志因素之外的，对某种结果、利益、状态、行为等的内在意向；它是比直接故意的意志因素更为复杂、深远的心理态度；其内容也不一定是观念上的危害结果。

从刑讯逼供罪的法条表述可以分析得知，本罪的犯罪目的就是为了获取犯罪嫌疑人和被告人的口供，这里的口供包括有罪的口供和无罪的口供、最轻的口供和罪重的口供、关于自己的口供和关于他人的口供。而实践中特定的犯罪动机也是刑讯逼供行为屡禁不止的重要诱因。动机（犯罪动机），是指刺激、促使犯罪人实施犯罪行为的内心起因或思想活动，它回答犯罪人基于何种心理原因实施犯罪行为，故动机的作用是发动犯罪行为，说明实施犯罪行为对行为人的心理愿望具有什么意义。产生犯罪动机需要具备两个条件：一是行为人内在的[4]需要和愿望；二是外界的诱因与刺激。本罪的犯罪动机就是为了追求尽早破案，正确破案。

如果行为人主观上追求的与破获案件没有关系，或者基于其他原因意欲使犯罪嫌疑人或被告人的口供与自己设想的案情走向一致，而明知自己对于案件走向的判断是错误的或者可能是错误的而仍然进行刑讯逼供，则不构成本罪。

三、现行立法规定的缺陷

（一）犯罪主体范围规定不准确

刑讯逼供中的“供述”，是指对案件确定产生影响的证据的一种，证据存在于刑事诉讼的全过程之中，可以说，在审判之前的任何针对犯罪嫌疑人刑事诉讼活动，包括侦查、讯问犯罪嫌疑人、检察机关审查起诉、检察官提审犯罪嫌疑人等，都是为了获得犯罪嫌疑人有罪或者无罪的证据，以便接下来的刑事诉讼程序顺利进行。被告人有罪证据确实充分、犯罪事实清楚的，依法提起公诉。反之，有罪证据达不到证据该条规定的标准的，则不能够提起公④诉。所以，“刑讯”的行为是为了取得“供述”，确切的说是为了取得证据，那么“刑讯”的阶段就应当存在于法院对案件进行终审判决之前。在判决发生效力后以及刑罚执行阶段则不存在“刑讯”的可能，因此，负有监管职责的工作人员中，监狱的监管工作人员、拘役所的监管工作人员、以及在看守所内对执行余刑不足一年的被监管人进行监管的工作人员以及社区矫正的监管人员就不属于刑讯逼供罪的主体。

（二）犯罪对象过于局限

依据《刑法》的规定，本罪的犯罪对象是犯罪嫌疑人和被告人。根据我国《刑事诉讼法》的规定，划分犯罪嫌疑人和被告人的标准时诉讼阶段的不同。根据《人民检察院刑事诉讼规则》的规定，刑事案件立案之前叫做嫌疑对象，而立案之后叫做犯罪嫌疑人。实际上，我国现行的刑事案件侦查过程是一种将普通人转变为嫌疑对象，再由嫌疑对象转变成犯罪嫌疑人的过程。这种转变的标准不是由案件有罪证据的质和量的多少决定的，而是由侦查机关相应的侦查程序以及对行为人采取的有关刑事诉讼保障措施的不同来决定的。简而言之，只有刑事案件立案之后或者对行为人采取强制措施之后，行为人才转变为犯罪嫌疑人，否则，行为

[5]人的身份只能是嫌疑对象。

既然《刑事诉讼法》和相关的司法解释已经明确规定了什么是犯罪嫌疑人，那么就不能将犯罪嫌疑人解释为包括嫌疑对象。但是实践中经常发生侦查机关为了保证刑事案件的结案率，采取“不破不立”的办案方式。详言之，只有将已经发生的刑事案件侦破之后才进行立案，补充相关的侦查手续。这样的情况导致事实上已经是犯罪嫌疑人的人履行着犯罪嫌疑人的“义务”，而实际上得不到犯罪嫌疑人的身份，不能享受犯罪嫌疑人应有的权利，在身份上依然是嫌疑对象。

（三）主观上罪过形式不清

由于我国刑讯逼供罪采用了转化犯的立法模式，但是又没有明确规定转化犯的罪过形式，导致实践中有关刑讯实施人以非故意的心态导致被刑讯人死亡时，不能合理的对刑讯实施人定罪量刑，以至于出现定罪混乱的局面。本部分拟从现行《刑法》规定入手，以定性分析和法定刑均衡为视角，为刑讯逼供罪转化犯的罪过形式做出具体的厘定。

司法实践中，对于刑讯逼供罪转化犯的主观罪过形式，通常有两种对立的观点。第一种观点是刑讯实施人对于被刑讯人的“伤残、死亡”结果只能是故意的主观心态，只有在故意的情况下才构成本罪中转化犯的规定，构成故意杀人罪。从刑讯逼供罪的犯罪行为进程上看，先是刑讯实施人对被刑讯人实施刑讯行为，而后发生被刑讯人“伤残、死亡”的结果，将这

⑥种刑讯的行为和发生的结果结合转化为故意伤害罪或者故意杀人罪。但是，从转化犯的本

质上说，是因为行为人实施犯罪的所有构成要件符合了转化后的犯罪的规定，实现了构成要件的该当，因此可以转化为另外的罪。转化犯不同于结果加重犯，其二者最大的不同是犯罪的实质构成要件是否发生了本质性偏移。

四、我国刑讯逼供罪的立法完善

（一）重置刑讯逼供罪犯罪主体的范围

刑讯逼供罪的本质是以刑讯的方式逼取口供。能否构成本罪的主体不在于本身是否具备某种身份，而在于是否拥有行使某种职权的现实（这种拥有包括长期拥有和暂时拥有）。这里所说的职权，应当包括调查、侦查和检察三种。所谓调查，是指与刑事案件可能相关的但又不直接属于调查刑事案件的范畴，主要包括，公安机关工作人员对治安案件的调查，纪检部门对涉嫌违纪的党员的调查，而不是指泛泛意义上的调查。之所以这样框定调查的范围，是因为治安案件和纪检部门调查的案件，通常能够转化为刑事案件，并且这种调查的形式也主要是有权机关对被调查对象进行讯问，获得口供。所谓侦查，专指刑事案件的侦查，讯问

[6]是侦查手段的一种。所谓检察，专指检察机关在移送审查起诉的阶段对被告人进行的讯问。

以此来看，负责审判工作的法官和负责监管工作的执行机关工作人员本身不能成为本罪的主体。法官在庭审中可以讯问被告人，但不存在法庭上发生刑讯逼供的可能。刑罚执行机关的工作人员在日常监管活动中不涉及讯问被监管人，但是当在执行机关中发生新的刑事案件时，执行机关的侦查部门介入调查新的刑事案件，此时侦查人员具有了侦查的职权，可能成立刑讯逼供罪。综上，本罪中的职责，是以讯问权为基础的，以直接涉及刑事案件或者与刑事案件有关的程序为载体的，不以工作人员自身身份为限制的特定的职责。

（二）扩大刑讯逼供罪犯罪对象的范围

刑讯逼供罪作为犯罪主体与犯罪对象特定的犯罪，犯罪主体和对象通常对应出现，犯罪

[7]主体范围的调整必然导致犯罪对象范围的变化。以讯问权为基础的职责对应着被讯问人理

应成为本罪的犯罪对象。具体来说就是本罪的对象不仅包括犯罪嫌疑人和被告人，而且包括治安案件中的被讯问人和被纪检部门调查的人。综上，一切被讯问的、与刑事案件调查直接有关或者可能被追究刑事责任的人都是本罪的犯罪对象。

（三）增加结果加重犯的规定

依照现行刑法对刑讯逼供罪的规定，除本罪的有一档法定刑之外，直接规定了有关转化犯的规定。转化犯在本罪中缘何规定不合理，在前文立法缺陷的部分已经详尽述。但是，不合理不代表一定取消转化犯的规定，可以通过细化行为类型，辅之以结果加重犯的有关规定，[8]实现刑讯逼供罪到转化的故意伤害、故意杀人罪的合理过渡。刑讯逼供罪中转化犯的规定

与虐待被监管人罪相比，最大的缺陷就是刑讯逼供罪的一档较低的法定刑直接转化为较重的故意伤害、故意杀人犯罪显得法定刑跨度大，更重要的是没有结合到行为人转化前后故意的内容以及相对于出现的重结果的具体罪过心态。在刑讯逼供罪基本犯与转化犯之间加入结果加重犯的规定，既可以弥补法定刑之跳跃，又可以实现依据不同行为类型及主观心态，定不同的罪量不同的刑的具体定罪量刑。所以，本罪之中加入结果加重犯的规定，主要在于刑讯实施人过失的导致被刑讯人重伤、死亡的时候，可以按照结果加重犯处理，实现法定刑升格；在刑讯实施者故意伤害或者杀害被刑讯时，转化为相应的故意伤害罪和故意杀人罪。这样设置了结果加重犯的规定，就不必再运用想象竞合的理论来提高本罪的打击力度，使得本罪定罪量刑结论更加合理。

（四）刑讯逼供罪法条设计

刑讯逼供罪刑法第247条行使讯问职权的人员，对被讯问人实行刑讯逼供，处三年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪，致使被刑讯人重伤、死亡的，处三年以上十年以下有期徒刑。故意伤害被讯问人导致重伤或者故意杀害被刑讯人的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。

结论

遏制刑讯逼供是一项系统工程，单靠某一立法的完善很难凑效，我们应当加强对诉讼法机制进行改善，本着以权力制约权力的思路，对侦查权进行良好、有效的控制，构建遏制刑讯逼供的诉讼法律机制。同时还应该提高公民的法制观念，在人身权利受到刑讯逼供行为侵害时，能够用法律的手段保护自己，还应该提高相关工作人员的素质以及办案能力，在查办案件时增添更多的技巧性，而不是靠鲁莽、暴力的手段，知法犯法，避免逼供行为的发生。

注释：

① 肖中华著.侵犯公民人身权利罪[M].中国人民公安大学出版社，2003：132.② 曲新久著.刑法的精神与范畴[M].中国政法大学出版社，2000：21-22.③ 杜文俊.以故意伤害罪、故意杀人罪论处的规定应属法律拟制[J].河南社会科学.2011(06)：8-11.④ 莫洪宪，刘夏.刑讯逼供罪转化犯问题研究[J].山东警察学院学报.2010(04)：31-32.⑤ 张永红.概括故意研究[J].法律科学(西北政法学院学报).2008(01)：14-16.⑥ 利子平，詹红星.“转化型故意杀人罪”立论之质疑[J].法学.2006(05)：33-34.参考文献

[1] 卞建林主编.证据法学[M].中国政法大学出版社，2002：17-19．

[2] 初炳东.刑讯逼供致人伤残、死亡的定罪及证明责任[J].法学论坛.2005(01)：4．

[3] 薛进展.转化犯基本问题新论[J].法学.2004(10)：13．

[4] 杨小宁.试论对刑讯逼供的检察监督机制[J].中国刑事法杂志.2012(04)：23-24．

[5] 田杜国.法社会学视角下的刑讯逼供[J].学术探索.2011(06)：133.[6] 万毅.论“刑讯逼供”的解释与认定——以“两个《证据规定》”的适用为中心[J].现代法学.2011(03)：78-82.[7] 周凤婷.“刑讯逼供”的系统分析与控制[J].政法论坛.2011(05)：54-55.[8] 刘昂.遏制理论视野下的刑讯逼供成因及对策[J].法学杂志.2010(11)：19-21.

第四篇：谈公司清算制度之立法完善

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谈公司清算制度之立法完善

王欣新、孙晓敏

关键词: 清算中公司的法律地位/清算人/特别清算制度/清算法律责任

内容提要: 公司清算制度是维护经济秩序的重要保证，也是完善市场退出机制的需要，目前我国公司清算制度规定的比较杂乱，存在现行立法不够统一、特别清算制度缺失、可操作性差等问题。本文从制度层面和实践层面深入分析了这些问题存在的原因，结合我国实践，从五个方面提出了立法建议：一是提出要明确清算中公司的法律地位;二是完善清算人制度;三是完善公司的清算程序;四是增设特别清算制度;五是构建完善的清算责任机制。并详细论证了建议的合理性和可行性。

在我国市场经济体制建立过程中，妥善解决公司清算问题，不仅是当前《公司法》修订中的一项重要内容，而且也是维护经济秩序、完善市场退出机制的需要。公司清算分为破产清算与非破产清算，由于破产清算专由破产法调整，所以通常谈到公司清算时均是指非破产清算。

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目前我国的公司清算制度除《公司法》中有规定外，在《民法通则》、最高人民法院的司法解释及有关部门的行政规章中也有相关规定，外商投资企业的清算则适用《外商投资企业清算办法》。此外，一些地方政府还制定了地方性的企业清算法规，如《深圳特区清算条例》、《北京市外商投资清算条例》等。现行立法中存在立法不够统一，重要制度如特别清算程序缺失，法律规范间不协调，可操作性差等问题，亟待修改完善。

一、明确清算中公司的法律地位

目前《公司法》对清算中公司的法律地位未作明确规定，而且在司法解释与行政规章之间还存在不协调之处。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(1992年7月14日)第51条规定：“企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人，没有清算组织的，以做出撤销决定的机构为当事人”，未承认清算中公司具有与原公司相同的法人性质和法律地位。国家工商行政管理总局《关于企业法人被吊销营业执照后法人资格问题的答复》(2002年5月8日)规定，“根据《公司登记管理条例》第3条和《企业法人登记管理条例》第2条和第25条的规定，企业法人营业执照是企业法人营业凭证，申请人经登记主管机关核准登记，领取企业法人营业执照，取得法人资格。因此，企业法人营业执照被登记机关吊销，企业法人资格随之消亡”。

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司法实践中对此问题的处理曾十分混乱。如公司因被吊销营业执照不进行清算，债权人或利害关系人起诉至法院时，有的法院裁定不予受理或驳回起诉，理由是公司被吊销执照后法人资格已消灭，不能成为诉讼主体，诉讼已无被告。有的法院则要求以股东为被告，理由是公司人格消灭后应由其投资人直接承担责任。公司股东和债权人的正当利益均受到影响，社会经济秩序也无法保障。

由于公司清算时作为经济实体仍然存在，其财产、组织机构尚未终止消灭，故目前学者普遍持清算中公司与原公司同一人格说，即清算中公司的法人人格并不随公司解散而消灭，在清算目的范围内仍为同一法人，须待清算终结，其人格始归消灭。其他国家也有此类规定，如《日本商法典》第116条规定，“公司虽于解散后，在清算的范围内，仍视为存续。”《德国股份法》第264条规定，“对于公司，在清算结束前，继续适用关于未被解散的公司的规定”。美国《标准公司法》第86条也规定，清算中“公司除进行必要的结束工作外，应终止经营业务，但公司的法人资格应继续存在”。

为解决司法实践中适用法律混乱状况，最高人民法院曾在2002年在发给辽宁省及甘肃省高级人民法院的复函中指出“企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，企业法人才归于消灭”。人民法院不应当以当事人“被吊销企业法人营业执照，丧失民事诉讼主体资格为由，裁定驳回起诉”。

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此后又于2002年向社会发出《关于审理解散的企业法人所涉民事纠纷案件具体适用法律若干问题的规定》的征求意见稿，其第2条指出：“企业法人解散后，其债权债务未清理完毕的，其性质属于清算法人。清算法人的民事主体资格，不因企业解散而消灭”。其第3条指出：“清算法人享有清算范围内的民事权利，可以从事以清算为目的的民事行为，并以清算法人的财产对外承担民事责任”。后因《公司法》进入修订程序，此项司法解释未再制定颁布，但在案件审理中则往往参照其精神执行。所以，要完善公司清算制度，在《公司法》的修订中首先应当明确规定，清算中的公司其法人资格仍然存续，并以清算中公司的财产对外承担民事责任。

二、完善清算组织即清算人制度

依国际惯例，清算人与公司解散前的董事地位相当，清算人上任后即“接管董事会的全部权力，对外代表清算公司表示意思，对内执行清算事务，与公司解散前的董事会地位基本相同。董事、经理的职权随清算组织的成立而解除”。[1]但我国《公司法》对清算组织的法律地位及其与公司原组织机构的关系规定不够明确，这就导致清算中的公司可能同时并存清算组与董事会两个权力机构，实践中出现职责不清、相互争权或推诿的现象。

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各国公司法均规定有清算人的选任方式和范围。如《德国股份法》规定，董事会成员作为清算人处理清算事务，章程或股东大会决议可以选任其他的人作为清算人。日本商法典也作有相同规定。我国《公司法》第191条规定，有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由股东大会确定其人选。股东作为清算义务人，负有组织清算组织对公司进行清算义务，但要求股东直接组成清算组负责清算工作则有所不妥，清算组织应由具有经营管理能力、熟悉公司事务的董事出任。立法应将清算义务人与清算人区分开，并做出合理规定。

在清算人不能胜任职务或有违法问题时，应予以解任撤换。《日本商法典》第435条规定：“股份公司，有重要事由时，法院可以解任清算人”。其《有限责任公司法》第74条规定：“对于清算人，除法院选任者外，可以随时以股东全会决议将其解任;有重要事由时，法院可以根据股东请求，解任清算人”。我国《公司法》对清算组成员的解任问题完全未作规定，修订时应对此加以补充完善。

我国还可考虑在一定范围内实行职业清算人制度，尤其是在公司非正常清算的情况下。根据《公司法》第192条规定，在非正常清算中，清算组的成员主要由有关主管机关依照有关法律的规定，组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组。但这种清算组的组成方式可能存在工作效率与质量低下、缺失公正地位、地方保护主义严重等

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问题，难以保障债权人等的合法权益。因此，实行清算人员职业化、清算活动市场化，是清算制度发展的方向。

各国立法通常规定清算人的具体人数由公司或法院视情况确定，并允许由一人担任清算人，以求降低清算成本。但我国《公司法》关于公司清算由“清算组”负责的规定，实际上排除了由一人组成清算机构的可能。笔者认为，在《公司法》的修订中应将“清算组”统一规定为“清算人”，并允许由单一自然人作为独任清算人，以适应实践中不同公司繁简各异的清算事务。

三、完善公司清算程序

公司清算作为一种程序性制度，目的在于实现对股东、债权人、公司职工乃至社会利益的维护与平衡，是程序正义的体现。我国《公司法》应对公司清算程序进一步加以完善，如规定在发生公司僵局时启动司法解散清算制度;强化法院对公司清算过程的监督;加强对债权人、中小股东和职工利益的保护，赋予其启动公司清算的申请权，并提供相应的法律救济手段;规定清算人的调查、报告义务，完善相应制度，明确股东和债权人对清算人的监管权利，为其提供诉讼等救济渠道;建立各方利害关系人对清算结果的确认机制及异议处理程序;完善公司清算中的登记与公示制度，等等。

四、增设特别清算制度

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特别清算是公司清算制度的重要组成部分，它是在公司实行普通清算发生显著障碍，或公司有负债超过资产之嫌时，由法院依请求或依职权命令公司而启动的一种清算的制度。它是介于普通清算与破产清算之间的清算制度。[2]普通清算由股东自行进行，债权人一般并不介入，法院只起消极监督作用，故其依赖于股东之诚信及公司资产足以清偿债务。若股东故意阻碍清算进行，侵害债权人利益，或公司资产有难以完全清偿债务之嫌，普通清算就难以保护当事人的利益，需通过特别清算程序解决问题。在特别清算程序中，法院直接介入清算过程，积极进行监督，债权人也可通过债权人会议及常设监督人监督清算活动，可以防止股东损害债权人利益的行为，制止清算人侵害公司、股东、债权人或其他利害关系人的利益。

目前我国《公司法》第192条规定：“公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的，应当解散，由主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员组成清算组进行清算。”此外，《外商投资企业清算办法》第3条规定，“企业不能自行组织清算委员会进行清算或依照普通清算的规定进行清算出现严重障碍的，企业董事会或联合管理委员会等权力机构、投资人或债权人可以向企业审批机关申请进行特别清算”。这些法律规定了由行政机关而非法院介入的非正常清算程序，在一定程度上具有特别清算的性质。

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但上述有关非正常清算的规定存在一些问题。如因工商行政管理部门吊销营业执照导致公司强制解散时的清算，《公司法》第192条规定由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员进行，其本意是欲避免由公司股东组织清算出现转移、隐匿资产等侵害债权人利益的现象，但因对“主管机关”的规定不妥，理解不同，却导致实践中无人负责组织清算的现象发生。

工商行政管理部门负责做出吊销营业执照的处罚，所以可算是“有关主管机关”。但如全国所有被吊销营业执照的公司均由工商行政管理部门负责组织清算，显然非其所能，所以，国家工商行政管理总局曾专门发文，规定工商行政管理部门不负责被吊销营业执照企业的组织清算。于是，做出吊销营业执照决定的工商行政管理部门不负责清算，而公司股东依法又无权自行组织清算(且乐得不进行清算以逃避债务)，遂使得公司无人清算。笔者认为，在这种情况下《公司法》应规定启动特别清算程序，在法院的组织、监督下进行清算。

此外，上述情况至多只能算是特别清算中的一种，未包括其他各种情况。所以，在《公司法》的修订中应该明确规定特别清算的原因、特别清算的程序以及司法机关对特别清算的组织、监督职责等。依各国立法之惯例，特别清算不能由被清算企业的所谓的行政主管机关组织，而应由法院等司法机关负责。因公司负债可能超过资产而启动的 文章来源：中顾法律网

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特别清算程序还存在与破产清算程序的衔接问题，也须统筹妥善解决。

五、构建完善的清算责任机制

目前我国公司解散不清算、清算不合法、逃废债务的现象严重，原因之一便是清算责任制度不完善。《公司法》第198条规定：“清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。清算组成员因故意或重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任”。但法律对清算义务人(某种意义上也包括在非正常清算中负有组织清算责任的国家机关)和清算人分别应承担何责任，如何承担责任，应由谁监督、如何监督，利害关系人如何追究其责任，未做出具有可操作性的规定。在《公司法》的修订中必须对此加以完善。任何设定清算义务的规定都应制订相应的处罚措施予以保障，方可使清算工作依法、有序进行。

清算责任主体包括清算义务人和清算组织即清算人。清算义务人是指在公司解散时依法负有组织清算组织对公司债权债务进行清算的责任主体。清算组织是由清算义务人依法成立的、负责进行公司债权债务清算的组织(包括社会中介机构)或个人。清算义务人的义务是负责组建清算组织，保证清算程序能够及时启动，并保证其可以顺利

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进行，如果未成立或逾期成立清算组织，应由清算义务人承担相应法律责任。清算组织的义务是负责具体清算工作，保证清算程序的依法、有序进行。对清算工作中发生的损害债权人利益等问题，应由清算组织承担相应法律责任。

现行《公司法》规定了公司主动解散时的清算义务人，但对公司因被动解散如被吊销营业执照时进行的非正常清算中的清算义务人规定不够明确。笔者认为，如《公司法》在修订中设置了特别清算程序，此时应依特别清算程序处理，如未能设置特别清算程序，可考虑区分两种情况处理。其一，在公司股东能够组织清算的情况下应由股东负责组织清算，在其不履行组织清算义务时，人民法院可以强制其组织清算，并予以监督。其二，在公司股东拒不组织清算或明显不能公正地组织清算时，经其他利害关系人如债权人的申请，在公司资产足以支付清算费用的情况下，由人民法院组织社会中介机构进行清算(公司资产不足以支付清算费用时应启动破产程序)。如果公司股东不组织清算且人民法院难以组织社会中介机构进行清算(如股东已将解散公司的财产隐匿、转移，与股东财产混同)，则可追究对此负有责任的股东对债权人的连带责任。

现行《公司法》规定的清算义务人和清算组织的法律责任主要是行政责任，然而市场经济的背景情况下，对公司及有关违法人追究行政责任已不是有效的制裁手段。如某些公司从事违法行为后，人走楼

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空，没收非法所得、罚款等行政处罚措施无法实现，吊销营业执照也对其毫无意义。所以，笔者认为，在《公司法》的修订中除保留必要的行政责任规定外，必须强调对民事责任和刑事责任的追究。

《公司法》在修订中应规定，在公司股东拒不履行组织清算义务，而人民法院也无法组织社会中介机构进行清算时，由股东对公司债务承担无限连带责任。特别应当指出的是，这种民事责任不应仅仅以股东从解散的公司中接受的财产为限(目前有些人持此种主张)，否则，将是放纵解散公司的股东拒不履行组织清算义务的违法行为。因为其违法成本理论上讲将与守法成本相同，都是以从解散公司中接受的财产为限，而因债权人难以证明股东从解散的公司中接受了多少财产，法院对此也难以查明，其违法成本实际上将大大低于守法成本。这样的立法规定是违背法治基本原则的，是对市场经济秩序的破坏。如果立法这样规定，或在司法实践中确立这样的原则，那将是公司立法在清算制度上的失败。此外，立法还可以规定在股东未履行完毕清算义务前，禁止其设立新的企业，禁止其在其他企业担任高级管理人员，以督促其履行清算义务。

总之笔者认为，我国应通过修订《公司法》全面完善公司清算制度，统一适用于全国。对外商投资企业不宜再单独规定清算制度，各地可以制定相关的地方法规，但不得与《公司法》相冲突，必须维护国家法制的统一。

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注释:

[1] 江平主编：《新编公司法教程》，法律出版守2003年第2版，第96页。

[2] 张璎：《我国公司解散与清算法律制度的不足与完善》，载于《华东政法学院学报》2001年第2期。

第五篇：评述现行个人所得税的不足及完善措施

评述现行个人所得税的不足及完善措施

一、现行个人所得税制概述

我国现行个人所得税法于1994年1月1日起实施。这是由于改革开放以来党和政府实行鼓励一部分人先富及先富带动共富的方针政策，导致个人收入的分配的差距有不断扩大的趋势，这迫切需要对原个人所得税法进行修订，以拓宽个人所得税的征收面，使个所得税开始走向社会，不再仅限于个体工商户、各种明星及外籍人员等高收入者。

针对我国日益扩大的个人收入分配的差距，为了缓和人民对收入分配的不满，现行个人所得税主要功能在于调节社会公平程度，通过再分配缩小收入分配差距。为了统一税政、公平税负、规范税制，修订后的税法统一了内外两套税制，但受国内条件的限制，现行税制实行的是分类所得税制，并对不同所得适用不同的税率，如工资薪金所得适用九级超额累所得税，对经营所得、承包租赁得适用五级累进税率，而对其他收入则适用不同的比例税率。在纳税申报上，税法确立了代扣代缴制度。

受我国经济形势的影响，1999年我国再次修订个人所得税法，决定对储蓄存款利息征税，这在理论上是符合税收公平原则的，既可增加我国的个人所得税收入，有助于其收入地位的提高，以又可刺激我国低糜的消费潮、扩大内需。从实施后的效果来看，还是令人满意的。

二、现行个人所得税制运行状况及问题分析

从表一中的数据我们可知，个人所得税收入近几年来稳定增长。一些资料表明个人所得税在政治经济、社会生活中的积极作用也得到了更好发挥。同时，在运行过程中也暴露了一些税制设计上的缺陷和征管中的漏洞。我将着重从下面几个方面进行分析。

1实行分类所得税制，税负不公平。我认为目前我国的分类课征的办法，按纳税人全年各项应税所得分别计征，就税制来说就是不合理的，不同类所得税率不同，计税方法也不同，而且费用扣除也不太合理，导致不同类所得税负担率不同，难以体现公平征税、合理负担的税收原则。

2税率繁多而复杂，增加征收成本。税率设计是个人所得税发挥调节功能的核心。现行个人所得税制的税率种类繁多而且复杂，既有累进税率，又有比例税率。累进税率中又分九级和五级两种，分别按月和按年计征。如此复杂的税率设计既增加征收成本，又容易造成偷漏税的现象，没有达到合理调节收入的目标。

3申报不实，征管不平不高，偷漏税严重。我国现阶段的个人所得税是以代扣代缴义务人的纳税申报为主，但其中仍存在纳税申报不真实，申报没有明细表，甚至瞒报和不报等现象。受我国税务人员素质及技术条件的限制，征管方式仍很落后，这客观上为纳税义务人偷漏税创造了条件。

三、关于完善我国现行所得税制的设想

无须赘述，不论从国内现行所得税制的运行状况来看，还是通过与国外发达国家的比较得知，我国现行个人所得税制存在种种不足和缺陷，必须进行修改和完善，为此，我拟提出以下设想。

（一）税制设计的完善

1． 尽快放弃采用分类所得税课税模式，实行综合所得税课税模式。考虑到我国，的国情，近期的较佳选择为过渡的分类综合所得税课税模式。对工资、薪金、劳务报酬、经营收入等经常性收入实行综合申报，并规定以为课征期，而对其他非经常性所得实行分类征收。

2． 逐步扩大税基，减少扣除项目，使个人所得税真正从“少数人的税”变为“多数人的税”，这是完善个人所得税的一项重要内容。

3． 调整税率。依据前述的分类综合所得税课税模式，可仍实行累进税率和比例税率。我认为，对综合所得实行统一的累进税率，所得级距可适当缩小，为增强调节重点，可设5%、20%、35%、50%四档税率；对利息、红利所得等其他非经常性所得则采用25%的比例税率。

（二）征管方式的改进

1． 实行法人支付个人收入申报和个人收入申报相结合的双向申报制。为加强对个人收入的有效监控，可实行法人和自然人的全国统一编码制和实名制，进一步强化对代扣代缴单位的管理以及明确个人收入申报中的法律责任。

2． 加快金融机构和税务系统的电脑网络化管理步伐，税务部门应加强与金融机构的联系与合作。为解决个人收入隐性化的难题，我国已于2000年4月1日实行了储蓄真名制，我们还应研究试行个人财产登记制等制度。

3． 建立一些全国性的计算机数据处理中心，使对个人的收入资料的处理与稽核实现专门化和现代化。

4． 健全我国的税务代理制，这可适当弥补我国当前税务部门落后征管方式的不足。

5． 贯彻“依法治税”的方针，加大对偷漏个人所得税行为的处罚力度，以强化公民的主动纳税意识。同时修改个人所得税法，减少税法上的漏洞，增强税法的可执行性。

（三）面对个人收入来源多元化的思考

市场经济的发展，我国公民个人收入来源也日益多元化，为此我们有必要对此做专门的探讨。我认为税务机关在征管改革中，还应该强化对个人收入的管理，实行个人收入账号，推行个人支票制度。税务机关通过银行建立起个人收入台账，全国微机联网，这样税务机关就可以了解到每个人的收支情况，并能正确判定其是否缴纳足额的个人所得税。此外，还应加强对实物收入的管理，可采取实物付出单位申报为主，个人自行申报相结合的办法进行控制。鉴于我国税务机关的信息化程度不高的现实，可以在沿海一些市场化、信息化程度高的城市先进行试点，再逐步推向全国。

四、对我国今后个人所得税发展方向的预测及政策建议

经过对个人所得税在我国发展的预测，关于政策的选择，我想提出以下几点建议：

1． 调整我国的税制结构，逐步提高个人所得税占各项税收的比重。2． 随着个人所得税收入地位的提高，应将个人所得税的征管权收归中央，使个人所得税成为中央的一个主体税种，而不应下放到地方。

3． 积极研究与策划建立以个人所得税为主体，辅之以遗产税、赠与税和社会保障税等财产税种的税收调节体系。