审理商品房买卖纠纷的调研报告之四

第一篇：审理商品房买卖纠纷的调研报告之四

审理商品房买卖纠纷的调研报告之四

商品房担保贷款纠纷法律问题辨析

厦门市中级人民法院 王铁玲

我国大陆地区使用的“按揭”概念为抵押性质，在《解释》中的表述为商品房担保贷款。作为融资购楼方式的一种，商品房担保贷款的抵押物既包括现房也包括期房。商品房市场的崛起与勃发，离不开已成为社会化住房制度改革的重要环节之一的担保贷款制度的催化作用。

一、商品房担保贷款纠纷中的法律关系辨析

在商品房担保贷款纠纷中，一般存在着三方主体，四个基本合同关系，即购房者与房地产开发商之间的商品房买卖合同关系、购房者与按揭银行之间的借款合同关系、购房者与按揭银行之间的以现房或期房为抵押物的抵押合同关系、房地产开发商与按揭银行之间明确保证、回购等具体条款的保证合同关系。在实务中，还出现了第四方主体即保险公司。不少购房者同时与保险公司签订以按揭银行为受益人的保险合同。因而实际存在四方主体五个合同关系。在这五个相互联系的合同中，对于抵押合同、保证合同是借款合同的从合同争议不大，争议最大的是借款合同、保险合同和买卖合同的关系。乍看，买卖合同的标的物与借款合同中物的担保的标的物、保险合同的标的物具有同一性，但买卖合同的消灭、无效、可撤销或解除，并不必然导致借款合同和保险合同的消灭、无效、可撤销或解除。借款合同是否解除由按揭银行根据抵押物变化后的资信安全决定。而保险合同如无不许退保的特别约定，是否解除由购房者决定。因此，这三种合同为相互独立的相关联合同。

二、按揭银行及保险公司的诉讼法律地位

在《解释》出台前，司法实践中对购房者要求解除商品房买卖合同时银行的诉讼地位问题争议颇大。当购房者起诉开发商要求确认商品房买卖合同无效或解除合同并退还购房款本息时，法院往往追加按揭银行作为无独立请求权的第三人直接参加诉讼，一并解决纠纷中购房者、开发商、按揭银行三方之间的法律关系。解释的出台结束了这种虽节俭成本，但既不符合民事实体法规定也缺乏程序法依据的做法。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第６５条规定，有独立请求权的第三人与无独立请求权的第三人的区别在于，该第三人对诉讼标的是否有独立请求权。无独立请求权第三人参加诉讼，是通过加入并支持一方，反对另一方，来维护自己的合法权益。在一审中无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，当法院判决其承担民事责任时有上诉权。而有独立请求权第三人在诉讼中的地位相当于原告，以本诉的原告和被告作为被告。他是以独立的实体权利人的资格，向法院提起了一个新的诉讼。因此，在购房者已将诉讼标的抵押给按揭银行的情形下，按揭银行对购房者与开发商之间的诉争现房或期房事实上享有独立的请求权，对该标的物享有优先受偿权。按揭银行作为有独立请求权的第三人，是否参加诉讼，应由其自行决定。《解释》第二十五条规定，当按揭银行作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，以及就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉时，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。

当购房者或者开发商起诉要求确认商品房买卖合同无效或请求解除、撤销商品房买卖合同时，人民法院是否应当通知保险公司一并参加诉讼？鉴于保险合同更强的独立性，如果购房者未主张退保，人民法院理应尊重当事人对权利的处分，不宜通知保险公司参加诉讼。当购房者同时提起解除保险合同的诉讼请求时，人民法院应将该请求作为独立的诉讼请求受理后，与商品房担保贷款的其他纠纷合并审理，以体现《解释》

第二十五条诉讼经济、当事人接近诉讼及权益保障的精神。该精神也同样体现在《解释》第二十六条和第二十七条中。

三、法官释明权的行使与购房合同被解除或认定无效后的处理

在购房者或者开发商起诉要求确认商品房买卖合同无效或请求解除合同时，事实上是对已作为抵押物的现房或期房的处理。根据担保法第四十九条的规定，抵押人在抵押期间转让已办理抵押登记的抵押物的，应当通知抵押权人。因此，购房者或者开发商在提起诉讼请求时，应依法通知按揭银行。如购房者或者开发商未通知按揭银行，法院应告知按揭银行作为抵押权人有权作为有独立请求权的第三人参加诉讼，以切实保护按揭银行的合法权益。但按揭银行因享有抵押权和保证担保权，又存有预缴案件受理费之虞及案件审理结果的不确定性，往往不愿意参加购房者与开发商的购房合同的诉讼，以避免人力、财力及时间的耗费。若按揭银行不参加诉讼，则法院不能一并解决开发商、购房者、按揭银行之间的多个法律关系，只能判决开发商退款给购房者，购房者退房给开发商。但如果购房者不退还银行的借款，按揭银行有权行使抵押权或要求开发商承担连带保证责任，开发商在承担责任后再向购房者追偿。这样明显有悖于诉讼效益原则且留有后患。此时，法官应行使释明权，在按揭银行没有参加购房者与开发商房地产买卖合同纠纷的情形下，如果法院拟判决该合同无效或解除购房合同的，法院应告知按揭银行参加诉讼。

四、开发商的担保责任

根据担保法第二十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条的规定，同一债权既有保证又有债务人提供物的担保的，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。按揭银行在向购房者提供贷款时，除要求购房者以现房或者期房提供抵押担保外，往往同时要求开发商提供购房者按时偿还贷款的连带保证责任。根据物的担保优于人的担保的法理，开发商只应对物的担保以外的债权承担保证责任。实践中以七成按揭居多，购房者已至少支付三成的购房款，而以现房或者期房的全部价值来担保七成以下购房款的债权，银行的债权能够通过物的担保得以全部实现，开发商已不需要再承担保证责任。因而，开发商承担的是一般保证责任，其享有先诉抗辩权。当按揭银行请求其履行保证责任时，有权要求银行先执行物权担保。

第二篇：审理商品房买卖纠纷的调研报告

审理商品房买卖纠纷的调研报告 逾期办理房屋权证之责任认定

作者：福建省厦门市中级人民法院 洪志坚 张 超

发布时间：2004-07-06 08:12:05

编者按：最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）于２００３年６月１日开始实施。在已经实施的一年期间，法官在司法实践中对该司法解释是如何理解和适用的？为此，本报厦门记者站与福建省厦门市中级法院研究室、民一庭联合开展了专题调研。为反映这次调研情况，本报将本次调研成果分１０期予以连续刊载，敬请关注。

不动产权属证书是不动产所有权人依法享有并行使不动产物权的重要凭证。房地产开发企业（以下简称开发商）因其原因未在法定或约定期限内办理权属证书，使买受人不仅无法实现其取得物权的合同目的，而且使双方物权变动的法律关系处于不确定状态，影响房地产市场的稳定发展。近年来，法院受理逾期办证纠纷案件急剧上升，《解释》第十八条规定了开发商逾期办证的违约金责任，弥补了目前相关房地产法律法规的不足，对审判实践具有重大的指导意义。本文拟就司法解释施行后关于逾期办证存在的争议问题作一简略探讨。

一、开发商应尽办证义务之认定

关于开发商办证义务，该问题涉及实务性内容较广，因此审判实践中存在较多不同意见，一种意见认为，根据城市房地产管理法、城市房地产开发经营管理条例等法规、规章，开发商应承担协助办理商品房权属登记义务，直至权属证书办理完毕。第二种意见认为，在法律规定情形下，开发商承担协办义务，买受人承担主办义务，如买受人未在法定或约定期限内履行相应申办手续，开发商可以抗辩免责。第三种意见认为，开发商承担办证的具体义务，应根据权属登记流程规定分不同情况予以认定。

我们认为，第三种意见是正确的。理由是：１．根据城市房地产开发经营管理条例第３３条规定，买受人与开发商各自的办证义务并非简单的主办与协办之分，两者并无必然的主次关系或因果关系。实务中，两者甚至互有协助履行之义务。权属登记通常先由开发商完成初始登记，之后才由各个买受人分别办理。初始登记主要系由开发商向权属登记机构提供立项批文、土地使用权证、测绘资料等证明文件，在此过程中开发商可要求买受人配合提供相应材料。在开发商完成初始登记后买受人可自行申办产权，其间需开发商提供相应材料（如单元测绘图纸等）的，开发商负有相应协办义务。因此，开发商负有的办证义务主要分两部分：一是初始登记时以其为主的办理义务；二是买受人申办产权时其所承担的协办义务。２．当开发商将办理房屋权属证书的各项规定资料（共约计１３件）备齐交给权属登记部门进行初始登记，并取得房屋权属登记部门的收件单，应视为开发商已完成初始登记办证义务。在合同无特别约定时，且买受人未在法定或约定期限内申办产权，开发商即完成其办证义务。３．遵循当事人意思自治原则，双方约定办证义务的，从双方当事人约定。如合同约定“开发商在交付之日起一定期限内备齐资料，为买受人向登记机构办理权属登记手续，买受人应按要求提供有关证件”，开发商应在完成整个房地产项目的初始登记后，还负有为买受人主动办理单元权属证书的义务，买受人应按开发商要求及时提供有关证件，开发商承担办证义务直至其取得权属登记部门关于申办单元权证资料的收件单时止。

如一预售商品房合同纠纷，双方商品房买卖合同约定，开发商应于交付该商品房之日起６０日内备齐资料，向房地产产权机关办理权属登记手续，买受人应按开发商要求及时提供有关证件。法院最终认定，根据双方合同约定，开发商应承担在交房起６０日内备齐资料（包括买受人个人申办产权资料）向房地产权属登记部门办理产权手续的责任，开发商以其已提交应当提交的文件（初始登记材料）、买受人可单独向有关部门申请办理权属登记手续为由主张免责不成立，故终审判决开发商应承担违约责任至备齐资料，为买受人向权属登记部门办理权属登记之日止，另判决如买受人超过开发商通知期限逾期不缴纳相应证件的，开发商不再承担相应办证义务。该判例就是关于办证义务的合同特别约定情形。

二、对“出卖人的原因”的理解

审判实践中对《解释》第十八条所规定的“由于出卖人的原因”的理解不一，处理结果也因此具有较大分歧。一种意见认为，“出卖人的原因”即开发商所应承担责任的归责原则，系过错原则，开发商具有过错才承担违约责任。还有一种意见认为，认定“出卖人的原因”不宜简单以开发商是否具有过错作为判断依据，它是一个较为复杂的问题，只要开发商应尽办证义务而未尽，开发商即应承担违约责任，但对政府行政行为所造成的原因，法院从衡平合同双方利益的立法本意出发，应兼顾公平合理加以综合考虑。我们赞同后一种意见。根据《解释》、合同法相应规定及我国房地产市场的现状，以下原因应认定为非出卖人原因，即开发商可履行之抗辩理由。

１．《解释》颁布前政府行政行为所造成的第三人原因。由于权属登记相关法律规定滞后，政府相关权属登记管理制度长期相对不规范，由此形成因政府行政行为因素所造成的第三人原因。如测绘问题，１９９１年１月１日城市房屋产权产籍管理暂行办法规定，“城市房屋产籍应由县级以上地方人民政府行政主管部门统一管理，并建立健全房产档案和房产测绘的管理制度”，１９９７年９月１日厦门权属登记主管部门制定厦门市土地房屋权属登记管理规定，规定由其进行房屋产籍调查、确定面积等的相关测绘工作。之后，２００１年６月１日商品房销售管理办法规定，开发商应当在商品房交付使用前，按项目委托具有房产测绘资格的单位实施测绘，测绘成果报房地产行政主管部门审核后用于房屋权属登记。因此，鉴于法律相应规定滞后的历史原因，作为开发商应完成的办证测绘义务在相关规范出台前实属行政主管部门的一项具体行政行为，审理时如脱离有关房地产市场的现状，简单归责于开发商责任，不尽合理，故我们认为，因该类型第三人原因而导致逾期办证不应归责开发商。

２．不可抗力原因。审判实践中对不可抗力原因的理解在于：一是原因系非开发商所能预见、避免或克服的；二是该不可抗力原因对于开发商履约已造成实质上的影响，即存在导致开发商无法履行办证义务的因果关系。

３．买受人原因。当买受人存在不按约交付房款、拒不履行相应办证义务时，根据合同法关于不安抗辩权及同时履行抗辩权行使等之规定，开发商逾期办证具有相应的免责事由。

三、违约责任诉讼时效问题

《解释》第十八条规定开发商承担违约责任的方式为违约金。违约金从开发商在合同约定或法定期限内未履行相应办证之日起算，但违约金如何适用诉讼时效问题，我们认为，逾期办证是一种违约行为，可适用诉讼时效，诉讼时效期间应从开发商违约行为发生之日起计算。理由是：１．在买受人取得权属证书前，买受人并未取得房屋物权，认为买受人不享有物权而不适用诉讼时效的观点是错误的。买受人要求开发商承担违约金责任是基于合同之债所享有的请求权，可适用民法通则关于诉讼时效的规定。２．根据司法解释规定，开发商逾期办证应支付相应违约金，在合同没有约定或损失难于确定时，按已付购房款数额参照中国人民银行规定的金融机构计收贷款利息支付相应违约金。因此，违约金诉求是买受人基于双方合同所产生的一项要求开发商相应支付义务的债权请求权，从开发商违约行为发生之日，买受人就应当知道其权利受到侵害，其要求开发商支付违约金的请求权随即发生，诉讼时效期间应从开发商违约之日起算。

“商品房买卖合同解除”的实证分析

作者：福建省厦门市中级人民法院 陈朝阳 王 池

发布时间：2004-07-20 08:10:11

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合同解除的立法目的在于，给予一方当事人根据合同履行中出现了的法定事由，为避免因合同的履行而遭受重大损失提供的法律救济措施，以及违约方不应因合同的解除获得不当的利益。合同解除最重要的法律后果即“合同的权利义务终止”。《解释》涉及合同解除的条文多达１０条（详见司法解释条款第八条、九条、十二条、十三条、十四条、十五条、十九条、二十三条、二十四条、二十五条），占所有解释２８条的３６．７％。结合审判实践，商品房买卖合同的解除之事由概括起来主要有以下几种：１．协议解除；２．根本违约；３．迟延履行；４．法律规定的其他情形。具体言之，解释对后三种事由明确列举规定。根本违约：商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实；房屋主体结构质量不合格；房屋质量问题严重影响正常居住使用的。迟延履行：出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行的；办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记的。其他解除情形：面积误差比绝对值超出３％；商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的。

司法解释主要从实体上规定了解除商品房买卖的事由，对其解除程序则应根据我国合同法的规定处理。我国合同法第九十六条第一款规定：“主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”该项紧接着规定，“对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”可见，行使商品房买卖合同解除权的一方应该履行通知的程序。没有通知的，法院应该行使释明权，要求主张解除的一方及时向对方通知解除。问题是，通知已经送达，但对方一旦提出异议之诉，主张合同解除的通知人对于合同解除的效力便处于不确定状态，须由法院裁判。作为法院，在解除商品房买卖合同的诉讼实践中，应该围绕上述司法解释所列举的情形来审查主张解除合同的理由是否成立，从而确认解除商品房买卖合同的效力。

商品房买卖合同标的物所涉金额大，楼花按揭为商品房交易的主要形式。但是，对于楼花按揭中以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的解除，与对担保权人的权利保护的冲突问题，司法解释没有规定解决的方案。如乙向甲公司购买价值３０万元的商品房一套，应首付１５万元给甲公司，实际支付１０万元，尚欠５万元。合同约定“乙未依约定期限付款，甲公司有权解除合同”；余款１５万元向丙银行申请按揭贷款１５万元支付给了甲公司，并由甲公司提供保证担保。甲公司经催讨未果，遂以乙为被告，丙银行为第三人向人民法院起诉，请求判令：１．解除与乙签订的商品房买卖合同；２．乙返还商品房给甲公司；３．甲公司返还１０万元给乙，返还１５万元及利息给丙银行。乙、丙均答辩不同意解除商品房买卖合同。此案是否应该解除商品房买卖合同呢？如果商品房买卖合同解除了，是否必然解除按揭贷款合同呢？首先，本案的商品房担保贷款合同已经签订并且按揭贷款也支付给了开发商甲公司，不属于司法解释中的“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行”的情形；其次，乙未依约支付５万元的行为从表面看，似乎属于司法解释中“买受人迟延支付购房款”的情形。但是，我们认为，乙迟延交付的５万元只是商品房预售合同总价款３０万元的六分之一，为此，乙的行为性质应该认定为“部分迟延交付行为”。鉴于该司法解释未明确买受人迟延支付购房款在量与质上的尺度，法院在适用该司法解释的同时，应注意结合我国合同法第九十四条第三项规定“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”加以考虑。我们认为司法解释中迟延支付的购房款应该是指主要的购房款，在识别“主要”上，应不少于购房总价款的二分之一，而不是一小部分的购房款，当然如果少于总价款二分之一，但迟延交付的购房款足以影响开发商生产经营的，亦可认定为“主要”。这才符合合同法力促交易成功的立法目的。本案乙的迟延支付购房款行为显然不是迟延履行主要债务，不构成解除合同的理由。虽然双方合同约定“乙未依约定期限付款，甲公司有权解除合同”，但是，乙并不是未依约定期限付款，只是没有按期付清所有房款，因此甲公司也不能以此主张解除合同，除非双方合同明确特别约定了没有付清全部房款时甲公司有权解除合同。

同时，法院还面临着与担保权人（按揭贷款人）的权利保护的法律价值选择问题。此类案件有两个相互牵连，但是又相互独立的法律关系：一个是商品房买卖双方的法律关系，一个是商品房担保贷款的法律关系。后一个法律关系中，借款人是商品房的买方，并且也是以该房产作为贷款抵押的抵押人，作为商品房卖方则为买方的贷款提供保证担保，担保权人就是贷款人银行。商品房买卖合同的解除往往也就影响到后一个法律关系的履行问题，然而，其是否必然导致解除商品房担保贷款合同呢？司法解释没有具体的直接规定，只是在第二十五条第二款规定了两个合同关系都被解除的法律后果，即“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人”。对于该款，我们认为，商品房买卖合同的解除不必然逻辑地得出商品房担保贷款合同应该解除。后者是否解除仍然应该根据我国合同法及相关司法解释来具体认定。如果借款人和贷款人都没有主张解除商品房担保贷款合同的，作为商品房担保贷款合同的保证人（卖方）提出解除商品房担保贷款合同缺乏法律依据。上述案件中，乙、丙银行关于贷款合同不应解除的抗辩理由成立。此时，甲公司选择行使解除商品房买卖合同解除权，将购房款和贷款本息退给乙；乙返还房产给甲公司，但不影响丙银行行使抵押权。这样处理对甲公司也显然不利。甲公司应该放弃选择解除权，而选择以追索乙债务为由提起诉讼为宜。

商品房销售广告不实陈述责任认定

作者：福建省厦门市中级人民法院 纪赐进

发布时间：2004-07-27 08:04:14

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最高法院《解释》第三条对商品房的销售广告和宣传资料的行为性质作了明确的规定：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

宣传广告作为商品销售行之有效的一种手段，广泛存在于商品房交易市场，目前，大多数的商品房是通过宣传广告进行促销的。由于我国商品房市场管理机制尚不健全，对商品房销售宣传广告缺乏有效的规范管理，特别是相应的民事责任制度的缺失，给开发商在销售房产时作出虚假、夸大不实的广告宣传留下了可乘之机，损害了消费者的利益。最高法院这一解释将使一些房地产开发商利用不实广告吸引顾客、兜售商品房的行径得到有效遏止，有利于保护购房人的利益，最终将有利于房地产市场健康有序的发展。

审判实践中，商品房销售广告中说明和允诺通常有以下几种情形：１．对商品房环境性质量的陈述；２．对商品房使用功能质量的陈述；３．对商品房美观性质量的陈述；４．向购房人提供某些优惠或附带赠送礼品的说明；５．承诺“还本销售”、“售后返租”等；６．承诺为外地购房者办理本地城市的户口；７．在广告中允诺开发出售的商品房将配备管道煤气、有线电视、远传水表、进口电梯等，但实际交房时并未配备这些设施或要求购房者另支付上述费用等。司法解释出台之前的审判实践中，商品房广告中的许诺往往被认定为要约邀请，不会进入合同而成为合同条款的一部分，当然开发商也不必为其“承诺”承担任何法律责任。实际上，购买人常常就是对商品房的广告、宣传的信任才决定进行交易的，而开发商提供的这个不实信息，对交易有重大的影响，理应担责。司法解释明确了开发商的广告宣传作为要约来处理之情势，即使它们未纳入合同，也仍然构成合同的内容，若开发商违背了承诺与说明，将承担违约责任。审判实践中，作为原告的购房者，只要能证明商品房销售广告是由开发商为该商品房销售而作出的，并与所购商品房的实际不符，开发商就可能为此承担违约责任。

案例一：某开发商发布一条广告，称其在某市近郊开发的房产——××广场，不仅有１０００多平米的停车场，还有数千平米的绿化带。之后，由于该房产远离闹市区，价格低廉，同时购房者看中了商品房周围的停车场和绿化带，房子出售情况出奇的好。但是，一年以后，停车场被停止使用，开发商在这一地块上盖起一栋新的商品房。又过一年，两块绿化带也先后被改建为商品房。众多购房者群起抗议，指责开发商恶意欺诈，起诉要求开发商退房并赔偿损失。法院经审理查明，开发商在房产开发前已经对该房产及停车场、绿化带拥有土地使用权。

案例二：某开发商发布一条广告，称其开发的××花园商品房拥有３０００平米的中心花园及网球场，２４小时保安等多功能配套服务设施。当购房者入住后发现，广告中的３０００平米的中心花园变成了现实的几百平米，而广告平面图中的网球场，现实中却是个臭水潭，所谓的“２４小时的保安”其实仅仅是一个在传达室看门的老人。众购房者群起提起诉讼。经法院查明，开发商实际的征地面积为３４００平方米，基建商品房用地２９００平方米，实际剩余用地几百平米。

以上两案例是典型的对商品房环境性质量的不实陈述引发的纠纷。××广场商品房开发商在发布广告时已经拥有停车场和绿化带的用地使用权，其在购房者入住后将停车场和绿化带的用地改建为商品房，应认定是一种违约行为，其应当承担违约责任。而××花园商品房开发商在开发房产时仅征地３４００平米，其承诺３０００平米的中心花园及网球场明显具有欺诈的故意，构成购买人可撤销之理由。买受人没有选择撤销合同，则可起诉要求开发商承担违约责任。

实践中，还有一种特殊的不实广告，即违反房屋买卖合同所含房屋适应性条款。适用性是指商品房应适应于购房者居住或者购房者约定的特殊用途。开发商若事先知道商品房不具有适用性，但却隐瞒真相或告知虚假事实，则可认定开发商构成违约。但若商品房缺陷在短期内能够消除，则可由开发商消除瑕疵，并承担相应的费用及迟延履行的损失赔偿责任。如某一开发商开发的商品房底层原计划用于店面出售，后认为该地段商业性不强，遂改为“楼中楼”住宅出售，出售后报有关部门批准补办相关手续。在合同中，买卖双方没有明确该户型系店面改建。房屋交付后，购房者认为开发商作了不实宣传，以该户型本非住宅，将店面改为“楼中楼”不适合居住使用且存在安全隐患为由提起解除合同之诉。审理中，经该商品房设计单位论证，夹层的改建不会对主体结构产生安全隐患。笔者认为，虽然双方在合同中没有明确该户型系店面改建的事实，但这对购买人的交易决定没有产生任何的影响，并且该楼层挑高６米，符合一般“楼中楼”挑高标准，设计单位论证了夹层的改建不会对主体结构产生安全隐患，因此开发商的行为不存在不实广告宣传，不构成违约。如果开发商不仅隐瞒该户型系店面改建事实，同时，知道并隐瞒该户型不适合居住使用，如层高不符合标准，夹层的改建可能影响主体结构产生安全隐患的事实，那么，可认定开发商的行为构成不实广告宣传，应承担违约责任。

不过，对开发商的这些不实承诺和说明还可以从另外一个角度予以规制，即通过缔约责任予以处理。虽然《解释》把商品房的销售广告列为合同内容仅仅限定为“商品房开发规划范围内的房屋及相关设施”，但是，对于开发商就商品房规划范围之外的环境和公共设施进行的虚假宣传，即使未视为合同内容，但不等于不承担任何责任，因此造成购房者损失的，购房者根据我国合同法第四十二条规定的缔约责任，要求开发商承担缔约的损害赔偿责任。如开发商广告宣传在商品房周围将建立小学、幼儿园、医院、市场的生活设施，但实际上当地政府规划部门并无此项建设规划或者仅仅是意向计划，商品房建成交付后，实际并无广告承诺的生活设施，开发商应为此承担缔约责任。如果双方在签订合同时，广告宣传的相关生活设施已经存在，而开发商在广告上“以×百米近距离囊括全部生活设施”宣传，这样的广告陈述容易被购房者所辨别，属于正常的商业吹嘘，购房人如以广告宣传的某项生活设施不在实际×百米内而主张开发商行为欺诈，显然是吹毛求疵，其诉讼主张不能得到支持。

商品房担保贷款纠纷法律问题辨析

作者：厦门市中级人民法院 王铁玲

发布时间：2004-08-03 08:03:19

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我国大陆地区使用的“按揭”概念为抵押性质，在《解释》中的表述为商品房担保贷款。作为融资购楼方式的一种，商品房担保贷款的抵押物既包括现房也包括期房。商品房市场的崛起与勃发，离不开已成为社会化住房制度改革的重要环节之一的担保贷款制度的催化作用。

一、商品房担保贷款纠纷中的法律关系辨析

在商品房担保贷款纠纷中，一般存在着三方主体，四个基本合同关系，即购房者与房地产开发商之间的商品房买卖合同关系、购房者与按揭银行之间的借款合同关系、购房者与按揭银行之间的以现房或期房为抵押物的抵押合同关系、房地产开发商与按揭银行之间明确保证、回购等具体条款的保证合同关系。在实务中，还出现了第四方主体即保险公司。不少购房者同时与保险公司签订以按揭银行为受益人的保险合同。因而实际存在四方主体五个合同关系。在这五个相互联系的合同中，对于抵押合同、保证合同是借款合同的从合同争议不大，争议最大的是借款合同、保险合同和买卖合同的关系。乍看，买卖合同的标的物与借款合同中物的担保的标的物、保险合同的标的物具有同一性，但买卖合同的消灭、无效、可撤销或解除，并不必然导致借款合同和保险合同的消灭、无效、可撤销或解除。借款合同是否解除由按揭银行根据抵押物变化后的资信安全决定。而保险合同如无不许退保的特别约定，是否解除由购房者决定。因此，这三种合同为相互独立的相关联合同。

二、按揭银行及保险公司的诉讼法律地位

在《解释》出台前，司法实践中对购房者要求解除商品房买卖合同时银行的诉讼地位问题争议颇大。当购房者起诉开发商要求确认商品房买卖合同无效或解除合同并退还购房款本息时，法院往往追加按揭银行作为无独立请求权的第三人直接参加诉讼，一并解决纠纷中购房者、开发商、按揭银行三方之间的法律关系。解释的出台结束了这种虽节俭成本，但既不符合民事实体法规定也缺乏程序法依据的做法。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第６５条规定，有独立请求权的第三人与无独立请求权的第三人的区别在于，该第三人对诉讼标的是否有独立请求权。无独立请求权第三人参加诉讼，是通过加入并支持一方，反对另一方，来维护自己的合法权益。在一审中无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，当法院判决其承担民事责任时有上诉权。而有独立请求权第三人在诉讼中的地位相当于原告，以本诉的原告和被告作为被告。他是以独立的实体权利人的资格，向法院提起了一个新的诉讼。因此，在购房者已将诉讼标的抵押给按揭银行的情形下，按揭银行对购房者与开发商之间的诉争现房或期房事实上享有独立的请求权，对该标的物享有优先受偿权。按揭银行作为有独立请求权的第三人，是否参加诉讼，应由其自行决定。《解释》第二十五条规定，当按揭银行作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，以及就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉时，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。

当购房者或者开发商起诉要求确认商品房买卖合同无效或请求解除、撤销商品房买卖合同时，人民法院是否应当通知保险公司一并参加诉讼？鉴于保险合同更强的独立性，如果购房者未主张退保，人民法院理应尊重当事人对权利的处分，不宜通知保险公司参加诉讼。当购房者同时提起解除保险合同的诉讼请求时，人民法院应将该请求作为独立的诉讼请求受理后，与商品房担保贷款的其他纠纷合并审理，以体现《解释》第二十五条诉讼经济、当事人接近诉讼及权益保障的精神。该精神也同样体现在《解释》第二十六条和第二十七条中。

三、法官释明权的行使与购房合同被解除或认定无效后的处理

在购房者或者开发商起诉要求确认商品房买卖合同无效或请求解除合同时，事实上是对已作为抵押物的现房或期房的处理。根据担保法第四十九条的规定，抵押人在抵押期间转让已办理抵押登记的抵押物的，应当通知抵押权人。因此，购房者或者开发商在提起诉讼请求时，应依法通知按揭银行。如购房者或者开发商未通知按揭银行，法院应告知按揭银行作为抵押权人有权作为有独立请求权的第三人参加诉讼，以切实保护按揭银行的合法权益。但按揭银行因享有抵押权和保证担保权，又存有预缴案件受理费之虞及案件审理结果的不确定性，往往不愿意参加购房者与开发商的购房合同的诉讼，以避免人力、财力及时间的耗费。若按揭银行不参加诉讼，则法院不能一并解决开发商、购房者、按揭银行之间的多个法律关系，只能判决开发商退款给购房者，购房者退房给开发商。但如果购房者不退还银行的借款，按揭银行有权行使抵押权或要求开发商承担连带保证责任，开发商在承担责任后再向购房者追偿。这样明显有悖于诉讼效益原则且留有后患。此时，法官应行使释明权，在按揭银行没有参加购房者与开发商房地产买卖合同纠纷的情形下，如果法院拟判决该合同无效或解除购房合同的，法院应告知按揭银行参加诉讼。

四、开发商的担保责任

根据担保法第二十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条的规定，同一债权既有保证又有债务人提供物的担保的，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。按揭银行在向购房者提供贷款时，除要求购房者以现房或者期房提供抵押担保外，往往同时要求开发商提供购房者按时偿还贷款的连带保证责任。根据物的担保优于人的担保的法理，开发商只应对物的担保以外的债权承担保证责任。实践中以七成按揭居多，购房者已至少支付三成的购房款，而以现房或者期房的全部价值来担保七成以下购房款的债权，银行的债权能够通过物的担保得以全部实现，开发商已不需要再承担保证责任。因而，开发商承担的是一般保证责任，其享有先诉抗辩权。当按揭银行请求其履行保证责任时，有权要求银行先执行物权担保。

商品房迟延交付案件若干问题探讨

作者：厦门市中级人民法院 王 池

发布时间：2004-08-10 08:09:57

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履行迟延又称债务人迟延或逾期履行，指债务人能够履行，但在履行期限届满时却未履行债务的现象。商品房买卖中由于买卖合同标的物为不动产，其涉及面广，情况复杂，履行期限长，不可预测的环节多，可能遇到的风险也大，因此关于迟延履行的商品房案件比较多。《解释》对此亦作出相应的规定。

一、对“交付使用”的理解

商品房预售合同中一般都会约定房屋交付使用的时间，但对以何种方式交付，一般未作约定，为此，以往在商品房纠纷案件中对交付使用的争议颇大。《解释》第十一条规定，“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用”，明确了转移占有即我们通常所说的“交钥匙”为商品房的交付使用。但第十一条规定中的“交付使用”并不是我国合同法第一百三十三条中规定的“交付”，合同法第一百三十三条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”合同法中“交付”是物权理论上的物权变动，而《解释》第十一条的“交付使用”是一种基于当事人之间的商品房买卖合同关系而享有的有权占有事实状态，并不必然产生所有权的变动。因此，出卖人履行了交付使用商品房的义务后，并非意味着出卖人的合同义务履行完毕，其还须协助买受人办理房屋所有权登记，转移房屋所有权给买受人。有学者认为该司法解释对交付使用的定义，往往会导致房地产商在产权证尚未办理的情况下，和第三方进行同一商品房的买卖，甚至与第三方进行了产权登记使得第三方取得该商品房的所有权，即我们常见的“一物二卖”违约现象，严重损害了买方的利益。我们认为，房地产市场的“一物二卖”现象主要原因在于商品房买卖合同多为预售合同，签订合同时，商品房仍未符合约定，而商品房产权证的办理则需要商品房竣工并具备相关条件才得以实现，这就给房地产开发商一个时间差进行一物二卖。虽然《商品房预售管理办法》第十条规定：商品房预售，开发经营企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起３０日内持商品房预售合同向县级人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。但是从规定中我们仍可以发现，预售合同签订与预售合同登记之间可以有一个月的时间差，这也给了房地产开发商进行“一物二卖”的可趁机会。因此，我们认为该司法解释对交付使用的定义并不必然产生房地产开发商“一物二卖”，相反，给交付使用提供了一个客观的、操作性比较强的司法标准。

二、迟延交付之抗辩理由的正当性

迟延交付案件中，法院对房地产开发商的迟延交付之抗辩理由是否成立往往也存在较大分歧。房地产开发商的抗辩理由首先涉及到迟延履行是否要求迟延履行人具有可归责性的学理争论。我们认为迟延履行不仅仅是一种从客观角度描述的履行状态，更包括一种责任的承担。所以，如果买方无故恶意不领取钥匙入住，却要求房地产开发商承担逾期交房违约金，显然对房地产开发商不公平。

房地产开发商迟延履行抗辩事由，经调查，主要表现在两个方面：１．以自然现象形式表现的抗辩事由，即在施工、验收过程中发生了某种自然现象，如发生了几级以上的台风，施工不能如期进行，从而导致了商品房的迟延交付。２．以人为因素为表现形式的抗辩事由，即在施工、验收过程中发生的某种外界人为因素，如正值一年一度的高考期间，政府强制限制噪音，从而引起商品房的迟延交付。此类抗辩理由常见的是房地产开发商要求买方受领，买方因为商品房存在着某种瑕疵而拒绝受领，导致了迟延交付。我们认为，对第１种抗辩理由要考虑：（１）如果影响迟延交付的自然现象属于惯常气候现象，那么房地产开发商的抗辩理由就不应成立，因为房地产开发商本就有能力预见此因素的影响力。（２）从普通人的观念看来，自然现象的发生足以导致延期施工。一些案件中，房地产开发商仅仅提供气象局的关于延期施工期间的气象报告，却无充分理由说明该自然现象能够并且已经阻碍商品房施工的进程。对第２种抗辩理由，应该注意：（１）房地产开发商因非行政主体之第三人的原因导致了迟延交付，那么房地产开发商的抗辩理由就不能成立。（２）房地产开发商迟延交付是因行政主体行为导致的，如果行政主体的行政行为具有社会公益性，那么应当视为不可抗力，不构成迟延交付。（３）买方拒绝受领导致的迟延交付，应当甄别拒绝受领理由的正当性。如果理由正当，那么房地产开发商仍应承担迟延交付的责任。比如，房地产开发商在交付商品房时必须提供相关的竣工验收合格的材料，否则买方有权拒收，尽管开发商发出了交房通知书。

当然，如果开发商延迟交付房屋属于双方当事人在合同中已经约定的免责情形，那么应遵照双方的意思表示，认定不构成迟延交付。

三、迟延交付商品房的违约责任承担

迟延交付商品房属于迟延履行，房地产开发商应承担违约责任。《解释》第十七条规定逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。这是合同法规定的违约责任的具体化。合同法第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”该条采取的是可预见性与可得利益应当赔偿相结合的原则，审判实务中，该原则往往采取对比法确定可得利益损失数额，也就是通常所讲的守约方在相同条件下所获取利益来确定应当赔偿的可得利益损失。由于商品房作为特殊的商品，有着地段、种类、时间的差别，因此，《解释》对商品房租金的期间、地段、种类都进行了规范。同时，应注意赔偿损失与约定违约金的关系。我们认为根据私法自治原则，如果双方对违约金有约定，应优先适用约定违约金；只有在没有约定的情况下，才适用《解释》第十七条的规定。

关于迟延交付商品房的违约金计算期限，我们认为原则上应以约定的交房日为违约金计算的起算点，以实际交付商品房为止算点。若是逾期到具备交房条件时才交房的，则违约金从约定交房之日至具备交房条件即实际交房之日止。有观点认为违约金应从约定交房日计至开发商已送达交房通知书中确定的交房之日止，按此逻辑，只要开发商通知买方接收房屋，就可以免除因自己的过错产生的违约责任，这无异于鼓励开发商依仗自己的优势地位，随时将不具备交房条件的商品房交付给买方。这就损害了买方的合法利益，违背民法的平等和诚信原则。

我们在调研中，遇到这样的案例：买卖双方约定，“若实际交房日期在合同规定的交房日期之后三个月以内不视为逾期交房，出卖人无须承担违约责任；若实际交房日期超过合同规定交房日期三个月以上，无论期间有何种‘其他特殊原因’均视为逾期交房，出卖人应按购房合同规定承担违约责任。”当事人的特殊约定并不违法，应予尊重。问题争议的是，房地产开发商超过三个月交房，买方要求开发商承担迟延交房的违约责任起算点是否包括这三个月呢？我们倾向认为不应当包括这三个月。约定交房日期的目的是保证开发商如期交房，如果迟于约定交房日期，就要承担违约责任。买卖双方约定了交房日期的同时又约定三个月内任何时候交房均不视为逾期交房的宽限期，这说明真正约束开发商的是约定交房日起三个月结束的次日，因此，双方的交房日期起算点名义上为约定的交房日期，实际上应包括三个月即从双方约定的实际交房之日至三个月结束的次日起。

商品房买卖合同惩罚性赔偿责任的适用

作者：厦门市中级人民法院 郑承茂吉

发布时间：2004-08-17 08:14:22

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《解释》第八、九条规定了出卖人承担惩罚性赔偿责任的５种情形，即出卖人在承担缔约过失责任或违约责任后，买受人还可以同时要求其承担不超过已付购房款一倍的惩罚性赔偿责任。

一、惩罚性赔偿责任的适用

１．可适用惩罚性赔偿责任的仅限于该５种情形，其他违约或欺诈行为均不得适用。由于惩罚性赔偿责任是超出实际损害数额的附加性赔偿，目的不在于传统损害赔偿责任中的补偿损失，而是一种惩罚，故只能在法律明文规定情况下适用。

２．适用的条件。（１）买卖合同已经成立，即必须是双方已经订立了商品房买卖合同。如仅发出要约尚未承诺，双方正处于协商过程中，则不发生惩罚性赔偿责任。这时，仅发生缔约过失责任。（２）合同成立后，发生５种情形，必须是已经导致商品房买卖合同被确认无效或被撤销、解除。（３）买受人无法取得房屋。即因存在法律上的障碍，使买受人无法取得房屋所有权，例如房屋已合法过户给他方。同时满足上述条件才可以适用惩罚性赔偿责任。

发生上述５种情形后，出卖人能够补救，合同仍可实际履行，则不应适用惩罚性赔偿责任。比如说：（１）开发商将已经抵押的房屋出卖或在出卖后又抵押的情形下，如果开发商能够将该抵押及时解除，则即使其确实存在恶意抵押的行为，也不应令出卖人承担惩罚性赔偿责任。（２）订立合同时有故意隐瞒没有商品房预售许可证明或提供虚假证明的行为，但其在起诉前取得商品房预售许可证明的，预售合同有效，也不应令出卖人承担惩罚性赔偿责任。（３）一房二卖情形下，未实际取得房屋的买受人可以请求出卖人承担惩罚性赔偿责任，而实际可以取得房屋的买受人则不能主张，即使出卖人在履行交付房屋的过程中还有其他严重违约行为，而致使合同被解除。比如，出卖人有严重逾期交房、逾期办理产权证等行为而使合同被解除的情况。因为这种责任已经不是因为一房二卖本身造成的后果。

３．如何把握“不超过已付购房款一倍的赔偿责任”。

（１）“不超过已付购房款一倍的赔偿责任”与返还利息、赔偿损失可以同时并用，而不是只能选择适用。（２）并不是所有的案件一律赔偿已付购房款一倍的损失，而是应由法院依据个案的不同情形在一倍以内自由裁量。（３）法院在自由裁量时应主要依出卖人的过错程度、情节轻重、所得利益大小、造成损失的大小、社会影响程度等来决定赔偿额。这类似于刑法中量刑时考虑情节的方法。同时，还可以考虑出卖人的承受能力如何，甚至于买受人的经济能力如何。传统的补偿性赔偿责任是为了填补损失，故仅考虑行为造成的损失大小，而不考虑行为人的主观恶意大小、情节等内容，而惩罚性赔偿责任的主要目的在于惩罚，故裁量时考虑的内容不同。

二、惩罚性赔偿之外的损失赔偿

惩罚性赔偿与其他损失的赔偿是可以并存的，并不能因承担了惩罚性赔偿责任而免除开发商的其他赔偿责任。

应区分出卖人承担的是合同解除后的损害赔偿责任还是缔约过失责任，二者赔偿损失的具体范围是有所不同的。第八条规定的两种情形属合同解除后的损害赔偿责任，第九条第（一）项属缔约过失责任，第（二）、（三）项则既可能是缔约过失责任也可能是合同解除后的损害赔偿责任。

１．合同无效或被撤销后缔约过失责任的损失赔偿范围。无效合同或可撤销合同被撤销后，出卖人承担的是缔约过失责任。在缔约过失责任中，赔偿范围限于信赖利益。信赖利益的损失，即当事人因信赖合同的有效而履行，在订立和履行合同中所支出的各种费用和代价，在合同被确认无效或撤销以后，当事人所蒙受的损失。信赖利益与期待利益不同。期待利益是当事人通过合同履行所获得的利益，主要包括履行利益及利润收入。合同被确认无效或被撤销后的信赖利益具体包括：订约费用即合同订立过程中买受人支出的合理费用；履行的费用包括准备履行所支付的费用以及实际履约所支付的费用；为支出上述各种费用所失去的利息；合理的间接损失。所谓间接损失，是指如果缔约一方能够获得各种机会，而在因另一方的过错导致合同不能生效履行的情况下，使这些机会丧失。如买受人因为合理信赖出卖人将依约交付房屋，而没有考虑向另一个开发商买房，从而失去了一笔本可得到的利益。这种机会损失是否合理一般不易确定，故在买卖合同未成立时承担缔约过失责任情形下，不应当包括在信赖利益范围内。但合同成立并实际开始履行后，如买受人已实际交付了大部分房款，此时合同才被确认无效或被撤销，如对受害人的机会损失一概不予保护则有失公平。尤其是如因出卖人的上述严重欺诈行为使合同成立后被确认无效或被撤销，更应保护买受人的合理的机会损失。信赖利益原则上不得超出履行利益，即合同被确认无效或被撤销后买受人所获得的信赖利益的赔偿，不得超过合同有效且得到实际履行的情况下所能得到的全部利益，尤其是在考虑赔偿买受人的间接损失的情况下，信赖利益超出履行利益的情形是极可能发生的。

２．合同解除后的损害赔偿责任范围。可撤销合同买受人未选择撤销而出卖人违约致合同被解除，出卖人承担的是合同解除后的损害赔偿责任。合同解除后的责任是违约责任还是缔约过失责任，尚存争议。《解释》第八、九条规定的出卖人在违约时承担惩罚性赔偿责任，前提是出卖人已无法实际交付房屋，商品房买卖合同被解除。这里的损害赔偿责任只能是合同解除后的损害赔偿责任。违约责任中应适用完全赔偿原则，即因违约方的违约使受害人遭受的全部损失都应当由违约方负赔偿责任，包括积极损失和可得利益的赔偿。（１）积极损失。积极损失即现有财产的减损灭失和费用的支出，它是一种现实的财产损失；可得利益是本来应该得到的利益而没有得到。积极损失具体包括：各种订约费用，一方对另一方作出履行后未获得对价，因标的物交付瑕疵而要承担的全部损失，因履行迟延造成的利息损失和其他财产损失等等。这里的积极损失与合同无效或者被撤销后的信赖利益损失是不完全相同的。（２）可得利益。有观点认为，继续履行合同与合同解除两种情形的违约损害赔偿范围不同，主要不同是：合同解除时不能要求违约人承担可得利益的损失。理由如下：一是认为，由于合同解除的效力是使合同恢复到订立前的状态，而根据合同法第一百一十三条的规定，可得利益只有在合同完全履行时才有可能产生，既然当事人选择了合同解除，就说明当事人不愿意继续履行合同，放弃了可得利益，非违约方就不应该得到合同在完全履行情况下所应得到的利益，即不应该赔偿可得利益。二是认为，合同解除后可得利益难以确定。上述观点有一定道理，但《解释》第八、九条规定的几种情形正是反驳的例证。当一方违约时，实际履行在法律上或事实上已成为不可能，或履行费用过高，实际履行已不必要时，对可得利益不保护是有失公平的。此时非违约方“选择”解除合同并非出于自愿，而是由于违约方的过错不得不解除合同。解除合同完全可能不是因为继续履行对买受人不利。如在一房二卖的情形下，因房价大幅上涨，开发商已将房屋另售他人并已合法过户，而未取得房屋的购房人已付房款数额不大，即使加倍赔偿亦不足以防止开发商因违约而获得巨大的利益。此时，开发商获得超过原买卖合同部分的价款，即可视为买受人的可得利益，该数额是完全可以确定的，应予以保护，否则将纵容开发商违约。

商品房认购书及其定金问题

作者：陈朝阳

发布时间：2004-08-24 07:56:59

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商品房认购书是商品房买卖双方在签订商品房预售合同或商品房现房买卖合同之前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。认购书内容一般包括：（１）买卖双方当事人的基本情况；（２）房屋的基本情况（如房屋位置、面积等）；（３）房屋价款计算；（４）定金；（５）签署正式买卖合同的期限。认购书常见于商品房交易中，由其引起的法律纠纷也不少。《解释》第四条、第五条第一次以规范的形式对认购书进行规定。以下就认购书相关法律问题进行简要分析。

一、认购书的性质

审判实践中，对商品房认购书性质的认定，归纳起来有两种观点：一种观点认为认购书就是正式预售合同，因为认购书是买卖双方平等自愿基础上的真实意思表示；另一种观点认为认购书非独立的合同，因为认购书仅是对签订正式合同相关事宜的约定。我们认为，认购书应属于商品房买卖合同的预约合同，与商品房买卖合同之间是预约与本约的关系。首先，认购书是平等主体之间为设立买卖商品房民事权利义务关系而签订的协议，根据我国合同法第二条规定，“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”，认购书应为独立的合同。其次，认购书是买卖双方就签订商品房买卖合同相关事宜进行的约定，不是对商品房买卖结果进行直接确认，所以也不应属于商品房买卖合同。最后，认购书与商品房买卖合同之间还存在许多不可预测的环节与风险，如果将认购书直接认定为商品房买卖合同，那么开发商在掌握优势信息的情况下，可能附加种种不合理条件，强行要求买方履行此“买卖合同”或承担违约责任，则会严重损害买方的利益。

二、认购书的效力

认购书为预约合同，其效力必须区别于本约即商品房销售合同的效力。一般认为，预约合同是谈判当事人一方或双方为将来订立确定性合同达成的书面允诺或协议。预约和本约最根本的区别在于：预约合同仅能请求对方诚信谈判，履行订立本约的义务，不得直接就本约内容请求履行。审判实务中，常有原告根据认购书，诉请法院判令被告履行交房，最后被判决驳回诉讼请求，原因就在于交付商品房是本约即商品房买卖合同的内容而非认购书的内容。

认购书属于学理上的“将行谈判的预约”，即哪怕双方当事人在预约合同中规定了交易的实质性具体条款，但双方当事人不受其约束，他们仅承担继续谈判直至达成最后本约的义务，其特点：一是当事人要对违反诚信谈判义务，导致不能达成本约的行为承担责任；二是当事人如果尽到诚信的谈判义务，即使不能达成本约，也不承担任何责任。因此可以说，认购书的效力主要体现在以下三个方面：一是鉴于买卖双方对交易标的物所拥有的信息不对称，开发商应当充分披露可能影响买方订立本约的信息。二是不应强加具有不合理条件的实际谈判义务，特别是开发商不得利用自身的优势，免除自己的责任或加重买方的责任。三是持续谈判的义务，除非出现重大僵局或终止谈判的事由，双方当事人应恪守诚信义务，继续进行谈判。

三、认购书的定金及其损害赔偿问题

当前，商品房认购书中往往约定了定金条款，一般做法是购房者未能在认购书约定的期限内缴纳购房款或签订商品房买卖合同，开发商就没收定金；如果以后签订了正式商品房买卖合同，定金则抵充房款。根据《解释》第四条规定，我们认为，商品房认购书中的定金同时有两重属性，第一重属性是立约定金。立约定金是专为保证当事人能够就某事项订立合同而设立的，不具有担保主合同之债的功能，第二重属性是履约定金，即履行认购书这一预约合同本身的定金。认购书定金保证双方当事人能够尽最大的诚信谈判，努力达成商品房买卖合同。我们认为，只有兼顾定金的这两个属性，才能在商品房纠纷案件中正确理解《解释》第四条的法义。《解释》第四条规定：“如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”如果仅认为认购书定金为立约定金，那么不论何种原因，只要拒绝订立商品房买卖合同，就适用定金罚则，显然有悖公平正义。如果开发商在订立本合同时，附加种种不合理的条款，买方要么拒绝签订本合同，丧失定金，要么同开发商违心签订合同因此，我们还应从履约定金分析认购书的定金。在认购书一方当事人拒绝签订商品房预售合同即本约的情况下，我们认为要辨别拒绝签订本约是否违反认购书中的诚信谈判义务，例如，开发商在谈判中随意提高商品房价格，买方为此拒绝签订本约，那么开发商不仅无权没收买方的本金，而且在买方主张要求适用定金罚则时，由于开发商抛出不合理条件的行为显然构成不履行认购书中诚信谈判的义务，应双倍返还定金。《解释》第四条中“不可归责于当事人双方的事由”的规定亦应理解为，当事人双方全面、忠实履行了预约合同中诚信谈判的义务，但仍未达成本约协议的情形。

在适用定金罚则后，守约方能否再主张赔偿损失呢？我们认为守约方的请求应予酌定支持。根据合同法第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失，应当承担赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；

（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”认购书是预约合同，而且是行将谈判的预约合同，违反认购书义务主要是违反诚信谈判义务，对双方当事人来说，造成的损失只能是机会的损失，应当承担合同法第四十二条项下所规定的缔约责任。缔约责任赔偿的是守约方信赖利益的损失。信赖利益通常是法律行为无效或可得撤销，相对人信赖其为有效，却因无效或撤销的结果所蒙受的不利益，又称为消极利益或消极合同利益，信赖利益赔偿的结果为如同合同未曾发生一样。据此，守约方可以要求违约方赔偿其在订立认购书及其在签订本合同过程中的损失，使其得以弥补恢复到认购书未曾发生以前的状态。

四、关于认购书的其他问题

审判实务中，认购书效力是否以取得商品房销售许可证为必要条件存在着较大争议有的认为应以取得商品房许可证为必要条件，有的则持相反观点。我们认为，认购书签订的根本原因在于签订正式预售合同存在法律上和事实上的障碍，只有这些法律和事实上的障碍消除后才得以签订正式的预售合同，且这些法律和事实上的障碍合同双方当事人是可以预期消除的。商品房预售许可证未取得之前只能签订认购书而非正式预售合同，且双方在签订认购书时通过开发商当时的条件，可以合理预期到预售许可证的取得，因此，未取得商品房预售许可证明，认购书未必无效。

《解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备商品房销售合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”这条解释及时解决了以往审判实践对认购书性质的困惑。从该条规定可以看出，认购书成为预售合同应具备两个条件：１．具备商品房销售管理办法（以下简称管理办法）的主要内容。该办法第十六条规定了商品房买卖合同应当具备１３项主要内容：（１）当事人基本情况；（２）商品房基本状况；（３）商品房的销售方式；（４）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（５）交付使用条件及日期；（６）装饰、设备标准承诺；（７）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（８）公共配套建筑的产权归属；（９）面积差异的处理方式；（１０）办理产权登记有关事宜；（１１）解决争议的方法；（１２）违约责任；（１３）双方约定的其他事项。我们在调研中，发现实践中存在的争议主要是，如果认购书缺失了其中几项，认购书是否还可以直接认定为预售合同呢？我们认为，除了后三项外，其他各项原则上不能缺失，否则不应认定为买卖合同。因为商品房买卖合同的标的物即商品房具有特殊性，买方的最直接目的在于对房屋所有权有效的完全的行使。而对其行使完全所有权必须具备许多附加的条件，如供水、供电、产权登记等等，而管理办法规定的前十项内容恰恰是产权人行使所有权的必备条件，否则，买方将无法圆满地对商品房占有、使用、收益和处分。２．出卖人已经按照约定收取了购房款。这里的购房款既包括全部购房款，也包括部分购房款，而且后者在当前商品房买卖中出现的更多。其实，从法理上说，只要具备第一个条件，就应认定为正式的商品房买卖合同，但考虑到我国当前商品房交易中，买卖双方的真实意思是签订预约合同，认购书内容即使具备了管理办法第十六条规定的商品房买卖合同主要内容，也往往需要在日后签订正式买卖合同，因此，《解释》第五条从认购书的内容和开始实际履行两个标准来认定认购书为正式的商品房买卖合同，符合我国商品房买卖的实际情况，也有利于法官在认购书认定上的统一性。

商品房买卖纠纷中面积误差纠纷的处理

作者：厦门市中级人民法院 赖民勇 许向毅

发布时间：2004-08-31 07:57:41

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面积是房屋使用价值和房屋交易价格的基础。因商品房买卖面积误差问题而发生的纠纷逐年递增，商品房买卖纠纷中面积误差的认定和法律责任的承担也是审判实践中难以把握的问题。正确认定面积误差是审理好这类案件的前提，明确其法律责任有利于公正判决，切实保护买卖双方的合法权益。最高法院《解释》对此问题作了原则规定，但实践中仍有不少问题值得探讨。

一、商品房买卖双方因面积误差产生纠纷的原因

司法实践中，商品房买卖合同约定的面积与产权证的面积常有误差。其主要原因有：１．双方签订房屋买卖合同后因商品房开发项目的设计变更造成的房屋面积误差；２．因产权登记时露台楼顶平台不计算为房屋建筑面积，而买卖双方在房屋买卖合同中将独立或不独立使用的露台楼顶平台面积计入房屋建筑面积造成的面积误差；３．适用的测量规则标准不同造成的面积误差。上述原因造成的面积误差比绝对值一般在３％以上，买卖双方往往因此产生纠纷。另外，由于施工、测绘规则允许的误差而造成的面积误差在所难免，因误差比值较小，双方一般能协商解决。

二、商品房面积误差的认定处理

１．商品房开发项目设计变更造成的房屋面积误差的认定处理

根据目前房地产面积的测量体制，商品房的实测面积是已竣工的房屋在产权登记时，土地房产管理部门审核确认了卖方委托有资质的测绘单位所做的测量成果（面积）。卖方委托测绘单位测量的面积未经土地房管部门审核确认，则不能作为商品房的实测面积。因此，土地房管部门审核面积与合同约定面积的差值或比值，是认定设计变更是否造成房屋面积误差及误差数量的依据。买卖双方因设计变更造成的实测房屋套内建筑面积或建筑面积（含公摊面积）与房屋买卖合同约定面积不符的，应依据最高人民法院《解释》第１４条的有关规定处理，即合同有约定的，按照约定处理。合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：

（一）面积误差比绝对值在３％以内含３％，按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；二面积误差比绝对值超出３％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在３％以内含３％部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出３％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积在３％以内含３％部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差超过３％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。首先，法院应先审查是否有约定，有约定从约定。买卖双方可以在合同中约定在结算房屋价款时，房屋实测建筑面积与暂测建筑面积的误差不超过一定幅度，如果在此幅度内，买方按房屋单价据实结算；房屋建筑面积误差超过约定的幅度时，自卖方向买方出示测绘部门实测面积数据（经土地房产管理部门审核的面积数据）起一定期间内，买方可以选择解除预售合同，要求卖方退还房款、利息或违约金等，也可以选择按房屋单价据实结算。其次，在没有约定的情况下，按《解释》第１４条第（１）、（２）项的规定处理。

２．露台楼顶平台面积计入房屋买卖合同面积造成误差的处理

依据建设部１９９５年制定的《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》（试行）中有关“建筑面积”的规定，商品房销售面积不含露台面积，因此在产权登记时，土地房产管理部门审核卖方委托测绘单位测量的成果时，露台面积是不计入房屋建筑面积的。但在商品房销售中，买卖双方已将有使用功能的露台面积计入房屋建筑面积作为买卖的标的物，在签订合同时约定计入房屋建筑面积，由此产生了面积误差。买方以商品房销售面积不含露台面积，其不享有露台所有权等为由，要求卖方退还房款。这类面积误差不能认定为实测面积与合同约定面积不符，不适用最高法院《解释》第１４条的规定，应依据建筑物区分所有权和共有权的民法理论及双方当事人的约定来处理这类面积误差的纠纷。土地房管部门审核实测面积时，虽不确认露台为房屋建筑面积，但对于卖方单独计价出售独立使用的露台，由于露台具有独立使用价值（功能），具有排他性，可归买方所有。根据意思自治和有偿使用原则，双方已约定作为房屋买卖合同的标的物，由买方支付约定的价款是公平合理的，也符合诚实信用原则。出卖人对独立使用的露台面积不单独计价，采取适当提高商品房面积售价，或者按“套”、“单元”计价一并出售的，同样应予以保护，买方要求退还露台面积房款的，不予支持。

对于不独立使用的露台，因不具有排他性，属整幢楼房业主共用，买方使用时往往会与他人产生纠纷，买卖双方计入房屋面积进行交易，损害了其他业主的合法权益，买方要求卖方退还露台房款的，应予以支持。

３．测量规则标准不同造成面积误差的认定处理

由于商品房预售时双方在合同中约定的面积，一般都是卖方依据商品房项目施工设计图纸自行测算或委托测绘单位测算的预测面积。预测和实测适用的测量规则标准有时不同（或测量规则标准的变更），主要是公摊面积的计算方法不一样，有的开发商将建设部《商品房销售计算及公用建筑面积分摊规则》中不属于公摊或没有规定作为公摊的面积计算为公摊面积，如将外墙、骑楼、人防工程的地下室、高层建筑的结构转换层等面积计入公摊面积。土地房产管理部门在审核实测面积时，没有把该公摊面积予以确认为房屋建筑面积，故造成面积误差。对于测量规则标准不同造成的面积误差，法院应根据原预测面积的测量规则标准审查预测面积与实测面积认定是否存在误差，对于适用预测的测量规则标准作为公摊的，而实测面积适用的测量规则标准又不作为公摊的面积误差，由于是测量规则标准不同造成的，并非买卖双方的原因，因此不予认定实际面积误差。双方可对合同中的销售面积作调整，但应维持原合同约定的总价款不变。一方以此面积误差要求补交或退还房款的，不予支持。对于已适用同一测量规则标准测绘后的实测误差，应认定为实际面积误差，依合同约定或司法解释的规定处理。

经过调查，我们认为可以采取积极措施预防纠纷的发生，减少诉讼。买卖双方在签订商品房预售合同时，合同约定的房屋建筑面积为预测面积，买卖双方往往约定允许与房屋实测面积有一定幅度的误差。为避免房屋交付时出现误差的面积超出了双方合同约定的幅度，发生不必要的纠纷，建议双方在签订房屋买卖合同时在合同上注明商品房销售面积的测量方法、预测面积所依据的测量规则标准、套内建筑面积、分摊的公用建筑面积的构成、何种情况下引起的误差双方应承担的责任等。特别是土地房产管理部门在办理商品房预售登记备案手续时，应对双方合同约定的面积是否符合测量规则标准进行事先审查，以避免纠纷的发生。

商品房预售合同效力的法义探析

作者：厦门市中级人民法院 陈朝阳 王 池

发布时间：2004-09-07 08:05:57

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最高人民法院《解释》第２条、第６条对商品房预售合同的效力进行了规范，统一了法律的适用。本文试就该条司法解释的法义逐一探讨。

《解释》第２条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”

在适用该条解释时，我们认为应当注意以下两个方面的问题：

一、本规定与城市房地产管理法第四十四条规定商品房预售所应具备条件的关系。该条规定：“商品房预售必须具备四个条件：（１）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（２）持有建设工程规划许可证；（３）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的２５％以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；（４）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”而本条解释仅提到商品房预售许可证。那么，是具备城市房地产管理法第四十四条规定的４个条件，才可以认定商品房预售合同效力，还是仅需具备商品房预售许可证明，就可以认定商品房预售合同有效呢？我们认为只需具备商品房预售许可证明，就可以认定预售合同的效力。城市房地产管理办法第四十四条规定的其他三个条件与商品房预售许可证明非并存关系，仅作为商品房预售合同中开发商承担商品房权利瑕疵责任的事由。国务院１９９８年７月２０日发布的城市房地产开发经营管理条例第二十四条明确列举了办理预售许可证的必备条件，其中就包括了城市房地产管理法第四十四条规定的前三个条件。２００１年８月１５日修订的城市商品房预售管理办法也对预售许可证所需的上述三个条件再次进行了肯定，这说明上述三个条件只是取得预售许可证的必要条件，对于房地产开发商来说，欲取得预售许可证必须履行上述三个条件产生的义务，而对于房地产行政管理部门来说，其必须对开发商是否具备上述三个条件进行审查，即对开发商申请商品房预售许可证进行实质性审查。可见，前三个条件直接属于行政审查的范畴，行政机关经实质审查后颁发的许可证，是开发商赖以对外从事民事行为的凭证。正是由于这个原因，法院只对预售许可证进行形式审查。

二、商品房预售合同的效力补正在起诉前还是一审辩论终结前？《解释》将取得商品房预售合同许可证明的最迟时间规定为起诉前，但《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（一）》（以下简称《合同法解释

（一）》）第９条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”据此，预售许可证明若在一审辩论终结前提交，那么商品房预售合同在符合其他要件的情况下，应为生效的合同。

实践中应以哪个解释规定的时限为准呢？我们认为应以商品房买卖的解释为准，因为：１．法的渊源理论认为，在法的位阶相同的情况下，后生效的司法解释优先于前生效的司法解释。《合同法解释

（一）》于１９９９年１２月２９日起生效施行，而本司法解释于２００３年６月１日起生效施行。显然，应优先适用后者即商品房预售许可证明只有在起诉前办理并取得，方为生效合同。２．从一般法和特别法的关系分析，《合同法解释

（一）》与商品房买卖的解释可归为广义上的“法律”，二者的关系为一般法和特别法，根据特别法优先于一般法的法理原则，在合同效力补正规定上，《解释》优先于《合同法解释

（一）》。３．诉讼应当处于管辖恒定、当事人恒定、诉讼请求恒定、诉讼标的恒定的状态，禁止诉讼后擅自变更上述要素。《解释》规定效力补正时间为起诉前符合民事诉讼法法理，便于当事人起诉前预先知晓双方的诉讼行为，从而增加诉讼的可预见性，保障当事人诉权的行使。另外，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第３４条规定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。如果开发商在举证期限内提供了商品房预售许可证明，但是该证明是在起诉后取得的，那么是否应当承认商品房预售合同有效呢？我们认为可以认定商品房预售合同有效，因为在程序上，当事人在举证期限内有权提出支持事实主张的证据，这是当事人固有的一项重要的诉讼权利，也是民事诉讼辩论原则的体现；在实体上，也有利于案件事实的查明，实现实体公正，这样也才能实现程序公正与实体公正的统一。

《解释》第６条规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。”

该条主要规范了商品房预售合同登记的性质。那么，商品房预售合同的登记是合同的有效要件，还是对抗要件呢？我们认为登记为合同的对抗要件。首先，从法的体系来看，城市商品房预售管理办法规定：“当事人订立商品房预售合同后，预售方应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”该办法亦规定：“商品房预售，开发经营企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起３０日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。”结合《合同法解释

（一）》第９条的规定，可以认定预售合同登记为对抗要件，而非生效要件，本条解释对此也给予了肯定。其次，如果登记为合同的生效要件，那么在商品房预售合同中，预购方处于比较弱的地位，面临的风险比预售方要大得多，一旦商品房预售合同没有登记，预售方就不会受合同的约束，则可以任意将商品房再预售给第三人，预购方又无法追究预售方的违约责任，这极不利于保护预购方的利益。因此，商品房预售合同的登记性质上属于预告登记，即保全一项以将来不动产物权变动为目的的请求权而为的登记。预告登记的权利是请求权，该请求权的内容是将来请求发生物权变动，一经预告登记，预购人的请求权便取得了对抗第三人的效力。它将物权法上的规则准用于债权法上，给予属于债权法的请求权以排他的物权效力，其本质属于物权法向债权法的扩张。商品房预售合同中，商品房尚未为“物”，不可能产生商品房的物权变更登记问题，而只能是进行预售合同的登记，预购方为此取得的是在建商品房的所有权的请求权，而不是一种物权。预购方根据该权利实现两项权能：１．在商品房为“物”时，请求预售方交付房屋，并协助办理房屋的相关物权变动手续。２．在没有交付房屋前，预售方将该商品房转让给第三人，对预购方无效，预购方享有对抗第三人的权利。

该条解释第２款从私法自治的角度出发，充分尊重了双方当事人的意思自治，允许当事人以商品房买卖合同的登记为合同的生效条件。在这种情况下，商品房预售合同应注意适用民法通则等相关法律对附生效条件合同的规定。如开发商发现房价飙升，故意拖延不去办理预售登记备案手续，实际上是想阻止条件的成就，审理此类案件时，法院应认定恶意阻止条件成就的附生效条件的合同视为条件已经成就，即合同生效。

商品房交付的质量保证与民事责任承担

作者：福建省厦门市中级人民法院 林巧玲

发布时间：2004-09-14 07:26:00

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最高人民法院《解释》第十二、十三条针对商品房买卖合同中商品房交付的质量保证责任作了规定。

一、关于交付的问题

虽然在《解释》第十一条规定了转移占有为交付完成，但买卖双方就商品房是否具备交付条件常发生争执，且在商品房买卖纠纷中占有相当大的比例。交付的质量条件是什么？根据我国建筑法第六十一条第一款规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”该条文第二款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”所以，出卖人在交付商品房时，必须提供相关的竣工验收合格的资料。具体竣工验收资料，各地有不同的情况，如有综合验收报告、工程质量验收报告等等，这些资料报告都是根据各地实际情况，由建设主管行政部门来规定的，故在审判实践中主要根据各地实际规定的情形来确定出卖人是否具备交付的条件。若出卖人在不具有交付条件的情况下，通知买受人接受交付的，因其交付的标的物不具有交付条件，买受人可以拒绝接受；若出卖人已具备了交付条件，而买受人拒绝接受者，则由买受人承担拒绝接受的违约责任。

如２００１年４月２４日，Ａ公司将一店面预售给庄某，价款８０万元，双方签订《商品房购销合同》约定，Ａ公司应于２００１年１２月３１日前将经综合验收合格的店面交付庄某使用。合同签订后，庄某按约交付了房款。２００２年１月２９日，Ａ公司通知庄某办理店面移交手续，庄某以Ａ公司未提供房屋经综合验收合格报告书为由，拒绝办理交接手续。２００２年１１月６日，Ａ公司取得工程具备综合验收合格及消防验收的证明。２００３年６月２日，庄某向一审法院起诉，请求判令Ａ公司赔偿逾期交房违约金，计至实际交房之日止。一审法院支持了庄某的诉求。Ａ公司不服并提出上诉，并在２００３年９月１日再次通知庄某在接到通知之日起三日内到公司售楼处办理交房手续。庄某又以Ａ公司没有提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》为由，不同意办理房屋交接手续。二审法院认为，双方签订的合同有效，应按合同约定履行。合同约定Ａ公司应当将经综合验收合格的店面交付庄某，Ａ公司在２００２年１月２９日未具备交付条件的情况下通知庄某办理店面移交手续，庄某以不具备交付条件为由不同意办理接房手续的理由，应予支持。Ａ公司未按合同约定的期限交房，已构成违约，应承担逾期交房的违约责任。Ａ公司在具备合同约定的交付条件（２００２年１１月６日）后的２００３年９月１日才通知庄某办理交房手续，由此所造成的损失应由Ａ公司负担。根据建设部《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》，该“两书”是为加强商品住宅质量管理，确保商品住宅售后服务水平，维护住宅消费者的合法权益而规定，庄某以Ａ公司未提供上述该“两书”为由，不同意办理交接手续的理由，不符合合同约定的交付条件，所造成的损失应由庄某自负。二审法院改判：对庄某请求中的２００３年９月４日（２００３年９月１日通知后的三日内办理交接手续）之前的逾期交房违约责任予以支持，之后不予支持。

二、关于交付的质量要求

建筑法第六十一条规定只有竣工验收合格的工程才能交付，这就确定了出卖人的质量保证义务。城市房地产开发经营管理条例第三十二条也规定：“商品房交付使用后，购买人认为主体结构质量不合格的，可以向工程质量监督单位申请重新核验。经核验，确属主体结构质量不合格的，购买人有权退房；给购买人造成损失的，房地产开发企业应当依法承担赔偿责任。”建设部的商品房销售管理办法第三十五条也作了类似的规定。如乙购房者与甲开发商签订《商品房购销合同》，约定乙向甲购买某单元住宅房，双方约定甲须于×年×月×日将经竣工验收（包括建筑工程质量验收和按规定的综合验收）合格，并符合本合同附件二所规定的装饰和设备标准的该商品房交付乙使用。双方对逾期交房的违约责任也作了约定。合同签订后，甲按期将该住宅房交付乙使用。乙在居住使用该住宅过程中，发现房屋在不同程度上存在质量问题，遂向法院提起诉讼，请求判令甲的交房行为无效、解除双方签订的商品房购销合同、甲返还购房款并赔偿损失。本案在审理中，甲认为房屋已交付使用，房屋所属工程已取得验评纪要，具备验收合格条件，合同不宜解除，讼争房屋确实存在一定质量问题，愿给予修补房屋。法院经查，甲主张的该工程取得验评纪要，但该纪要的附注说明中，明确该纪要应核验质量等级及该纪要不能作为工程可交付使用的依据，应以质监站的核验结果为准。法院根据购房者的诉讼请求，委托福建省建筑工程质量监督检测中心站对该项工程主体结构是否合格和安全进行鉴定，结论：该工程砼楼板厚度不足，与设计图纸相差较大；承重墙体抗压强度明显偏低，达不到设计要求；按照国家标准《建筑安装工程质量检验评定统一标准》的规定，只要有一项或多项质量不合格，整个单位工程质量就可被看做是不合格的。据此，法院认为，鉴定部门已明确确认讼争工程质量不符合《建筑安装工程质量检验评定统一标准》（国家标准），为不合格工程。开发商所交付的房屋未经合法验收合格，不符合合同约定的交付应“竣工验收合格”的条件，开发商的行为构成违约，支持原告乙的全部诉讼请求。

三、关于商品房质量问题的责任承担

这两条解释确定了商品房买卖合同中的质量问题的责任承担方式，赋予了买受人两项请求权，一是解除合同和损失赔偿的请求权，二是修复和损失赔偿请求权。

如果主体结构质量存在问题以及严重影响正常居住使用，因为涉及到使用者的安全问题，这种标的物的交付无法实现合同的目的，更会产生诸多的隐患，于是法律赋予了买受人解除合同和赔偿损失的请求权。买受人请求解除合同，法院予以支持，就意味着出卖人应当承担不能按照约定质量标准交付标的物的违约责任，依照合同法第一百一十三条规定判处。对其他质量问题，从促进交易、维护正常的交易秩序、实现权益和社会资源利用最大化的角度出发，行政法规确定了修复的民事责任。《解释》第十三条进一步规定，交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复；修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。

第三篇：商品房买卖八大典型纠纷案例解读

商品房买卖八大典型纠纷案例解读

(2012-12-02 15:33:38)转载标签： 损失

保修期

商品房

质量问题

房屋买卖

杂谈 ▼

分类： 法院判决案例、事例

定购协议书签字要谨慎

2009年4月，陈燕妮与星星公司签订《房产定购协议书》，约定陈定购一套商品房，并支付定金1万元。协议另载明：陈在签订定购协议时已详细阅读和了解星星公司在销售现场公示的《商品房买卖合同》范本、补充协议等购房文本的内容。同年4月19日，陈签订《商品房买卖合同》时，认为该合同的补充协议有许多不公平条款，两次发函要求修改不公平条款。最后双方扯皮起诉到法院。

【判决】 该协议明确载明：陈已详细阅读和了解该《商品房买卖合同》范本、补充协议等购房文本的内容，故陈应按定购协议约定的合同基本条件与星星公司签订正式的《商品房买卖合同》，星星公司有权拒退定金，驳回陈的诉讼请求。

法官点评 购房者在签订定购协议时，应详细了解协议内容，否则一旦签订协议，将承担法律规定或合同约定的义务与责任。

天然气改动不算结构改变

2008年1月，李飞与南翔公司签订《商品房买卖合同》。2009年3月，李飞接房时发现，合同上写明位于入户厨房位置的天然气管道改到客厅阳台上。他遂以房屋结构变更为由提出退房。但南翔公司不同意。

【判决】 天然气管道安装有特别的规范和要求，不可能满足所有业主的意愿。有关行政管理部门认为，天然气管道的安装位置变化，既不属于规划的变更和设计上的变化，也不属于房屋结构改变。所以，天然气管道的改变并不构成购房合同约定的解除条件，该合同不能解除。故驳回李飞的诉讼请求。

法官点评 在设计时，天然气管道位置原则上放在厨房，但如果涉及安全隐患问题，专业安装人员可对安装位置予以调整。

购房户看清逾期交房条件

2007年5月，林小艺与秋韵公司签订《商品房买卖合同》，约定2007年7月20日前交房。逾期交付的，按已付房价款每日万分之五的违约金计算。2007年6月27日，秋韵公司取得竣工验收备案登记证。2008年2月16日，林接到接房通知，却以房屋需要维修为由不接房。2009年4月15日，秋韵公司将维修后的房屋交付给林。林要求秋韵公司承担2007年7月21日至2009年4月15日期间的逾期交房违约金，被拒绝。林遂起诉索赔。【判决】 双方在合同中明确约定，房屋维修事项不能作为拒绝接房及开发商承担逾期交房责任的理由，故本案责任应由林小艺自行承担。

法官点评 本案中，双方在合同中明确约定房屋交付条件为商品房已进行竣工验收备案登记，并约定“房屋的维修事项不能作为拒绝接收房屋的理由”。购房者在商品房竣工验收备案登记前有权拒绝接房，但经过竣工验收后不能以房屋的维修事项作为拒绝接房的理由。

这些情况可拒绝接房

2006年11月，李月玖与永航公司签订《商品房买卖合同》，约定2007年12月31日前交房。2007年12月28日，李收到接房通知验房时，发现房屋生活阳台铁栏杆与公共露台铁栏杆相连，且有室外电线搭在该公共露台的铁栏杆转角处，李便以房屋需要整改为由不予接房。永航公司不允，李遂诉至法院，要求整改。

【判决】 房屋虽验收合格，但公共露台搭接的室外电线不符合电气装置安装工程及验收规范，存在重大安全隐患，李月玖有权拒绝接房，永航公司构成违约。

法官点评 房屋存在重大安全隐患或不能满足基本使用功能时，购房者可以拒绝接房。开发商交付的房屋是否符合交付条件，购房者在哪些条件下可以拒绝接房，一要尊重当事人的约定；二要看是否满足法律法规规定的标准；三要考虑房屋存在的质量瑕疵是否能够满足房屋的基本使用功能。

房屋没验收接房也有错

2004年7月，傅瑶购买华麟公司一套房屋。合同约定2006年12月31日前交房，如逾期交房应支付违约金。

2006年12月31日，华麟公司交付房屋时，在其制定的《房屋交接表》中明示：“现项目已通过质量验收，还未进行竣工验收备案登记，你在认知该现状的情况下，经验房后自愿接房”，傅在交接表上签署“同意接房”。

2007年9月30日，房屋才竣工验收合格。之后，双方因逾期交房违约金问题发生纠纷，华麟公司向傅支付了2006年12月31日之前的逾期交房违约金，不同意支付自2007年1月1日起至2007年9月30日止的逾期交房违约金。傅遂起诉。

【判决】 华麟公司违约金应承担责任到房屋实际验收合格之日，但双方的书面交接房手续已载明房屋不符合交付条件的情况下，傅仍签收接房并使用，故对华麟公司的违约责任额度应酌情减轻。

法官点评 法律强制规定，商品房交付使用的最基本条件是经竣工验收合格。华麟公司提前交房违反了法律，但傅明知房屋没有竣工验收合格而接房，也有一定过错。

优惠没兑现可起诉索赔

2006年8月2日，张亚南与鹏程公司签约购买了一套房屋，交房时间为2006年8月31日。签约当天，张付清全款和契税。同年8月4日，该公司刊登售房广告时承诺“8月1日至31日，购房业主享受免契税优惠”。广告刊登后两三个月，张才知悉广告内容。张认为自己也应享受该优惠，但鹏程公司拒绝。张遂诉至法院。

【判决】 鹏程公司应遵守诚实信用原则兑现其承诺，应向张亚南支付已经交纳的购房契税。

法官点评 开发商违反其承诺的，应承担相应的违约责任。同时提醒购房者，为避免将来产生不必要的纠纷，可以要求将广告内容写进合同中或者签订补充协议，并明确约定违约责任。

提高容积率开发商要赔

2008年3月，陈奇与大宏公司签订《商品房买卖合同》，合同载明总层数28，但陈接房时发现所建房屋实际楼层为33层。陈奇遂以开发商增加容积率起诉至法院。【判决】 大宏公司人为违背了合同对商品房基本状况的约定。大宏公司增加楼层的行为必然使陈奇预期的相关公共设施使用人数增加，居住舒适度下降，大宏公司的加层行为对陈奇的损害确实存在。综合考虑业主遭受损害的程度，以及开发商超建可能获得的利益等因素，判决大宏公司赔偿陈奇4500元。

法官点评 开发商违约提高容积率，应当承担相应违约责任。

入住发现质量问题可索赔

2006年2月，秦远购买蒙泰公司的住宅一套。2006年12月，秦对房屋装修入住后，发现屋内墙体出现纵向和斜向裂纹、结构梁部分开裂、铝合金窗边渗水、铝合金窗和玻璃不合格。秦远要求蒙泰公司整改修复，蒙泰公司不允，秦远遂向法院起诉。

【判决】 市五中院认为，秦远所购买房屋在保修期内出现了墙体裂纹等质量问题，蒙泰公司应当承担修复责任。在房屋修复期间无法正常使用房屋，蒙泰公司应承担修复房屋期间产生的搬家费、过渡费、清洁费等损失。

法官点评 法官称，因房屋存在质量问题需要修复的，购房者可以请求开发商赔偿因房屋修复期间所产生的搬家费等必要费用。(文中企业和人名均系化名)

八成购房者被忽悠

焦点网日前的一份调查显示，超过八成的被调查者在买房时被忽悠过。这其中最主要的问题是广告宣传虚假、夸大及承诺不兑现、楼盘开盘时“被涨价”、面积房型与销售所说的不符、开发商不及时办理房产证、房屋质量问题(墙壁开裂、材料使用、管线安装等)、房屋产权缩水、开发商延迟交房、小区规划的变更等。

第四篇：对商品房买卖合同纠纷审理情况的分析

对商品房买卖合同纠纷审理情况的分析

2004年

随着城市现代化进程的日益加快，商品房买卖合同纠纷大量出现。由于我国没有完善、统一的关于预售商品房的法律法规，尤其是物权法对此方面规定的不完善，导致侵犯买受人权益的案件的数量和严重程度都已达到了相当惊人的地步。我院结合近两年来审理商品房买卖合同纠纷的情况，对本区房地产开发过程中出生的法律问题及其他相关问题进行了调查，着眼于潜在法律纠纷的预防与解决，并从法律角度对此进行一些分析和探讨。

一、审理情况概述及特点

2001--2003年，我院共受理商品房买卖纠纷16件。其中，诉请要求办理产权证的5件，要求承担延期交付违约金的3件，要求解除房屋买卖合同的7件，因房屋质量问题起诉的1件。该16件案件的审理结果均是法院支持了原告的诉讼请求。2004年1--6月我院共受理商品房买卖纠纷60件，是2001——2003年三年总和的3.75倍。在该60件商品房买卖纠纷案件中，90%都是商品房权属纠纷。这些案件具有以下特点：（1）案件标的数额大，且多为集团诉讼，社会影响较大。例如，2003年底至2004年初，方孟君等几十名买房者状告德阳市鸿耀房地产开发有限责任公司，以不能办理产权证为由要求退款并补偿利息。至今仍有买受人起诉要求办理产权证或要求解除合同。（2）“一房两卖”、“一房多卖“案件较多，这严重损害了购房人的合法权益。此类案件涉及多方当事人，法律关系复杂，房屋被重复预售，处理难度较大。（3）买受人承担的风险较大。大量数字表明，在整个商品房预售过程中，从土地出让到办理产权证，买受人可能遭遇的商品房权属风险随时存在，案件类型也多种多样。比如重复预售或预售后抵押，先抵押后预售。如将土地使用权抵押后再预售，在以商品房抵押贷款方式预购商品房的过程中要涉及三个合同和四方当事人。三个合同是指建设工程承包合同、商品房预售合同和抵押合同，时间跨度大，买受人所面临的风险比一般现房买卖大得多。

二、存在的问题及原因

购房是目前个人消费的最大支出之一，房产业也是国民经济发展的重要支柱。但由于房地产业的发展过程中产生了一些问题，出现了大量的纠纷，引起了社会和司法界的重视。

（一）房地产市场开发混乱

随着城市现代化进程的加快，大量的集体土地被征收为国有土地。由于制度方面的原因，我国土地使用权的最初受让取得没有实现市场化，而是要通过国家行政审批的方式，即大量的集体土地被征收为国有，由国家行政权力而非市场配置土地使用权资源，这导致我国房地产业无法实现真正的市场化。一旦需要土地，国家可以从农民那里征，但给农民补偿却少得可怜，从而形成利益失衡的局面。这就逼迫农民寻找自我救济的方法，他们会绕过国家征地这一环节，直接盖房子出售，或者直接出让土地给开发商，导致了不合法项目的出现。由于规范的缺陷，导致了大量纠纷产生。

（二）房地产市场监管不力

由于我国工商行政管理部门对公司法人的登记实行程序审查登记制度，不对公司登记的注册资金进行实体性审查，即只要有相关单位出具的“资产使用证明”和审计、会计部门出具的“验资报告”，申请人就可在工商部门获得法人登记。而且，我国工商登记还实行有条件的注册资金“认缴”制度，即公司法人登记时，可

以不出足注册资金，在公司成立之后的一定期限内再缴足。同时我国审计、会计制度的不完善，对《审计法》、《会计法》的执行力度小，验资报告、资信证明虚假，抽逃注册资金以及由此导致的我国公司法人注册资金不实的现象相当普遍，在房地产行业尤为突出。如2001年李某等八名买房者诉新都星光工贸有限公司房屋预售纠纷案中，由于星光公司虚假注册，获得开发项目，业主缴纳了全部预购房款，见到的是一片荒地而不是房屋，因而诉至法院要求退赔购房款及违约金。注册资金是法人民事行为履约能力的标志，它是企业信用的物质基础和保障，没有注册资金或注册资金不实，法人就没有承担或完全承担与其注册资金额相当的民事责任的能力，客观上决定了它具有欺诈的非信用本性。所以，出现买房卖空和“一房两卖”现象就不足为怪了。

（三）低价取得土地使用权，换出银行高额贷款

一些房地产公司成立后，以虚假注册顺利申请到一个房地产开发项目，获得一块地皮，其价格是由国土部门的内部评估机构定出，自然不高。而且，开发商与国土部门签订的“国有土地使用权出让合同”约定的是先办理使用权证，付款则是分期付款。于是，开发商以较低的价格获得使用权证，然后就用这块地皮作为抵押向银行申请贷款。土地使用权评估是通过与开发商有关系的部门的评估机构进行的，土地价格自然大幅上升，开发商以此向银行获得了大笔贷款，偿还土地出让费后还大大有余。这样，开发商就获得了从事房地产开发的一定资金。

（四）行政规章与现行法律相矛盾

我国房地产管理法律法规及部门规章都规定，房产和地产的出售或转让应当向行政机关办理权属变更登记手续。而我国《民法通则》第五十八条规定，违反法律和社会公共利益的民事行为（合同）无效。所以，在司法实务中，凡属没有到房地产行政管理部门办理权属变更登记手续的房地产买卖合同都可以认定为无效。在一房两卖或多卖的纠纷中，即使房屋买卖合同签订在后的合同，如果合同双方已到行政管理部门办理了产权变更登记手续，也会被法院认定为有效而受到司法保护，其它合同则因为没有办理产权行政变更登记而无效。

（五）现行立法不完善

由于目前我国房地产立法集分散性、地方性、单一性、冲突性、落后性为一体，全国范围内没有完善统一的相关法律法规，尤其是物权法在此方面的规定不完善，各地有关的条例非常简单而且大多相互矛盾，加之行政管理职能薄弱，导致司法实践中商品房预售纠纷大量发生。1999年10月1日实施的《合同法》彰显了民事意思自治的现代法治理念，旨在大量减少国家行政公权对民事私权领域的干预，但意想不到的是《合同法》的实施对房地产转让、买卖所带来的变化不是朝着遏制“一房两卖或多卖”行为的方向发展，而是反而导致了“一房两卖或多卖”行为的增多。其原因包括：（1）现行法律缺乏强制性规定。《合同法》第五十一条规定，违反法律、行政法规的“强制性”规定的合同无效，这就意味着违反法律、行政法规的非强制性规定的合同有效。因为我国房地产行政管理法律和法规并没有直接强制规定签订房地产转让合同前必须办理所有权、使用权变更登记手续，更没有规定签订合同必须到房地产行政管理机关办理批准、登记手续才能生效，而只是规定（房地产转让合同签订并履行后）房地产的所有权和使用权发生事实上的变更后，要到房地产行政管理机关办理房地产的所有权和使用权变更登记手续。所以，没有到房地产行政管理机关进行所有权、使用权变更登记并不必然导致房地产转让合同无效。（2）《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”最高院关于合同的解释

（一）对此条的解释为：“......法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，但合同标的物所有权及其他物权不能转移”。这样一来，进一步明确了这样一个概念：房地产所有权人“一房两卖或多卖”所签订的两个或多个房地产转

让合同，不管是否到房地产行政管理机关办理了房地产的所有权和使用权变更登记手续，只要没有发生《合同法》第五十二条规定的“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”、“恶意串通，损害国家、集体或第三人利益”、“以合法形式掩盖非法目的”及“损害社会公共利益”的导致合同无效的其他四种情形（与《民法通则》第五十八条的规定不同），就都是有效合同。这样，“一房两卖或多卖”房地产买卖合同纠纷案件诉至法院后，法院不知道将房屋判归谁，买受房屋的一方都是善意取得，只有出售房屋的一方是恶意，即没有串通行为发生，所有合同都是有效的。

（六）土地使用权抵押后再预售

我国目前对于土地使用权抵押后能否预售没有禁止性规定。实践中很多情况是房屋管理部门不审查是否已抵押这一事实，只要符合相关条件，均颁发预售许可证。银行一旦行使抵押权，将该土地使用权连同土地新增房屋一起拍卖，买受人将面临有房无地的处境。

（七）重复预售纠纷给法院裁决增加了难度

此类案件大都系集体诉讼，法规关系复杂，在商品房预售过程中要涉及多个合同及多个当事人，涉及面大，矛盾尖锐，相对于一般的房屋买卖纠纷，人民法院处理的难度要大些，对于弱势群体的保护难以真正体现。如我院受理的几十户买房者诉德阳鸿耀房地产开发有限责任公司商品房买卖纠纷一案。此案系集体诉讼，大多数房屋都存在一房多卖现象，且买主全额支付了购房款。其中，有的业主办了购房登记，有的未办。此案使承办法官最感头痛的是鸿耀公司法人下落不明，且公司机构也晖间消失。这样，大多数买受人的合法权益难以通过法律途径得到充分保护。买受人即便胜诉，也可能会出现“裁判文书只是一张空文，客观上无法实际执行”的现象。

（八）房地产市场机制不成熟

我国房地产市场受供求关系不正常、资本市场不完善等因素影响，商品房预售不仅是房地产的主要融资手段，也成为目前房地产市场最常见的流通方式。而在现有的市场背景下，从经济实力、交易地位上看，相对于开发商、特别是财雄势大的房地产出卖人来讲，广大商品房消费者明显处于弱势地位——买受人大多法律意识淡薄，交易知识匮乏，更缺乏识别出卖人是否违法销售的能力；同时，大部分商品房消费者不具备风险防范意识和处理能力，也缺乏足够的承受风险的思想准备，其合法权益最容易受到侵害。在不断增加的欺诈索赔投诉中，不难发现大量的商品房权利和权属有欠缺的隐瞒行为。可见，商品房预售制度本身的风险、市场因素和买受人的主观局限性制约了买受人合法权益的行使，使其在进入商品房预售过程之初就与处于与出卖人不平等的法律地位上。

（九）现行登记制度不完善

我国尚未制订专门的不动产登记法，登记的不合法、不规范甚至相互矛盾甚多，形成多部门登记、分级登记的局面，且各自依据的法律各不相同，从而造成登记的混乱，同一标的重复登记现象极易出现。加之查询制度不完备，登记机关审查不力，导致登记内容常常失真，从而影响了买受人的正确选择。在审判实践中发现的登记错误层出不穷，五花八门，现实的矛盾迫切需要制定一套完善统一的房地产登记制度。

三、审判难点及应对

从近两年发生的商品房买卖纠纷看，房地产交易市场相当混乱，且无相适应的配套制度，案件中存在着大量物权领域的法律问题难以解决，而现行法律只侧重从合同及管理的角度集中规范商品房交易关系，物权

领域中的一些法律问题在审判实践中难以得到解决，为此也难免会出现判决结果不一致的现象。如果在审理中连最基本的权属问题都确定不了，受害的只能是处于弱势地位的买受人。为此，如何构建适应我国国情的商品房买卖制度物权法保护体系，已成为亟待解决的问题。笔者提出以下几点建议：

（一）完善房地产行政管理立法

目前我国房地产行政管理没有关于“签订房地产买卖合同必须到房地产行政管理机关办理登记手续才能生效”的强制性规定，而只是规定签订了房地产买卖合同并实际履行，甚至履行完毕、发生实际房地产转让后，应当到房地产行政管理机关办理所有权和使用权变更手续。这样一来，这种规定并没有起到有效防止“一房两卖或多卖”民事合同行为发生的作用，而仅仅是为发生纠纷诉至法院后起了确定合同有效的证据作用。民法上根据合同成立是否需要采取特定的方式，可分为要式和非要式合同，法律可以规定某些合同必须采取某种特定的方式，如履行行政登记手续，即法定要式合同。理论上，房地产买卖合同就应是法定要式合同。从民事立法原则讲，民商私法允许行政权力介入民商事行为的目的是为了国家公权提前调整和规范民商事行为，起到有效防范民商事纠纷发生和促进社会民商事行为及时、良性运作的作用，应规定房地产买卖合同必须到有关房地产行政管理部门办理登记手续才能成立和生效，其目的就是为了防止房地产所有权人持房地产所有权进行“一房两卖或多卖”。这样一来，房地产所有权人就失去了将自己的房屋两卖或多卖以获取不正当利益的可能。比如有些恶意出卖人利用一房两卖获取两份房屋转让价款，有些出卖人通过签订一房两卖或多卖合同后，再自由选择一个合同受让方办理房地产过户手续，从而损害了其他房屋受让方的利益。

（二）进一步健全制度，规范房地产市场

要全面规范我国房地产市场，应建立相适应的法律机制。具体包括以下：（1）全面建立国有土地使用权出让、转让公开拍卖机制和建筑工程公开招投标机制;（2）建立法人工商注册资金实体行政审查机制，彻底“揭开法人面纱”；（3）建立现代化会计制度及完备的企业财务、注册资金审计、监察制度；（4）建立公司和自然人的市场退出（破产）机制，从根本上规范我国房地产开发市场，这有利于建立真正意义上的社会主义市场经济。

（三）商品房合同效力认定问题

审判实践中，因商品房合同效力引发的纠纷严重影响着社会秩序的稳定。根据《城市土地管理法》第四十四条的规定，商品房预售须具备四个条件：（1）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（2）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（3）按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；（4）已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。这些条件反映出了商品房出卖人与行政管理部门之间存在一定的行政关系。为避免司法权与行政权的冲突，法院在认定商品房买卖合同的效力时，对出卖人的预售资格应只从形式上进行审查，即对出卖人未取得商品房预售许可证明而签订的预售合同应认定无效；出卖人取得商品房预售许可证证明的，可认定预售合同有效。从实体上审查出卖人是否具备全部预售条件则是行政管理部门的权限。当事人对预售许可证持有异议的，可通过行政复议或行政诉讼的方式解决，这既可划清司法审判机关与行政管理部门之间的权限，有利于各司其职，也可避免大量无效合同的出现，有利于促进房地产交易和推动房地产市场的发展。

（四）惩罚性赔偿责任的认同

审判实务界中关于商品房买卖合同能否适用惩罚性赔偿责任的争论，主要反映在能否适用《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第四十九条的问题上。从适用条件看，《消法》的规定仅仅

限于提供的商品和服务有欺诈行为，而商品房是否属于其适用范围没有明确规定。笔者认为，根据我国实际情况，不能直接适用《消法》第四十九条。但在商品房买卖中，出卖人利用其优势地位，为追求最大经济利益，采取欺诈手段与买受人签订合同，或签订合同后又恶意违约的行为，应给予制裁。理由如下：（1）出卖人的恶意违约和欺诈行为完全悖离了诚实信用原则，损及市场交易的安全和秩序，它同因客观原因导致合同不能履行有本质区别。对此类行为仅仅依靠补偿性赔偿是无法弥补买受人损失的，也不能有效制裁和遏制出卖人的欺诈行为。（2）《消法》第四十九条的“合同责任”中明确规定了惩罚性赔偿制度，《合同法》第一百一十三条的“合同责任”中也明确了惩罚性赔偿制度。同时，实务中对《商品销售管理办法》第二十条关于“两千次误差绝对值超出3%部分的房价款实行双倍追还”规定的执行效果也好。由此可见，我国立法对惩罚性赔偿适用于合同责任不是绝对否定的，且具有良好的社会基础。

（五）“一房多卖”纠纷的处理

2003年以来，我院受理房屋买卖纠纷 60件，其中涉及”一房多卖"的案件58件，占96 %。，这使得商品房买卖在法律层面上产生了诸多隐患，尤其是给权属的认定带来了极大的麻烦。对此，笔者认为，应根据买受人是否办理登记的不同情况，制定相应的审理思路。具体考虑如下：

1、在“一房多卖”中买受人均未办理登记情况下买受人权属的认定。基于债的不分先后顺序性，前买受人与次买受人在出卖人履行不能时均有权请求损害赔偿。法院可判决出卖人向任一买受人履行合同，而对另一买受人负不履行的损害赔偿责任。在审判实践中，我们如果一律支持前买受人履行合同的请求，在许多情况下，即使判决了也难以执行，更不利于交易的安全。为此，在一般情况下，可以支持前买受人要求履行合同的请求。但在具有以下情形时，应支持后买受人要求履行合同的请求：一是后买受人已交纳了全部或大部分房款，或已办理了商品房抵押贷款登记手续，而前买受人尚未交纳房款；二是后买受人已入住，并已对该房屋完成了装修等改善行为；三是后买受人产权登记手续正在办理过程中，未办理登记非基于其本人的原因。同时，后买受人以上行为均为善意，并且对以上事实负有举证责任，否则承担举证不能的后果。

2、在“一房多卖”中后买受人办理了登记的情况下买受人权属的认定。在这种情况下，应优先保护哪一方的利益，应分两种情况进行处理：一是后买受人出于善意，即后买受人对于前一买受合同不知情，支付了合理房款且没有违法行为，并办理了商品房预售合同登记，此时前买受人可以要求出卖人承担赔偿损失的责任，也符合我国立法以登记为预售商品房物权变动的生效要件的要求。二是后买受人出于恶意，即明知或应知前买受人商品房预售合同的存在，仍然就同一商品房与出卖人签订预售合同，并办理了预售合同登记或产权登记，前买受人可对后买卖行为行使撤销权，以避免使前买受人利益受损，既保护了债权人的利益，体现恶意不受保护的原则，又有利于交易安全。

3、在“一房多卖”中前买受人办理了登记的情况下买受人权属的认定。实践中存在前买受人办理了预售合同登记或办理了商品房产权转移登记，后买受人未办理任何登记的情形。在前者，基于预先登记的效力，前买受人对该商品房所有权的请求权有物权的排他效力；在后者，出卖人作为所有人的地位已转移给前买受人，其再次预售的行为系出卖他人之物。因此，出卖人均不能由前买受人处取回房屋所有权。因出卖人不能履行向后买受人转移房屋所有权的义务，故应当向后买受人承担因不履行交房义务而产生的违约责任。

（六）土地已抵押，商品房买卖合同效力的认定

针对出卖人未通知抵押权人或者未告知买受人该商品房已经抵押的情况，出卖人与买受人签订的商品房买卖合同是否有效，应将出卖人隐瞒抵押事实认定为欺诈行为，其与买受人签订的商品房买卖合同界定为可

撤销合同，并且撤销权应由买卖合同的一方当事人即抵押权人来行使，从而有效地遏制了出卖人先抵押后出售以达到逃避违约责任的行为。

（七）土地已抵押，买受人权益与一般抵押权发生冲突的处理

针对出卖人将土地使用权抵押后再出售，商品房买卖合同是否成立，应以出卖人是否履行告知义务为界线来认定：（1）如果出卖人在出售房屋时向房屋的买受人告知土地已经设置了抵押，买受人仍然自愿购买，那么买受人不能以抵押事实主张预售合同无效或要求出卖人赔偿，但出卖人必须承担告知权利事项的举证责任；（2）如果出卖人在出售房屋时未告知或不能证明已告知，那么出卖人应在出售房屋时，解除各种抵押，否则应承担权利瑕疵担保责任。如果出卖人在诉讼前或诉讼期间将抵押注销，说明双方在签订合同时，出卖人未告知抵押情况的潜在风险已不存在，影响买受人取得产权证的障碍已消除，可以判决双方继续履行合同。

第五篇：商品房买卖合同书

商品房买卖合同书模板

(合同编号：_______________)

合同双方当事人：______________________________________________________

出卖人：______________________________________________________________

注册地址：____________________________________________________________

营业执照注册号：______________________________________________________

企业资质证书号：______________________________________________________

法定代表人：________________________________联系电话：________________

邮政编码：____________________________________________________________

委托代理人：________________________________联系地址：________________

身份证号码：__________________________________________________________

邮政编码：__________________________________联系电话：________________

委托代理机构：________________________________________________________

注册地址：____________________________________________________________

营业执照注册号：______________________________________________________

代理机构经当地房地产行政主管部门备案号：______________________________

法定代表人：________________________________联系电话：________________

邮政编码：____________________________________________________________

买受人：______________________________________________________________

【本人】【法定代表人】姓名：__________________________________________

国籍：________________________________________________________________

【身份证】【护照】【营业执照注册号】【________】号码：________________

联系地址：____________________________________________________________

邮政编码：_________________联系电话：_________________________________

【委托代理人】姓名：____________________国籍：____________________

联系地址：____________________________________________________________

邮政编码：____________电话：__________________________________________

根据《中华人民共和国民法典》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国民法典》及其他有关法律、法规之规定，买受人和出卖人在平等、自愿、协商一致的基础上就买卖商品房达成如下协议：

第一条 项目建设依据

出卖人以_________________方式取得位于__________________________________、编号为 _________________的地块的土地使用权。【土地使用权出让合同号】【土地使用权划拨批准文件号】【划拨土地使用权转让批准文件号】【国有土地使用权证号】为___________________________________________________.

该地块土地面积为_________________平方米，规划用途为_________________，土地使用年限自______年______月______日至______年______月_____日。

出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，【现定名】【暂定名】_________________.建设工程规划许可证号为_________________，施工许可证号为__________________________________.

第二条 商品房销售依据

买受人购买的商品房为【现房】【预售商品房】。预售商品房批准机关为_______________，商品房预售许可证号为 ______________________________.现售商品房备案机关为_______________，现售备案号为 _____________________________________________.

出卖人在签订本合同时，已向买受人出示上述国有土地使用权证(或其他有效用地证明文件)建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证和白蚁预防合同及出卖人的营业执照、开发资质证书等相关证件的原件或复印件。

第三条 买受人所购商品房的基本情况

买受人购买的商品房(以下简称该商品房，经有权机关批准的房屋所在层平面图见本合同附件一，房号以附件一表示为准)为本合同第一条规定的项目中的：

第_______________【幢】【座】_______________【单元】【层】_______________号房。

该商品房的用途为_______________，属_______________结构，层高为_______________米，位于所在建筑设计标高±0.000【地上】【地下】第_______________层。建筑层数地上最高_______________层，地下 _______________层。

该商品房阳台为封闭式_______________个，非封闭式_______________个。

该商品房【合同约定】【产权登记】建筑面积共_______________平方米，其中，套内建筑面积_______________平方米，公共部位共有分摊建筑面积_______________平方米(有关公共部位位置及共有分摊建筑面积计算构成说明见附件二)

该商品房所在建筑采用的节能措施、指标见附件三。

第四条 计价方式与价款

出卖人与买受人约定按下述第_______________种方式计算该商品房价款：

1.按建筑面积计算，该商品房单价为(_______________元)每平方米_______________元，总金额(_______________币)_______________千_______________百_______________拾 _______________万_______________千_______________百_______________拾 _______________元整。

2.按【套】【间】【位】计算，该商品房总价款为(_______________ 币)_______________千_______________百_______________拾_______________万 _______________千_______________百_______________拾_______________元整。

3.按套内建筑面积计算，该商品房单价为(_______________元)每平方米_______________元，总金额(_______________币)_______________千_______________百_______________拾 _______________万_______________千_______________百_______________拾 _______________元整。

4.___________________________________________________________________________.

除上述购房款外，其他由出卖人代收的费用项目按以下标准、时间收取___________________________________________________________________________ .

第五条 面积确认及面积差异处理

根据当事人选择的计价方式，本条规定以【建筑面积】【套内建筑面积】(本条款中均简称面积)为依据进行面积确认及面积差异处理。

当事人选择按【套】【间】【位】计价的，不适用本条约定，双方可在附件六另行约定。

合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准。

商品房交付后，合同约定面积与产权登记面积发生差异，双方同意按以下原则处理：

1.建筑面积、套内建筑面积误差比绝对值均在3%以内(含3%)的，据实结算房价款;

2.建筑面积、套内建筑面积误差比绝对值其中任何一项超出3%时，买受人有权退房。

买受人退房的，出卖人在买受人书面提出退房之日起30日内将买受人已付款(含买受人向银行按揭贷款部分的本金及已支付利息，下同)退还给买受人，并按_______________%利率付给利息。

买受人不退房的，按以下方式处理：

产权登记面积大于合同约定面积时，面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款由买受人补足;超出3%部分的房价款由出卖人承担，产权归买受人。产权登记面积小于合同约定面积时，面积误差比绝对值在3%以内(含3%)部分的房价款由出卖人返还买受人;绝对值超出3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。但共有分摊部分面积增加超过其合同约定面积3%的，买受人不承担超出3%部分的房价款。

面积误差比=(产权登记面积-合同约定面积)/合同约定面积×100%

因设计变更造成面积差异，双方不解除合同的，应当签署补充协议。

第六条 付款方式及期限

如属预售商品房，买受人应当按时依约定将房价款存入到指定的银行预售款监管帐户上。监管帐户应当与办理商品房预售许可时申报的一致。

监管银行：______________________________

监管帐户：______________________________

买受人按下列第_______________种方式按期付款：

1.一次性付款_____________________________________________.

2.分期付款：

_______________年_______________月_______________日前支付全部购房款的 _______________%，计(_______________币)_______________千_______________百 _______________拾_______________万_______________千_______________百 _______________拾_______________元整。

_______________年 _______________月_______________日前支付全部购房款的_______________%，计(_______________币)_______________千_______________百_______________拾 _______________万_______________千_______________百_______________拾 _______________元整。

_______________年_______________月 _______________日前支付全部购房款的_______________%，计(_______________ 币)_______________千_______________百_______________拾_______________万 _______________千_______________百_______________拾_______________元整。

3.其他方式____________________________________________________________.

第七条 买受人逾期付款的违约责任

买受人如未按本合同约定的时间付款，按下列第_____________种方式处理：

1.按逾期时间，分别处理(不作累加)

(1)逾期不超过_____________日，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之的违约金，合同继续履行;

(2)逾期超过_____________日后，买受人在出卖人书面催告日后仍未支付应付款的，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之(该比率应不小于第(1)项中的比率)的违约金。

本条中的逾期应付款指依照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额;采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。

2.___________________________________________________________________________ .

第八条 交付条件与期限

出卖人应当在_______年月_______日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将同时符合下列各项约定条件的商品房交付买受人使用：

1.该商品房经建设单位依法组织勘察、设计、施工、监理等单位竣工验收合格和消防验收合格;

2.该商品房所在建筑物生活给排水、用电、管道燃气、电信、有线电视、消防、邮政信报箱等设施达到设计要求条件;

3.小区内部道路、绿化、室外照明、消防、环卫及其他商业、社区服务和管理等公共配套建筑、基础设施按规划设计要求建设完成。分期建设的，该商品房所在分期建设部分应按规划设计要求全部完成，并与在建工程之间设置有效的隔离设施和施工安全设施;

4.________________________________________________________________________________ .

如果在规定日期内未达到上述条件，双方同意按以下第_______种方式处理：

1.买受人有权拒绝交接，按逾期交房由出卖人承担违约责任;

2.买受人同意接收，出卖人支付买受人(______________元)______________元违约金。

但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：

1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起_______日内书面告知买受人的;

2._________________________________________________________________________.

第九条 出卖人逾期交房的违约责任

除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第_______种方式处理：

1.按逾期时间，分别处理(不作累加)

(1)逾期不超过_______日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之_______的违约金，合同继续履行;

(2)逾期超过_______日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起______________

天内退还全部已付款，并按买受人已付款的%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之(该比率应不小于本条第(1)项和第七条中的比率)的违约金。

2.__________________________________________________________________________ .

第十条 规划、设计变更的约定

下列经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面通知买受人：

(1)变更该商品房结构形式、户型、空间尺寸及形状、朝向;

(2)变更小区总体规划设计和基础设施、公共配套设备设施;

(3)变更房屋节能措施及指标;

(4)________________________________________________;

(5)________________________________________________.

买受人有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复。买受人在通知到达之日起15日内未作书面答复的，视同接受变更不退房。出卖人未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房。

买受人退房的，出卖人须在买受人书面提出退房要求之日起

30日内将买受人已付款退还给买受人，并按__________利率付给利息。买受人不退房的，应当与出卖人另行签订补充协议;因出卖人原因，造成买受人损失的，出卖人应当给予______________合理补偿。

第十一条 交接

商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定条件已达到的有关证明文件原件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，或要求收取本合同约定范围以外的费用，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。

由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：______________________________________________________________________________ .

第十二条 出卖人保证销售的该商品房在向买受人交付时没有出卖人设定的抵押权、产权纠纷和其他债权债务纠纷。因出卖人原因造成该商品房不能按时办理本合同登记备案、按揭贷款、预告登记、产权登记或发生债权债务纠纷的，由出卖人承担全部责任。

第十三条 出卖人关于室内分隔、装饰、设备标准、节能措施及指标承诺的违约责任

出卖人交付使用的商品房的室内分隔、装饰、设备标准、节能措施及指标应符合双方约定(附件三)的标准。达不到约定标准的，买受人有权要求出卖人按照下述第____________种方式处理：

1.出卖人赔偿双倍的装饰、设备、节能设施差价。

2._______________________________________________________________________ .

第十四条 关于产权登记的约定

出卖人应当在商品房交付使用后60日内，向当地房屋权属登记机构办理房屋所有权初始预登记，并将办理权属登记需由出卖人提供的资料交付买受人。如因出卖人原因，买受人不能在商品房交付使用后90日内取得房屋权属证书的，双方同意按下列第_______项处理：

1.买受人退房，出卖人在买受人书面提出退房要求之日起30日内将买受人已付款退还给买受人，并按_______%利率付给利息，同时按已付款的____________%赔偿买受人损失。

2.买受人不退房，出卖人自逾期之日起每日按买受人已付款的____________%向买受人支付违约金。

经买受人书面委托，出卖人可向房屋权属登记机构代办权属登记，相关费用等具体事项在合同附件六中另行约定。

第十五条 保修责任

买受人购买的商品房为商品住宅的，《住宅质量保证书》作为本合同的附件。出卖人自商品住宅交付使用之日起，按照《住宅质量保证书》承诺的内容承担相应的保修责任。

买受人购买的商品房为非商品住宅的，双方应当以合同附件的形式详细约定保修范围、保修期限和保修责任等内容。

在商品房保修范围和保修期限内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务。因不可抗力或者住户不当使用造成的损坏，出卖人不承担责任，但可协助维修，维修费用由购买人承担。

第十六条 除附件二所列本幢计入分摊面积的公共部位外，以下其他公共部位和小区内公共场所的所有权属全体业主：

____________________________________________________________________________ .法律、法规另有规定的除外。

第十七条 买受人购买的该商品房仅作______________用途使用，买受人使用期间不得擅自改变该商品房的建筑主体结构、承重结构、建筑屋顶、外墙、外窗(含天窗)的隔热、保温结构和用途。买受人擅自改变的，相应法律后果由买受人承担。除本合同及其附件另有规定者外，买受人在使用期间有权与其他权利人共同享用与该商品房关联的公共部位和设施，并承担相应义务。

出卖人不得擅自改变与该商品房有关联的公共部位和设施的使用性质。

第十八条 前期物业服务约定

本商品房项目由出卖人依法以【招标】【协议】方式选聘

___________________________________公司提供前期物业服务，服务内容及质量标准等见合同附件四。

专项维修资金由买受人按有关规定缴交，计人民币_______拾____________万____________千____________百 ____________拾____________元整，于____________年____________月____________日前缴交到房地产行政主管部门委托的商业银行监管账户上。

监管银行：_______________________________________________________________

监管帐户：_______________________________________________________________

第十九条 买受人已详细阅读并理解本合同附件四有关前期物业服务合同和附件五临时管理规约的全部内容，买受人同意由出卖人依法选聘的物业服务企业按期提供前期物业服务，同意按本合同附件四前期物业服务合同约定的价格和方式交纳物业服务费用，并同意遵守临时管理规约。

第二十条 文书送达

本合同确定的联系地址为各类通知、文书送达的地址，如有变动应及时通知对方当事人和登记机构，否则造成相关通知文书无法送达的，将视同已经送达，由此产生的法律责任由当事人自行承担。

第二十一条 本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决;也可请求当地消费者委员会调解处理，或者向当地工商行政管理部门申诉。协商不成的，按下述第_______种方式解决：

1.提交_______仲裁委员会仲裁;

2.依法向人民法院起诉。

第二十二条 本合同未尽事项，可由双方约定后签订补充协议(附件六)，但补充协议中不得含有减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或加重买受人责任、排除买受人主要权利的内容。

双方同意以下有关广告、宣传资料作为本合同附件__________________：_________________________________________________________________________.

第二十三条 本合同附件与本合同具有同等法律效力。本合同及其附件内，空格部分填写的文字与印刷文字具有同等效力。

第二十四条 本合同连同附件共_______页，一式份，具有同等法律效力。合同持有情况如下：

出卖人份(其中房屋权属登记机构办理预售合同登记备案时存档壹份)，买受人____________份(原件不少于一份)，―_____________―_____________________份。

第二十五条 本合同自双方签订之日起生效。本合同签订之日起____________日内，由【买受人】【出卖人】向房屋权属登记机构____________________________________申请预告登记。

第二十六条 商品房预售的，自本合同生效之日起30日内，由出卖人向_________________________办理合同登记备案。

出卖人(签章)______________ 买受人(签章)______________

【法定代表人】：______________ 【法定代表人】：______________

【委托代理人】：______________ 【委托代理人】：______________

______________________(签章) ______________________(签章)

__________年_______月_______日 __________年_______月_______日

签于__________________________ 签于__________________________