对行政复议制度发展的思考

第一篇：对行政复议制度发展的思考

行政复议是行政机关依法解决行政争议、化解社会矛盾、加强层级监督的一项重要法律制度。建国初期我国即建立了行政复议制度。伴随着政治、?­济的发展，我国的行政复议制度得到逐步发展完善。特别是改革开放以来，行政复议制度作为社会主义法制建设的一项重要内容得到迅速发展。1989年4月我国颁布《行政诉讼法》，规定了行政复议前置程序

。为了适应和配合行政诉讼制度的实行，国务院于1990年12月颁布了《行政复议条例》（1994年对该条例进行了修改），在我国建立了统一的行政复议制度，为我国行政复议工作提供了最直接的行政法规依据。1999年4月，《中华人民共和国行政复议法》颁布，标志着我国独立的行政复议制度正式诞生。为了在新形势下进一步发挥行政复议制度在构建和谐社会中的重要作用，国务院于2007年5月制定了《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称《实施条例》），把行政复议法规定的各项制度具体化，进一步增强行政复议制度的可操作性。从散见于不同部门的有关复议规定到制定统一的法律，从行政法规级别上升到国家基本法律，我国的行政复议制度取得了巨大的发展成就。主要表现在以下几个方面：

一、行政复议的功能定位更加合理和明确

《行政复议条例》对行政复议的功能定位是：维护和监督行政机关依法行使职权，防止和纠正违法或者不当的具体行政行为，保护公民、法人或者其他组织的合法权益。可见，“维护”行政机关依法行使职权是其首要目的。《行政复议法》对行政复议的功能进行了较为合理的定位，把“防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益”置于首要地位，“保障和监督行政机关依法行使职权”的地位明显降低。《行政复议法实施条例》的立法宗旨为“进一步发挥行政复议制度在解决行政争议、建设法治政府、构建社会主义和谐社会中的作用”，进一步明确了行政复议制度的化解矛盾、保护权利的首要和主要功能。从维护公权力到保护私权益，行政复议的功能定位更加合理和明确。

二、行政复议原则不断充实完善

《行政复议条例》规定行政复议遵循合法、及时、准确和便民的原则。《行政复议法》规定行政复议机关履行行政复议职责，应当遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则，坚持有错必纠，保障法律、法规的正确实施，增加了公正、公开原则和有错必纠原则，并在具体规定中更深入体现了便民原则。《实施条例》进一步深化了公开原则，并确立了复议不利变更禁止原则。

1、公正原则。一是对派出机构提出复议的管辖机关，增加了本级地方人民政府，避免部门保护主义。对政府工作部门设立的派出机构根据法律、法规和规章规定以自己的名义作出的具体行政行为不服申请的复议，《行政复议条例》规定由设立该派出机构的部门管辖。《行政复议法》规定向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议，赋予申请人选择权，减少部门保护主义的影响。二是国务院对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为的复议可作出最终裁决。《行政复议条例》规定，对由省（部）级行政机关作出的具体行政行为引起的行政争议，由省（部）级行政机关自己作为行政复议机关，对?­具体行政行为进行审查，很难保证复议的公正性。《行政复议法》提高了行政复议机关的级别，规定对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议，对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼，也可以向国务院申请裁决，国务院作出最终裁决。这一规定将国务院作为行政复议的管辖机关，使省（部）级行政机关的行政活动直接受到国务院的监督，从而极大提高了行政复议的权威性和公正性。

2、公开原则。《行政复议法》规定申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，行政复议机关不得拒绝。扩大了申请人的知情权、查阅权和参与权。《行政复议条例》和《行政复议法》都规定行政复议?­则上采取书面审查，《实施条例》规定行政复议机构认为必要时，可以实地调查核实证据；对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理。引入听证模式，使对案件的审查更加公正、透明。

3、便民原则得到更加充分的体现。一是申请期限延长，更方便行政相对人申请复议，保护自身合法权益。《行政复议条例》规定行政复议申请期限为15日，《行政复议法》将申请期限延长到60天。二是申请方式更加灵活。《行政复议条例》规定申请复议应当递交复议申请书，《行政复议法》规定行政复议可以书面申请，也可以口头申请。口头申请的，行政复议机关应当当场记录申请人的基本

情况、行政复议请求、申请行政复议的主要事实、理由和时间。三是管辖机关更加方便行政相对人申请、参加复议。如：（1）对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服申请的复议，1990年制定的《行政复议条例》规定由上一级主管部门管辖，只有对上一级没有相应主管部门和法律、法规规定由人民政府管辖的由本级人民政府管辖。申请人没有选择权。

1994年对该规定进行了修订，规定由本级人民政府或者上一级主管部门管辖，但是法律、法规规定由本级人民政府管辖的从其规定；法律规定由上一级主管部门管辖的从其规定。赋予申请人一定的选择权，但是由于法律多数规定由上一级主管部门管辖，所以申请人的选择非常有限。《行政复议法》规定由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议（海关等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关除外）。这样，行政相对人就有权对涉及政府部门的复议案件管辖机关进行自由选择。（2）《行政复议条例》规定，复议机关发现受理的案件不属于自己管辖，应当移送有管辖权的复议机关，规定比较笼统。《行政复议法》规定，对派出机关、派出机构、授权组织、被撤销机关和两个以上机关共同作出的具体行政行为提出复议，在行政相对人不清楚应向哪一个行政机关申请复议时，可以直接向具体行政行为发生地的县级地方人民政府提出复议申请，由该县级地方人民政府自接到该行政复议申请之日起七日内依法转送有管辖权的行政复议机关。该规定更方便申请人提出复议申请。（3）《行政复议条例》对省、自治区人民政府设立的行政公署、盟等派出机关所属的县级地方人民政府的具体行政行为不服向行政公署、盟还是省、自治区人民政府申请复议规定不明确，《行政复议法》明确规定，对省、自治区人民政府依法设立的派出机关所属的县级地方人民政府的具体行政行为不服的，向该派出机关申请行政复议。赋予行政公署、盟行政复议权，方便了行政相对人申请复议。

4、确立行政复议不利变更禁止原则。为了鼓励公民、法人或者其他组织通过行政复议的方式依法解决行政争议，解除申请人“不敢告”的思想负担，《实施条例》规定了行政复议不利变更禁止原则，即行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。

三、行政复议范围有了较大突破

1、复议范围从法律规定到自我认定。根据《行政复议条例》的规定，行政复议申请的范围限于法律、法规明确规定涉及人身权和财产权的具体行政行为，与行政诉讼的受案范围大体相同。对其他具体行政行为规定必须是“法律、法规规定可以提起行政诉讼或者可以申请复议的”。为了充分发挥行政复议制度在解决行政争议方面的作用，《行政复议法》大幅度拓宽了行政复议的范围，规定只要公民、法人和其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，就可以向复议机关申请复议。同原来的复议申请范围相比，《行政复议法》明确增加了对有关行政许可、行政确认、行政收费、行政合同、行政给付行为进行复议以及对受教育权保护的规定，使行政相对人的合法权益受到更为全面的保护。

2、行政相对人对抽象行政行为可启动审查权。《行政复议条例》规定，复议机关审查具体行政行为时，发现具体行政行为所依据的规章或者具有普遍约束力的决定、命令与法律、法规或者其他规章和具有普遍约束力的决定、命令相抵触的，在其职权范围内依法予以撤销或者改变。虽然上级行政机关有权改变或者撤销下级行政机关制定的不适当的决定、命令，但是这种审查的启动权不属于行政相对人，而是由上级行政机关自己掌握，且执行得很不理想。《行政复议法》规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定、乡（镇）人民政府的规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请。《行政复议法》的这一规定，将对抽象行政行为的审查启动权交给行政相对人，使行政相对人拥有了更广泛、更真实的权利救济。

四、行政复议证据制度确立

《行政复议条例》没有规定证据制度，《行政复议法》对行政复议的证据制度作了较全面的规定。

一是规定了举证责任问题，即“被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料”。

二是规定了取证的时效问题，即“在行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据”。

三是规定了不承担举证责任的法律后果，即“被申请人不按照规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为”。

五、行政复议程序规定更加完善、公正

（一）申请程序

1、申请人（代表人）申请、参加行政复议。《实施条例》增加了对合伙企业、不具备法人资格的其他组织及股份制企业的股东大会、股东代表大会、理事会申请和参加复议的规定，并明确同一行政复议案件申请人超过5人的，推选1至5名代表参加行政复议。

2、第三人参加行政复议。《行政复议条例》规定同申请复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，经复议机关批准，可以作为第三人申请参加复议。《行政复议法》取消了经复议机关批准的规定。《实施条例》将第三人参加行政复议细化为行政复议机构通知参加和第三人申请参加两种情形。

3、委托人代理行政复议。《行政复议条例》没有规定委托代理复议制度，《行政复议法》规定申请人、第三人可以委托代理人代为参加行政复议，建立了委托代理复议制度。《实施条例》作了更为详细的规定，明确申请人、第三人可以委托1至2名代理人参加行政复议。并对提交授权委托书、授权委托书载明内容、口头委托、解除或者变更委托等作出规定。

（二）受理程序

1、受理期限。《行政复议条例》规定对复议申请的审查受理期限为10日，《行政复议法》将该期限缩短为5日。

2、不予受理及书面通知。《行政复议条例》规定复议申请不符合规定的，裁决不予受理并告知理由；《行政复议法》明确规定对复议申请不予受理应书面告知申请人。

3、申请材料不符合的处理。《政复议条例》规定复议申请书未载明有关规定内容的，应当把复议申请书发还申请人，限期补正。过期不补正的，视为未申请。《行政复议法》删除了有关“限期补正”和“过期不补正视为未申请”的规定，明确对不予受理和不属于本机关受理的行政复议申请外，行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。《实施条例》规定行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚的，行政复议机构可以自收到该行政复议申请之日起5日内书面通知申请人补正。补正通知应当载明需要补正的事项和合理的补正期限。无正当理由逾期不补正的，视为申请人放弃行政复议申请。该规定在保障行政相对人复议权利的同时，规范了对行政复议的受理审查。

（三）决定程序

1、行政复议决定类型更加全面。《行政复议条例》规定了维持、补正、履行、撤销、变更等类型，《行政复议法》删除了补正，增加了确认违法类型。针对实践中有时会出现申请人认为行政机关不履行法定职责申请行政复议，行政复议机关受理后发现该行政机关没有相应法定职责或者在受理前已?­履行法定职责的情况，也会出现行政复议机关受理行政复议申请后，发现该行政复议申请不符合行政复议法和实施条例规定的受理条件的情况，适用《行政复议法》规定的维持、撤销、变更、确认违法等行政复议决定都不合适，《实施条例》增加了驳回行政复议申请的行政复议决定类型。

2、行政复议的撤回更加规范。《行政复议条例》规定，复议决定作出以前，经复议机关同意申请人可以撤回复议申请。申请人撤回复议申请，不得以同一的事实和理由再申请复议。《行政复议法》规定，行政复议决定作出前，申请人要求撤回行政复议申请的，经说明理由，可以撤回，没有强调要?­复议机关或复议机构同意，并删除了“申请人撤回复议申请，不得以同一的事实和理由再申请复议”的规定。《实施条例》规定申请人在行政复议决定作出前自愿撤回行政复议申请的，经行政复议机构同意，可以撤回。申请人撤回行政复议申请的，不得再以同一事实和理由提出行政复议申请。但是，申请人能够证明撤回行政复议申请违背其真实意思表示的除外。该规定在维护申请人复议权利的同时，对行政复议的撤回作出规范。

3、行政复议的中止和终止情形。《行政复议条例》没有规定行政复议的中止和终止程序，《行政复议法》仅对申请人撤回行政复议申请行政复议终止作了规定。《实施条例》明确规定了行政复议中止和终止的若千适用情形。

4、建立行政复议调解制度。《行政复议条例》规定复议机关审理复议案件，不适用调解，《行政复议法》删除了该条规定。但行政复议实践中调解被大量地运用于处理行政争议的过程中，并且取得了良好的效果。为此，《实施条例》规定对行政机关行使法定裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的案件或者当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷，行政复议机关可以按照自愿、合法的?­则进行调解。

（四）履行程序

《行政复议法》规定，被申请人应当履行行政复议决定。被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的，行政复议机关或者有关上级行政机关应当责令其限期履行。而《行政复议条例》仅对申请人逾期不起诉又不履行复议决定的处理情况作出规定。

六、对行政执法活动作出规范

虽然《行政复议条例》、《行政复议法》和《行政复议法实施条例》是关于行政复议工作的法律规范，但其中有关条文也涉及到行政（立法）执法活动，应当得到遵守。

1、行政相对人的行政复议知情权告知制度。为保障公民、法人或者其他组织的行政复议知情权，《实施条例》规定行政机关作出的具体行政行为对公民、法人或者其他组织的权利、义务可能产生不利影响的，应当告知其申请行政复议的权利、行政复议机关和行政复议申请期限。

2、规章不能授权。《行政复议条例》规定对法律、法规和规章授权的组织作出的具体行政行为不服申请的复议，由直接主管该组织的行政机关管辖。《行政复议法》规定对法律、法规授权的组织的具体行政行为不服的，分别向直接管理该组织的地方人民政府、地方人民政府工作部门或者国务院部门申请行政复议。从《行政复议法》的规定看，规章不能授权。

3、重新作出具体行政行为有期限。为了避免被申请人拖延作出具体行政行为，《实施条例》明确了行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为时，被申请人应当在法律、法规、规章规定的期限内重新作出具体行政行为；法律、法规、规章未规定期限的，重新作出具体行政行为的期限为60日。明确了被申请人重新作出具体行政行为的期限。

4、行政争议可以和解。为了有效化解行政纠纷，平衡利益，努力做到案结事了，《实施条例》规定公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的，申请人与被申请人在行政复议决定作出前可以自愿达成和解。

此外，《行政复议法》和《实施条例》在其他方面对行政复议制度作了完善，如针对《行政复议条例》有关法律责任的规定内容过于简单笼统，不便于法律责任的分担和确认，《行政复议法》关于法律责任的规定，不但条文有所增加，而且其内容更加丰富，对实践中存在的问题有针对性地具体规定了严格的法律责任，强化了对行政复议活动的监督。《实施条例》还对行政复议指导和监督专章作出规定，并建立了行政复议意见书、建议书制度，规定行政复议机关可以向有关机关提出纠正相关行政违法行为或者做好善后工作的意见，行政复议机构可以向有关机关提出完善制度、改进行政执法的建议。

由于我国正处于从计划经济向市场经济转变，从依政策治国向依法治国转变的制度变革过程中，民主和法制尚不健全，因此，我国行政复议制度在取得长足进步的同时，也面临着一些亟待解决的问题，如：行政复议机构不统一、不独立；公民对复议机构信任程度不够；行政复议制度的功能难以发挥；复议机关从事复议工作的人员不足，素质不高，专业化不强；等等。我国的行政复议制度需要在充分实践的基础上进一步完善。

第二篇：对行政复议规范化建设的思考

对行政复议规范化建设的思考

为充分发挥行政复议在化解争议、构建和谐社会和维护社会稳定方面具有的重要作用，南溪县认真按照《四川省县级以上人民政府行政复议规范化建设实施方案》、《宜宾市人民政府关于贯彻落实四川省县级以上政府行政复议规范化建设实施方案的意见》（宜府函[2011]5号）要求，采取有力措施，推动行政复议规范化建设全面发展。

一、南溪县行政复议建设基本情况

随着依法行政、创建法治政府各项活动的开展，南溪县依法行政的工作水平得到了显著提高。县政府法制办公室配备了主任和副主任各1名，工作人员3名，均为法律专业本科学历。为充分发挥行政复议作用，南溪县完善了制度建设、人员建设、组织建设等建设，推动行政复议各项工作的开展。2010年全县受理并办结行政复议案件共4件，充分发挥了行政复议工作在推动法治政府建设、化解行政争议、加强政府层级监督、维护公民合法权益、保障社会经济发展等方面的的重要作用。

二、南溪县行政复议规范化建设启动情况

（一）提前做好准备，明确工作重点。2010年1月底，县法制办人员对1月22日国务院法制办公室副主任郜风涛在全国行政复议规范化建设座谈会上所作的题为《以行政复议工作规范化建设为抓手进一步推动全国行政复议工作创新发展》的讲话认真进行了学习探讨。通过学习对比，明确了我县行政复议工作取得的成绩、存在的不足和今后发展方

向，进一步认识到了行政复议规范化建设的重要地位和作用。

（二）确定指导思想，明确工作目标。为确保行政复议规范化建设得到顺利开展，南溪县确定了以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，全面贯彻落实科学发展观，按照围绕中心、服务大局的要求，以规范行政复议案件办理为基础，以提升行政复议案件办理质量为重点，以健全行政复议制度为手段，以提高行政复议公信力为目标，充分发挥行政复议作用，进一步推动南溪县行政复议工作的向前发展。

（三）加强组织领导，落实保障措施。南溪县召开专题会议，研究部署了行政复议规范化建设各项工作，明确该县行政一把手为组织实施《方案意见》的第一责任人，研究制定了符合实际的工作方案，摸清了工作开展当中存在的困难和问题，确保行政复议规范化建设的机构、人员、场所、经费等各项保障措施落实到位。

三、加强四项建设，实现行政复议七个规范化

（一）加强业务建设，实现行政复议职能履行规范化。行政复议具有化解社会矛盾，保障社会和谐的功能。南溪县坚持“以人为本、复议为民”的宗旨，积极引导群众通过行政复议渠道合法地表达利益诉求，化解行政争议。

一是畅通行政复议受理渠道。通过落实行政复议权利告知制度，制作行政复议一次性告知书，根据行政处罚法的规定在制发的行政执法文书中载明行政复议和行政诉讼告知内容，逐步探索开辟行政复议网上受理平台、行政复议电子

信箱等举措，为百姓提供更为方便、快捷、经济的行政复议渠道。

二是规范行政复议审理程序。一是严格落实交叉评卷、制作阅卷记录、制定调查方案等办案流程；二是根据案件实际情况，采取书面审查和实地调查相结合的方式，在保证案件办理质量的前提下尽量缩短办案时间；三是对涉及多方当事人利益或重大疑难复杂案件召开行政复议听证会进行审理；四是在审查案件过程中始终坚持“分析案情严而细，审查证据真而专，情况调查实而全”的原则对主体适格、客观事实、法律适用、程序运用等方面进行全面审查；五是注重将调解、和解工作制度引入复议案件的审理过程当中。

三是公正地作出复议决定。始终坚持以“事实为依据，以法律为准绳”公平作出行政复议决定。一是对当事人争议的事实，重现场调查，不搞闭门办案，确保事实清楚；二是对案件涉及的法律问题，广泛征求立法机构、专家和相关部门的意见，确保法律适用准确；三是对侵害人民群众合法权益的行政行为，该变更的坚决变更，该撤销的坚决撤销，该确认违法的坚决确认违法，该责令赔偿的坚决责令赔偿，切实维护行政相对人的合法权益，增强行政复议公信力。

四是完善行政复议决定善后工作。一是严格按照要求送达法律文书，规范送达回执填写工作；二是按照《方案意见》规定的复议案卷归档要求认真归档；三是监督行政复议决定的落实，拒不履行的要下达责令履行通知书，督促限期履行。对存在的问题要及时地制发行政复议建议书，提出建议意见。四是严格按照《方案意见》规定的报备时间和材料内容

及时向市法制办报送备案。

五是加强行政复议监督和指导，落实行政复议工作责任制。通过定期开展或参与行政复议案卷评查，行政复议工作培训和业务交流会，在将行政复议工作作为依法行政重点工作内容之一来安排部署的前提下进一步健全行政复议工作责任制度和评议考核体系，加强对行政复议规范化建设落实情况的监督检查，切实提高该县行政复议工作水平。

（二）加强制度建设，实现行政复议制度规范化。通过向上级部门请教，向兄弟区县学习，结合南溪县实际进一步建立健全行政复议立案、审查、证据、听证、调解、集体讨论等各项工作制度。严格落实各项制度，对未按照制度办理行政复议案件造成严重后果的单位和个人，将追究相应责任。

（三）加强队伍建设，实现行政复议专职人员配备规范化、行政复议人员资格规范化。逐步建立起一支政治坚定、业务精通、作风优良、执法公正的行政复议工作队伍。

一是继续完善县法制办行政复议股建设。把政治思想好、业务能力强的工作人员充实到行政复议工作领导岗位，选择优秀人员充实到行政复议工作队伍当中。

二是加强行政复议工作人员管理和培训。一是组织参加各类业务培训活动；二是将《行政复议法》及《行政复议法实施条例》作为行政执法资格考试的重要内容，逐步落实行政复议工作人员培训考试合格方能上岗的管理模式；三是邀请市法制办领导和专家学者到南溪县对领导干部及行政复议业务人员进行行政复议知识培训，提高执法人员的法律素

质和业务能力，实现行政复议工作队伍专业化与规范化。

（四）加强机构建设，实现行政复议机构设置和职能配置规范化、办案条件规范化、经费保障规范化。为行政复议工作做好物质保障工作。

一是在已经设立行政复议股的前提下，结合南溪实际情况筹备设立行政复议委员会，继续全面履行《行政复议法》及其《实施条例》规定的立案审查、案件审理、宣传指导和监督管理的职能。

二是坚持逐步推进的原则，积极争取各级党委政府及有关部门在政策、物力、财力上的支持，强化硬件建设。一是逐步安排配备行政复议接待室、审理室和档案室，配备行政复议办案器材，二是在已建立行政复议经费保障机制的基础上，结合行政复议规范化建设需要适当增加经费预算。

四、行政复议规范化建设存在问题及工作建议

（一）行政复议规范化建设评估体系欠缺，行政复议规范化建设尺度难于把握。为促进行政复议规范化建设工作有效开展，就必须结合各区县实际，制定出科学合理的政府行政复议工作绩效评估体系，出台一个操作性强的评估量化标准，明确各地政府行政复议机构的人员配备及考试准入标准、经费保障、办案场所建设等内容，只有这样，行政复议规范化建设才能取得预期成效。

（二）行政复议规范化统一规范不明晰，规范化建设参照标准有待完善。行政复议规范化建设活动，涉及到具有很强操作性的行政复议工作流程，从接案、受理、审查、决定、执行等环节对行政复议都应有统一规范和要求。但实际上，各省、各市乃至各区县之间行政复议具体操作流程规范都有待完善。行政复议文书未严格按照国务院法制办印发的《行政复议办案规程与法律文书示范文本》规定的统一格式制发，行政复议案件卷宗装订方面没有统一的格式等现状，制约了行政复议工作标准化格局的形成，不符合法制统一的原则。为此，需要进一步细化、完善各类规范化建设统一规范，指导并推动行政复议规范化建设发展。

（三）基层行政复议投入过低，难于实现由孱弱到稳健的转变。南溪县政府法制办人员编制有限，必要办公设施欠缺，办公经费短缺、办案条件较为艰苦，一定程度上影响了行政复议工作的开展，制约了行政复议功能的发挥。只有有了充足的资金投入和经费保障，才能做好加强行政复议工作人员培训、改善行政复议办案条件、加强行政复议办案场所建设等工作，才能推动行政复议规范化建设，实现行政复议工作稳健发展。（注：2011年7月28日，宜宾市南溪县更名为宜宾市南溪区。）

本文作者：宜宾市南溪区委常委、常务副区长 张明明

宜宾市南溪区人民政府办公室范荣贵

相关说明：本文曾于2011年5月全文发表于中央级刊物《市县领导月刊》5月刊。

第三篇：对行政复议调解制度的探析

［摘要］行政复议法实施条例首次以行政立法的形式规定了行政纠纷调解制度。从对公权力运用的监督机制上讲，行政复议与行政诉讼有相似之处。行政复议首先在立法上确立纠纷调解解决制度，是否意味着已冲破藩篱，在理论上达到了成熟?这一制度的设计是否尽善尽美，在实践中具有可操作性?本丈拟作出初步的探讨。

一、复议调解制度的立法

分析

1、复议调解制度是对复议实践的立法回应

行政复议是与行政诉讼并立的两大行政法律救济机制之一，二者在许多方面有相似之处。多年的司法实践表明，囿于现有的政治体制，行政诉讼对行政机关依法行政司法监督的效果并不理想，行政机关“一败难求”，大量的案件以撤诉的方式结案。?­因是司法机关并非真正意义上的独立。相对来说，行政复议是行政机关内部上下级间的监督，不会出现类似行政诉讼的尴尬和困境。但是，也许是复议制度的设计者过于理想化，行政复议制度实施十多年来的实践证明行政复议仍难脱行政诉讼的窠臼。案件的维持率过高，大部分案件在复议后又提起诉讼，复议的公信力受到质疑。行政复议不仅未能为行政诉讼解决行政纠纷分担消忧，反浪费了大量的行政资源。虽然行政复议因带有与生俱来的弊端——行政机关的自我约束天生不足而多受诟病，但造成复议困境的一个重要?­因是，真正承担复议任务的是复议机关内部的法制机构，复议机关特别是政府“无暇顾及”复议案件而并不直接行使监督和制约权。法制机构虽然代表复议机关具体承办复议案件，但实际上未对被监督部门形成层级优势，不具备层级监督的条件。于是，行政诉讼中撤诉结案的一幕再次上演，行政复议中出现了大量以申请人撤回申请而终止复议的案件，这种结果的出现背离了复议制度设计者的初衷。既然，行政复议无法真正起到上下级的监督作用，重新设计一种制度就显得必要。对复议调解结案方式予以法律上的肯定，既可避开法律的刚性规定，也可以在一定程度上化解行政纠纷，大家不伤和气又互给面子，复议调解结案方式应运而生。

2、复议调解制度有利于促进和谐社会政治目标的实现

现实的存在必有其历史的?­由。追溯中国的历史可以发现，调解在解决争议方面一直发挥着不可替代的作用。因这一传统契合了中国人特有的心理和行为方式，延续下来并被吸收进司法系统，成为司法解决争议的重要方式和手段。民事调解的法律明文规定，行政诉讼调解的实质运行，刑事和解的热衷无不证明调解在中国人心目中的份量。2004年，调解制度随着国家政治形势的变化而进一步受到重视。基于抑制国内社会矛盾冲突的需要，国家提出了建立和谐社会的政治蓝图。由于中国几千年浓厚儒家文化的积淀，对于建立和谐社会人们心目中首先想到的便是调解制度，而在法律领域是否复兴调解制度也成为把握政治风向的衡量标准。复议调解制度的设立是对建立和谐社会这一政治要求而在行政法上作出的反应，是对民众和谐理念心理的把握和契合。虽然，复议调解制度是否在行政法学理论上达到成熟尚未可知。比如，同是对政治形势的反应，最高人民法院2008年2月1日颁布施行的《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，未使用“调解”一词相比就要谨慎的多。

3、复议调解制度在解决行政纠纷方面有其他方式所不具有的优势

调解有利于当事人息诉，减少上诉、申诉、缠诉以及上访等中国特有的“劣根”现象。由于特殊的体制与国情，讨论权利救济方式的行政复议与行政诉讼制度的公信力及既判力始终足个严肃的话题，社会对法律的权威和公正性产生了极大的信任危机，依法治国并未得到民众的热切响应，多年依靠政策治国甚至个人独断的消极影响不仅难消，而且在不少地方仍在得到事实上的加强。有些纠纷的发生有着深刻而特殊的历史背景和社会因素，导致案积多年，错综复杂，如土地、拆迁、就业等，涉及到法律与政策的冲突、个人利益与社会利益的冲突。“许多当事人在其诉求得不到法律上的支持时，质疑法律的公正性，有甚者会采取激烈的抗争方式。一个不断上访的案件会使一个地方不得安宁，并像恶性?­环一样招致更多的干预——来自上级法院、检察院、纪检、政法委、人大和媒体的监督”①。而调解则可以极大地减少这种现象。行政争议双方在其各方利益均可得到照顾的情况下接受调解达成的折衷结果，在息诉这一点上，调解制度显示出了其他纠纷解决方式所不具有的优势。通过调解将一部分棘手和繁琐的行政纠纷“彻底”地处理掉，不仅可以减少社会的指责，而且能够为政府自己创造更好的生存环境。调解作为能够融合政府和当事人利益的一种博弈结果，对于缓和社会矛盾与减轻政府的压力，维护社会稳定与改善社会环境都具有重要意义。

二、复议调解制度的行政法学理论基础

行政纠纷不适用调解既是实定法也是行政法理论上的定论。虽然多年来司法实践领域对建立行政

诉讼调解制度的呼声高涨，但作为行动先导的行政法学未在理论上予以突破。不适用调解的理由是：行政权不得任意处分?­理，理论基础为法律优先?­则。在现代行政理念下行政权获得了空前的扩张，公民从摇篮到坟墓的整个地带无不有国家权力的影子。“然而，行政权过于强大，如果没有同样强有力的控制机制，它又必然形成对民主、自由、人权的威

胁，使议会徒具形式，使法院听命于政府，使人民对行政官员心存畏惧。”②为防止行政权的扩张对公民人权造成侵害，必须有效地制约行政权的行使，行政职权法定主义即法律优先?­则应运而生，它要求行政机关在行使行政权时，必须严格遵守法律，不得任意转让或抛弃。行政权不得处分?­则并未被行政法理论和实践所推·­，相反，随着行政权的扩张还有加强的趋势。

1、自由裁量行政行为并非行政纠纷适用调解的基础

为适用调解解决行政纠纷寻找理论上的支持，众多论著皆把大量存在的自由栽量行政行为作为支撑其观点的基础，认为“行政机关行使法定裁量权作出的行政行为，即自由栽量的具体行政行为则不同，行政机关在作出这类行为时可以根据实际情况来确定具体行政行为的内容，所以，可以接受行政复议机关的调解。”③行政诉讼的有关论著中，亦存有相似的观点。笔者认为，自由栽量权的存在并非适用调解的基础。首先，所谓行政自由裁量权，即自由栽量行政行为，是与羁束行政行为相对应的一种行政法学上的分类，它“是指行政主体对行政法规范的适用具有灵活性的行为。行政行为的上述分类是以行政行为受行政法规范的拘束程度为标准的，而不是以行政主体对事实的认定是否具有灵活性为标准。”④行政自由裁量权广泛存在于行政管理的各个领域，已成为现代行政管理的重要方面。尽管自由裁量权是现代管理所必须的，但是任何权力都存在被滥用的危险，国家公权力就象一把双刃剑，在为民众谋取福祉的同时又可能异化为侵害公民权利的工具。“当代中国的法治，则是在已?­存在强大的国家和政府权力的状态下启动的。这就不免导致双重后果：国家和政府权力的运行态势直接造成了现实法治的种种尴尬，而不是法治规制着国家和政府权力的运作。这样看来，在追求和实现实质正义方面，当前中国的法治，最为紧要处，仍然是限制和约束国家与政府的权力”⑤因此，行政权的行使必须受到监督和制约，特别是自由裁量的行使必须受到法律的限制。“对于行政权力的约束，还在于恰当的约束其自由栽量权。行政权力自由栽量的灵活行使，应活而不乱，要有所规制。自由裁量权要合规则性和目的性，从而对自由裁量权加以约束。”⑥“自由裁量权的行使应遵?­合理、善意而且仅为正当目的的行使，并与授权法精神及内容相一致。”⑦行政机关无权自由处分国家赋予的职权，复议中与行政相对人对行政行为进行讨价还价似的d­商也就无从谈起，行政权不可处分仍是复议调解不可逾越的鸿沟。其次，行政行为的确定力也限制了行政行为的随意变更。“具体行政行为的确定力包括形式确定力和实质确定力两个方面。实质确定力，是具体行政行为对于行政主体而言的不可改变力，即行政主体不得任意变更、撤销或废止所作的具体行政行为。”⑧对于已成立的行政行为，行政机关和其他有权机关非依法定权限、程序不得任意予以撤销、变更、废止，这是行政行为对国家机关的一种“自缚力”，以防止行政机关反复无常、任意作为，侵害相对人的利益和社会公共秩序。民事调解中，争议双方相互谈判、妥d­的每一个动态的中止，都足对自己民事权利的让步与处分，毋须程序上予以限制。但行政行为不同，调解中即使是代表行政机关的工作人员同意给予行政相对人权利上的让步，也必须遵?­严格的程序，特别是内部的报批程序，有的行政行为还必须?­过听证等严格程序，并非如民事调解般可以在调解现场对权利进行处分。因此，行政行为确定力理论限制随意化和非程序化的行政行为变更。第三，自由栽量权的行使是指行政行为作出时，行政机关根据认定的事实、证据对法律的适用所进行的选择，当行政行为最终作出后，自由栽量权已?­行使完毕，针对同一事实不再存在自由裁量权的行使，进入到复议程序对行政行为的变更已不再是同一意义上的自由栽量权。而且，在行使自由裁量权时并未涉及到行政权的处分。处分，是民法上的基本概念，处分权能决定民事权利的最终命运，处分的对象为权利自身。显然，行政处分的对象亦应为行政权力本身，行政行为的自由栽量中，行政机关没有转让处分其国家赋予的行政权力，仍然是行政机关自己的裁量。“行政机关在裁量中，并没有像公民处分其财产权那样把选择或判断权抛弃或转让给他人。”⑨因此，将自由栽量权的存在作为适用调解的基础，是概念上的混淆，因为复议调解是针对已?­发生效力、且自由裁量权行使完毕后的行政行为而进行的，此时自由裁量权已不复存在。

2、调解应视为复议过程中对案件事实的再调查和法律适用的再选择

行政行为的确定力理论限制了如民事调解非程序性的对行政行为的随意变更。但是，行政行为的确定力又是相对的：一是为纠正可能存在的不合法情况，法律提供一定的期限和渠道，为相对人寻求救济提供了可能，救济机关可以通过审查而推·­行政行为；二是法律一般规定行政主体可以根据一定的条件和程序，依职权主动改变违背社会公共利益的行政行为。

上述行政行为确定力相对性的理论可以很好地作为调解解决纠纷的理论基础。

作为现代行政法理论一一平衡论的奠基者罗豪才教授认为，要实现、维持行政法的结构性均衡，也必须具有完善的制约与激励机制。“行政法机制的制约性是指行政法既制约行政主体滥用行政权，预防、制裁违法行政，又制约相对方滥用相对方权利，预防、制裁行政违法。行政法机制的激励性是指行政法既激励行政主体积极行政，为公益与私益的增长创造更多机会，又激励相对方积极实践法定权利、依法积极有序的参与行政，监督行政权的行使，促成行政主体与相对方之间的互动与合作。激励、制约相容的行政法机制顺应了现代政府与市场、国家与社会之间的良性互动。”⑩但是，由于我们国家大政府、小社会的现状，管理论仍然成为行政法的实际基础理论。实践中，行政机关作出行政行为时很少赋予或激励行政相对方的参与，即使是有限的参与也无法达到平衡论提倡的积极参与、良性互动，在对事实的认定、证据的判断和法律的适用方面往往无法做到充分、完善，不可避免地会产生行政争议。因此，行政争议产生后给予行政相对方表达、参与的机会，以恢复被破坏的平衡，就成为行政救济的关键。在复议机制中，这种关键就表现为调解解决纠纷制度的产生。

如同国外的审前会议，在调解中由复议机关主持，让相对人有充分参与的机会开展多方的d­商对话，通过双方意思的充分表达，完成对具体行政行为作出时的事实关系、证据的准确性的调查与探知，以互让的方式弥合观点上的分歧，为复议机关和作出?­行政行为的行政主体依职权和法定程序作出新的决定提供根据。“复议机关和人民法院的作用是组织及主持事后沟通活动，即在于组织和主持双方当事人开展d­商对话，并以中立、客观和专业的立场判断双方所提事实证据的真实性、合法性和关联性，以及所提法律意见的准确性，说服、劝导双方认可、接受对方所提正确的事实证据和法律意见，从而达成共识。”其实，从法理上讲，这里调解的含义已不同于民事争议中的调解是争议双方对自己权利的处分，而是对对方所提出的合法化事实和证据的接受、采纳以及法律意见的相互认可。因此，尽管立法上要求法律用语的d­调一致，但是为避免引起不应有的争议，应当对行政法上的“调解”进行名称上的嬗变，以区别于民事法上的“调解”一词，因为，“调解”一词并非严格意义上的现代法律概念，更多的是在政治意义上提出的。目前，最高人民法院《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》中运用“撤诉”的表述似乎更为妥当。

三、复议调解程序问题调解解决纠纷完全是一种不同于复议决定的创新结案方式，需要建立完善而又可行的程序。从行政复议法实施条例第50条的规定来看，该条规定的内容多是对民事调解的同义反复，并未给出独特而明确的可操作程序，增加了实践中操作的随意性。这也印证了复议调解制度法定化是理论上尚不成熟而是对政势作出的仓促反应。因为，如上文所述，调解并非严格意义上的法律概念，不能在所有的法律语境下作同一含义使用。在司法领域，最高人民法院意识到民事调解是与民事判决完全不同的结案方式，为规范民事调解制度，防止调解的随意性，于2004年11月1日颁布实施《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，对调解解决民事纠纷的程序进行立法上的规范。即使如此，民事调解中的?­则和程序设计仍存在一定的问题，如要求“必须在‘查明事实、分清是非’的基础上进行调解，而这种做法并不完全符合实务需要，尤其是在审前调解中，法官完全可以根据案件和当事人的实际情况进行调解，只要争议双方能够接受，而无需把精力过多地放在证据调查和法律判断上。只有突破这一规定，才能使审前调解得到发展。”此外，调解书生效条件也使调解在程序上受到了较大的限制，由于法院很难在调解d­议达成后立即出具调解书，有的当事人往往在调解书送达签署时反悔，使调解功亏一篑，既延误了审理的时间，也浪费了司法资源。

显然，按照行政复议法实施条例立法?­意确定的调解制度，并不适合解决行政纠纷，因为这不仅违反了行政权不可处分?­理及行政行为确定力?­则，而且照搬民事调解存在上述的实际操作困难。因此，为避免引起理论上的误解，使立法规定与实践操作相契合，应摒弃使用调解一词。笔者认为，暂宜称作撤回行政复议制度。唯有将复议调解视作对事实、证据的再调查，才符合立法上规定，特别是合法的?­则性规定。在立法对调解的程序规定缺位的情况下，笔者认为，复议实践中，宜遵?­以下基本程序。

1、调解程序的启动。在行政复议中，双方当事人可以启动调解程序，任何一方不同意调解的，不得违背自愿?­则强制进行。当然，应当允许复议机构工作人员向双方当事人说明复议调解的性质意在对事实、证据的重新认定及对法律适用的进一步探讨，有利于决定的最后作出。

2、调解d­商的进行。该程序相当于司法的审前会议，由复议机关中立主持，着重对事实的重新调查。在行政相对人充分参与的情况下，可就案件认定的事实、可采性证据以及适用的法律进行充分的讨论和d­商，最终达成一致性的意见。

3、调解d­议的达成。调解协­议是行政机关与行政相对人化解行政纠纷的书面承诺。调解协­议的达成，意味着行政机关与相对人对案件事实和采纳的证据达成一致性意见，作为改变原­具体行政行为的依据。在复议机关主持下达成的调解协­议具有拘束力，争议双方应信守承诺。

4、行政复议的撤回。调解协­议达成后，行政机关根据调解d­议认定的事实和采纳的证据，依法定程序改变?­具体行政行为，作出对相对人有利的决定。而相对人则放弃争议权和救济权，向复议机关撤回行政复议申请，复议终止。

四、复议调解应当谨慎的运用

调解结案方式的优点明显。但是，立法上的肯定是否会如同民事调解制度一样，?­历着强化—μ­化的反复呢?而且，在当前努力构建和谐社会的强势政态下，调解结案方式是否会成为复议机关追求的目标，使得调解结案成为一种目的，而非解决行政纠纷的手段呢?这些都是需要理性思考的问题。笔者认为，调解结案方式的积极意义确实值得提倡，但是，如同任何事物都有两面性一样，正所谓过犹不及，不能因调解的正面作用将其视作救世良方而博施济众，忽视了它的局限性。因为目前即使是立法者对调解的性质亦非十分明确，主张建立行政复议调解制度者大多将其混同于民事调解制度，认为其理论的基础为行政自由处分权，这从行政复议法实施条例第五十条的立法规定可见一斑。实则不然。

中国的调解制度源远流长，是几千年儒家文化的积淀，“儒家讲求和谐，和谐是关系的洽合，是各种情感的洽合。对于儒家来说，和谐的获得要靠伦理道德?­?­”它一方面体现我们民族的宽容、息事宁人、希望和谐的民族特性，但另一方面却也是封建社会人治思想的反映。“儒家此种政治自然是希望有圣君贤相在上，方能实行。故吾ù­可以名之曰‘人治主义’。”如果过于强化调解的作用，引起的可能后果便是公民法律虚无主义意识的扩展和蔓延，客观上阻°­法治信仰的产生。这绝非危言耸听。首先，复议调解的性质并不十分明确，大多数人将其等同于民事调解。而在民事调解中，一般是要求争议双方通过对其权利的让步，以换取义务上的部分免除，如此给人以交易规避法律刚性规定的感觉。“在时下的中国，?­本法律就难以得到严格执行，如过于强化调解的作用，法律规定会被进一步弱化，导致法律虚无主义的蔓延，对于依法治国刚刚起步的国家而言，其负面的影响显而易见。”其次，调解本身具有模糊证据的作用，这与我国一直强调的“以事实为根据”的证据裁决规则并不相符，因为证据的主要功能是承载案件的事实，而实践中的调解恰在模糊证据，轻视证据的结果会导致轻视行为的规范化。第三，调解结案方式没有一套可操作性的规范性制度，仅有对民事调解同义反复的行政复议法实施条例第五十条的?­则性规定，而这并不能替代具体的可操作性程序。立法上的不严谨必然导致实践中操作上的随意性，对违法调解监督上的不力最终损害的足国家的权威。

喜好调解结案方式者支撑其观点的一个有力的证据便是，现在连国外发达国家都越来越重视调解的作用，开始崇拜这带有人情味的东方?­验，而对这些国家的法治建设并未见显性的不利影响。对此，笔者并不否认。但是应该看到，我们的调解与国外的调解解决纠纷方式在背景特别是环境上完全不同。国外发达国家开始的调解制度是在其国内法治非常健全、公民的法治意识浓厚、司法以及其他纠纷解决机制的公信力普遍得到社会民众认可的情况下发展起来的，而且也非为纠纷解决的主要手段，是公民厌讼的替代性选择。而我国目前刚刚在国家层面上建设法治国家，公民的法律意识尚待提高，调解解决纠纷往往也非争议双方的自愿性选择，众多调解案件有复议机构过渡介入的影子。因此，在国家的法治环境尚未完善的情况下，应努力引导人们树立民主法治意识，这对我们国家由政府自上而下主导的法治建设来说显得尤其重要。

社会转型期不同利益群体的关系紧张，为抑制冲突的需要，为建立和谐社会的政治要求而复兴调解制度，笔者也深以为然。可手段不能代替目的，应当理性地对待调解制度，不应盲目夸大其作用，在法治不健全，民众法治意识尚未充分建立的情况下，调解应谨慎的运用。

第四篇：关于行政复议调解制度的理性思考

关于行政复议调解的理性思考

行政复议制度的发展始终伴随着对调解的正当性，即调解是否适用于行政争议的解决，是否会影响纠纷解决的公正，甚至是否会对国家和政府权威造成影响、给法治带来危机等质疑声。行政复议调解经历了一个从被否定到不置可否再到逐步肯定的过程。1990年《中华人民共和国行政复议条例》（已废止）第8条规定：“复议机关审理复议案件，不适用调解”，该规定一度被学者们提炼成为行政复议的基本原则之一，即“行政复议不适用调解原则”写入教材。【1】1999年《中华人民共和国行政复议法》（简称《行政复议法》）虽然取消了行政复议不适用调解的禁止性规定，然通篇没有调解字样，对于复议过程中复议机关可否采取调解方式没有明确规定，但依公权应信守“法无授权即禁止”的法治规则来看，在《行政复议法》背景下，调解依然是被否定的。直到2007年《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称《实施条例》）将复议调解引入法律，也并未能消解理论界及实务界对于调解行政纠纷及争议是否具有正当性的存疑。从否定到肯定，如何适应法律制度的变迁，如何正确认识和适用行政复议调解，是每一个法务工作者面临的重大课题。所以，本文将要论证的基本观点是：复议调解是对社会实践的需求与发展的回应，具有现实可行性，然而基于行政争议的特殊性，复议调解必须遵循严格的规则限制。

一、行政复议调解的现实可行性与正当性

在行政复议体制内探索解决行政争议的多元机制是一种现实的需要。国务院《全面推进依法行政实施纲要》要求：“要完善行政复议工作制度，积极探索提高行政复议工作质量的新方式、新举措。”行政复议调解正是这样一种解决行政争议方法上的理性选择和适应现实需要的制度变迁，并在初步的探索和发展中彰显成效。

（一）复议调解的实践基础——一种双赢的选择

行政复议中调解的价值是任何原理和逻辑推理无法否定的，其不可遏止的发展来源于社会的实践理性，实践的广泛运用及由此取得的社会效果正是其重要的组成部分。尽管在《实施条例》之前，法律并无授权调解，复议调解的合法性在现行法律的效力时空中模棱两可，然而在多年的行政复议实践中，各级各地复议机关一直明里暗里尝试着“协调”、“和解”等不公开的“案外调解”方式解决疑难问题。据国务院法制办公室统计，这个时期全国各地在受理的行政复议案件中实行“案外调解”方式审理案件的数量逐年增加。如，有资料显示“2003年以来，湖北省通过协调结案的复议案件占受案数的30%以上，市县两级复议机关通过协调结案的比例高达50%以上。”还有上海、河北、吉林、黑龙江等地

【】也早已非常重视运用调解手段解决行政争议。2此外，《行政复议法》第25条

规定：行政复议决定作出前，申请人要求撤回行政复议申请的，经说明理由，可以撤回；撤回行政复议申请的，行政复议终止。其实，我们能够依据生活常识想像即使在没有明确的法律规范依据的时候，申请人撤回申请、行政复议终止的背后，往往是行政复议机关所做的大量协调调解的工作。大量的调解实践再一次证明调解制度在防范和化解社会矛盾方面的重要作用，通过运用协调机制实现“案结事了”，解决某些行政争议案件，有着比行政复议裁决更好的社会效果。正是这些经验性研究使我们看到调解不仅在行政复议纠纷解决中发挥作用，而且普遍得到当事人和行政机关的认同，是一种双赢的选择。行政机关之所以乐于接受调

解：其一，调解可提高办案效率。由于行政机关掌握充足的社会资源，通过调解

和协商解决行政纠纷的筹码和方式很多，因此可以较为灵活快捷地解决问题；其

二，来自法院判决败诉的压力，行政机关出于自身执法的威信和“面子”问题，更愿意将纠纷彻底解决在内部；其三，本单位内部息诉率的考核机制也促使复议

机关具有强烈的调解愿望。显然，基于自愿调解解决行政争议，可减少行政诉讼，避免应诉的麻烦，并同时降低行政成本，节省经费开支。当然，调解不应仅仅是

行政机关自身利益的反映，而应是复议机关对社会利益、公众和行政相对人需求的积极回应。在这个意义上，调解的真正受益者应当是当事人和社会。那么当事

人对调解的认知态度又如何？行政复议是当事人实施救济的重要法律途径，也是

行政机关自我监督、自我纠错的法律机制。当事人提出复议申请旨在救济自己认

为受损的合法权益，因此目的的实现是最重要的，不希望案件久拖不决，只要能

解决实际问题，也不一定会纠缠于法律上“讨说法”。调解能够充分尊重当事人

对解决行政争议方式的选择权，突出“以人为本”的管理理念，并能够高效彻底

地解决行政争议，因此深受当事人的欢迎。更主要的是，调解制度的建立符合现

代行政法学关于合意行政理论的价值趋向，更加理性、人性化，对于缓解行政相

对人与行政机关的对立情绪，节约行政成本和申请人的救济成本，促进行政争议的柔性解决，实现安定团结、和谐社会的目标具有重大的现实意义。

（二）行政复议调解的理论根据

传统法学认为行政争议不可调解的基本理论根据是“公权力的不可处分性”，即认为行政机关的具体行政行为是代表国家行使行政权的具体体现，行政权力是

国家通过法律赋予的，行政机关在行使权力时，无论是否与管理相对人发生争议，都无权按照自己的意志自由处置手中的权力，只能按照国家的意志依法行事。如

【3】若行政机关妥协、让步试图达成和解，则将造成国家利益或公共利益的损失。

然而在调解的发展中，经验表明，人们基于传统行政法学理论和所谓强弱实力差

距、不能公正处理行政争议等推定，是言过其辞的。传统法学认为不可调解的行

政争议恰恰成为调解发展最快的部分，复议调解已经成为潮流，我们不应再固守

传统法学的价值观，过高估计复议机关司法裁决的功能，完全忽略社会需求和复

议决定的局限性，而应科学理性地寻求复议调解赖以存在的理论基础以及在法律

规范上的正当性、合理性，以此消除对于调解的顾虑。

在现代行政法中法律授予行政机关的裁量成份比重越来越大，以至于行政裁

量构成了现代行政权的核心，现代行政法的许多制度无不围绕着行政裁量而展

【4】开。按照权力分立理论，制定法律的权力和执行法律的权力，必须分别由权力

机关和行政机关行使。但是众所周知，权力机关制定的法律具备概括性、抽象性的特点，也就意味着权力机关不可能针对每一种现实事件都指出具体而唯一的处

理结果，甚至对具体现实事件的认定，权力机关也往往无法作出明确而清晰的规

定，只能够留待行政机关去权衡、抉择，作出最终决定。因此只要有分权（或分

【5】工），行政裁量的存在就是必然的，不管我们喜不喜欢它。行政裁量的存在是

行政争议能得以“调解”的理论基础。如上所述，裁量贯穿行政权的始终，体现

在现实事件的认定、适用法律、行为和方式的取舍、程序的选择以及处理结果的裁定等等各个环节。行政机关的具体行政行为不仅存在合法性的问题，还有在法

律授权范围内的合理性问题。而对于合理性的评判，便带有一定的主观性，往往

与行政执法人员的认知、判断的能力以及执法的经验、水平密切相关。正是这样，行政执法机关便可能出现“裁量瑕疵”或者是相对人认为行政行为存在“裁量瑕

疵”侵犯了其合法权益，从而引发的行政争议，便是可以通过调解的方式来解决的。此处，调解并不意味着放弃和处分了公权力，而是通过协商斡旋使行政权力的行使在法律框架内更趋合理，使当事的双方都能够接受，从而彻底解决行政争

议。

二、行政复议调解必须受到严格限制

不言而喻，调解的发展并不意味着其运行中不存在问题和负面作用，研究者

和实务界也绝不能忽略这些问题。我们既不能仅根据价值判断和逻辑推论评价复

议调解的合理性，也不能因其存在缺陷和不足就轻易加以否定，而只能依据其实

际效果和社会需求等多种因素进行权衡和比较，进行合理的制度建构，来避免法

治受到损害。

（一）确保调解的自愿性。在复议行政法律关系中，复议当事双方地位不对

等，复议机关又是当事的行政主体的上级机关，因此调解工作强调双方的自愿性，尤其是必须征得行政相对方的自愿，显得尤为重要。自愿的前提下，争议双方在复议机关工作人员的鼓励、中介斡旋和积极调解下实现纠纷的圆满解决，是调解

制度成立的初衷。然而，事实上有不少案例反映出复议机关与做出具体行政行为的行政机关官官相护，一道“施压”申请人，通过调解来解决纠纷，以此来实现

避免诉讼，并在某种程度上降低工作压力的目的。对于因迫于压力而接受调解的相对人，很难保证其对调解结果欣然接受，而不再上访申诉。因此，调解中复议

机关的作用应当有所限制，既要积极促进调解协议的达成，又要避免将自己的意

志凌驾于当事人之上，以始终保证当事人的自决权。法律应当建立一个机制以尽

可能保障调解的自愿性，比如，建构必要的程序，使调解的发起和协议的形成过

程掌握在当事人的手中，当事人可以随时退出调解程序，并要求及时作出复议决

定。尤其重要的是，应当赋予当事人申请回避的权利，对强迫调解的或可能影响

案件公正处理的复议工作人员提出回避。

（二）严格限制调解的适用范围。我们必须明确并不是所有的行政复议案件

都可以通过调解的方式来解决。对于行政行为合法还是违法的评判是有严格的法

律标准的，因此，笔者认为因严格意义上的合法性问题而引发的行政争议不存在协调或是调解的余地。根据《实施条例》第50条第1款的规定，可进行复议调

解的案件范围应是：一类是公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规

规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的案件；另一类是当事

人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。毋庸讳言，《实施条例》关于自由裁量的标准不够具体，也未对行政复议调解范围作出排除性规定，这不能不说是一个缺

憾。从实践来看，有关行政赔偿或行政补偿的案件并不存在多少争议，而让行政

复议机关困惑的问题在于对行使自由裁量权作出的具体行政行为的把握，即对自

由裁量范围的准确界定。严格来讲，行政裁量是指法律赋予行政机关可以选择判

断的权力，行政机关通过裁量获得一定自行活动的空间，但严格限制在法律授权的范围之内。正如毛雷尔所言，裁量并没有给予行政机关自由或任意，“自由裁

量”（尽管这种误导性的措辞至今仍然不时出现）是不存在的，只有“合义务的【6】裁量”或者更好一些的“受法律约束的裁量”。据此，我们可以认为法律规定的裁量界限便是调解的边界，即调解的范围应当是合法但存在合理性问题的行政

争议。这样至少有几种类型的行政行为应该排除在行政复议调解范围之外，如超

越职权、滥用职权的行政行为均属典型的违法形态，不能调解。再如，涉及公共

利益的行政行为。公益是公共行政和法律的基本目的，在现代法治国家，行政法

【7】的制定、执行皆以维护和促进公共利益为核心目标。因此无害于公益理当是行

政复议调解适用的边界。复议机关应立足于维护公益的立场对是否可以适用调解

作出评判，不能单纯追求行政争议的解决和协议的达成而无视或侵犯国家利益和

公共利益。至此，笔者以为在完善行政复议调解制度的立法上若能作出排除性规

定，对于执行者把握复议调解的边界，规范调解实践具有重大意义。

诚然，我们还需明确即使对于符合条件的案件，复议调解也不是必经的程序

或必须的选择，是否适用调解则应是由复议机关对于案件及案件处理方式的社会

效果进行综合评判后作出的选择，可以调解亦可以审理后直接作出复议决定。

（三）完善行政复议调解的程序规则

西方有句法谚——程序是法治和恣意而治的分水岭。行政程序的法律意义，主要地表现于它与行政机关的实体行政活动的关系上。行政程序的主要作用，首

先是保证实体法的实施，实现实体正义。法律要求将行政程序作为行政实体职权

合法的必要条件，将程序因素纳入实体权力的实现过程。同时，行政程序还具有

【8】宪法上的重要意义，承载着实现个人权利，落实宪法理念的重要作用。毫无疑

问，公正合理的程序是实现实体正义的重要保障。然而，《实施条例》也只就调

解的原则、范围、调解书及效力做了简单的规定，现行法律中有关复议调解的程

序规则处于缺位状态。行政复议调解是解决行政争议的一种方式和手段，如同行

政复议决定，为确保争议解决的客观、公正、效率，完善合理的程序是至关重要

和必不可少的。复议调解的程序至少应包括以下几个方面：

1、关于调解的启动，包括复议申请的受理、初步的审查、送达受理通知书、告知调解的相关权利、依

职权征询当事各方的意愿等；

2、关于调解协商的过程，包括调解的组织、调解

主持人及参加人、协商内容、调解方式、调解笔录的制作等；

3、行政复议调解

书的制作；

4、调解的期限和次数；

5、调解的终止；

6、调解协议书的效力等。

当然，复议调解和复议决定不应是两种截然分明的程序，而是同处于复议机关解

决行政纠纷的过程中，调解不成或调解达成协议后反悔的应及时作出复议裁决。

复议机关无论选择调解或是复议决定均需有严密的程序限制，否则，权力滥用的可能性无法得到有效的控制。行政复议调解制度是中华民族优良传统的传承与实践，也是《全面推进依法

行政实施纲要》多元化解决行政争议、化解纠纷矛盾、促进社会和谐的现实需要。

理性对待行政复议调解制度，并在不断总结实践经验的基础上，遵循行政争议解

决的内在机理和社会需要，进一步考量和改进现行制度中存在的问题，是每一个

研究者和实务工作者应尽之责。

[参考文献]：

【1】应松年．行政法学新论［M］．中国方正出版社,1999.第457页．

【2】胡锦光，刘飞宇．行政法与行政诉讼法［M］．中国人民大学出版社,2008

年12月第四版.第168页．

【3】应松年．行政法学新论［M］．中国方正出版社,1999.第457页．

【4】章剑生．寻求行政诉讼和解在法律规范上的可能性［J］．当代法学，2009，2．

【5】周佑勇，邓小兵．行政裁量概念的比较观察［J］．环球法律评论，2006，7．

【6】周佑勇，邓小兵．行政裁量概念的比较观察［J］．环球法律评论，2006，7．

【7】余少祥． 论公共利益的行政保护［J］．环球法律评论，2008，5．

【8】马怀德．行政程序法的价值及立法意义［J］．政法论坛，2004，10．

作者简介：郭春青（1970--）女，山西忻州市人，山西警官高等专科学校副教授。电话***0351-6925488

第五篇：《行政复议制度》题库

行政复议法律制度

一、单项选择题

1、既是确保行政复议权合法，公正行使的基本条件，也是防止行政复议权滥用的最好手段是（）。

A、行政复议合法 B、行政复议公正 C、行政复议公开 D、行政复议便民

2、下列选项中属于行政复议受案范围的是（）。

A、公安部门对某个民事争议的行政调解 B、对行政机关作出的人事处理决定不服的

C、行政机关对矿产资源所有权的归属所作的行政裁决行为 D、劳动部门对某企业与员工之间的劳动纠纷的裁定

3、关于行政复议机关，下列说法中正确的是（）。

A、北京市海淀区国税局作出的行政处罚，其复议机关是北京市国税局或者海淀区政府 B、合肥市地税局作出的行政处罚，其复议机关只能是安徽省地税局

C、某乡公安派出所作出罚款30元的行政处罚，其复议机关只能是县公安局

D、某行政公署作出的征收城郊某乡2亩耕地的决定，其复议机关是依法设立该行政公署的政府

4、申请人可以在知道税务机关作出具体行政行为之日起（）内提出行政复议申请。

A、60日 B、30日 C、45日 D、90日

5、根据《行政复议法》的规定，复议期间具体行政行为不停止执行，但在（）情况下可以停止执行。

A、复议机关的上级机关认为需要停止执行的 B、申请人向复议机关申请停止执行的 C、复议机关认为需要停止执行的

D、法律、行政法规、规章规定停止执行的

6、下列有关税务行政复议申请人的说法错误的是（）。

A、税务行政复议申请人只能是具体行政行为管理相对人

B、同一行政复议案件申请人超过5人的，应当推选1至5名代表参加行政复议 C、申请人可以在知道税务机关作出具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请 D、申请人对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼

7、税务行政复议机关在收到行政复议申请后，应当在（）内进行审查，决定是否受理。

A、10日 B、15日 C、5日 D、3日

8、税务行政复议中举证的基本原则是（）。

A、申请人负有举证责任 B、被申请人负有举证责任

C、当事人对各自的主张负有举证责任 D、被申请人对自己的过错负有举证责任

9、下列关于税务行政复议说法正确的是（）。

A、税务复议申请人依法撤回复议申请后可以重新申请复议

B、一般情况下，税务行政复议机关应当自受理复议申请之日起60日内作出税务行政复议决定 C、税务行政复议决定书自税务行政复议机关加盖印章后发生法律效力 D、税务行政复议机关审查被申请人作出的税务具体行政行为的合法性

10、根据《税务行政复议规则》，下列关于税务行政复议调解的程序说法错误的是（）。

A、行政复议机关在进行调解前，要征得申请人和被申请人的同意 B、复议机关听取申请人和被申请人的意见 C、申请人和被申请人提出调解方案 D、复议机关制作行政复议调解书

11、纳税人王某对县地税局作出的责令限期缴纳税款的行政行为不服，()。

A、在缴纳税款、滞纳金或提供担保之后60日内，向县政府申请行政复议 B、直接向该县基层人民法院提起行政诉讼

C、在缴纳税款、滞纳金或提供担保得到县地税局确认之日起60日内，可以向县政府或者市地税局申请行政复议

D、在缴纳税款、滞纳金之后60日内，可以向市政府申请行政复议

二、多项选择题

1、根据《税务行政复议规则》，下列关于税务行政复议申请人的说法正确的有（）。

A、合伙企业申请行政复议的，应当以工商行政管理机关核准登记的企业为申请人

B、有权申请行政复议的公民为无行为能力人或者限制行为能力人，其法定代理人可以自己的名义申请行政复议

C、有权申请行政复议的法人或者其他组织发生合并的，承受其权利义务的法人或者其他组织可以申请行政复议

D、非具体行政行为的行政管理相对人，但其权利直接被该具体行政行为所剥夺的，应单独申请行政复议

E、同一行政复议案件申请人超过5人的，应当推选1至5名代表参加行政复议

2、根据《行政复议法》和《行政复议实施条例》的规定，下列关于行政复议公开原则说法正确的有（）。

A、行政复议机构认为必要时可以实地调查核实证据

B、对重大、复杂的案件，申请人提出要求且行政复议机构认为必要时，可以采用听证方式审理 C、对于被申请人提出要求的，行政复议机构可以采用听证方式审理行政复议案件 D、行政复议机关应当为申请人、第三人查阅有关材料提供必要条件 E、行政复议的结果和作出决定的理由公开

3、下列选项中可以导致行政复议终止的有（）。

A、申请人要求撤回行政复议申请，行政复议机构准予撤回的 B、申请人死亡，没有近亲属或者近亲属放弃行政复议权利的 C、申请人与被申请人依法经行政复议机构准许达成和解的 D、申请人、被申请人因不可抗力原因，不能参加行政复议的 E、作为申请人的自然人下落不明的

4、根据《行政复议法实施条例》的规定，不符合行政复议调解要求的有（）。

A、调解书不必经当事人签字，一经送达，即发生法律效力

B、申请人和被申请人应向行政复议机构提交书面行政复议调解书

C、调解书生效后一方反悔的，行政复议机关应当及时作出行政复议决定 D、当事人之间的行政赔偿纠纷和行政补偿纠纷适用行政复议调解 E、调解适用于所有的行政复议案件

5、被申请行政复议的具体行政行为有下列情形中（），行政复议机关可以作出变更决定。

A、事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序违法的 B、事实清楚，证据确凿，适用依据错误，程序合法的

C、事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，但是明显不当的 D、事实不清，证据不足，复议机关经审理查明事实清楚，证据确凿的 E、认定事实不清，证据不足的

6、根据《税务行政复议规则》的规定，下列选项中，不属于纳税人有权申请税务行政复议的法定事项的有（）。

A、未依法公开政府信息 B、税务行政处罚告知

C、纳税信用等级评定行为

D、通知出入境管理机关阻止出境行为 E、税务机关欠税公告

7、某市交通管理局发布文件，规定对高速公路过往车辆征收过路费。甲驾车路过被征收过路费，甲认为该行为属于乱收费，预提起行政复议申请。下列选项中说法正确的有（）。

A、甲可以直接对该征收行为提起行政复议

B、甲可以直接针对该规范性文件要求行政复议审查

C、甲可以在申请行政复议征收行为时要求审查该规范性文件 D、甲不必经过复议，可以直接向人民法院提起行政诉讼

E、甲必须先经过复议，对复议不服的才能向人民法院提起行政诉讼

8、下列选项中，可以以自己的名义申请行政复议的有（）。

A、认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益的公民

B、股份制企业的股东大会认为行政机关作出的具体行政行为侵犯企业合法权益的 C、有权申请复议的公民死亡后，该公民的近亲属 D、有权申请复议的公民为无行为能力人的法定代理人 E、申请人委托的代理人

9、下列有关行政复议参加人的说法正确的有（）。

A、合伙企业申请行政复议的，应当以核准登记的企业为申请人

B、同一行政复议案件申请人超过4人的，推选1～5名代表参加行政复议

C、下级行政机关依照法律、法规、规章的规定，经上级行政机关批准作出具体行政行为的，批准机关为被申请人

D、行政机关与其他组织以共同的名义作出具体行政行为的，该机关与组织是共同被申请人

E、股份制企业的监事会认为行政机关作出的具体行政行为侵犯企业合法利益的，可以以企业的名义申请行政复议

10、根据某市政府整顿农贸市场的决定，某镇工商所和公安派出所对集贸市场进行检查，在检查过程中，因个体户王某乱设摊点，执法人员强令其撤摊，王某不同意，故意纠集摊主闹事，派出所以自己的名义对王某处以警告和罚款200元的行政处罚，王某不服，申请复议。根据《行政复议法》的规定，下列说法中正确的有（）。

A、应以某镇派出所作为被申请人

B、王某可以选择向县公安局或者县人民政府申请行政复议

C、王某也可以直接向县人民政府申请行政复议，由县人民政府转送到有管辖权复议机关 D、王某应以工商所和派出所作为共同被申请人 E、王某可以选择向县公安局或镇人民政府申请复议

答案部分

一、单项选择题

1、C

2、C

3、D

4、A

5、C

6、A

7、C

8、B

9、B

10、C

11、C

二、多项选择题

1、ACE

2、ADE

3、ABC

4、ABCE

5、BCD

6、BE

7、ACD

8、AC

9、AC

10、AB