法律专业毕业论文格式参考

第一篇：法律专业毕业论文格式参考

论刑事被害人诉讼权利的配置和保障

摘要:与被告人权利保护相比，犯罪被害人的权利却逐渐萎缩,在诉讼法上受到的保护较少。加强被害人的权利保障,并对被害人和被告人的权利加以合理适当的平衡,成为各国刑事诉讼法的普遍发展趋势。本文首先对被害人进行了界定，并分析了其特征，接着分析了国外刑事被害人权利配置状况，在此基础上，分析了我国刑事被害人的诉讼权利的配置状况及存在的不足，最后结合存在的问题，提出了进一步完善措施，以此希望能加强对我国的刑事诉讼中的被害人保护。

关键词： 刑事被害人 权利配置 问题 保障

abstract: compared with the protection of the rights of the accused, the victims of the crime has the right to decline, in the procedural law on the protection less.to strengthen the protection of the rights of victims and the rights of victims and the accused a proper balance to be reasonable, become the general development trend of the code of criminal procedure.the paper first defines the victims and to analyze its characteristics, and then analyzes the allocation of the rights of foreign criminal status of victims, on this basis, analysis of china's criminal procedural rights of victims and the existence of the configuration of the lack of problems in the final combined proposed measures to further improve in order to want to strengthen our protection of victims in criminal proceedings.keywords: crime victims to protect the rights of configuration issues

引 言

由于法制观念的演进和人权思想的发展,原来在刑事诉讼中居于客体地位的被告人一跃成为刑事司法的中心,对被告人的权利保护日益完备,这是刑事诉讼科学文明的表现。但是与此相反,犯罪被害人的权利却逐渐萎缩,在诉讼法上受到的保护较少。在有些时候,被害人只有告诉人的地位,甚至在诉讼程序中被以证人的身份传唤,并要接受案件被告人及辩护人的质问,这就存在使被害人再度受害的可能。如何保护被害人和重视被害人的权利问题,产生了重新探讨的必要。加强被害人的权利保障,并对被害人和被告人的权利加以合理适当的平衡,成为各国刑事诉讼法的普遍发展趋势。

根据全国人大的立法规划，目前我国刑事诉讼法的再修改工作已经进入关键阶段。作为国家重要的基本法律之一，在依法治国与构建和谐社会的背景下，刑事诉讼法的再修改必须以加强诉讼民主、强化人权保障、促进社会和谐为目标。而在具体修改议题即改革热点的关注上，则要秉持一定的“问题意识”，坚持一切从实际出发，着重解决现行立法和司法实践中突出存在的问题。为此，本文就有关刑事诉讼中犯罪被害人的诉讼权利的配置和保障作一番探讨，以此希望能加强对我国的刑事诉讼中的被害人保护。

一、刑事被害人界定及其诉讼地位

犯罪被害人是犯罪直接侵害的对象，在历史上曾经是刑罚的发起者和实施者，直至后来成为犯罪的起诉者。被害人的态度直接决定着犯罪人的命运。

(一)刑事被害人界定

刑事被害人，亦称为刑事受害者或受害人，是与加害人相对应的称呼。被害人的概念，从不同的视角，学界有不同的定义。

我国著名学者康树华认为，被害人即是指因犯罪行为而使人身或财产遭受损害的人，是相对于犯罪人而言的。

而学者汤啸天则认为，被害人是指正当权益遭受犯罪侵害的自然人、法人和国家。

综上所述，被害人，是指合法权益遭受犯罪行为直接侵害的人。正确理解被害人这一概念的内涵，应从以下三方面着手：

(1)必须是合法权益遭受到侵害。认定一个人是否刑事被害人，应当首先看其被侵犯的权益是否合法权益，也即其权利和利益是否受到法律的保护;(2)必须是直接遭受到犯罪行为侵害的人。直接，则将受犯罪行为间接侵害的人排除在外，如被害人的近亲属，其因为犯罪行为心灵上也受到了创伤和打击，同时可能伴随着被害人的医药费等物质损失，但是他们不是真正意义上的被害人;(3)必须是受到犯罪行为侵害。因一般民事侵权行为、自然灾害等造成损失的人，并不是刑事意义上的被害人。

从范围来看，刑事被害人不仅包括自然人被害人，还包括受到犯罪行为侵害的法人、其他组织，即单位被害人。

(二)刑事被害人诉讼地位

纵观世界各国，对被害人保护的思想和制度发展史，大体上可以分为三个阶段，即私力救助阶段-公力救助阶段—公力救助与私力救助相结合阶段。

被害人在刑事诉讼中的当事人地位分两种情况，一种是自诉案件的当事人，另一种是公诉案件的当事人。首先从国家社会利益与个人利益平衡角度讲，当公诉无力或不能时，被害人能按照自己的意志实现其追究犯罪的愿望和维护自己合法权益的要求。其次，从程序正义的角度讲，赋予被害人当事人的诉讼地位，利于让被害人通过亲眼目睹审判的公正，缓解被害人过激的报复心理，消解犯罪这一矛盾源所带来的冲突主体间的心理对抗及其对法制和司法过程的不信任感。最后，从被害人实质权利保护的角度讲，刑事司法的目的是要尽可能地恢复被害人受损的权益，只有赋予被害人当事人的地位，被害人才能透过刑事程序的运作维护自己合法权利，有效避免当事人在侦查、起诉、审判和最后执行过程中再次受到伤害。这是刑事被害人权利保护的应有之意。

第二篇：法律专业毕业论文

法律专业毕业论文范文（优秀）

一、国外刑事诉讼非法证据排除规则之立法模式及借鉴 以下将以采取这两种模式典型国家分别予以介绍。随着人类文明不断进步，刑事诉讼的目的不再是单纯地追求事实真实情况，而更多是基于对某种主导价值的考虑，从而对证据加以取舍。从世界各国的非法证据排除规则来看，主要有两种模式：一为强制排除模式，采用这种模式的典型国家如美国；一为裁量排除模式，采用这种模式的典型国家如英国。

（一）美国非法证据排除规则的立法模式 1．美国非法证据排除规则的立法模式

美国是非法证据排除规则的发源地，它对该规则的贯彻执行在世界各国也是最坚决、最彻底的。在美国，它通常以积极的态度肯定非法证据排除规则，多实行强制排除模式，这种模式的特点是：法律明确规定通过非法程序获取的证据作为一般性原则应当予以排除，同时又以例外的形式对不适用非法证据排除规则的情况加以严格限定，法官对于非法证据的排除基本上要依据法律的规定。

2．美国非法证据排除规则价值理念

美国实行的是一种严格意义上的非法证据排除规则，即对于以非法手段取得的证据在刑事诉讼中将自动被排除或导致证据不可采用。非法证据排除规则适用的范围涵盖四种法律实施官员进行的非法行为：（1）非法搜查和扣押；（2）违反第五条或六条获得的供述法律专业毕业论文范文；（3）违反第五条或六条获得人身识别的证言；（4）“震撼良心”的警察取证方法。[2]这些非法证据排除规则主要是基于以下几种价值理念： 1.威慑警察的非法行为和保护人权

警察与当事人，前者是国家公务人员，享有国家赋予其专享的权力，这种权力相对当事人具有强制性，而当时人除了宪法赋予的基本权利，没有其他对抗警察这种强制性的权力的方法。因此，当事人相对处于弱势地位，其合法权利易受到侵犯。设立非法证据排除规则（排除警察或检察官用非法手段，特别是违反美国宪法的手段所取得的证据）就很好的平衡了因双方力量对比悬殊所产生的矛盾。如果法院排除了非法所得的证据，警察就会因为他们的违法而受到惩罚，并使他们将来不敢在进行非法搜查。美国最高法院在沃尔夫案证实了“排除证据可能是威慑不合理搜查的有效方法”、非法证据排除规则在坎尔金斯案“其目的是通过切断忽略宪法要求的诱因来防止以唯一可用的有效方式强制尊重宪法性保障”，而这些都无一例外的体现出该价值理念。[1] 同时，美国是一个非常注重保护人权的国家。它所设立的非法证据排除规则的价值取舍标准也体现了这一原则。比如保护公民隐私权是其中比较重要的一个方面。保护公民隐私权是从保护财产权益所派生出来的，它强调一切与公民隐私权相冲突的非法证据都应该予以排除。这主要是因为非法证据排除规则最初主要适用于侵犯被告人第四修正案权利进行非法搜查和扣押的情况。按照第4修正案，只有警察在有具体并特别恰当的理由才可以搜查房屋、办公室、汽车和人身以及进行其他种类的搜查。在许多情况下，警察必须持有法官签发的搜查令进行搜查。其次第4修正案也要求警察有恰当的原因事实逮捕，以及具有“合理怀疑”的理由实施短暂的羁押。

2.强调程序正当性和司法正直

在美国，相对于实体真实它更注重的就是程序的正当、合法。它不仅仅考虑证据对案件真实情况的证明力，更多的是考虑证据的证明能力，所谓证明能力是指证据的证明资格，即证据能否被法官所采用。与证明能力密切联系的就是证据调取的方法和手段是否符合法定程序，也就是在调取证据时，程序是否正当。如果违反取证程序（手段、方法）不合法而收集的证据属于非法证据的范围，应当严格予以排除，即使它能够一定程度上反映案件的真实情况。之所以会出现这样的情况是因为美国对相较于能够反映案件真实情况的但采用非法手段或者方法调取的非法证据（即使对该非法证据排除可能会导致犯罪分子逃避惩罚）它更注重是通过正当、合法的手段调取的证据，从而实现对司法正直和良好社会法律秩序这种较长远的目标。“没有什么能比不遵守它自己的法律能更快的摧毁一个政府，更恶劣的是，不尊重他得以存在的宪章。正像大法官布兰代斯所说：“我们的政府是一个强大的、无所不在的老师。无论是好事还是坏事，它都用它的例子教全体人民……如果政府成为了法律破坏者，它就造成了对法律的藐视；它让每一个人都遵守法律而不是它自己，它这是在招致无政府状态”。[2]

（二）英国非法证据排除规则的立法模式

在英国，它更注重于案件的实质真实，通常以消极的态度肯定非法证据排除规则或以积极的态度否定之，其中肯定者多是采用自由裁量的方式。这种裁量排除模式的特征是“法律不规定对于非法取得的证据一律排除。对非法证据是否予以排除，交由法官决断。由法官斟酌个案的公平正义性来作出裁定，法律只是就裁量的标准范围作出规定。

如果说美国对于非法证据的态度采取严格的排除（除法律规定的例外情况），那么英国则是有一定的“商量余地”。英国1984年《警察与刑事证据法》第七十六条规定了对非法取得的被告人供述自动排除原则，而对于非法实物证据，原则上不予排除，其本身的违法与是否采用没有直接的影响，主要由法官行使自由裁量权决定。当该证据的采用适宜导致对被告人的审判不公正的结果时，将予以排除，反之则可以由法官通过自由裁量决定后加以采用。与美国不同，英国对于“毒树之果”在其普通法和成文法中都采取了“排除毒树”，原则上采纳“毒树之果”，对于使用“警察圈套”取得的证据则由法官决定是否采纳。

英国和美国的非法证据排除规则之所有所差异，是因为他们所追求的价值理念不同。美国是一个更注重保护人权，所以它的非法证据排除规则的设立所体现出来的是对其保护人权的追求，所有的证据是否属于非法证据而予以排除它的判断依据，更多的不是对案件真实情况的追求，而是对取证程序是否正当合法的一种追求，它体现出对法律背后对人权保护的追求，从而最终实现对最终整个社会秩序的最大限度的维护。而英国是一个更注重对事实真相追求的国家，除了对那些违反一定法律程序而调取的非法证据的排除，为了达到对事实真相的追求，对于一些非法证据它的态度是“法官可以自由裁量”如英国对于非法证据是予以排除，而对于通过非法证据这条线索获得其他证据则可以通过法官的自由裁量权的行使，而决定是否予以排除。

（二）英、美两国非法证据排除规则对我国的借鉴意义 刑事非法证据排除规则在西方发达国家法律专业毕业论文范文的证据立法中已经形成比较成熟的体系，并且随着司法实践的发展而日臻完善。而我国刑事非法证据排除规则尚处于理论探索阶段，在我国应该构建什么样的排除规则必须分析该规则得以建立的“土壤”即价值基础，只有根植于适合的价值基础上，才有可能保证这种排除规则是本土化与国际化相结合的产物，对于国外相关规则的研究才有意义。从世界范围来看，各国基于对其自身价值取舍的考虑，对于刑事非法证据排除规则的价值形成了两种主流模式：一是强制排除模式；一是裁量模式。

在刑事非法证据排除规则得到世界各国普遍认同的今天，我国在构建我国非法证据排除规则时也面临着非法证据排除规则模式选择问题。强制排除模式虽具有更大的明确性能够保证统一适用法律，它是基于对程序合法性的一种重视，换句话说，就是相对于发现事实真相，更注重程序合法、正当。而这种是不利于案件事实发现，对案件的顺利审理造成一定影响，可能会导致犯罪分子逃避其应该受到的法律制裁，使人们对司法公正产生质疑，动摇司法的权威性地位。而裁量排除模式相对就灵活很多，对于非法证据它规定原则上应当予以排除，但同时，对那些对案件的处理结果有重大影响的非法证据给予法官一定权力，根据具体案件来确定其证明能力。但同时也要注意给予法官的这种自由裁量权，应当加以限制，防止法官裁量权的滥用造成的司法腐败。因此我国应该以我国立法和司法现状为出发点，对两种模式各取所长，在设立非法证据排除规则时对非法证据排除规则模式的选择我国应当采取注意考虑原则性和灵活性的结合。法律应该明确规定对于那些通过非法程序获取的证据作为一般原则予以排除，对于那些与案件有至关重要影响的非法证据应当交由法官根据案件性质，影响程度本着公平正义的理念进行自由裁量。

二、我国非法证据排除存在的问题

（一）我国非法证据排除概述 1．非法证据之概念

证据是能够证明案件真实情况的事实根据。它能够使发生在过去的，不为人知的事实得以再现，从而成为案件事实认定和法律适用之间的纽带，成为法官能够公正审理案件的客观依据。作为案件的定案依据，证据是由相关人员依照法律规定的方式调取与案件相关联的客观事实。然而，非法证据指的又是什么呢？对于这个概念，不同的国家有不同的解释。《牛津法律词典》对非法证据的解释为：“通过某种非法手段而获得的证据”。我国《中华法学大词典（诉讼法学卷）》对非法证据的解释为：“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的资料”。2．非法证据的界定

我国理论界对于非法证据，没有统一的界定。就目前而言，对于非法证据有广义和狭义两种认识。[2](1)广义非法证据

广义意义上的非法证据是相对于合法证据而言的，具体包括四个方面的内容：①收集或提供证据的主体不合法的非法证据；②取证程序（手段、方式）不合法的非法证据；③证据内容不合法的非法证据；④证据表现形式不合法的非法证据。(2)狭义非法证据

狭义非法证据相对于广义非法证据的范围要窄的多，它是指司法人员违反法律规定的程序或者方式而取得的证据，也就是说在取得证据的手段、方式上不合法的证据。

在我国非法证据规则的设立重心在于遏制侦查机关滥用职权，保障被告人权利。非法的取证行为，直接侵犯了作为国家根本大法的宪法赋予公民基本权利，造成了对法律和人权的践踏，并对社会秩序的稳定提出了严重的挑衅。笔者认为我国是社会主义国家，是人民当家作主，一切以国家利益和人民权益为最大，正是基于这种主导价值观念和对公民个人权利的重视程度，才决定了我国设立的非法证据规则的宗旨在于限制公权力的滥用从而达到保护公民基本权利。对于非法证据，应当采取狭义说，因为虽然广义之说有其合情合理的一面但除了其中“取证程序（手段、方式）不合法”其他方面都不是重点。如“取证主体不合法”应当是办案而不是诉讼意义的取证行为，应不属于非法证据范畴；“证据形式不合法”实际上是证据形式有缺陷可以适当的方式得以合法化。

在本文中笔者将从狭义非法证据角度对刑事诉讼非法证据排除规则加以界定及论述。

（二）我国非法证据的排除存在的问题

1.我国现行有关排除非法证据的法律规定

《宪法》、《刑法》、《刑事诉讼法》及相关司法解释对非法取证行为持彻底否定态度。《宪法》规定：公民的人身自由、人格尊严不受侵犯；公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅；任何公民，非经人民检察院批准或者决定，或者人民法院决定，不受逮捕。《刑法》第二百四十七条规定：司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年一下有期徒刑或者拘役；致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪从重处罚。我国加入了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》。该公约第十五条规定：“每一个缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定予以酷刑取得的口供为证据，但这类证据可以用作被控用酷刑者刑讯逼供的证据。”《刑事诉讼法》第四十三条规定：“审判人员，检查人员、侦查人员必须依据法定程序收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”但是由于以上几部法律规定过于宽泛，缺乏可操作性，对于现实立法存在的不足，我国出台相关的司法解释用以弥补不足。1998年最高人民法院在《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第六十一条明确规定“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈法律专业毕业论文范文述、被告人供述，不能作为顶案的根据。”1999年修订的《人民检察院刑事诉讼规则》第一百六十条规定“不得采用羁压、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。”第二百五十六条规定：“严禁以非法的方法收集证据，以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的证据。”

2.我国非法证据存在的问题及分析

（1）对于非法实物证据的排除缺乏可操作性 我国立法对收集证据的程序、方法作了限制性的规定。但是，对于非法实物证据在程序上的效力没有全面、明确的规定。我国刑事诉讼法第43条规定：“审判人员、检查人员、侦察人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”这是我国立法对收集证据的程序、方法所作的限制性规定。

我国刑事诉讼法第109条至118条对搜查、扣押实物证据的具体程序作出了规定，按照这些规定，侦察人员进行搜查时，必须向被搜查人员出示搜查证；搜查时应当有被搜查人或其他见证人在场，搜查妇女身体应当由女工作人员进行；搜查、扣押要制作搜查笔录和扣押清单；不得扣押与案件无关的物品、文件；扣押犯罪嫌疑人的电报、邮件的应当经公安机关或人民检察院的批准。然而对于非法实物证据在程序上的效力没有全面、明确的规定。比如我国刑事诉讼法对于秘密侦查手段的操作没有作出明确的程序性的规定，只有刑事诉讼法第116条对扣押犯罪嫌疑人的电报、邮件的侦查行为应当经公安机关或人民检察院的批准，没有明确的规定是否可以采用秘密窃听与录象所获得的证据。司法部门以司法解释的方式作了一些规定，以是否征得当事人同意为录取的音像资料证明能力的一个依据，但是，在实践当中常采用转变方式，从而使其具有证据效力。还有通过秘密侦查获得的线索，取得的其他物证、书证，而不以秘密侦查获的证据为直接证据。因此，对于非法实物证据在程序上的效力作出全面、明确的规定。

应当把非法取得的实物证据是否具有可采行这一问题交由法庭根据取证行为违法的程度和案件的具体情况裁定。也就是说，对于这类证据不是必然排除，而是由法官自由裁量。这样规定是符合我国现实状况的。我国现实状况决定我国暂时不可能像美国那样将一切非法取得的证据通通排除，而应当是有一定的价值取舍，将某些非法取得的证据是否具有可采行交由法官视具体情况裁定。其次，应当将非法物证的范围明确化，并出台相应的配套措施，加强非法物证排除规则的可操作性。

对于非法取证手段规定过于笼统，可以通过司法解释明确规定其非法手段的方式，以及其界定标准，避免因规定不详，使有的非法手段取证成为漏网之鱼。《刑事诉讼法》第93条规定：“严禁刑讯逼供和以相威胁、引诱、欺骗或其他方法收集证据。”而第42条却规定：“证明案件真实情况的一切事实都是证据。”这与上述93条有点冲突，等于只要证明案件的真实情况，不管它是否合法，都可以作为证据使用。《刑事诉讼法》作为我国基本法律则应作出明确的规定：非法取得证据严禁进入诉讼程序不得做指控犯罪和定罪量刑的证据，但例外的情形除外。（2）过于注重对案件真实情况的追求

过于对案件真实情况的追求，忽视诉讼程序对证据取舍的过滤作用和对人权的尊重。《刑法》的目的在于惩罚犯罪，保护人民。它通过严厉打击犯罪来保证社会稳定，这就使得在刑事诉讼法中对非法证据是否排除的判断标准落脚在控制犯罪的观念上，造成对被告人人权的忽视。由于受制于犯罪控制的观念，在具体案件中，从调查取证到证据的采用过程中，对于证据是否予以采用，都是从该证据是否能够证明案件真实情况，对破案是否有帮助的角度来度量的，对于违反程序而取得的证据没有一个明确并且可操作的具体规定，这一方面是片面追求破案率所造成的，另一方面是对真相的盲目崇拜导致的重实体轻程序的错误理念导致的。应当转变观念、重视诉讼程序对证据取舍的过滤作用，注重保护被告人人权。

证据是能够查明案件事实真实情况的客观依据。然而不同的国家对于“真实”的理解不尽相同，但将查明事实真相作为诉讼制度的目标之一，具有超越法系的普遍性。这是由事实真相在司法裁判中无可替代的基础地位决定的。就像美国证据法学大师威格莫尔曾说过：“多数证据法学家共享如下假定，既准确的事实发现应该成为证据法的中心目标。”很好的印证了这一点。然而，对事实真实情况的追求，并不等于在整个诉讼活动中把它当作是唯一的目的将其绝对化，认为证据只有能够查明真相才有价值，至于取证程序是否正当、合法，可以置之不理。这样的话，它就否认了诉讼活动中包含着诸多的价值选择和制度安排，使得社会基本价值被践踏，将不利于整个社会秩序的稳定。因此应当完善相关的程序性规定，充分尊重程序的价值，加强对被指控者的基本权利的保护，以及程序合法两方面在处理非法证据排除时的砝码。（3）被告人权利不足

被告人权利不足，一旦权利被侵犯缺少相应的救济途径。对于控方行使权力缺乏必要的监督制约。在人们的观念中，认为刑事案件的被告人是十恶不赦的，应当受到严厉的惩罚，所以在现实立法中容易忽视其作为一个国家的公民应当享有的基本权利。这样子容易造成两造力量失衡。直接表现出来，就是被告人权利不足，在面对控方侵犯其基本权利时，缺乏对其被侵犯权利的救济方法，其中比较突出的是对辩护权的缺陷规定。辩护权是犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中享有的最基本的权利，也是刑事诉讼基本价值—公正的最集中体现。然而我国现行刑事诉讼法关于辩护制度的规定存在着不足，它限制了犯罪嫌疑人、被告人辩护权的行使，使得被告人权利不足，一旦权利被侵犯缺少相应的救济途径。对于被告人权利不足，应当确立相应的救济措施予以保证。同时也应该提高司法人员的思想和业务素质。因为司法人员享有国家赋予其特殊的全力，他们政府与公民的地位是不平等的，其权力与公民相比占有很大的优势，在调查犯罪方面，警察有搜查、扣押、逮捕、羁押等种种侦查手段，如果不注意对公民权利的保护，势必会使公民的合法权益受到警察非法行为的侵害。法律注重对公民个人权利的保护，防止政府滥用权力，可以提高政府的威信，更有利于维护整个社会的公共利益。二是应当防止和减少警察滥用职权。如果警察不能从非法收集证据的行为中获得任何利益，他们的非法取证行为就会自动、有效的减少，可以促使警察更倾向于使用各种合法调查手段寻找证据，全面查清案件事实。在刑事诉讼中，程序的严格和公正是十分必要的，虽然证据排除制度有时可能不利于揭露犯罪，但是为了有利于社会整体利益，这个代价是必须付出的。所以对于违反法定程序所获得的证据应当像对待非法言辞证据一样予以彻底排除。还有获取非法证据的主体主要是司法人员，所以对他们的个人素质要提出质疑，努力转变存在于司法人员头脑中的“重实体，轻程序”的固有观念，树立良好的政治素质，使广大司法人员认清非法取证的危害，明白文明执法，文明办案的深远意义，不断加强业务知识的学习，不仅要懂得实体法，更要懂得程序法，建立合法的取证观。

三、完善我国非法证据排除规则的若干建议

近些年来，国际社会对人权的保护达到了一个前所未有的高度，促使各国维护本国公民人权的国际公约、宣言不断出台。如1948年《世界人权宣言》、1957年《囚徒待遇最低限度标准规则》、1966年《国际人权公约》和《公民权利和政治权利公约》、1984年《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇和处罚公约》、1988年《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》、1990年《关于律师作用的基本原则》以及一些州际的人权公约，如《欧洲人权公约》、《美洲人权公约》、《非洲人类及人民宪章》等国际性法律文件相继诞生，并在国际范围内得到大多数国家的普遍认同。正如我国学者夏勇所言，尽管在当代社会，几乎每个人都要以民族国家公民的身份来享有权利，而且，对权利的实际享有要受到财产、国籍、性别、能力教育等因素的制约，但人权观念无疑是权利观念的一个升华，它表明权利主体关于权利的意识从利己的本能冲动和简单的利益动机，上升到自己作为人所固有的尊严和价值的层次，表明权利主体在维护自己的利益和尊严时有了一种终极的凭籍，同时，也意味着人类开始走向一种超功利的相互认同与合作。

在完善我国非法证据排除规则时首先得明确设立我国非法证据排除规则的价值基础，是基于什么样的立法模式上考虑的。基于对我国司法发展的现实状况的考虑，我国设立非法证据排除规则时不可能像美国那样采取强制性排除模式，采用一种严格意义上的非法证据排除规则，即对于以非法手段取得的证据在刑事诉讼中将自动被排除或导致证据不可采用。相反，英国非法证据排除规则模式对我国就具有一定积极的借鉴意义了。我国非法证据排除规则模式的选择应当采取原则性和灵活性的结合原则。法律应该明确规定对于那些通过非法程序获取的证据作为一般原则予以排除，对于那些与案件有至关重要影响的非法证据应当交由法官根据案件性质、影响程度本着公平正义的理念进行自由裁量。非法证据排除规则涉及到对公权力的限制和公民基本权利的保护，应该在考虑我国刑事诉讼法所追求的目的的同时，着重考虑我国立法主导价值观念和公民个人权利等因素。对于我国非法证据排除规则应当从以下方面进行完善： 1.注重对被告人人权的保护

在美国法律规定有两种排除证据的情况：一是强迫被告人供述；二是警察无合法授权的搜查和扣押。对于这两种非法取得的证据应当排除在诉讼之外，使其不进入审判程序。英国对于非法证据，无论是在其判例法或是成文法都作了规定。根据英国的判例法，在法庭上对于有偏见的证据要排除。根据英国的成文法，如果一个证据的取得会导致诉讼的不公正，该证据将被排除。同其相配套，为了防止侦查人员非法收集证据，英国议会于1984年批准了有关警察行为规范的法典。该法典对警察的权力，如拦截盘问车辆及犯罪嫌疑人，搜查扣押物品、拘留并询问犯罪嫌疑人、指认犯罪人等执法程序作了详尽具体的规定，并规定了严格的惩罚措施。由美国和英国对于非法证据排除规则的规定可以看出，虽然美国和英国在非法证据的证明能力上的具体规定不同，但是贯穿其具体规定背后的价值理念却是一致的，即强调对公民个人权利的保护和防止和减少警察滥用职权。

在我国，受传统的诉讼模式的“重打击犯罪，轻保障人权”的观念的影响，在刑事诉讼运行中表现为坚持国家本位主义价值观，强调国家利益、社会秩序、惩罚犯罪。在司法实践中表现为漠视当事人的正当权利和请求而侵犯其合法权益。而证据收集的非法性正是该观念的集中反映。非法收集的证据使得当事人尤其是被告人的基本权利受到侵犯，不利于保护当事人尤其是被告人的合法权益。保护被告人的基本权利已经成为衡量一个国家刑事诉讼法是否具体公正性、民主性的基本准则之一。我国刑事诉讼法也顺应着刑事诉讼发展的世界趋势对犯罪嫌疑人、被告人权利的保护。在我国，并没有规定犯罪嫌疑人在侦查、起诉阶段享有辩护权。负责侦查的机关及人民检查院负有保证犯罪嫌疑人享有辩护权的义务。对于被告人权利保护不足应当确立相应的救济措施比如①应确立犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护，司法机关有义务保护犯罪嫌疑人、被告人获得辩护。我国现行法不承认被指控者在侦查阶段的辩护权也就意味着犯罪嫌疑人在侦查阶段不能获得辩护服务，如果在刑事诉讼法中规定犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护，司法机关有义务保护犯罪嫌疑人、被告人获得辩护，就为犯罪嫌疑人、被告人辩护权保障奠定可靠的基础，也是辩护权保障完善的前提。②应确立犯罪嫌疑人、被告人享有随时获得律师帮助的权利。③扩大律师在侦查阶段的权利。按照刑事诉讼法有关规定，律师在侦查阶段介入刑事诉讼是为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉、控告、申请取保候审，向侦查机关了解犯罪嫌疑人的罪名。在刑事诉讼中应确立律师在侦查阶段接受委托具有辩护人身份，以扩大律师职权。如阅卷权、调查取证权、不被窃听和完全保密会见权、与犯罪嫌疑人通信权等，是十分必要的。

2.加强非法物证排除的可操作性

我国立法对收集证据的程序、方法作了限制性的规定。但是，对于非法实物证据在程序上的效力没有全面、明确的规定，缺乏可操作性。我国刑事诉讼法第43条规定：“审判人员、检查人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他方法收集证据。”最高人民法院于1998年6月通过的《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条规定：“严禁非法方法收集证据。凡经查证属实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述，不能作为定案依据。”最高人民检查院于1999年1月发布《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定：“严禁以非法方法收集证据。以刑讯逼供，或者威胁、引诱、欺骗等非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的证据。”从上面的规定可以看出，虽然法律对收集证据的正当性作了程序性规定，而对违反这些程序所获得的犯罪嫌疑人的供述和其他证据，法律没有明确宣称该证据无证明能力。从两高的司法解释中也可以看出,对非法取得言辞证据明确排除,而对非法取得的实物证据都是回避。

我国立法对收集证据的程序、方法作了限制性规定。但是对非法实物证据在程序上的效力没有全面、明确的规定。并且，公检法三机关对此问题的司法解释也不尽相同。立法上的不足，势必导致司法实践中的混乱。纵观西方各国在非法实物证据方面的立法，虽然存在差异，但总体上发展是以重视人权为基本价值取向，因此我国应顺应时代潮流，根据非法实物证据的获取方式及在证明中的作用权衡有选择的将此类证据予以排除。由于实物证据是客观存在的，其对案件的客观证明价值不会因取证程序的违法而削弱，故一般可以采信。但是，在一些危害国家安全和社会利益等重大犯罪，非法实物证据最终能否进入审判程序，不仅仅取决于其本身客观性，更重要的是对利益的权衡，当个人利益与国家安全、社会重大利益冲突时，后者无疑最重要，应当规定一些特殊情况对非法实物证据予以取舍。

对于采用违法手段，如秘密窃听、录音、侦查陷阱等取得证据的方式，对公民的人权造成侵害的问题，已经引起了越来越多的国家和民众的关注，此类非法证据的排除应当将保护公民人权的价值理念作为指导原则。我国刑事诉讼法没有对秘密侦查程序作出明确规定，也就没有办法确定采用秘密侦查手段而获取的证据的合法性。对于此类证据的取得侵犯了公民的人权，原则上应当予以排除，但是也应设若干例外。一是在一些特殊的案件中，如危害国家安全的案件中可以使用秘密侦查手段。我们应该在立法上对采用秘密侦查手段获得的实物证据范围应当明确化，对于那些危害国家安全的案件采用秘密侦查手段应当实行批准程序和设置对秘密侦查行为的监督制约机制，防止侦查人员借此名义侵犯公民人权。二是被告人同意的例外。被告人同意作为非法证据使用的非法证据，其效力予以肯定，因为被告人同意作为证据的非法证据，一般情况下是有利于其的，通过同意，非法证据的负面效应大大减少。三是该违法取得的实物证据对案件的审结有着至关重要的作用。对于一些案件，违法取得的证据对案件的审结有着至关重要，如果没有该证据会导致应该受到惩罚的人逍遥法外，而受害人的被侵害的权利得不到保护和救济，并且产生恶劣的社会影响应当交由法官根据案件性质、影响程度本着公平正义的理念进行自由裁量。

结论

在我国在构建非法证据排除规则时，应该针对我国刑事非法证据存在的上述问题，我们不能盲目照搬照抄，而应该根据从我国立法和司法现状，并基于一定的价值取舍来选择适合我国的非法证据排除规则模式。我国非法证据排除规则完善首先要站在我国的主导价值上，注重保护人权来考虑制度建设。国外的相关规则对我国非法证据排除规则起到一个如何进行价值取舍的借鉴作用。在设立具体的规则时，我国应当采取注意考虑原则性和灵活性的结合。强制排除模式虽具有更大的明确性能够保证统一适用法律，它是基于对程序合法性的一种重视，换句话说，就是相对于发现事实真相，更注重程序合法、正当。而这种法律专业毕业论文范文是不利于案件事实发现，对案件的顺利审理造成一定影响，可能会导致犯罪分子逃避起应该受到的法律制裁，使人们对司法公正产生质疑，动摇司法的权威性。而裁量排除模式相对就灵活很多，对于非法证据它规定原则上应当予以排除，但同时，对那些对案件的处理结果有重大影响的非法证据给予法官一定权力，根据具体案件来确定其证明能力。但同时也要注意给予法官的这种自由裁量权，应当加以限制，防止法官裁量权的滥用

第三篇：自考法律专业毕业论文心得体会

自考法律专业毕业论文心得体会

自考频道 http://zikao.eol.cn 2004-06-11 brucejbm

论文的选题

这个过程是个很痛苦的过程,因为学了这么多课程后,对没门课都了解一些,但又好象对每门课都了解不多.写1万字的论文真有点无从着手的感觉.我的建议是至少先定好一个大的方向,比如说宪法、刑法、民法，民诉法等等。至于具体的选题如果不好确定的话，可以去图书馆泡几天，多读些专著，然后整理自己的思路来确定选题。

论文的结构

根据我读有关专著和论文的经验，大多数论文的结构如下：

1、引言（主要介绍写作论文的动机目的等）

2、论文正文主要包括（1）化主题的概念含义，来源，发展等相关概念，（2）相关的理论，（3）相关的制度，（4）我国的制度及作者的改进建议等内容

3、是结束语（概括论文的观点）

以上的结构只是供参考，具体结构要结合自己的题目和特点灵活运用。

参考资料

首先阅读大量的参考资料对于确定选题和写作素材都有很大帮助。

其次参考资料的准备的充分对最后的论文成绩也有重要影响，是评定论文成绩的因素之一。

我建议专著至少要看3本，论文至少要看5篇。

论文要注意的问题

1、不要抄袭，至少不要只抄一两本书的内容或论文。

2、一切事要自己合理安排时间，不要刚开始不抓紧，到截止日期前临时对付一篇，只引用了很少的专著和论文，让人一看就知道是抄的。

毕业答辩

北大答辩的程序是不一样的，一般程序是让你先自己简单介绍论文，着时间不会很长（5分钟左右），然后是答辩，有的专业是老师在你介绍后，根据你的论文问你三两个问题，让你底下准备30分钟到一小时然后回答，有的专业责是，现场问你现场做答。因为毕业生太多，老师会按选题将学生论文分组，每组人的答辩题目可能有一个是相同的。

答辩的题目一般都跟你的论文有关。以下我举宪法专业的的几个例子供大家参考。某人的题目是保护宗教自由，题目就是如何评价打击邪教，如何在打击邪教和保护宗教自由找平衡。某人的题目是保护平等权，问题是如何评价法律面前人人平等这句话。某人题目是保护私有财产，问题是如何看待保护私有财产带来的弊端。某人的问题是关于司法独立的，问题是如何对司法权的监督。

根据我的经验，问题一般是没有绝对答案的，所以答案尽量要和稀泥。从正反两方面回答，有代表性的问题是上述的那个评论法律面前人人平等的问题。当老师问那同学的时候，我也在琢磨答案。始终觉得着是条基本原则，要坚持的。那同学也基本是这么答的。但是问题背后还是隐藏着其他问题的。老师的答案是，这句话只是适用法律的平等，不包括立法平等。因此这句话还是有其片面性的。回来后我又考虑这个问题，觉得比教完整的回答是，介绍一下这句话的来源，意义和作用。然后把法律平等和其他上层建筑的组成部分的平等比较一下，然后，再介绍立法执法和司法平等等关系。这样一来很容易得出这句话是片面的观点，而且可以评述其积极意义和消极意义。

因此在写作的时候尽量参照上面的提问方式对自己论文中的观点，制度，理论多提问题。一般来说问题的模式是，谈某某理论或制度的弊端，谈与之相联系的概念的相互关系（比如有人写宪法保护环境权的，问题是宪法环境权应该与民法中的环境权是什么关系。还有上述打击邪教的例子），谈你对某法律制度或理论的理解。回答时尽量从起源，积极意义和消极意义两方面答。

第四篇：法律文秘专业毕业论文参考题目

法律文秘专业毕业论文参考题目

1．论文秘人员的素质修养

2．文书工作探索

3．现代秘书应具备的知识素质研究

4．公文写作与修辞研究

5．写作能力与现代秘书综合素质提高的关系

6．文学修养与提高现代秘书素质的关系

7．应用文写作技巧研究

8．现代秘书写作创新研究

9．公文写作中存在的问题及对策

10．秘书提高写作能力的措施研究

11．现代秘书做好辅助管理工作研究

12．现代秘书应具备的行政管理素质研究

13．秘书实现与时俱进的措施

14．日常应用文写作规范与技法

15．应用文语言也应讲究文采

16．论秘书人员的角色意识

17．试论新世纪秘书的知识结构

18．试论秘书处理人际关系的原则和方法

19．试论知识经济时代的秘书素质

20．试论现代公文写作人员素质的提高

21．公文写作中的虚与实

22．试论传统文化在现代公文写作中的作用

23．浅谈现代办公自动化对秘书能力的要求

24．关于秘书价值的思考

25．试论现代秘书工作的发展趋势

26．浅议公文语言的精粹性

27．浅谈秘书人员的语言文字修养

28．论秘书职业的文化内涵

29．浅析领导与秘书的相互影响

30．办公自动化在文秘工作中的作用

31．恪尽职守以文辅政——略谈秘书的文字撰写工作

32．论文学修养与秘书语言

33．秘书参谋的艺术

34．秘书人员的道德建设

35．新形势下办公室工作人员的知识结构

36．论现代秘书创造性思维的运用和开发

37．秘书与文学修养

38．试论公文的美感

39．试论公文写作的程式性

40．浅谈如何提高会议效率

41．浅谈秘书部门信息工作的重要意义

42．加入世贸后转变秘书人员观念的思考

43．试论法律文秘专业大学生写作能力的培养

44．试论法律文秘专业学生法律知识结构的特点

45．学以致用——从法律文秘专业学生就业的角度看专业学习

46．谈谈法律文书写作中的结构

47．论法律文书写作能力的提高途径

48．浅谈法律文书的特点和功能

49．谈谈法律文书语言表达方式

50．论法律文书的特点及作用

51．谈谈法律文书中的叙事方法

52．公安机关办公自动化研究

53、论秘书调研的重要意义

54、试论秘书与领导关系

55、秘书腐败现象的原因及其对策

56、论超前性思维对秘书参谋工作的有利条件

57、从现代决策体制看秘书做好参谋工作的有利条件

58、论办公自动化的发展对秘书工作的影响

59、试论现代秘书人才的法律意识

60、浅谈文秘人员在接待中的交谈技巧

61、浅谈市场经济与秘书人员的职业道德

62、试论秘书人员的自我心理调适

63、中美秘书比较研究

64、试论秘书的公关能力要求

65、档案管理的安全性思考

第五篇：法律毕业论文

格式合同价值之研究

姓名：格西拉姆

【摘要】：格式合同的出现，是商品经济发展、合同理论与实践进步的必然结果，随着格式合同的广泛应用，它在我们的社会经济生活中扮演着越来越重要的角色，与我们每一个人的利益密切相关。格式合同的产生和发展是20世纪合同法发展的主要标志之一.随着我国社会主义市场经济的迅速发展，特别是加入WTO后，格式合同以其自身的价值与特征，被应用于社会经济的各个领域,促进了社会主义市场经济的繁荣与发展，极大的方便了我们的生活，它提高了订约效率、节省了时间、降低了成本但它也给经济的发展带来了些许付面影响，但是由于格式合同自身的一些特点，如事先拟订性等，对合同相对人的权益造成了侵害，并损害了社会的公平和正义，因此，我们必须要对格式合同进行法律上的规制。

【关键字】：格式合同 格式现状 法律规制

一、格式合同的概念和特征

（一）格式合同的概述

格式合同最早产生于19世纪的保险业和铁路运输业，20世纪40年代后，被公共事业和商业领域广泛使用。格式合同的产生和发展是与科技和经济发展水平相适应的。随着科学技术水平和经济的发展以及生产的规模化、社会化和交易的批量化，格式合同也在不断地完善和发展，特别是在资本主义的垄断时期，格式合同找到了良好发展的经济环境。一些大的公司或集团为了操控某些行业，降低交易成本，提高交易效率，格式合同的利用为他们带来了丰厚的利润。到社会契约化的今天，格式合同已经广泛的被运用到日用消费品买卖、煤电气供应、运输业、保险业等一系列的社会生活领域中。据有关资料显示，对西方发达国家所产生的合同经统计分析发现有99%以上的交易行为是通过签订格式合同来完成的。由此可见其在经济发展和社会生活中起到的作用可见一斑，格式合同成为20世纪合同法发展的重要标志之一。

格式合同又称定式合同、标准合同、附合合同等，是指合同当事人一方预先拟定合同条款，对方只能表示同意或不同意的合同。因此，对于格式合同的非拟定条款的一方当事人而言，要订立格式合同就必须全部接受合同条件；否则就不订立合同。由于各国立法和司法实践不同，对格式合同的称谓也不同。德国民法称为一般契约条款，法国称为附和合同，葡萄牙法、澳门法称为加入合同，英美称为标准合同，中国台湾地区则称为定型化契约，在中国大陆有两种称谓：一是《中华人民共和国消费者权益保护法》称为格式合同，二是《中华人民共和国合同法》称为格式条款。

一、合同的概念

格式合同(standard form contract)或称为附和合同(addesion contract)定式合同、附从合同、标准合同、定型化契约。

在法国称为附合合同，德国称之为一般契约条款或者普通契约条款，葡萄牙法、澳门法称之为加入合同，英美称之为标准合同。台湾地区称之为定性化契约。

在我国格式合同也非共同接受的名称，有的学者称之为标准合同，有称之为附从合同者，定式合同者。《中华人民共和国消费者权益保护法》将其称之为格式合同，《合同法》第39条“格式条款是当事人为重复使用而预先拟订并在订立合同时未与对方协商的条款”。合同法称之为格式条款。也有学者定义为“一方当事人或者政府部门，社会团体预先拟订条款或印制成固定格式以供使用的条款”。

二、格式合同的产生与发展

经济的发展推动着社会各个领域的进步，格式合同的出现有其深刻的经济原因和社会背景，在简单的商品交换时代，由于商品交换很难形成规模交易，交易合同的订立均需要当事人的具体协商。自由资本主义节段，资本主义生产方式确立，社会科技与生产力得到飞速发展，社会商品与生产资料得到一定的丰富，格式合同的产生有了物质基础。其后，“合同自由”成为合同赖以建立的理论基础。表现在法律上便是注重当事人意思一致的内容。而轻视意思表示的形式。合同自由被认为是神圣不可侵犯的权利。合同法上注重规范赋予当事人自由订立合同不可排除法律的适用，诺成合同、非要式合同就得到飞速的发展，在《法国民法典》1134条第一款规定“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当法律的效力。”在垄断阶段随着资本主义商品经济的高速发展，垄断性大企业的形成与发展，以及公用事业的私营化，19世纪保险业与铁路运输业开始出现了格式合同。20世纪20年代后公用事业广泛的采用格式合同。40年代后，在商业领域盛行，代了近代我们已经生活在格式合同中了。

随着计算机技术的发展与广泛应用，网络时代、电子商务的到来，一些网络公司纷纷使用拆封合同，(shrink-wrap contract)和点击合同(click-warp contract),在西方发达国家，合同总数的99%为格式合同。格式合同本身使用简捷，省时，经济，体现了经济生活高速效、低耗费的特点与交易高速度的要求，这是格式合同产生的直接原因，台湾民法学者黄越钦先生认为，格式合同之所以日益普遍，主要有三种社会动机：(一)法律行为产生或缔约行为的强制性倾向(三)缔约、履行大量的发生于不断的重复。(三)以大量生产消费为内容的现代生活关系，使得企业与顾客均希望能够简化缔约的程序。

另外，垄断的出现、市场经济的高速发展，社会生产力得到极大的提高是格式合同产生的重要原因，垄断者用自己强大的经济实力和优势地位，谋去不公平利益，格式合同成为一种他们手中掌握的最好不过的工具。

由此，我们可以看出商品经济的高速发展，交易内容的重复性以及社会对交易简洁、省时高效的要求，导致了格式合同的泛滥。

三、格式合同的法律特征

格式合同作为一种特殊类型的合同，与普通合同相比有其自身明显的特点，一般而言，格式合同具有以下几个法律特征： 1.条款的预先确定性。

格式合同在订约以前就已经预先制定出来了，而不是在双方协商的基础上制定的，条款的内容由格式合同的一方事先明确规定。格式合同的拟定在法律实践中有三种情况：一是由合同当事人即在经济实力上

占有明显优势的企业或集团单方制定；二是作为企业或企业集团与作为交易对象的顾客共同参与制定；或法律赋予权利的第三人就特定交易而拟定。其中，第一种情况最为普遍，如常见的邮政合同，商品房买卖合同、电信服务合同等。2.要约的广泛性、持续性和细节性。

格式合同要约的广泛性体现在其一般总是向不特定的多数人发出，或者至少是向某一类有可能成为承诺人的对象发出的，而非只向某个特定对象发出。要约的持续性体现在其一般总是在一段较长时间内，对所要订立格式合同的人都发生效力。要约的细节性体现在要约中包含了成立合同所需要的全部条款。3.内容的定型化和形式的标准化。

定型化，是指格式合同条款具有不变性和稳定性。格式合同条款一经拟定，在相当长的时期内具有稳定性，不能随意修改，只要与之缔结合同的当事人完全同意就构成了缔结双方，不能再就合同条款讨价还价。当事人一旦主动自愿作出订立格式合同的意思表示，就视为已完全同意了格式合同中的全部内容条款。形式的标准化是指格式合同的形式往往是由行业协会事先拟定并由行业行政主管部门审核通过，被广泛运用到交易的合同固定形式。

4.双方当事人经济地位的不平衡性。

一般而言，格式合同的双方当事人在经济实力方面有较大差异。格式合同提供方往往有较强的经济实力，占有比较明显的优势，或在社会的某一行业居于事实上或法律上的垄断地位；而相对方处于弱势或服

从地位。双方当事人之间经济社会地位的悬殊，常常带来事实上的不公正，合同提供方可以通过格式条款的使用，变相地强制相对方附和其提出的条件，以取得更大的经济利益或减免自身的责任。

四、格式合同的利弊分析

格式合同以其高效快捷的缔约优势，逐渐代替普通民事合同而成为现代经济生活中最主要的合同形式。随着经济的发展，格式合同作为经济交易手段的重要性将更加明显，作用也更加突出。它在现代社会之所以被广泛运用，是因为它为现代社会带来了许多益处。

（一）格式合同的使用，可降低交易成本，提高交易效率。以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果，这是现代商品经济的主体所追求的目标。格式合同内容固定、形式标准，要约方是特定的，而承诺方是不特定的，要约人可以一种固定的合同内容向不特定的多数人反复使用，把要约过程简化为要约——承诺，这种签约模式免除了逐条协商及起草、审查合同的过程，节约了当事人的时间、精力及其他交易成本。格式合同以有利于提高效率的方式分配资源，以最大限度增加社会财富。正如德国学者海因﹒可茨认为，随着19世纪工业革命后市场的生产和交易的不断发展，形成了标准化产品的生产系统以及交易流程中的贸易条件的标准化，格式条款应运而生，并对大规模交易的清算的理性化作出了巨大贡献，这种巨大的贡献就是它节约了交易成本”。比如：由于邮局使用格式条款，顾客只要填写事先准备好的格式条款，交易便能很快完成。否则，邮局就要与每个顾客就合同条款进行协商，可想而知需

要增加多少工作人员和交易成本。这样既节约了时间又减少了交易成本，还提高了工作效率。

（二）格式合同明确分配风险，增进交易安全和防范风险。在交易的过程，往往双方尽力避免风险，保障交易的成功，享受合同所带来的利益。普通合同在签订过程中，往往因为当事人专业知识及法律水平有限，导致双方在签约过程中都存在着较大的风险，这种风险可能无法预见，也可能因一方恶意设定签约陷阱，使另一方遭受重大损失。而格式合同的条款是由合同要约人单方预先精心拟定，可以充分考虑合同的各种情况，吸收成熟的合同经验，避免因合同缔约能力的不平衡，导致弱方利益受到损失的结果，减少合同争议。特别是格式合同以书面形式明示，条款内容经国家主管部门或行业自律部门的审查，明确双方的权利和义务，划清责任，对合同双方均有利。

（三）格式合同能体现交易关系对形式公平的价值要求

格式合同内容和形式一经确定便相对稳定，所有合同的相对人都平等地，无差别地按照格式条款的规定签订合同，享受权利和承担义务，不受相对人所有制形式、企业规模等因素的影响，使相对人有平等的机会参与市场竞争，体现格式合同的公平价值。

（四）格式合同便于国家宏观调控国家的经济

为了调控经济，稳定社会经济生活，国家就利用其“无形之手”来干预经济。国家把其意志的单向性与格式合同条款相对人的无协商性有机地结合起来，把其意志以条文的形式规定在格式合同之中。因格式合同涉及国民经济的重要领域，起到引导消费，调整国家经济结构，落实国家经济政策，保障国民经济稳定的、有计划的发展的作用。

（五）补充法律规定的不足

再完备的法律、法规也不能涵盖一切交易形态，而格式合同的实施就可以使大宗交易变得容易，为现代技术在交易中的使用创造条件。随着经济的高速发展和科学技术的进步，许多新型的交易形态，如融资租赁、期货业、信用证等开始在经济生活中出现，并且日益普遍。根据契约自由原则，对于这些新型的交易行为，尽管在法律上未加规定，但仍然应当认定其对当事人双方都有约束力。正如德国学者罗伯特•霍恩提出的，在今天，没有这些格式合同统一的条款，很多工业、贸易和商业部门的运作将变得难以想象。这些统一的条款使大宗交易成为可能，并为计算机的使用提供了便利条件。那些适用各种不同交易中特定问题条款的制定，统一了人们的法律行为。

格式合同虽然因其具有上述一系列的优点成为商品经济社会重要的交易手段但其自身也存在不可忽视的缺陷：

（一）违背了合同的自由原则

在格式条款合同关系中，有一个最大的特点就是改变了合同法上所说的合同自由原则，即双方当事人签订合同时，一方当事人没有合同自由。由于格式条款都是由企业单方预先提出的，相对人不参与条款的制定过程，更无法决定合同的内容和形式；同时，由于垄断的存在或者从事同一经营内容的企业都采用了相同或类似的格式条款，使相对人选择订约对象的权利也受到了限制甚至完全丧失。尽管从形式上讲，当事人概括地接受了企业所提供的合同条款，这种接受本身就是

其意思自治的体现，是他自愿接受合同约束。但是，在这种自愿接受约束的背后，却存在着当事人被迫屈服于企业强大经济实力的现实。因此，表面上当事人意思表示一致掩盖了事实上的意思表示不自由，契约自由仅仅是制定格式条款一方决定合同内容的自由，这实际上很大程度上动摇了合同法的合同自由原则。“弱者一方只能或多或少地自愿屈从于强者一方提出的合同条款和那些经常只能被模糊理解其效果的合同条款。”

（二）格式合同存在不公平条款损害相对人的利益

由于格式合同限制了对方当事人的合同自由,就发生了另外一个很重要的问题,即无论是自然人或法人参加市场交易,一旦其能单方面决定合同内容时,它就可能利用这个权利来规定有利于自己的条款,片面保护自己的利益或获得不当利益,其结果就会损害对方的利益。比如,为了节约费用而使履行合同的时间和地点更便利自己,或者在合同中约定以其营业所在地法院为纠纷的管辖法院等。除此之外,制定格式条款的一方甚至可能规定一些免责条款,这些免责条款包括免除责任的条款和限制责任的条款。比如,在条款中动辄就出现“本公司概不负责”、“本公司不承担其他赔偿责任”等。格式条款的制定者正是通过在合同中规定限制或者免除自己责任的条款,即约定自己仅就故意或者重大过失行为负责来逃避其应负的法律责任,使合同关系不公正,违背了公平的原则。

（三）合同的风险分配不合理

由于格式合同的预先确定性，格式合同的制定者可以利用自己的专业

和法律知识，在合同中预设商业风险及司法风险。制定者为了对自己有利，可能选择一些隐含的语言和强制性的条款来免除自己的责任，减少自己的风险，把风险转嫁于相对人。例如合同中规定，因不可抗力所发生的损失，概由相对方承担。对此,德国学者曾经指出:“一般交易条款(即格式条款)曾被广泛地用来规避法律规则,制作由对方承担一切风险和不利的契约形式。而对方当事人则通常无力抗拒这种单方面的风险转移,因为提出契约的一方几乎不可能就其一般交易条款另外进行商讨。”

从以上分析可以看出，格式合同是一把双刃剑。其一，格式合同具有其它合同不可比拟的特殊功能，广泛应用于市场交易的各个领域。其作用是不可代替的,能够比普通合同更有效地促进经济、生产的发展。其二，如果立法不能够对格式合同进行很好的规范，很可能造成市场交易与经济秩序混乱，从而摧残、侵蚀民法、合同体系,随时损害经济弱者一方的权益。因此，如何在坚持民法与合同法的基本原则下，健全格式合同立法、司法、行政、法律监督等综合调控，维护合同公平正义，保护广大消费者利益是我国法制建设所面临的艰巨任务。

五、我国格式合同的现状及立法缺陷

由于我国使用格式合同大多是具有独占地位的经营者，因此格式合同中长期普遍存在着不公平、不平等的条款，即“霸王条款”。“霸王条款”的表现可以分为五类：

一、排除、剥夺消费者的权利；

二、经营者和消费者权利义务不对等,任意加重消费者责任；

三、违反法律规

定,任意扩大经营者权利；

四、经营者减免自己责任,逃避经营者应尽义务；

五、经营者利用模糊条款，掌控最终解释权。“霸王条款”之所以能霸道横行因为：一是市场尚未发育成熟，许多行业市场准入的门槛太高，导致经营者过少，生产者和经营者处于垄断地位，消费者别无选择；二是信息不对称，消费者不知道自己可以选择什么；三是个别部门的职能转换没有到位，没有负起服务和监管职责。除了上述原因外，还有一个重要原因是我国针对格式合同的立法不完善。存在的问题有：

1.我国法律对格式合同的规定主要是《消费者权益保护法》和《合同法》，但只有零零散散的几条且比较含糊，一旦发生法律纠纷，很难做到有法可依，法律作为调整社会关系的上层建筑，只有全面的反映现实的社会关系，才能实现其对社会的管理和调整。

有关格式合同法条内容的过于简单、概括，理解和适用上难免存有疑义，在司法实践中容易出现不同法院审理做出不同裁判的情况，从而影响对相对人权益的一体保护。如《合同法》第39条第一款规定格式条款提供方应采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，但对于提请注意的方式、提请注意的程度、提请注意的时间等都未作规定；第39条第二款关于格式条款特征的表述，用“未与对方协商”不够准确，未能完全体现格式条款不能协商的特性；第40条中“排除对方主要权利”之“主要权利”也未作明确。所以，我认为应对第39条、第40条的内容做出司法解释，在时机成熟时制定一部规制格式合同的专门法律，从格式合同的订立、效力、履行,格式

条款的订入、解释、监管、违约责任等做出全面的具体的规制，以最大限度的发挥格式合同的积极作用。

2.我国欠缺专门规范格式合同的立法。格式合同虽然属于合同的一种，关于合同的一般规定也应当遵循，但格式合同作为一种定型化、标准化的契约，其具有的单方预先拟定性、条款的不可协商性、缔约双方地位的不平等性等特征，与普通合同有很多不同之处，因而对其规制，从订立条件、方式、效力及控制方式等应与普通合同有所不同。从世界各国关于格式合同的立法规制模式看，应该制定专门的格式合同规制法，全面规制格式合同。我国也应借鉴国外的成功立法经验，结合我国的实际，制定专门的格式合同规制法。

3.法律对格式合同的订立程序未予规范。我国《合同法》第3 9条第2款：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”根据此条规定，《合同法》所指的格式条款为已订入合同的条款，也即格式条款就是合同条款。但《合同法》并未对格式条款计入合同的程序予以规定，这与《合同法》对非格式合同所作的要约、承诺等详细规定形成鲜明的对比。如果不在缔约过程设置必要程序，可能使合同相对方在根本不了解条款内容前提下就已事实上受到格式条款的约束。

六、格式合同的法律规制

由于格式合同是把利弊并存的双刃剑，它在给人们的经济生活带来极大便利的同时，也产生了一系列的理论问题和实际问题，所以需要在法律上予以规制。在把效率、自由、公平作为价值取向的当今社会，格式合同的法律规制已成为一种现实性需要，它在给现代社会带来效率和便利的同时，也在日益威胁着公平与正义。简单的否定格式合同或放任它的弊端，都是非理性的。惟一可行的是有条件的承认它，用法律规制它，以促进其健康发展。

（一）格式合同规制的方式

纵观国内外对格式合同的规制，主要有以下方式：

1.立法规制，是指国家通过立法将某些格式条款作为不公平条款明确写进法律，当格式合同出现此类条款时，宣告其无效。对格式条款的立法规制分为:（1）民商事一般法的规制。即在民商法典中，设立一般性、原则性规定，如《德国民法典》中的公平自愿、诚实信用等一般性规定，1942年《意大利民法典》第1341条列举的“黑色条款清单”为无效条款。（2）对格式合同制定专门的法律规则。如英国1977年《不公平契约条款法》以及1976年《德国一般条款法》中的规定。我国民事立法并未对格式合同的问题作一般性的规定，但《民法通则》中的有关诚实信用、公序良俗、公平原则的条文要理解为限制不公平条款的一般性规定。在《中华人民共和国合同法》中第39条、第40条、第41条对格式合同的规定可以理解为对格式合同的专门规定，涉及以下几个方面的内容：提供格式合同条款的一方应遵循公平原则，确定当事人之间的权利和义务；格式合同提供方要对免除或限制其责任的条款以适当的方式提请对方注意；规定了格式条款无效的情形，即合同法第52条和第53条之规定以及提供格式条款的一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的条款无效；格式条款或

非格式条款并存，非格式条款效力优于格式条款；对格式条款作不利于提供者解释之规定；《中华人民共和国消费者权益保护法》第24条，《中华人民共和国海商法》第126条，《中华人民共和国保险法》第17条、第30条，它们均对格式合同作了明确的规定。

2.司法规制是指法院依据法律的规定，对格式合同进行审查并依法对其法律效力做出肯定或否定判断的控制方法。或者说，是指通过法院对格式合同纠纷的处理，消除格式合同中不公平条款的影响，维护合同相对人的利益。一方面，法院运用法律以判决的形式将违反强制性规定的格式条款判为无效；另一方面，法院行使自由裁量权，即法院在审判活动中，运用民法的诚实信用、公序良俗、公平原则等一般性原则，对格式条款的严格解释而进行规制。我国《合同法》第41条，对格式条款的解释原则也是法院行使自由裁量权来规制格式合同的具体体现，这有利于对受害者进行司法救济，实现合同的公平价值。

3.行政规制，是指由行政机关对合同内容进行审查，禁止不当条款的使用。包括事先审查和事后监督两个方面。行政规制可以防止部分不当条款的出现，也可以及时废止不当条款的使用，尤其是对涉及公共利益的垄断行业的格式合同的行政规制，可保护广大消费者的利益。我国对格式合同的行政管理应由国务院统一为之。国务院可授权各经济管理部门从事对格式合同的起草、审查和修订工作。《合同法》规定我国行政机关有权干预不公正格式合同，对此法律应该做出更加具体的规定。我国可以采取事先审查与事后监督相结合的行政管理制

度。事先审查即指对特种行业的格式合同条款实行强制性的使用前行政审查。对于其他行业的格式合同，则可以实行事后监督。

4.自律规制与社会监督自律规制，是指合同制定方或同业工会对其使用的格式合同条款自行检查，防止不当条款的使用。但在存在行业利益的情况下，这种软性的自我监督起不了多大作用。消费者是直接与格式合同制定人进行交易，格式合同公平与否直接关系到其切身利益，加之消费者的角色具有广泛性与普遍性，因此，要加大法制宣传力度，提高消费者的维权意识。此外，要加强社会监督，充分调动消费者协会、广播电台、电视台、报刊杂志等的监督力度，工会、妇联、共青团等社会团体也应该积极参与，加强对格式合同的规制。

（二）完善格式合同法律制度的建议

1.完善立法。格式合同属于合同的范畴.而且，格式合同属于私法调整的合同，即民事合同，不同于属于公法范畴的行政合同，以及行政主管部门为提高企业的签约水平、减少纠纷的发生而推行的具有示范指导作用的经济合同示范文本。因此，格式合同主要由合同法进行规制。但是我国现行的合同法并未对格式合同做出明确规定，这是与经济发展的现实不相适应的。当然，格式合同的法律规制也不仅仅是合同法的任务，其他有关法律对格式合同的规制也具有重要作用。例如，经营者有时通过格式合同限制竞争或者从事其他不正当竞争(如公用企业限制竞争、强迫交易、附加不合理条件等)，此时需要以反不正当竞争法、反垄断法予以规制;经营者通过格式合同损害消费者权益的，需要以消费者权益保护法予以规制，等等。因此，我们也

应完善这些法律对格式合同的规制。

2.加大行政执法力度。因不公平、不合理的格式合同而受到损害的当事人，当然可以寻求司法保护。但是，相对于司法保护而言，行政救济具有程序简便、及时、效率、主动等优势，而且强化行政裁决权是当今世界的一种普遍趋势。行政裁决的触角也不再仅仅限于公法领域，还扩及到私法领域，特别是在消费者保护和反不正当竞争及反垄断等领域强化行政救济是非常必要的。我国《消费者权益保护法》有关当事人因消费者权益纠纷可以向有关行政部门申诉的规定就是一种很好的立法例。因此，对于格式合同损害交易对方的行为和争议，我国应当完善救济制度。尤其是行政救济制度，即一方面，要完善行政机关对经营者滥用格式合同行为的行政处罚制度，另一方面，规定和完善行政机关对格式合同权益纠纷的行政裁决制度。

3.强化社会的援助制度。一般的说，格式合同的受害者都是经济生活中的弱者。为对弱者给予充分的保护，除完善司法救济和行政救济外，我们还必须建立广泛切实可行的社会援助体系和制度。政府和社会要为经济生活中的弱者创造尽可能多的条件，使其能够及时掌握保护自身合法权益的法律知识和其他知识；当事人享有维护其合法权益的结社自由，有权依靠各种有关社会团体保护其合法权益；国家应当为当事人营造良好的舆论氛围，在其受到格式合同的侵害时给予充分的声援。

4.政府及其主管部门要加强监督管理和宏观调控。政府及其主管部门要加强行业管理.对处于优势地位的各行业进行严格监管，不

断规范其格式合同，避免不公平、不合理的格式合同的产生；要加强宏观调控，适应“两个转变”的需要，督促经营者尽快转变观念，树立市场意识和正当竞争观念。

5.广泛开展法律宣传，提高消费者以及其他经济弱者的法律意识和自我保护意识。各种调查显示，消费者以及其他经济弱者法律意识不强和自我保护意识不高，是不公平、不合理的格式合同大量存在的重要原因之一。因此，必须加大法制宣传力度，提高当事人法律意识和自我保护意识。

七、完善我国格式合同法律制度的思考

格式合同以契约自由为理论基础，结果却成为了滥用自由权利的典范，走向了契约自由的反面，引起了立法、司法、行政的广泛关注，甚至是社会对格式合同的普遍的敌视，在今天格式合同的作用和它所带来的后果不得不让我们对它进行相应的规制。我们可以综合采用自律规制，行政司法、立法、社会监督的方式。

1、制定专门规范格式合同的法律法规

2、确立保护消费者及其经济上处于劣势主体的利益，维护诚信，保障公平交易，这是立法的一大方向，具有极其重要的意义。

3、程序与实体并重，严格规范订立程序。

4、规定一般条款及立法的解释原则和方法，并确立非格式合同和格式条款的优先性。

5、赋予特定机构或法院司法机关撤消格式合同中部分或全部违反公平与诚信原则的条款。

6、严格限制免责条款订立格式合同，严格把关，多重审查。

7、充分发挥工商行政部门或其他行政主管部门的监督作用，对于危害法律法规侵害消费者利益的情形，从重从严处罚。

8、充分重视和发挥消费者协会等社会团体的维权作用，使其真正成为代表消费者利益，依靠群众积极发挥群众监督作用，9、大力加强法制建设与教育，提高我国消费者的法律意识，运用法律维护自己的权益。

10、建立健全我国的法制体系，建设社会主义法制社会。

八、结束语

在我国，由于政企不分，长期高度集中的计划经济体制，使格式合同广泛运用社会各行各业的同时，又具有十分浓厚的政治特色，特别是我国加入世界贸易组织，社会主义市场经济的发展繁荣与完善，使格式合同得到更加广泛的运用，大力的促进了经济发展与市场贸易的繁荣，同时也存在着侵害消费者权益的种种问题，我们只有结合本国实际，广泛借鉴世界各国先进理论，综合运用各种手段，互相补充，以立法规范为基础，以行业自律与消费者保护团体、监督为辅助，强化法律意识，建立健全法制体系，才能够最大限度格式合同的缺陷，使其为我国社会主义市场经济发展与社会主义现代化建设服务。

参考资料：

1.合同法》 陈小君主编

2.《中华人民共和国合同法》

3.中国期刊数据库、中国优秀博硕士学位论文全文数据库相关资料如下：

4.我国《合同法》有关格式条款规定的评析

5.论格式合同