合同法效力性规定[模版]

第一篇：合同法效力性规定[模版]

合同法》司法解释

（二）之“效力性强制性规范”解析

一、效力性规范与管理性规范的概念

《合同法》规定违反法律或行政法规强制性规定的合同为无效合同。司法实践中，对于合同违反法律或行政法规的强制性规定是否必然导致合同无效，经历了从一概认定无效到仅认定违反法律或行政法规中效力性强制性规定的合同无效这一转变。

效力性规范:指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范；或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是违反了这些禁止性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。【法律明文规定违反导致合同无效，或者合同继续履行损害国家利益和公共利益】

管理性规范或取缔性规范:指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规范。[法律未明文规定违反导致合同无效，但会损害当事人的利益]

二、效力性规范与管理性规范的区分标准：

第一，法律法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力性规范。

第二，法律、法规虽没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力性规范。

第三，法律、法规虽没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或不成立，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，在此情况下该规范就不应属于效力规范，而是管理性规范。因此认为有必要将强制性规范进一步区分为效力性规范和取缔性规范。

第四，如果规范所禁止的是合同行为本身，即只要这些合同行为对应的交易发生，就会绝对地损害国家利益或者社会公共利益，如拐卖妇女、儿童、买卖毒品、雇凶伤人等交易，该类型的禁止性规范属于效力性规范。

第五，如果规范并非要禁止某种类型的合同行为，而是与当事人的“市场准入”资格有关，或者禁止的是合同履行中的某种履行途径或方式，则该规范属于管理性规范。

第六，分析法律规范的内容，如规范中明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规范属于效力性规范。

第七，分析规范所禁止的对象，如规范所禁止的对象是行为效果，则是效力性规范。如规范所禁止的对象不是行为效果，只是行为手段或行为方式，或者禁止的是行为的外部条件如经营资格、经营时间、经营地点等，而允许有资格者经营或允许依其他手段、方式或者时间、地点作出行为的，因此时规范的本意不在于禁止行为效果的发生，而在于规范人们的行为举止，这类规范是管理性规范。

第八，分析规范所禁止的目的和违反规范的后果。如规范的禁止目的是保护国家利益与社会公共利益，且违反该规范必然导致直接损害国家利益和社会公共利益的严重后果的，则该规范属于效力性规范。如规范虽也有保护国家利益与社会公共利益的目的，但违反该规范只会损害一方当事人的利益，而不当然损害国家利益与社会公共利益的，则该规范属于管理性规范。

三、《充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》讲话：管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。例如《商业银行法》第三十九条即属于管理性的强制规范。管理性规范不涉及民商事行为的效力，仅产生行政责任。仅产生行政处罚上的强制性。

效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有违反了效力性的强制规范的，才应当认定合同无效。而效力性规范在处罚违反行为之外，意在否定其在民商法上之效力。将“规范之手”伸向民商事行为领域。

四、浅显理解效力性强制性规范和管理性强制性规范

1、只对资质、手段、程序等进行规范的，那就是管理性的规定；

2、不论资质、手段、程序等如何都不可以做，那就是效力性的规定。

第二篇：效力性规定和管理性规定的区别

效力性规定和管理性规定的区别

《中华人民共和国合同法》第五十二条对无效合同的情形进行了列举性的说明，其中第(五)项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。问题在于我国现行的许多法律、行政法规中，大量出现“强制性规定”的条款，仅从立法的文义上去理解、适用法律，将造成很多合同被认定为无效合同，这有违民事意思自治原则和促成交易的合同法精神，反映了国家对民事合同的过多干预。

在理论界，随着对强制性规范对合同效力的影响，开始重视对强制性规范的进一步区分，认为应当将传统法学基础理论中的强制性规定进一步的区分为效力性规范和管理性规范。效力性规范着重强调对违反行为的法律行为价值的评价，以否认其法律效力为目的;管理性规范着重强调对违反行为的事实行为价值的评价，以禁止其行为为目的。管理性规范的作用在于对违反者加以制裁，以禁遏其行为，但不否认其行为私法上的效力。只有违反效力性规范的合同才会被认定为无效，而违反管理性规范则不会导致合同无效。

此外，还有观点认为，对于强制性规范对合同效力影响，是否违反强制性法规只是一种形式上的观察，并不能直接作为决定合同无效与否的标准，具体的合同是否应当无效，应该就强制性规范所保护的利益种类和性质来决定。对于违反强制性法律规定的合同来说，无效并非唯一可取的手段。如果刑法、行政法的制裁方法或者其他民事责任已经足以达到法律规范的制裁目的时，应当尽量将合同解释为有效。

在审判实务界，长期以来确定的基本原则是，违反法律、行政法规强制性规定的合同一般认定为无效，但是在某种情况下，允许当事人对合同效力予以补正。但随着时间的推移，实务界也对强制性规范进行了进一步的区分，将其划分为效力性规范和管理性规范。认为违反效力性规范的合同无效，但是否违反管理性规范并不是认定合同效力的依据。___年___月___日，最高人民法院审议通过了《最高人民法___关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》，该司法解释第十四条明确规定，合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。这正是对上述理论的总结，并以司法解释的方式赋予其法律上的效力。

但问题是，司法解释并没有明确何为“效力性强制性规定”，也没有指出“管理性强制性规定”与“效力性强制性规定”究竟有何区别?致使广大的法律从业人员在运用该条法律规范时仍然感觉到无所适从。

王利明教授认为，区分效力性规范和管理性规范的标准是：第一，法律、法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，该规定属于效力规定。第二，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认定为该规范为效力性规范。第三，法律、法规没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，则该规范就不属于效力性规范，而是管理性规范。

上述理论将行为发生所侵犯的利益主体作为区分效力性规范和管理性规范的依据，为效力性规范和管理性规范的区分提供了重要依据。但是，在某些情况下，严格区分某一行为侵犯的是国家或社会公共利益还是当事人个人利益，并不是一件容易的事情，法律对此也没有明确的标准，因此，此分法依然没有满足到可以判断所有强制性规范的程度。

《最高人民法___关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第___条明确指出，人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。《指导意见》在吸纳了各种学术观点的基础上，进一步指出涉及“市场准入资格”的法律规范为管理性强制性法律规范，具有更强的可操作性，同时也表现了对于认定合同无效的审慎态度，但仍旧没有提出明确的区分标准。

笔者认为，区分管理性法律规范和效力性法律规范的重要标准在于该行为是否具有补正性。从立法目的看，如果该规范是为了实现管理的需要而设置，而不是为了侧重内容本身，并且其本身结果的出现并非不可容忍，只要行为人在事后补正，并不会造成国家、社会或当事人利益的损失，则此类规范是管理性规定。如果行为本身及其结果自始受到严厉的否定性评价，该行为一旦实施将造成国家、社会或个人利益的不可恢复，则此类规范为效力性规范。这也正与《指导意见》中关于“市场准入资格”的规定不谋而合，也就是说，行为人在实施某种行为时，虽然不具备某种资格，但如果这种资格的设置只是为了行政管理的需要，行为的实施并不必然损害国家、社会或当事人个人利益，且行为人也完全可以在事后弥补自己的过错，那么行为人实施的这种行为应该就是有效的。此外，在房地产的有关司法解释中，也可以看到该理论的影子，《最高人民法___关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。

因此，总体来说，人民法院在认定合同无效时，应该坚持审慎态度，如果当事人的行为并不必然损害国家、社会公共利益，且当事人可以在事后补正自己过错的时候，应该从尊重当事人意思自治和维护交易稳定的原则出发，认定其行为有效。

第三篇：合同法效力性与强制性问题

合同法效力性与强制性问题

《合同法》第五十二太重规定，有违反法律、行政法规的强制性规定情形的合同无效，在最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释

（二）第十四条中有“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”这就说明了违反效力性规定的合同无效，但违反管理性规定不一定能使合同无效。根据两者的概念，效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范；管理性规定是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范，对于这两者概念的区分不能简单的采用文义解释的方法，否则就会造成很多订立的合同是无效合同，这样就违背了意思自治原则和合同自由原则，因此，对区分两者应该从客观目的解释。

在司法解释二中强调强制性规定是指效力强制性规定，主要目的是为了保护合同有效。效力性规范是以否认其法律效力为目的，而管理性规范强调管理和处罚违反规定的行为，但是并不否定其在私法上的效力。在实践中认定合同有效性问题时应该要重视合同法的诚实信用原则，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十六条也指出人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。就是说，如果该合同行为发生并不会绝对的损害国家和社会公共利益，且当事人在事后对合同进行补正，站在合同自由原则和鼓励交易上，可以认定合同有效。

总之，对于法律、行政法规的强制性规定，应该首先从其订立的目的出发，即以其所保护的利益为主，如果该合同行为绝对的损害了国家或社会公共利益，则应被认定为无效；如果该行为并不必然损害国家社会公共利益，当事人又事后进行了补正，就可以认定合同有效。

第四篇：公证遗嘱效力优先性质疑

摘 要：公证遗嘱作为五种遗嘱形式之一，何以具有效力上的优先性，似乎很难找到科学、合理的依据。这种规定不但令人难以信服，而且与遗嘱继承之立法目的不相吻合，违背了遗嘱自由原则，限制了遗嘱人的遗嘱撤销权，应予修改。

关键词：公证遗嘱；法律效力；继承

公证遗嘱，是以公证方法做成之遗嘱，是遗嘱方式中最确实之方法，为多数国家立法所采用，我国继承立法也不例外。但有所不同的是，我国继承立法和司法解释在规定遗嘱形式时却赋予了公证遗嘱不同于其他形式遗嘱的法律效力，把公证遗嘱置于其他形式遗嘱之上，使公证遗嘱具有高于其他形式遗嘱的法律地位。这在各国继承立法上是罕见的。具体表现为继承法第20条第3款规定的“自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱”和最高人民法院关于贯彻执行继承法若干问题的意见第42条规定的“遗嘱人以不同方式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立的公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。”立法上的这一规定和司法上的这种解释，我们称其为公证遗嘱的效力优先性。

公证遗嘱何以具有优先于其他形式遗嘱的法律效力，似乎很难找到科学、合理的理由。目前学者较为统一的看法是，因为公证遗嘱是经过国家公证机关公证证明的，最能体现遗嘱人的真实愿望，其真实性和合法性最为可靠。更有甚者，如果将公证遗嘱也视同普通遗嘱对待，当事人申请对遗嘱进行公证就失去了意义„„。本人认为，这种解释未免有点牵强附会，令人难以信服。难道说没有经过公证证明的遗嘱其真实性和合法性就不可靠，如果这样，继承法为什么不规定遗嘱应当采取公证形式，相反，还要规定其他几种遗嘱形式呢？何况，公证不过是国家公证机关对法律行为本身真实性和合法性的证明，以确认该法律行为合法成立。然而，“法律行为的成立，属于事实判断问题；法律行为的有效，属于价值判断问题。”[1]（p148）法律行为的成立是法律行为效力的逻辑前提。公证即属于对法律行为成立的事实判断，而非对法律行为效力进行认定的价值判断。这种解释的不足之处就在于混淆了遗嘱法律行为本身与其效力的关系，将遗嘱法律行为与其效力等同看待，以法律行为代替其法律效力，这是不足取的。所以，公证遗嘱的效力优先性缺乏科学、合理的依据，是值得商榷的。

一、与遗嘱继承之立法目的不相符合

遗嘱继承是与法定继承相对应的另一种继承方式，是指继承人根据被继承人遗嘱的指定继承被继承人遗产的法律制度。它与法定继承最大的区别就在于，继承人的范围和继承遗产的种类、份额都由遗嘱人指定。所以，遗嘱继承直接体现了遗嘱人的意志自由。法律确定遗嘱继承的目的正是为了充分尊重遗嘱人的意愿，使其财产在其死后能转移给其指定的人所有，以体现法律对公民个人财产所有权的彻底保护。但遗嘱继承需以遗嘱为前提，没有被继承人的遗嘱，不能发生遗嘱继承。而遗嘱是遗嘱人生前按照法律规定处分个人财产以及与此有关的事务，并于其死亡时发生效力的法律行为。它与其他法律行为相比具有以下几个特点：1.遗嘱是一种单方法律行为。所谓单方法律行为，是指仅以一方当事人的意思表示即可成立的法律行为。遗嘱既为单方法律行为，惟依遗嘱人的意思表示而成立，不必向一定相对人表示，亦不须任何人受领。2.遗嘱为遗嘱人独立自主的行为。遗嘱是具有严格人身性质的法律行为，需由本人独立完成，既不许他人意思之辅助或代理，也反对任何人的干涉和限制，必须是遗嘱人本人真实的意思表示。3.遗嘱是因遗嘱人的死亡才发生效力的法律行为。遗嘱虽为遗嘱人生前的意思表示，但在遗嘱人死亡之前，遗嘱并不产生法律效力，且对遗嘱人无任何拘束力。遗嘱人可以随时撤消或变更自己所立的遗嘱，既不受时间上的限制，也不以任何原因为必要，只要是遗嘱人最终的意思表示即可。4.遗嘱是一种要式法律行为。所谓要式法律行为，是指必须符合法律规定方式的行为。遗嘱非依法律规定的方式做成，不能发生法律效力。因此，判定一份遗嘱是否有效，除了要看其是否符合一般法律行为的生效要件，即遗嘱人立遗嘱时是否具有遗嘱能力、其意思表示是否真实、遗嘱的内容和形式是否合法外，还要看其是否符合遗嘱自身的特点，即是否是遗嘱人本人真实的、最终的意思表示。遗嘱只有是遗嘱人真实的、最终的意思表示，才是遗嘱人真正的意思表示。这样的遗嘱赋与其法律效力才有利于保护遗嘱人自由处分其财产的合法权利，也有利于保护继承人的合法继承权。而公证遗嘱的效力优先性，极有可能使遗嘱人最终处分其财产的意思不能表达，使遗嘱人的真实愿望难以实现。因为，遗嘱人一但订立了公证遗嘱，非经公证程序撤消、变更，采取其他任何方式订立的遗嘱均不生效，在继承开始后，仍要适用原先所立的公证遗嘱，而不管它是否依然体现了遗嘱人的真实意愿。这是不符合遗嘱继承之立法目的的。

二、违背了遗嘱自由原则

遗嘱自由原则是私法自治原则在继承立法中的体现，为各国继承立法所肯定。遗嘱自由是指公民依法享有的通过订立遗嘱处分自己财产的自由权利，体现了当事人意思自治的价值观念。我国继承法第16条规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。”继承法第17条、第20条还规定，公民可以订立公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱，遗嘱人可以撤消、变更自己所立的遗嘱。可见，我国也是实行遗嘱自由主义的。继承法上的这一规定表明，遗嘱人不但有立遗嘱的自由，还有选择立什么形式遗嘱的自由，以及撤消、变更自己所立遗嘱的自由。此外，继承法第22条还为遗嘱人遗嘱自由的实现增设了保障条款，即“遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效；伪造的遗嘱无效；遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。”尽管继承法对遗嘱人的遗嘱自由有所限制，但严格地讲，这种限制仅是对立遗嘱人真实意思的限制，即对其意思表示内容的限制，而非对其意思表示形式的限制。如继承法第19条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”这在各国继承法上莫非如此。而公证遗嘱的效力优先性却从遗嘱人意思表示的形式上限制了公民遗嘱自由权利的行使。1.公民一但订立了公证遗嘱，在公证遗嘱撤消或变更之前，就不能再用其他形式订立遗嘱，即就是订立了，也是无效的。2.从遗嘱自身的特点来看，它是于公民死亡时才发生效力的法律行为，遗嘱的成立与其生效之间有一定的时间过程。在这个过程中，客观情况可能随时发生变化，在情况变化之后，公民要想撤消或变更自己原来所立的公证遗嘱，就必须履行相应的手续，否则，是不能撤消或变更的。有时，遗嘱人甚至想通过公证的方式撤消或变更自己所立的公证遗嘱，但由于客观上的原因未能如愿。如前往公证处的途中死亡，或身处困境（隔绝地、海上、空中、战场等）无法前往，但又不能用其他方式表达自己的愿望。因此，公证遗嘱的效力优先性对公民自由表达自己对其财产的最终处分意思是一种束缚，违背了遗嘱自由原则。执行这样的公证遗嘱，无疑是对遗嘱人真实意思的否定，甚至可能是背叛。所以，任何一种遗嘱方式，只要符合法律的规定，就应得到法律的认可。公证遗嘱和其他形式的遗嘱一样，都是公民可以自由表达自己最终意思的法定方式，公民无论做出哪种选择，都应受到法律的平等保护。

三、限制了遗嘱人的遗嘱撤消权

遗嘱撤消权，是指遗嘱人订立遗嘱后，在其死亡之前依法享有的撤消或变更其所立遗嘱的权利。遗嘱撤消权，是遗嘱自由原则的必然要求，也是遗嘱自身特点所使然。遗嘱既为遗嘱人单方的、并于遗嘱人死亡时发生效力的法律行为，在遗嘱人死亡之前，遗嘱人得随时撤消或变更自己所立的遗嘱。我国继承法第20条第1款明确规定：“遗嘱人可以撤消、变更自己所立的遗嘱。”值得探讨的是，1.遗嘱人的遗嘱撤消权应否受到限制。笔者的回答是否定的。第一、遗嘱是遗嘱人单方的意思表示，也是其最终的意思表示，“法律对于遗嘱与以效力者，系尊重死者的意思，在可能范围内应以接近于遗嘱人死亡时为准。”[2]（p470）第二、遗嘱人立遗嘱的时间与遗嘱效力发生的时间，往往经过一定的时期。在此期间，客观情况不免发生变更，若必使遗嘱人为最初之公证意思表示所拘束，对遗嘱人来说则过于苛刻，且不符合遗嘱自身的特点。第三、从遗嘱应受利益的第三人来看，在遗嘱人没有死亡之前，即遗嘱没有生效之前，其尚未实际取得权利，遗嘱人撤消或变更自己所立的遗嘱，对第三人的权利并无损害。所以，遗嘱人遗嘱撤消权的行使没有限制的必要。2.遗嘱撤消权的行使，是否须与遗嘱为同一方式。回答仍然是否定的。第一、“法律行为的实质是按当事人的意思表示的内容设定权利的意效行为。”[3]（p18）遗嘱是遗嘱人生前按照法律规定处分个人财产以及与此有关的事务，并于其死亡时发生效力的法律行为。遗嘱只要能表达遗嘱人最终的真实意思，任何一种法定方式未尝不可。第二、继承法是民法的组成部分，属于私法范畴。而私法最本质的东西就是当事人意思自治。继承法既然赋予了遗嘱人遗嘱方式的选择权，就应当对遗嘱人这一自由权利的行使提供一体保护，使遗嘱人最终的愿望能够得以实现。何况，遗嘱人选择的依然是法定的遗嘱方式。第三、从各国继承立法的通例来看，很少有把公证遗嘱作为特殊遗嘱对待的。我国开放近20年来，各个部门的立法都在逐渐与国际接轨，继承立法也不能例外。随着我国涉外民事法律关系的不断增多，适用各国继承立法上较为通行的规定，就可以减少涉外民事法律关系法律适用上的冲突，利于各国人民的友好往来。因此，遗嘱人的遗嘱撤消权是不应限制的。而公证遗嘱的效力优先性，恰好限制了公民遗嘱撤消权的自由行使，使遗嘱人不能随着客观情况的变化适时地撤消或者变更自己已经做出的意思表示，这既不合理，也不合法。

总之，公证遗嘱的效力优先性存在着诸多弊端，既与遗嘱继承之立法目的不相符合，违背了遗嘱自由原则，又限制了遗嘱人的遗嘱撤消权，不利于当事人合法权益的保护。因此，在继承立法中应予修改。

参考文献：

[1]彭万林。民法学[M].北京：中国政法大学出版社，1999。

[2]史尚宽。继承法论[M].北京：中国政法大学出版社，2000，（2）。

[3]宋炳庸。法律行为的实质与本质[J].法学杂志，2001，（2）。

杨成良

第五篇：区分强制性规范与效力性规范

王利明教授认为，区分效力性规范和管理性规范的标准是 第一，法律、法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，该规定属于效力规定。第二，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认定为该规范为效力性规范。第三，法律、法规没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，则该规范就不属于效力性规范，而是管理性规范。

上述理论将行为发生所侵犯的利益主体作为区分效力性规范和管理性规范的依据，为效力性规范和管理性规范的区分提供了重要依据。但是，在某些情况下，严格区分某一行为侵犯的是国家或社会公共利益还是当事人个人利益，并不是一件容易的事情，法律对此也没有明确的标准，因此，此分法依然没有满足到可以判断所有强制性规范的程度。

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第16条明确指出：“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”《指导意见》在吸纳了各种学术观点的基础上，进一步指出涉及“市场准入资格”的法律规范为管理性强制性法律规范，具有更强的可操作性，同时也表现了对于认定合同无效的审慎态度，但仍旧没有提出明确的区分标准。

笔者认为，区分管理性法律规范和效力性法律规范的重要标准在于该行为是否具有补正性。从立法目的看，如果该规范是为了实现管理的需要而设臵，而不是为了侧重内容本身，并且其本身结果的出现并非不可容忍，只要行为人在事后补正，并不会造成国家、社会或当事人利益的损失，则此类规范是管理性规定。如果行为本身及其结果自始受到严厉的否定性评价，该行为一旦实施将造成国家、社会或个人利益的不可恢复，则此类规范为效力性规范。这也正与《指导意见》中关于“市场准入资格”的规定不谋而合，也就是说，行为人在实施某种行为时，虽然不具备某种资格，但如果这种资格的设臵只是为了行政管理的需要，行为的实施并不必然损害国家、社会或当事人个人利益，且行为人也完全可以在事后弥补自己的过错，那么行为人实施的这种行为应该就是有效的。此外，在房地产的有关司法解释中，也可以看到该理论的影子，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。

因此，总体来说，人民法院在认定合同无效时，应该坚持审慎态度，如果当事人的行为并不必然损害国家、社会公共利益，且当事人可以在事后补正自己过错的时候，应该从尊重当事人意思自治和维护交易稳定的原则出发，认定其行为有效。

第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

违反法律法规强制性规定合同的效力

根据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第52条第5项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。在《合同法》颁行后，人民法院多“恪守”该条

规定，判决违反法律、行政法规中强制性规定的合同绝对无效。近年来，随着理论研究的深入，对何为《合同法》第52条第5项的强制性规定、法律行为违反强制性规定时是否仅有绝对无效这一种选择等问题，学界有了另外一种不同的声音，即违反强制性规定并不必然导致合同无效。

法律规范可分为任意性规范和强行性规范。强行性规范又分为强制性规范和禁止性规范，强制性规范是法律命令为一定行为的规定，禁止性规范是法律命令不为一定行为的规定。我国现行民事立法并未区分强制性规范和强行性规范，《合同法》第52条第5项规定即是把强行性规范一概称为强制性规范，这种一刀切的绝对化做法，没有考虑到强行性规定的具体规范类型，也没有考虑法律行为的具体情形，在法律技术方面处理得不够细致和缜密，导致了无效的范围过于宽泛。在司法审判中广泛地存在着只