合同的成立

第一篇：合同的成立

第三章合同的成立

1.合同成立的条件(识记)

答:第一,订约主体存在双方或多方当事人.第二,合同当事人必须对合同主要条款达成合意.第三,合同成立一般要经历要约和承诺阶段.以上只是合同的一般成立条件,实际上由于合同的性质和内容不同,因此许多合同还可能具有其特别的的成立条件.例如,对实践合同来说,应以实际交付物为其特别成立要件:而对于要式合同来说,则应履行一定的方式才能成立.2合同成立的概念和意义(领会)

答:合同成立是指订约各方当事人对合同主要条款达成合意,即当事人的意思表示一致.意义:第一,合同成立旨在解决合同是否存在的问题.第二,合同成立与生效是区分违约与缔约过失责任的根本标志.第三,尽管合同的成立与合同的生效是两个不同的概念,但它们是密切联系在一起的.一般情况下合同的成立时间就是合同生效的时间.(效力待定合同除外).3要约的概念和成立条件(识记)

答：要约是合同一方当事人以缔结合同为目的,向对方当事人发出的订立合同的意思表示,又称发盘、出盘、发价、出价或报价。

要约构成的要件：

第一，要约必须具有订立合同的意图。

第二，要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出。

第三，要约的内容必须具体确定。

第四，要约必须送达受要约人。

4要约邀请的概念(识记)

答：要约邀请又称引诱要约，是指希望他人向自己发出要约的表示，是具有一定法律意义的事实行为。

5要约与要约邀请的区别(领会)

第一，根据当事人的意愿作出区分。要约中应包含明确的订约意图。而要约邀请人只是希望对方向自己提出订约的意思表示，所以，在要约邀请中不能有任何直接订立合同的意思表示。

第二，按照法律的规定作出区分。我国《合同法》第15条规定，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

第三，根据订约提议的内容是否包含的主要条款来予于确定。

第四，根据意思表示是针对特定人还是不特定人发出来做出区分。

第五，根据交易习惯即当事人历来在交易中的做法进行区分

第六，其他因素。在区分要约和要约邀请时，还可以考虑其他情况，如：合同的性质是否要求在签定合同过程中要注重相对人的身份、信用、资历、品行等情况；还有，合同的订立是否需要双方实际接触和协商，以及一方发出的提议是否能使相对人产生要约的信赖等等。

6.要约的法律效力(领会)

答：在生效时间上。我国采用到达主义，即要约到达受要约人时生效。

在要约的存续期间上，原则有要约认定。未明确期限的，口头要约应即时承诺，书面要约则应以合理的时间作为要约存续的期限。

在内容上，首先，要约对要约人的约束力。即要约的形式约束力，其次，要约对受要约人的约束力，即要约的实质约束力。

7要约撤回的概念(识记)

答：要约撤回是指要约人在要约发出以后，未到达受要约人之前，有权宣告取消要约，从而阻止要约生效的意思表示。

我国合同法规定要约可以撤回，撤回的要约通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

8要约撤消的概念(识记)

答：要约撤消是指要约人在要约到达受要约人并生效以后，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭的意思。我国合同法“要约可以撤消，撤消要约的通知应当在受要约人发出承诺之前到达受要约人。

9要约撤消的条件（应用）

答：合同法第19条规定：如果要约中规定了承诺期限或是以其他形式表明规定要约是不可撤消的，或者尽管没有表明要约是不可撤消的，但受要约人有理由相信要约是不可撤消的，并且已经为履行合同作了准备工作，则不可撤消要约。这里指的不得撤消要约并不是指要约人必须无条件地按照要约的内容履行义务，而只是说要约人在上述两种情况下撤消要约并造成受要约人损失的，应当承担损害赔偿责任。由于撤消要约时当事人仍处于订约阶段，所以要约人承担责任的基础是缔约过失，因此第19条对缔约过失责任的承担提供了法律依据。

10要约失效的原因(领会)

答：要约失效是指要约丧失了法律拘束力，即不在对要约人和受要约人产生拘束。要约失效主要原因是：1.拒绝要约的通知到受达要约人；2.要约人依法撤消要约：3.承诺期限届满，受要约人未作出承诺；4.受要约人对要约的内容作出实质性的变更。

11承诺的概念和条件(识记)

答：承诺是指受要约人同意要约的意思表示，换言之，承诺是指受要约人同意接受要约的条件从而订立合同的意思表示。

承诺必须作出如下条件，才能产生法律效力：

第一，承诺必须由受要约人向要约人作出。

第二，承诺必须在要约有效期内到达要约人。

第三，承诺的内容必须与要约的内容一致。

第四，承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同。

第五，承诺的方式必须符合要约要求。

12承诺迟延及其法律效力(识记)

答：承诺迟延是指受要约人未在承诺期限内作出承诺。

超过承诺期限作出的承诺，该承诺不具备法律效力。除非要约人通知受要约人该承诺有效。承诺生效的标准(领会)

答：承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约要求作出承诺的行为时生效。对于一些要式合同则以履行特定的合同形式的时间为合同成立的时间。

14确认书的概念及其性质(识记)

答：确认书实质上是对要约做出的最终的、明确的、肯定的承诺

一般适用于当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的情况。

15合同的实际成立(领会)

答：

（一）合同成立的时间，是由承诺实际生效的时间所决定的.承诺生效的时间我国采用到达主义。在确定生效的时间时，有如下几点值得注意：

第一，受要约人在承诺期限内发出了承诺，但因其他原因导致承诺到达迟延。在此情况下，如果要约人没有及时通知受要约人因承诺超过期限而不接受该承诺，则该承诺应视为有效。承诺生效时间以承诺通知实际到达要约人的时间而定。第二，根据数据电文形式订立合同的，如果要约人指定了特定系统接收数据电文的，则受要约人的承诺的数据电文进入该特定系统的时间为到达时间：未指定特定系统的，该数据电文进入要约人的任何系统的首次时间，视为到达时间。第三，以直接对话方式作出承诺，应以收到承诺通知的时间为承诺生效时间，如果承诺不需要通知，则受要约人根据交易习惯或者要约的要求以行为的方式作出承诺，一旦实施承诺的行为，则应为承诺生效的时间，如果合同必须以书面形式订立，则应以双方在合同书上签字或盖章的时间为承诺生效的时间，如果合同必须经批准或登记才能成立，则应以批准或登记的时间为承诺生效的时间。

（二）合同成立的地点。

从原则上说，承诺生效的地点就是合同成立的地点。但也要根据合同性质为要式和不要式而有所区别。不要式合同应以承诺发生效力的地点为合同的成立地点。，而要式合同则以完成法定或约定形式的地点为合同成立地点。我国《合同法》第35条规定当事人采用合同书订立合同的，双方当事人签字或盖章的地点为合同成立的地点：而采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点，没有主营业地的，以经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。

16缔约过失责任的概念及其特点(识记)

缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务，而致使另一方的信赖利益的损失时所应承担损害赔偿责任。缔约过失责任有以下特点：

第一，缔约责任发生在合同订立过程中。

第二，一方违背其依诚实信用原则所应负的义务

第三，造成他人信赖利益的损失。

总之，缔约上的过失责任的基本特点是缔约上的过失发生在合同订立过程中，一方违反其依诚实信用原则所应负的义务，并造成另一方的信赖利益的损失。这三者构成了一个统一的整体。缔约过失责任的类型(领会)

第一，假借订立合同，恶意进行磋商。

第二，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。

第三，泄露或不正当使用商业秘密

第四，其他违反诚实信用原则的行为

（1），违反有效的要约邀请。

（2）要约人违反有效要约。

（3）合同无效和被撤消。

18.缔约过失责任的赔偿范围。

缔约过失责任的赔偿范围为信赖利益损失。

第二篇：公司成立合同

第一章　总?则

为加快宁波保税区的开发建设，促进保税区经济繁荣，保证社会效益和投资各方利益，通过友好协商，订立本合同。

第二章?合同各方

第一条　本合同投资各方：

甲方：______________

公司名称：__________

法定地址：__________

法定代表人：________

乙方：______________

公司名称：__________

地址：______________

法定代表人：________

第三章　合同公司

第二条　合同各方根据国家有关法规，建立有限责任公司。名称为：______有限公司（以下简称公司）

第三条　公司法定地址设在宁波保税区东区

第四条　公司为独立法人，遵守国家法律、法规及宁波保税区有关条例规定，维护国家利益和社会公共利益。

第五条　公司的组织形式为有限责任公司。合同各方以各自认缴的出资额对公司的债务承担有限责任，各方按其出资额在注册资本中的比例分享利润和分担风险及亏损。

第六条　公司不得成为其他经济组织的无限股东。

第四章　经营宗旨和范围

第七条　公司以加快宁波保税区开发建设，促进保税区经济繁荣，保证社会效益和投资各方经济效益同步增长为经营宗旨。

第八条　公司经营范围：国际贸易、转口贸易、出口加工、保仓储；铂金、铂金镶嵌首饰和工艺品（除金银珠宝）的生产加工。

第五章　投资总额和注册资本

第九条　公司投资总额_______万美元。

第十条　公司注册资本为_______万美元。

各投资方出资情况如下：

甲方：_______万美元，占_______%，在注册之日起三个月内到_______%，其余在两年内到位，以现金和设备到位。

乙方：_______万美元，占_______%，在注册之日起三个月内到_______%，其余在两年内到位，以美元现汇投入。

第十一条　各投资方缴付出资额后，经注册会计师验证，由公司发给出资证明书。

第十二条　经营期内，投资方不得提前抽回投资，公司增加注册资本由董事会作出决议，各投资方对新增注册资本额享受优先认购权。

第十三条　各投资方转让投资，需经董事会讨论通过，在同等备件下，其他投资方对转让投资有优先购买权。

第六章　合同各方的权利和义务

第十四条　合同各方享有下列权利：

（一）按分配的董事会名额委派董事参加董事会；

（二）了解公司经营状况和财务状况；

（三）依照法律、法规及投资比例获取盈利；

（四）优先购买其它投资方转让的股本；

（五）优先认购公司新增的注册资本；

（六）公司终止后，依法分得公司的剩余财产。

第十五条　合同各方的义务

（一）按期缴纳认缴的股本；

（二）依其所认缴的股本额承担公司责务；

（三）对公司投资缺口，按股本比例分别承担。

第七章　董事会

第十六条　董事会是公司的最高权力机构，确定公司的一切重大决策。对公司章程的修改需经董事会议一致通过。

对下列重大事宜，应经三分之二以上董事同意通过；

（一）公司财务预决算和利润分配方案；

（二）公司增加注册资本、分立、合并、终止和清算；

（三）聘免公司总经理、副总经理和其他高级管理人员。

第十七条　董事会由五名董事组成，其中中方委派三名，外方委派两名，董事任期叁年。董事长由中方委派，副董事长由外方委派。

第十八条　董事会议每年至少召开一次，由董事长或受董事长委托的其他董事召集并主持。经三分之一以上董事或公司总经理提议，可召开临时董事会议。

第八章　经营管理机构

第十九条　公司设经营管理机构，负责公司的日常管理工作。经营管理机构设总经理一人，由董事会聘任，设副总经理若干名，由总经理提名，经董事会聘任。

第二十条　总经理的职责是执行董事会议的各项决议，组织领导公司的日常经营管理工作，副总经理协助总经理工作，经营管理机构可根据需要设立若干部门和分支机构。

第二十一条　总经理、副总经理有营私舞弊、严重失职或不能完成董事会确定的经营目标，董事会可随时解聘撤换。

第九章　劳动管理

第二十二条　公司职工的招聘、解雇、辞职、工资、福利、劳动保护、劳动纪律等规章，由董事会按国家有关政策制订。

第二十三条　对董事会聘请的高级管理人员的工资待遇，社会保险福利等，由董事会议讨论决定。

第十章　财税、审计

第二十四条　公司享受宁波保税区的税收优惠待遇，并按国家规定缴纳税金。

第二十五条　公司职工按照《中华人民共和国个人所得税法》缴纳个人所得税。

第二十六条　公司按国家有关规定，提取法定公积金和公益金，每年提取比例，由董事会根据公司经营状况讨论决定。

第二十七条　公司的财务审计聘请注册会计师审查、稽核，并将结果报告董事会。

第十一章　经营期限

第二十八条　公司的经营期限为年，公司成立日期为公司营业执照签发之日。

经董事会一致通过，可以在经营期届满个月前向中国政府有关部门申请延长合营期限。

第十二章　合同的修改、变更与解除

第二十九条　对本合同的修改，必须经股东各方签署书面协议才能生效。

第三十条　由于不可抗力，致使合同无法履行，或章程规定的其他终止事由，经董事会一致通过，可以解除。

第三十一条　股东一方或几方不履行合同、章程规定的义务，或严重违反合同、章程，都视作违约方片面终止合同，守约各方有权向违约各方索赔。

第十三章　违约责任

第三十二条　股东任何方未按本合同第五章的规定依期按数缴纳出资额时，从逾期之日起，每逾期一个月，违约方应缴纳付应出资额的违约金给公司，再由公司返还给守允方。如逾期三个月作未提交，除累计缴付应出资额的百分之三的违约金外，守约方有权要求违约方赔偿损失。

第十四章　其它

第三十三条　本协议正本陆份，由协议中方签字盖章；外方法定代表人签字后有效，股东各方各执壹份，公司存档壹份。

第三十四条　本协议未尽事宜，由董事会讨论决定。

合同各方：______________

中方：__________________

法定代表人签字：________

外方：__________________

法定代表人签字：________

_____________年_______月

第三篇：合作成立公司合同

合作成立公司合同

第五条新公司经营宗旨和目标：

第六条新公司的经营范围：（以工商核准登记为准）

第五章注册资金、占股比例、利润分配

第七条新公司注册资金为壹佰万元人民币。

第八条各方出资金额、出资方式及占股比例：

甲方：以现金人民币万元出资，占股（公司注册资本）比例为%。乙方：以现金人民币万元出资，占股（公司注册资本）比例为%丙方：以 现金人民币万元出资，占股（公司注册资本）比例为%。

第九条甲、乙、丙三方的现金出资，在《公司法》与公司章程规定的时间内投入到新公司的指定帐户。

第十条甲乙丙三方按所持股权比例分配公司利润。

第六章合作各方的责任

第十一条甲乙丙三方应按约定的出资金额及形式、时间投入认缴出资，并以认缴出资额为限对新公司承担责任。（有特殊约定除外）

第十二条甲乙丙三方应各自负责以下事宜：

甲方：。

乙方。

丙方：

第十二条股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让 经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。

第十三条三方应遵守新公司章程,保守新公司商业秘密，不得将新公司的商业资料泄密给第三方。

第七章组织机构

第十四条新公司设股东会。股东会是新公司的最高权力机构,决定新公司的一切重大事宜。股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，股东会会议作出修改公司章程、重大投资、重要资产的抵押及转让、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过才有效。

第十五条新公司设立董事会，董事会对股东会负责，新公司注册登记之日为董事会正式成立之日。

第十六条董事会成员由人组成,甲方委派人,乙方委派人、丙方委派人。董事会设立董事长一人,副董事长两人。

第十七条董事长是新公司法人代表。董事长因故不能履行其职务时,由董事长指定副董事长或其它董事履行董事长职务。

第十八条董事会会议每年至少召开四次,由董事长召集,并主持会议。经三分之一以上董事提议,董事长可召开临时董事会议。会议记录应归档保存。如董事不能参加董事会会议，应在收到董事会通过议案之日起15日内给出书面意见。董事既不参加董事会会议，在规定的时间内又不提出书面意见，视为同意董事会议案。

董事会表决实行一人一票，两 名以上（含 两名）董事表决同意，董事会决议才有效。

第十九条新公司设监事会，监事会成员为一 人。

第二十条新公司设总经理1名，设副总经理1名。

第二十一条新公司的财务会计，由方委派；出纳人员由方委派或

公开招聘。如果新公司的财务会计人员在两人以上，甲方委派人员应担任新公司的财务经理（主管）职务。

第八章税务财务审计

第二十二条新公司按中国的法律和有关条例规定缴纳各项税金。

第二十三条新公司根据国家会计制度的有关规定,设立会计机构,配备会计人员,制定新公司的会计制度。

第九章合作期限

第二十四条新公司的经营期限为年。经一方提议, 股东会一致通过,可在期满六个月前向当地有关部门申请延长。

第十章特殊约定

第二十五条新公司成立后，在新公司增资扩股后或者上市前，甲方持有新公司的股权应不低于%，乙、丙方持有新公司的股权应不低于%。

第二十六条新公司成立后，应当每月向各股东报送资产负债表、现金流量表等财务报表。并于每3个月向各股东书面报告公司的日常经营情况，重大事项等。

第十一章合作期满财产处理

第二十七条合作期满或提前终止合作，新公司应依法进行清算,清算后的债权债务,根据合作各方在新公司中的股份比例进行分配。

第十二章合同的修改、变更和解除

第二十八条对本合同及其附件的修改,必须经本合同各方签署才生效。如须报当地有关部门批准的，应报当地有关部门批准才能生效。

第二十九条由于不可抗力,致使本合同无法履行,或是由于新公司连年亏

损、无力经营,经合作各方协商同意或股东会一致通过,可提前终止合同。

第十三章违约责任

第三十条新公司成立后，由公司承担的研发项目，合作各方不得将项目的相关技术资料泄密给第三方。否则，由泄密方赔偿因此造成新公司的损失。

第三十一条甲乙丙三方应按本合同与公司章程约定投入注册资金，否则视为违约，违约方应按自身投入新公司注册资金的相等金额向守约方支付违约金。

第十四章不可抗力

第三十二条由于地震、台风、水灾、战争以及其他不能预见并且对其发生后果不能防止或避免的不可抗力事故,致使直接影响合同的履行或者不能按约定的条件履行时,遇有上述不可抗力事故的一方,应立即将事故情况书面通知董事会,并应在事发之日起三十日内,提供事故详情及合同不能履行或者需要延期履行的理由及其有效证明文件,此项证明文件应由事故发生地区的公证机构出具。按事故对履行合同影响的程度,由合作各方协商决定解除合同,或者部分免除履行合同的责任,或者延期履行合同。

第十五章争议的解决

第三十三条凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议,各方应通过友好协商解决。如果协商不能解决,应向甲方所在地法院提起诉讼，由法院判决,诉讼费用由败诉方承担。

第三十四条在诉讼过程中,除有争议正在进行诉讼的部分外，本合同应继续履行。

第十六章合同生效及其他

第三十五条按本合同规定的各项原则订立的附属协议文件,均为本合同的组

成部分。本合同及其附件,需当地有关部门批准的,自批准之日起生效,不需报批的，签字盖章即可生效。

第三十六条新公司注册成立，组织机构设置及其权责，股东的具体权利义务以及有关公司的其他规定，由新公司章程规定。如公司章程没有本合同约定内容，或者与本合同约定内容相冲突，以本合同约定为准。

第三十七条任何一方发生名称或主体变更，必须依法办理相关变更登记手续，并由该方变更后的权利义务承受人继续履行本合同，享有本合同的权利。

第三十八条本合同一式四份，甲、乙、丙三方各执一份，新公司留存一份，具同等法律效力，签字盖章之日即刻生效。

甲方：

法定代表人签字：

签约时间：年月日

乙方：

法定代表人签字：

签约时间：年月日

丙方：

签名：

签约时间：年月日

第四篇：合同的成立要件

1.答合同的成立要件？ 答：1.订约主体存在双方或多方当事人。2.订约当事人对主要条款达成合意。3.合同成立应具备要约和承诺阶段。

2.无权处分合同的特点。答：无权处分合同，是指无权处分权人处分他人财产，并与相对人订立转让财产的合同。

特点在于：第一，行为人实施了法律上的处分行为。第二，行为人没有法律上的处分权而处分了他人的财产。第三，因行为人处分财产的行为而使行为人与相对人订立合同。第四，行为人是以自己名义实施处分行为。

3.合同主给付义务的特点？

2.答：主给付义务，是指合同关系所固有、必备，直接影响到合同当事人订立合同的目的的义务。主给付义务具有如下特点：第一，该义务是依据合同的性质所必备的和固有的义务，合同中缺少该义务将导致合同不能成立。第二，主给付义务既可以由法律规定，或依据合同约定，还可以根据合同的性质来确定。第三，主给付义务是事先确定的，该义务直接影响到合同当事人订立合同的目的的实现。

4.先履行抗辩权的成立条件？

答：1.当事人因双务合同互负债务2.当事人一方须有先履行的债务3.先履行一方到期未履行债务或未适当履行债务

5.债权人代位权的特点？ 答：1.代位权针对的是债务人的消极不行使权利的行为，即怠于行使权利的行为。

2.代位权是债权人向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。3.代位权的行使是债权人向人民法院提出请求。4.债权人的代位权是一种权利而不是义务。

6.提存的条件？

答：1提存主体资格2提存的合同有效且已届履行期3提存原因合法4提存客体适当

7.买卖合同的特点？

答：1买卖合同是一方当事人转移标的物所有权，另一方当事人支付价款的合同2买卖合同是双务合同3买卖合同是有偿合同4买卖合同是诺成合同5买卖合同为不要式合同

8.赠与合同的法定解除与法定撤销的区别？

答：第一，赠与合同的法定撤销有溯及效力，即使赠与人已移转赠与标的物的权利，也可以请求受赠人返还；赠与合同的法定解除则不具 有溯及效力。第二，赠与合同的法定撤销，其目的主要是对受赠人的忘恩负义行为或不履行义务行为的一种惩罚；而赠与合同的法定解除，其目的在于照顾确实已处于困窘中的赠与人，平衡双方利益。9.金融机构借款合同与自然人借款合同的区别？ 答：

一、自然人之间订立借款合同，既可以采用书面形式，也可以采用口头形式；金融机构订立借款合同只能采用书面形式。

二、自然人之间借款，借款合同自贷款人提供借款时生效；金融机构作为贷款人的借款合同，当事人达成借款的书面协议，合同就成立。

三、自然人之间的借款合同，当事人对以约定支付利息，也可以不约定支付利息，当事人约定不明的，视为不支付利息；金融机构作为贷款人的借款合同，借款人必须向贷款人支付利息。

四、自然人之间借款，约定支付利息的，借款利率不得违反国家有关限制利率的规定；金融机构作为贷款人的借款合同，借款利率应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定。论述 1.合同成立与合同生效的区别？ 答：1.两者的概念和性质不同；所谓合同成立，是指缔约当事人就合同的主要条款达成合意。合同生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的发了些约束力，也就是通常所说的法律效力。2.两者的要件不同；合同成立，一方面，当事人一旦就主要条款达成协议即可宣告合同成立，而对非主要条款并未达成协议，也不影响合同的成立。另一方面，达成一致的协议，意味着当事人经过了要约和承诺两个阶段并形成了合意。合同生效，行为人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违反法律或者社会公共利益。3.区分成立和生效有助于正确处理各种纠纷。2.缔约过失责任与违约责任的区别？答：第一，从责任性质上看，3.违约责任与侵权责任产生竞合的情形？ 4.．可以。因为乙公司违约，需要向甲公司承担违约责任。事实上，乙公司也是能够履行合同的，甲公司可 以请求乙公司继续履行合同，交付剩下的10吨钢锭。虽然乙公司继续按照原定价格履行合同会使乙公司赢利减少，甚至遭受损失，但这是正常的商业风险。2甲公司请求乙公司返还多少定金？7万元。按照《合同法》第115条规定，甲公司可以按照定金罚则要求乙公司双倍返还定金。不过，定金数额不得超过合同总价款的20%，超过部分不能发生定金的效力。所以，本案中甲公司交付给乙公司的定金应认定为4万元，剩余的1万元应当返还给甲公司。根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第120条第2款规定，当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。乙公司履行了一半债务，4万元定金中的一半可以适用定金罚则。所以，乙公司应当返还7万元（1元+2万元+4万元）给甲公司。3甲公司能否解除合同？为什么？ 可以。乙公司在履行期届满后仍不履行主要债务，且经催告仍不履行，甲公司享有法定合同解除权，可以解除合同。4甲公司有权要求乙公司赔偿多少损失？ 2.2万元。违约方乙公司应赔偿甲公司的履行利益损失，包括积极损失与可得利益损失。甲公司在合同履行中，为催促乙公司履行合同而支出的2000元属于甲公司的积极损失。因乙公司未正常履行合同，甲公司每吨钢锭多支出2000元，购买了10吨钢锭，产生2万元可得利益损失.当然,如果因为乙公司的迟延履行而给甲公司造成其他损失的话，乙公司也应赔偿

5、甲公司在请求乙公司双倍返还定金后，能否再要求以公司支付违约金？ 不能。按照《合同法》第116条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，守约方只能选择适用其中之一。

6、甲公司有权请求乙公司支付违约金的数额是多少？为什么？2.2万元。甲公司的实际损失为2.2万元，如果按照合同约定的5% 来计算违约金的话，甲公司可以请求支付1万元违约金，这低于甲公司的实际损失。按照《合同法》第114条第2款规定，甲公司可以请求法院或仲裁机构增加违约金至2.2万。1

第五篇：合同成立与合同生效

合同成立与合同生效，是合同法中两种紧密相连而又截然不同的制度。我们可以从合同法与民法中看出这两者之间存在的联系。首先，合同生效以合同成立为前提，合同不成立就无所谓生效。合同的成立旨在解决合同是否存在的问题。如果合同不成立，就谈不上合同的生效、履行、变更、终止等问题。反之，一个合同生效了，意味着它已经成立了。其次，合同成立后不一定就生效。合同成立后是否生效，主要分为几种情况：①大多数合同成立即生效，也即合同成立与合同生效是同一时间；②合同成立后并不立即生效，只有完成了应当办理的批准、登记等手续后才生效。③合同成立后并不立即生效，生效时间要视所附期限于何时到来，即附延缓期限的合同。④合同成立后并不立即生效，能否生效要视所附条件能否实现而定，即附延缓条件的合同。⑤合同成立后效力处于悬空状态，能否生效要看合同成立时缺乏的生效要件后来能否得到补正，即效力待定的合同。⑥合同成立后永远不生效，也即无效合同。再者，如果法律、行政法规明确规定某一类合同应当办理批准、登记手续才生效的，则此时批准、登记手续为该合同的生效要件。未予办理的，人民法院应当认定该合同未生效。但应注意的是，只要在一审法庭辩论终结前办理了批准、登记手续的，人民法院就应当认定该合同已生效。最后，合同的成立是区分违约责任与缔约过失责任的根本标志，因一方的过失造成另一方信赖利益的损失属于缔约过失责任而不属于违约责任范畴。只有在合同成立以后，一方违反义务才构成对合同义务的违反并应负违约责任。

二、合同成立与生效的区别

（一）成立与生效分属两个不同的法律规定和判断标准。

（二）作为价值标准的生效规则与作为事实构成的成立规则是有不同的法律要求。

（三）合同成立与生效体现了法律对合同当事人的意思表示两种不同质的规定性。

（四）正是由于合同成立与生效体现了法律对当事人意思表示行为两种不同质的规定性，因而两者受到的法律控制方式也不相同。

（五）合同成立的时间与生效的时间并非总是一致。

（六）从法律后果上看，成立与生效的反面即合同的不成立与无效产生的法律后果是不同的。

（七）合同成立之效力与效的效力的区别

（二）成立与生效分属两个不同的法律规则和判断标准

合同成立的规则是一套合同关系的法律事实构成规则，依其仅能作为成立与不成立两种事实判断。而生效与否为一法律价值判断的问题，其意义在于识别某一合同是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律所认可的效力。依合同生效之规则所作出的判断为价值评价判断：有效、无效、效力未定、可撤销。由此可见，成立与生效分属两上不同的规范系统。

（三）作为价值标准的生效规则与作为事实构成的成立规则具有不同的法律要求。

合同成立作为一个意思表示的事实的构成系统，其功能主要是为了解决合同是否存在，因此，法律对成立规则提出的要求是：当事人的意思表示必须具体、明确。

首先，当事人的意思表示中须有设立、变更或终止合同关系的意图，即合同当事人必须意识到且追求其行为所设定权利义务效果。不具有设立合同权利义务关系意图的家庭协议，交易意向约定均不构成合同成立之要素。

其次，合同当事人的意思表示完整，明确地指明所欲订立的合同的必要内容，即合同的必要条款，如买卖合同之“标的”、价金等条款；如合同的必要条款不明确的合同文件，虽有合同的外观而无合同的实质内容，由于其设权的合同关系的意图不明确而无法履行，如果将此类合同的表示视为合同成立，赋予其一定的法律效力，必然会导致社会经济制度和法律的混乱。一个完整的合同应具备必要的条款，合同才能成立。

第三，合同当事人内在设权意思表示必须经过要约和承诺两个阶段。合同是当事人之间的合意，其合意是对合同的主要条款达到一致。要实现这一点，必须经过要约与承诺两个阶段。确定合同是否成立，关键在于衡量当事人双方是否具有缔约意思表示的过程，法律上称之为要约与承诺的过程。史尚宽认为“契约为由两个交换所为的意思表示之一致而成立之法律行为，因为要约与承诺一致而成立契约，故而称为双方行为”。

第四，合同当事人的内在设权意思必须通过一定的方式表示出来，并足以外界客观识别。当事人之要约与承诺的方式可以为口头的，亦可为书面的，在实践性合同中还须以交付标的物为形式要件。合同当事人只有通过其内在的设权意图表示在外，才能为外界所识别。

而作为评价合同当事人意思表示的价值标准的生效规则，它必须具有一个比当事人意思表示更高的层次，对此有学者正确地指出，法律行为（在此为合同行为）的生效要件，就其性质言，主要是关于意思品质的要求。这种品质要求体现在合同法上，就是合同的生效规则必须体现合法、公平、效率的价值准则。

合法性要求是法律对合同效力评价的首要准则。

合同法作为调整民事主体之间意思自治最为典型的法律，其目的就是通过允许私人以协议的形式进行交易，促进个人经济目标--个人效益的最大化的实现，进而实现社会利益的最大化。因此，合同法把效率作为评价合同效力的一个价值标准和原则。

如果合同法过分地强调鼓励私人交易，过分地强调效率，很可能造成同当事人之间利益的失衡，最终导致无效率或负效率，为了防止私人意思自治可能带来的不公平，合同法又设置了公平的价值标准，要求合同当事人的意思表示必须符合公平的价值标准才能具有法律效力。

法律为合同设置的三个价值评价标准，是相互联系的。合法性为当事人的意思表示趋向公平和效率提供了保证；公平和效率对当事人的意思表示评价和效率提供了保证；公平和效率对当事人的意思表示评价和调节，使合同当事人的利益与社会公共利益达到最大化和平衡，成为合法性的最终目的。这样一来，当事人的意思表示被纳入一个比其更高层次的价值系统中。任何一项合同，只有其符合这三项价值标准，才具有有效性。这与当事人意思表示一致合同就成立的事实性标准是不同的。

（四）合同成立与生效体现了法律对合同当事人的意思表示两种不同质的规定性。

民事法律关系有两类：一类是法定的，如身份关系，侵权行为产生的侵权之债关系等；这些法律关系由法律直接规定，无当事人意思自治之余地；另一类通过民事法律行为创设的，如合同关系、遗嘱、婚姻关系。后一类法律关系是当事人的意思自治的产物。私法自治原则在合同法的表现就是合同自由。即当事人的订约的自由、选择合同相对人的自由、设定具体的权利义务内容的自由等。通过当事人的意思表示，对合同的主要条款达成合意，合同便成立；因此合同是法律对合同行为的内在的规定性，它赋予合同当事人的根据其意志创设权利义务关系的权力。

就合同生效而言，合同是否发生法律效力，不依当事人的意志为转移，而直接受国家意志的干预。国家通过规定合同效力的标准，以此作为判断合同是否有效，从而保证作为市场经济关系重要纽带的合同关系符合国家法律，不违背公共利益，不侵犯他人的合法利益。法律对合同效力的规定是对当事人意思表示的质的规定性，如意思表示真实自愿，内容合法，不违反公序良俗和各种强行法规定，而这种规定性对于合同当事人的意志来说是一种外在的限制，因此，合同效力体现了国家意志对私人的意思自治--个体意志的直接干预。私人意思表示要获得其期望的法律关系的效力，必须符合国家意志对其的要求和限制。如果当事人在其意思表示的设定中违背国家意志，将导致合同无效。

（五）正是由于合同成立与生效体现了法律对当事人意思表示行为两种不同质的规定性，因而两者受到的法律控制方式也不相同。

法律对合同成立与生效要件的控制方式都是通过强行法对合同行为的控制实现的。在这一点上两者是相同的。民法中的强行法是指不依于当事人的意志，而必须无条件适用的法律规范，此类规范仅依法定事实的发生而适用，且其内容不得以当事人意志改变而排除。它与任意法规范相对立而存在。两者仅依可否为当事人的意思表示排除为区别。（关于任意法对合同成立的解释作用，后面还要谈到）这里仅说明强

行法对合同成立与生效的控制的不同特点。

强行法对生效的控制是通过直接控制和间接控制两种方式实现的。所谓直接控制，是民法、合同法中直接规定生效的要件以及无效的要件。民法合同法对生效要件的直接控制的范围非常广泛。如关于合同主体资格的要件、关于内容合法的要件、关于意思表示真实自愿的要件、关于不违反社会利益与公序良俗的要件，均是法律直接规定生效的强行规则；违反这些强行法规则的合同无效或可撤销、效力未定的后果。除直接控制之外，还有大量强行法对生效要件的间接控制，称为“引致规范”。所谓引致规范是通过法律解释使合同法性规则援引公法。这种间接控制通过民法，合同法中“内容违反法律的合同无效”这一规则的引致。这一引致规范导致了公法对合同法的控制。如许多国家通过反垄断法、限制性贸易法、公平交易法以及诸多统制性法规。在我国，还有新产品质量法、消费者权益保护法、广告法等公法作为控制合同效力的强行性规则。由于生效规则均匀国家意志的具体化、它或者在民法合同法中直接规定，或者在民法合同法中“引致规范”中规定，没有合同当事人意思自治之余地，因此，法律通过直接与间接控制合同生效的要件，使合同效力的规则无一不纳入强行法的控制之下，无任意法适用之余地。

而对于合同成立的控制来说，法律对其控制则采取两种控制方式，一是强行法对成立规则的直接控制，一是任意性规范即意思规则对合同成立的常素的控制。如前所述，合同成立是当事人根据其意思创设的法律关系，它必须为私人意志留下广阔的活动空间。因此，法律对合同成立的控制范围很小。它仅从两方面对成立要件作出强行民生规定，一是规定合同经当事人意思表示一致就成立规则，以及与此相关要约与承诺规则；其次是强行法对于合同必要戳穿即意思表示的要素（即必要条款）的控制主要采取“类型强制”方式。即立法仅指明不同类型的合同应具备的必要条款，如买卖合同之标的、价金，租赁合同之标的、价金期限，而将合同的内容留待当事人来确定。

此外，虽然法律对合同成立规则采取了强行法控制的方式，但这种强行法并不包括禁止性规定。也就是说，当事人的意思表示是否一致，是否经过要约与承诺的过程，法律并不对此干预。从这个意义说，这种控制不如说是法律对当事人意思表示的事实确认方式。而在对生效的控制中，无论直接控制还是间接控制，许多强行法中采取禁止性规范的形式。如："违反法律、社会公共利益、侵犯他人利益的合同无效等。

法律对合同成立的另一种控制方式是通过意思推定规范对合同的常素的推定作用。意思推定规范在合同法中作用是对合同一些基本内容（常素）实施控制，使每合法成立的合同均具有完整的法律意义。它通过灵活的方式解决了合同关系中特殊与一般、普遍与个别的矛盾，这是强行法所不能取代的。具体地说，意思推定规范具有弥补当事人具体意思表示之缺漏的作用；合同必要条款必须在合同中约定，这由强行法控制。但有些合同的基本内容由于存在类型化的惯例，大体相同，因而可以通过意思推定规范去解决和补充。如供应合同中的违约金条款、质量异议条款；承揽合同中的限制转包条款、瑕疵担保条款、验收条款。这些条款即使当事人在合同中未约定，法院仲裁机关可根据这些合同的类型和惯例推定当事人的具体意思表示。我国民法通则和合同法规定：当事人在合同中对于质量、履行期限、地点或价款未加约定或不明确时，应适用法律推定条款。这种意思推定规范对合同成立内容的控制是法律对生效的控制方式中不可能采取的。这种控制方式与其说是一种控制，不如说是法律对当事人意思表示的一种补充。

由此可见，虽然法律对合同成立和生效均作出控制，但对两者的控制方式、程度、内容、范围均有各自的特点。

（六）合同成立的时间与生效的时间并非总是一致

从各国民法上来看，合同效力的起始时间原则上不能脱离合同的成立时间而独立得到确定，可变更、可撤销和效力未定的合同不在此限。民法通则第57条规定：民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更、或者解除。《合同法》第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。这些规定将合同成立与生效相混淆，在此先不论，但就其规定的精神来看，若合同成立且有效，成立与生效的时间是一致；与此相联系，无效合同必须也与合同成立时间相联系。在法律上，此种无效后果，只能溯及至合同成立时。

但合同成立并不意味着必须生效。成立与生效的时间可能不一致。

1、可撤销的合同。是指合同虽然已经成立，但合同一方当事人意思表示不真实，通过撤销权人

行使权，使已经生效的合同归于无效。这是一种相对无效的合同，有效与否，取决于享有撤销权的人的意志。最高法院《关于执行民法通则若干问题的意见》第73条规定：可变更或可撤销的民事行为自成立起超过一年，当事人未请求变更或者撤销的，人民法院不予保护。这条规定表明民事法律行为包括合同行为的成立时间有独立性，可撤销合同成立的时间与生效的时间存在着不一致，如果撤销权人行使撤销权，已成立的合同被撤销，在这种情形中，合同已成立；被撤销前，合同就已经成立了。如果撤销权人放弃撤销权，则已成立的合同在明示放弃或于撤销权期满后生效。在这种情形中，合同成立先于合同的生效。

2、效力待定的合同。所谓效力待定的合同，是指合同虽然成立，但因其不完全符合生效要件规定，因此其效力能否发生，尚未确定，一般须经有权利人表示承认才能生效。此类合同与无效合同和可撤销合同不同，它并非因为行为人故意违反法律的禁止性规定及社会公共利益，也不是因意思表示不真实而导致合同被撤销，主要是因为有关当事人缺乏缔约能力，代订合同的资格，及无权处分造成的。这些情况表明合同生效要件本身存在瑕疵，但此种瑕疵并非不可治愈，而是经权利人的追认而获得效力的品质。效力待定的合同可以因为权利人的承诺而生效。这类合同有三种情况：一是无行为能力订立的和限制行为能力依法不能独立订立的合同须经过其法定代理人的承认而生效；二是无代理权人以本人名义订立的合同，必须经过本人追认，才能对本人产生法律效力；三是无权处分人处分他人财产权利而订立的合同，未经权利人追认，合同无效，经权利人追认则有效。效力待定的合同，在未经权利人追认前，合同已成立，但其效力处于待定状态。在这种善下，如果经权利人承认，合同则生效。其生效时间是在权利人追认时生效，还是在溯及至成立时有效，值得研究。理论上说，既然成立时效力待定，其应在权利人承认时生效。这也表明成立时间与生效时间不一致。如果权利人不承认，合同则溯及至成立时无效。但这种溯及仅是法律全球处理财产权益回复，从合同事实存在而言，合同已成立并已存续了一段时间。因此，效力待定的合同，成立时间与其效力并不相同。

（七）从法律后果上看，成立与生效的反面即合同的不成立与无效所产生的法律后果是不同的。合同一宣旦被宣告不成立，那么有过失的一方当事人则应根据缔约过失责任的制度，赔偿另一方所遭受有依赖利益的损失；如果当事人因误认为合同已成立和生效而已经作出了履行，则各方当事人应当向对方返还已接受的履行；由于合同的成立主要涉及到当事人意思表示的事实问题，而不涉及到国家意志，因此若合同不成立所产生的只涉及民事责任而不产生其他的法律责任。但对于无效合同来说，因为它在性质上根本违反国家意志，因此，无效合同不仅产生民事责任（如缔约过失责任，返还不当得利责任），而且可能会引起行政责任或刑事责任。

（八）合同成立之效力与生效的效力的区别

合同的成立是当事人的合意。合意的标志是承诺人对要约作出承诺。合同生效产生一定的法律效力，但这种法律效力与合同生效的法律效力不同。合同成立的法律效力是要约人不得撤回要约，承诺人不得撤回承诺。但要约人与承诺人的权利义务仍没有得到法律的认可，合同中的权利义务仍处于不确定的状态。如果成立的合同嗣后无效，或被撤销，合同虽已成立。但其设定的权利义务对双方当事人没有约束力。而合同生效的法律效力则不同，生效是法律对当事人意思表示的肯定性评价。当事人的意思表示符合国家意志。因此，当事人设定的权利义务得到国家强制力的保护。