社区警务与中国传统法律文化

第一篇：社区警务与中国传统法律文化

徐凌云 陈文茜

内容摘要：在中国传统法律文化中，包含着极为丰富的社区警务思想和实践探索。在思想上具有代表性的有儒家 “以德去刑”的“德治”思想，法家先驱管仲立足于经济的犯罪预防理论以及以商鞅为代表的战国法家“以刑去刑”的“重刑主义”犯罪预防观。在实践上，历朝在基层社区治安管理机构的实践、加强户籍管理以及在维持社区治安所采取的手段上都有丰富的实践。所有这些对我们今天的社区警务工作应该说有所启迪，但不能将其看作是今天社区警务的源流。

关键词：社区警务 中国 传统法律文化

社区警务这一现代西方第四次警务革命的产物，自二十世纪六十年代产生以来，风靡全球警界，对各国警务模式产生了深远的影响。至八十年代，其理念和方式才“舶入”我国。近年来，它与我国公安工作的现代化紧密联系在一起，对公安基层基础工作建设带来了前所未有的机遇，其实施的效果势将直接影响到国家的长治久安。因此，无论是警界还是研究治安工作的学者，对社区警务“趋之若骛”也就在情理之中，笔者也自然不敢免俗。在众多研究社区警务问题的著述中，也有少量着眼于社区警务起源问题的研究。有的从西方国家警务历史中探求社区警务的起源和发展，有的则认为社区警务应该起源于我国古代：认为从我国古代法律思想家的著述和古代封建国家维持社会治安的某些制度和做法也可以探询到今天社区警务的某些痕迹，从而认为我国早就存在着社区警务的制度及其实施。寻根求源自然有助于加深对一个问题的理解，但寻根求源应首先立足于问题的内涵和实质，而不能在茫茫史海中简单地牵强附会。有关社区警务的起源应该不是难解的问题，“自西方舶入”应该是大家的共识。但让其很好地植根于我国，为维护我国社会的长治久安服务，自然不能脱离与中国社会、文化的融合，从而形成有中国特色的社区警务。笔者也正式基于这样的理念，希冀探求社区警务与中国传统法律文化的某种联系，从传统法律文化中汲取精华，为建立新型的社区警务制度提供借鉴。

一、儒家的“德治”思想与社区警务

儒家文化可以说是中国传统法律文化的精髓，其法律思想也是中国古代封建正统法律思想的核心内容。儒家以孔子为代表，其法律思想的一个重要特点是强调“德治”，主张“道之以德、齐之以礼”、“为政以德”、“以德服人”。这里的“德”是一个融道德、政治、信仰、策略为一体的综合概念，当然符合统治阶级意志的道德、品行仍然占大多数内容。儒家认为，德和刑都是主要的统治方法，但应该以德为主，刑罚只是德政的辅助手段。汉代大儒董仲舒更是提出了“大德而小刑”的思想。历代儒家无一例外地强调道德教化的作用，认为教化的力量大于刑杀，其理由是：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”意即统治者仅用政令和刑罚手段来治理人民，虽然可以使人不敢犯罪，但并不懂得犯罪的可耻；如果用道德感化并加强礼教，百姓就会感到犯罪可耻而愿顺从，从而得以在根本上预防犯罪的发生。儒家从人性论的角度，提倡用道德来引导民众的言行，让民众懂得所谓的“孝悌之道”、“忠恕之道”、“爱人之道”，并提出“有教无类”，主张不分贵贱等级对民众进行教育。希望通过长期的道德教化使社会充满“礼让”精神和“仁爱”精神，不仅可以预防犯罪行为的发生，而且达到其所谓理想的“无讼”的境界。当然儒家所谓的道德教化，不过是向人们灌输宗法伦理思想和等级观念，其本身只是一种手段，其目的在于防止和消灭犯罪现象，“以德去刑”，以达到巩固统治阶级的统治的目的。

诚然，儒家提倡的“德治”思想，不过是为统治阶级提供一种统治哲学，其思想内涵和实质与我们今天所提倡的“以德治国”大相径庭。但其中的一些思想精髓也不能说没有借鉴的作用。在社会主义初级阶段，“以德治国”不仅是治国方略，也是我们开展社区警务工作的指导思想。现代社区警务的一个最重要的内容就是通过宣传教育，集合警界和社会的力量来共同预防犯罪。维护社会治安，不仅单纯依靠对违法犯罪的惩罚，还必须通过道德和法制宣传和教育，动员全社会的力量进行综合治理，从而遏制违法犯罪的源头，这也是今天开展社区警务工作的出发点和归宿。

二、法家的“法治”思想与社区警务

与儒家思想不同，法家在预防犯罪、维护统治的理念上，提出了与儒家的“德治”针锋相对的“法治”。当然法家的先驱者们也曾经十分重视道德规范在治国理民中的重要作用，管仲就提出了“仓廪实则知礼节，衣食足则知荣辱”的犯罪预防理论。他把“礼、义、廉、耻”称为“国之四维”，“四维不张，国乃灭亡”。认为人人都有廉耻之心，遵守礼义法度，才能建立良好的社会秩序。但他反对空谈礼义廉耻，认为只空谈礼义法度无补于时艰，要注重礼义法度得以贯彻实施的基础。指出只有满足人民的生存欲望，解决人民的衣食问题，使人民免受冻馁，才能谈得上礼义廉耻，礼义法度的贯彻和社会秩序的实现才有基本的保障。否则，人民的生存问题尚无着落，要求他们遵守礼义法度，无异于南辕北辙、缘木求鱼。这种立足于经济的预防犯罪理论，含有朴素的唯物主义因素，在当时提出是难能可贵的。由此联想到我们今天在社会主义初级阶段开展社区警务工作，也必须关注社区的经济环境，积极参与社区的经济建设，关心社区群众的生活，才能调动最大多数的力量，从而达到群防群治的目标。

与法家的先驱人物不同，后来的法家在预防犯罪理论方面却走上了“重刑主义”的道路。以商鞅为代表，他公开主张“禁奸止过，莫若重刑”，认为只有加重刑罚才能使“民莫敢为非”而“一国皆善”。嘲弄儒家的以德服人是以德致刑，认为“德生于刑”，刑罚运用的本身就是君主爱民治国的“大德”的表现，从而与儒家的重德轻刑论划清了界限。为了实现其以重刑预防犯罪的“以刑去刑”的理论，商鞅提出了“重刑轻罪”说，即加重轻罪的刑罚。他认为：“行罚，重其轻者，轻者不至，重者不来，此谓以刑去刑，刑去事成；罪重刑轻，刑至事生，此谓以刑致刑，其国必削。”为了达成其重刑主义，首创了“族刑连坐”的处罚办法。所谓“连坐”，就是指一人有罪，全家、邻里、或者其他有关人同受刑罚。《史记-商君列传》中说：商鞅“令民为伍，而相收司连坐。不告奸者腰斩。告奸者与斩敌首同赏。匿奸者与降敌同罚。”“收司谓相纠发也。一家有罪而九家连举发，若不纠举，则十家连坐。”此外，为了进一步预防犯罪，他还提出“刑用于将过”、“细过不失”，主张在人们将要犯罪而尚未犯罪时，就处以刑罚。认为“刑加于罪所终，则奸不去，赏施于民所义，则过不止。刑不能去奸而赏不能止过者，必乱。故王者刑用将过，则大邪不生；赏施于告奸，则细过不失。”在商鞅看来，人们犯了罪时才用刑罚，犯罪的行为就不能禁止；只有把刑罚用在人们将要犯罪的时候，罪恶才不会发生。显然，处罚“将过”，实际上是按照人们的思想定罪，而不是按照人们的行为来定罪。至于“细过”，那仅仅是一般违法行为，可以采取教育的方法加以解决，而不必诉诸刑罚。对“细过”也给以刑罚，这就混淆了罪与非罪的界限，无疑是重刑主义的表现。由此可见，在犯罪预防理论上，法家的“重刑主义”和儒家的“以德去刑”、强调道德教化显然是针锋相对的。其重刑主义在历史上起过一定的作用，但终究未能实现秦王朝的长治久安。以此为鉴，我们在预防犯罪的过程中，单纯依靠我们的警力，仅通过打击和惩戒违法犯罪行为，实践证明并不能达到预期的效果。只有深入群众，通过广泛的道德、法制宣传教育，调动一切积极力量，才能达到“综合治理”的目标。这也是我们推广社区警务的原动力。

三、中国古代类似社区警务的丰富多彩的基层治安管理制度

在漫长的中国古代社会中，统治阶级为了维护其统治地位，除了注重维护京畿首善之区的社会治安外，都十分重视全国各地区社会基层的治安管理。在奉为正统的某种法律思想的指导下，在实践中形成了一整套的、丰富多彩的措施和制度。这些制度和措施无疑带有历史和阶级的烙印，在当时主要是用来钳制广大劳动人民的手脚，以达到维护其统治的目的，其中的绝大多数在今天看来理应作为糟粕而被扬弃，但某些做法对我们的社区警务工作也不失为启迪。

1、较为固定的社区基层治安管理机构

春秋时期，古代各诸侯国在行政区划上逐步由采邑制向郡县制发展。县开始设置在新兼并的边远地区，至战国时的秦国商鞅变法时，始在全国实行郡县制。自秦王朝建立至清末，县成了中国2000多年来最固定的地方行政区域。县设县令，负责一县的民政与治安，尽守土之责。下设县丞和县尉作为县佐，其主要职能是刑事司法方面的职能，主管治安捕盗。县以下还设有乡、亭等派出机构，乡置三老、啬夫、游缴等乡吏，三老掌教化，啬夫掌诉讼和赋税，游缴掌捕盗及治安。在乡以下还设有里，里以里正或里典作为主管人员，是乡辖管下的社区基层治安组织。里以下还有什和伍，即五户为一伍，十户为一什。《后汉书-百官制五》：“什主十家，伍主五家，以相检察，民有善事恶事，以告监官。”可见什、伍的编制主要是用以让生活在同一社区中的人们相互告奸、监督，以达到维持一方的治安稳定。至宋代王安石变法后，甲成为里以下的非常固定的基层治安组织，并以此形成了一整套的保甲制度，后文将详述。

此外，中国古代社区基层治安管理机构中，还有一种叫“亭”的组织机构。“亭”有两种，一种是设在社区中的“亭”，设在城市中的为街亭，在乡村中的为乡亭。亭有亭长，直接由县令负责。另外一种“亭”与古代邮传有关，设在驿道，既为官吏及行旅之人停留、栖息之所，也负有维持治安、防盗禁盗的职能，类似于现代的治安警亭。两种亭都可以说是带有社区基层治安性质的机构。

2、严密的编户齐民制度是中国古代维护社区治安的重要措施

中国在上古三代就有人口登记的相关规定。至战国时期，许多国家相继建立了适应君主集权专制需要的户籍管理制度，即前文所述的“五家为伍，十伍为里”的户口登记。特别是秦国自商鞅变法后，将全国百姓按什伍的单位进行编制，并实行成年男子强行分户的做法。随着秦统一中国，这一制度成了户籍管理的模式。在汉代，则有了更加严密的编户制度，在官府所掌握的户籍中，比较详细地登记了所属居民的年龄、性别、社会关系、土地财产以及身长、肤色的外部特征，作为征收赋税和徭役的根据，而当人民逃亡时也作为缉捕的线索、在维护社区治安方面发挥作用。在秦汉时期，户籍制度更是和什伍连坐的处罚制度结合起来，使户籍有了特定的社会治安功能。而正是由于户籍制度在治安方面的如此强大的功能，历代统治者都把户籍管理视为社区基层治安管理的重要组成部分，并竭力加以完善，以适应治安的需要。其实，今天我们在开展社区警务工作中，加强新形式下的社区户籍管理，特别是对社区内流动人员的户籍管理，仍然是我们工作的一项重要内容。

3、联保连坐和保甲制度等维持社区治安的超强制的手段

如前所述，秦自商鞅变法起就实行了什伍连坐法，即将五家或十家结为一体，使之互相监督。若发现有“奸人”、有不轨的人和事，必须及时报告官府，或自行制止，否则一律同罪连坐。这是强制人民参与制止犯罪，以维护正常的社会秩序的手段。至宋代，这一联保连坐制度发展为保甲制，在法律上继承了前代的连坐法，并予以淋漓尽致地发挥。宋神宗熙宁三年，采纳主持变法的王安石的建议，在京畿地区推行保甲法，规定凡畿内居民，无论主户和客户，每十家为一保，五十家为一大保，十大保为一都保，分别设立保长、大保长和都保正。外来居民入保者，可暂时编入同保。新增民户达到十家，则另立一保。一户居民有两丁以上，依法抽取一人充当保丁。保丁根据需要自备弓箭兵器，以使练习武艺，制止犯罪。每一大保每夜轮流选派五名保丁值勤，主要负责警戒盗贼。同保内犯有“强盗、杀人、放火、强奸、略人、传习妖教、造畜蛊毒，知而不告”者，依法予以制裁。保甲作为乡村的社会组织，在北宋后期和南宋时期基本固定下来，在有的地方甚至取代了原有的乡里组织。这种制度很显然是一种超强制的治安措施，他使得人人得以相互监督、互相猜疑提防、制造矛盾而人人自危。它以社会和人际关系的高度紧张这种扭曲的心理来

维系社会治安秩序的稳定，最能够适合统治者维护社区基层治安的需要，因而为以后历代所效仿。元、明时期的里甲制度以及清代的保甲制度都是宋代保甲制的翻版。

“以史为鉴，可以知兴替”，研究历史是为了更好地把握今天、描绘未来。中华民族漫漫五千年的古老文明中，既有应该扬弃的糟粕。也有值得我们继承并发扬光大的精华。确实，综观我国古代各朝的基层社区治安管理以及有代表性的法律思想，其中包含了极为丰富的社区警务思想和实践探索。这些思想和实践可以给我们今天开展社区警务工作以某些启迪，但毕竟是属于那个时代的产物，与我们今天的社区警务无论在指导思想和具体内容上都不可同日而语，更不能因此而认为社区警务就是起源于我国古代。不解决这个误区就不利于我们更好地理解并推广社区警务模式，也就不能利用它为维护国家的长治久安服务。

参考书目：

1、叶孝信主编 《中国法制史》 北京大学出版社 19982、海英主编 《社区警务教程》 中国人民公安大学出版社 20013、张晋藩主编 《中国法律史》 法律出版社 19954、张晋藩主编 《中国法制史》 群众出版社 19985、李贵连主编 《中国法律思想史》 北京大学出版社 19996、马小红主编 《中国法律思想发展简史》 中国政法大学出版社 19967、陈宏冬主编 《中国法律思想史》 中国法制出版社 2000

作者单位：徐凌云 中国人民大学法学院博士研究生

陈文茜 北京市人民警察学院治安系教师

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第二篇：中国传统法律文化与现代法治理念

中国传统法律文化与现代法治理念

一、单项选择题（每题的备选项中，只有1个最符合题意）

1、认真贯彻行政复议法，加强行政复议工作。对符合法律规定的行政复议申请，必须依法受理；审理行政复议案件，要重依据．重证据．重()，公正作出行政复议决定，坚决纠正违法．明显不当的行政行为，保护公民．法人和其他组织的合法权益。A．程序 B．结果 C．过程 D．效果

2、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，深化行政执法体制改革,要减少行政执法层次，适当下移执法重心；对与人民群众日常生活．生产直接相关的行政执法活动，主要由()两级行政执法机关实施。要完善行政执法机关的内部监督制约机制。A．市．县 B．省．市 C．省．县 D．县．乡

3、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，要实现行政机关工作人员特别是各级领导干部依法行政的观念明显提高，尊重法律．崇尚法律．遵守法律的氛围基本形成；依法行政的能力明显增强，善于运用（）手段管理经济．文化和社会事务，能够依法妥善处理各种社会矛盾。A．法律 B．经济 C．政治 D．文化

4、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，依法界定执法职责，科学设定执法岗位，规范执法程序。要建立公开．公平．公正的评议考核制和执法过错或者错案责任追究制，评议考核应当听取（）的意见。要积极探索行政执法绩效评估和奖惩办法。A．公众 B．领导 C．监察机关 D．人事机关．

5、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，下列不属于依法行政的基本原则的是（）A．依法行政必须坚持党的领导．人民当家作主和依法治国三者的有机统一 B．必须把维护政府利益作为政府工作的出发点 C．必须维护宪法权威，确保法制统一和政令畅通

D．必须把发展作为执政兴国的第一要务，坚持以人为本和全面．协调．可持续的发展观，促进经济社会和人的全面发展

6、规章和规范性文件应当依法报送备案。对报送备案的规章和规范性文件，政府（）应当依法严格审查，做到有件必备．有备必审．有错必纠。A．法制机构 B．人事机构 C．监察机构

D．执法机构

7、依据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，以下表述哪一项不属于不断提高行政机关工作人员依法行政的观念和能力的内容（）A．提高领导干部依法决策的能力和水平B．建立行政机关工作人员学法制度，增强法律意识，提高法律素质，强化依法行政知识培训。C．建立和完善行政机关工作人员依法行政情况考核制度 D．积极营造全社会尊法守法．依法维权的良好环境

8、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，下面不属于完善行政监督制度和机制，强化对行政行为的监督内容的是（）A．自觉接受人大监督和政协的民主监督

B．接受人民法院依照行政诉讼法的规定对行政机关实施的监督 C．加强对规章和规范性文件的监督

D．认真贯彻行政监察法，加强行政复监察工作

9、依据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，以下表述哪一项不属于不断提高行政机关工作人员依法行政的观念和能力的内容（）A．提高领导干部依法决策的能力和水平B．建立行政机关工作人员学法制度，增强法律意识，提高法律素质，强化依法行政知识培训。C．建立和完善行政机关工作人员依法行政情况考核制度 D．积极营造全社会尊法守法．依法维权的良好环境

10、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，监察．审计等专门监督机关要切实履行职责，依法独立开展专门监督。监察．审计等专门监督机关要与()机关密切配合，及时通报情况，形成监督合力。A．检察 B．法院 C．人事 D．法制

11、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》下面选项不属于全面推进依法行政的重要性和紧迫性的是（）

A．党的十六大把发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明，作为全面建设小康社会的重要目标之一，并明确提出“加强对执法活动的监督，推进依法行政”

B．与完善社会主义市场经济体制．建设社会主义政治文明以及依法治国的客观要求相比，依法行政还存在不少差距

C．行政决策程序和机制不够完善；有法不依．执法不严．违法不究现象时有发生，人民群众反映比较强烈

D．对行政行为的监督制约机制相对健全，一些违法或者不当的行政行为得到及时．有效的制止或者纠正，行政管理相对人的合法权益受到损害得到及时救济

12、林某于1995年8月某日早晨4时许，到县火车站仓库中盗窃化肥1包，价值约100元。在用自行车载回家的路上，被乡治安联防队员抓获后，关押在乡政府一间办公室内。联防队员见林某态度不老实，遂对其拳打脚踢，导致林某全身多处外伤，因心脏休克抢救无效死亡。本案中，不正确的说法是：（）

A．乡政府的治安联防队享有行政职权，应当承担赔偿责任

B．应当由乡政府承担赔偿责任，因为乡政府是委托治安管理权的行政机关 C．林某死亡后，其父母有权要求赔偿

D．如果林某生前还抚养了一个丧亲的侄女，该侄女也可以要求赔偿

13、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，要改进政府立法工作方法，扩大政府立法工作的公众参与程度。实行（）工作者．实际工作者和专家学者三结合，建立健全专家咨询论证制度。A．立法 B．执法 C．司法 D．守法

14、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，要改进政府立法工作方法，扩大政府立法工作的公众参与程度。实行（）工作者．实际工作者和专家学者三结合，建立健全专家咨询论证制度。A．立法 B．执法 C．司法 D．守法

15、张某于1998年2月份购买了一辆中巴，从事个体运营，但是并未办理税务登记．营运手续和申报纳税。经乡政府税务干部核对，张某应缴纳税款400元。但张某在限期内未及时缴纳，乡政府于是将张某的中巴扣押，后张某缴清了税款而乡政府仍旧不交还车辆，给张某造成了损失。张某应当如何提出行政赔偿？（）

A．张某只能先向乡政府提出，因为乡政府实施了违法行为

B．应当在向上一级行政机关申请复议时提出，由复议机关一并解决 C．张某只能在提起行政诉讼时，一并提起行政赔偿诉讼

D．张某既可以先向乡政府提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出

16、依据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，提高制度建设质量不要求做到()A．提出法律议案和地方性法规草案，制定行政法规．规章以及规范性文件等制度建设，重在提高质量，内容要具体．明确，具有可操作性，能够切实解决问题；内在逻辑要严密，语言要规范．简洁．准确。

B．按照条件成熟．突出重点．统筹兼顾的原则，科学合理制定政府立法工作计划 C．改进政府立法工作方法，扩大政府立法工作的公众参与程度

D．积极探索对政府立法项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度

17、根据国家赔偿法的规定，下列属于国家不予赔偿的是：（）

A．某地政府为挽救当地一濒危倒闭的国有企业，强令另一企业与该国有企业订立订购合同，该企业不服，政府将其银行帐户冻结 B．税务局工作人员钱某与一个体户赵某素有嫌隙，以赵某偷税为名借税务局名义没收其价值5000元财物

C．工商局张某骑自行车上班途中与人相撞，发生争执后将人打伤 D．狱警梁某的朋友被犯人陆某打伤，梁某指使同监犯人将陆某打伤

18、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，下列不属于转变政府职能，深化行政管理体制改革方面内容的是（）

A．依法界定和规范经济调节．市场监管．社会管理和公共服务的职能 B．合理划分和依法规范各级行政机关的职能和权限 C．完善依法行政的财政人事保障机制 D．改革行政管理方式，推进政府信息公开

19、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》下面选项不属于全面推进依法行政的重要性和紧迫性的是（）

A．党的十六大把发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明，作为全面建设小康社会的重要目标之一，并明确提出“加强对执法活动的监督，推进依法行政”

B．与完善社会主义市场经济体制．建设社会主义政治文明以及依法治国的客观要求相比，依法行政还存在不少差距

C．行政决策程序和机制不够完善；有法不依．执法不严．违法不究现象时有发生，人民群众反映比较强烈

D．对行政行为的监督制约机制相对健全，一些违法或者不当的行政行为得到及时．有效的制止或者纠正，行政管理相对人的合法权益受到损害得到及时救济 20、2004年11月10日，郝甲之子郝乙因无证驾驶郝甲的汽车被警察张某扣留。张某将汽车开往公安局时不慎将汽车撞坏。郝甲单独就损害赔偿向法院提起诉讼，法院裁定驳回起诉。法院可能采用的理由是：（）A．原告不具备诉讼主体资格

B．张某的行为系与行使职权无关的个人行为 C．损害是由郝乙的行为导致，国家不承担责任 D．请求赔偿的程序不合法

21、《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》要求法律．法规．规章得到全面．正确实施，法制统一，政令畅通，公民．法人和其他组织合法的权利和利益得到切实保护，违法行为得到及时纠正．制裁，（）秩序得到有效维护。A．经济社会 B．政治社会 C．文化社会 D．生态社会

22、下列行为中国家应负赔偿责任的是（）A．某市公安局的违法拘留行为 B．某省人民代表大会的立法行为 C．某市银行的违法划拨存款行为

D．某市卫生局在法律范围内的裁量行为

23、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，依法界定执法职责，科学设定执法岗位，规范执法程序。要建立公开．公平．公正的评议考核制和执法过错或者错案责任追究制，评议考核应当听取（）的意见。要积极探索行政执法绩效评估和奖惩办法。A．公众 B．领导 C．监察机关 D．人事机关．

24、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，依法界定执法职责，科学设定执法岗位，规范执法程序。要建立公开．公平．公正的评议考核制和执法过错或者错案责任追究制，评议考核应当听取（）的意见。要积极探索行政执法绩效评估和奖惩办法。A．公众 B．领导 C．监察机关 D．人事机关．

25、根据国家赔偿法的规定，下列属于国家不予赔偿的是：（）

A．某地政府为挽救当地一濒危倒闭的国有企业，强令另一企业与该国有企业订立订购合同，该企业不服，政府将其银行帐户冻结

B．税务局工作人员钱某与一个体户赵某素有嫌隙，以赵某偷税为名借税务局名义没收其价值5000元财物

C．工商局张某骑自行车上班途中与人相撞，发生争执后将人打伤 D．狱警梁某的朋友被犯人陆某打伤，梁某指使同监犯人将陆某打伤

26、根据我国《国家赔偿法》的规定，行政赔偿的主体是（）A．实施了违法侵权行为的公务员

B．实施了违法侵权行为的公务员所在的行政机关 C．国家

D．实施了违法侵权行为的公务员及其所在机关

27、下面选项中不属于全面推进依法行政，实现建设法治政府目标的是（）A．中央政府和地方政府之间．政府各部门之间的职能和权限比较明确 B．行为规范．运转协调．公正透明．廉洁高效的行政管理体制基本形成。C．权责明确．行为规范．监督有效．保障有力的行政执法体制基本建立。D．政府各职能明确分工，互不干涉，各自执法。

28、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，要改进政府立法工作方法，扩大政府立法工作的公众参与程度。实行（）工作者．实际工作者和专家学者三结合，建立健全专家咨询论证制度。A．立法 B．执法 C．司法 D．守法

第三篇：试论中国传统法律文化与社会主义法治

父母财产分配】试论中国传统法律文化与社会主义法治

一、传统法律文化必然会对当代中国的法治产生影响。

马克思曾经说过“人们创造自己的历史，并不是随心所欲的创造，而是在他们所直接碰到的、既定的，从过去继承下来的条件下创造。”中国社会自古以来就是一个极端注重伦理纲常的社会，这一传统生生不息。然而当代中国是必然要实行法治的，这是中华民族兴起所必经的历史过程。中国试图建设法治国家的努力已有百余年，但是回顾这百余年的沧桑历程，中国仍然没有实现法律的现代化。

1842年到1901年这半个多世纪的时间里，中国在坚持根本的政治制度、伦理纲常不变的前提下进行了一些与西方法律接近的改良和补充，这是一条过于保守的道路。“这一道路的主张者没有认识到世界已经发生了根本的变化，没有清醒的认识到中华法系已经整体落后的事实，没有充分认识到新的世界秩序的真谛，天真的以为中华法系只是一所只需经过一些修补就可以恢复完美的大房子。” 1905年开始的清末修律到1949年国民政府垮台，这一时期法律现代化的进程实际上是贯穿了“全盘西化”的原则;而自中国共产党及其政权建立到1978年的法律现代化进程则以“全盘苏联化”为原则，这两个阶段的法律现代化都是照抄照搬他国的东西，无视本国实际，以强制推进的急功近利的方式迫使中国法律实现现代化，事实已经证明这是失败的。中国真正走上具有中国特色的法治之路，严格的来讲只是近一二十年的事情。这百余年并不成功的经历与中国延续了两千多年的“以礼入法，礼法结合”，“刑民不分，以民为主”，“息讼厌讼，崇尚调解”等法律传统相比，根基尚不够牢靠。否则，当今的老百姓就不会称秉公执法的公职人员为“青天大老爷”，也不会不自觉的将整个民族的希望寄托在为数不多的少数英雄人物的身上了。

中国要在法治的道路上赶超西方主要的发达国家必须要加速度的发展，对西方的法律文化要采取“拿来主义”，即“取其精华，去其糟粕”。而要做到这一点的前提是，我们必须正视历史，正视现实，搞清楚我国法治建设中的哪些弊端与传统法律文化有关，只有找到了症结，才能对症下药。

二、在依法治国的道路上搜寻传统法律文化的遗殇。

当代美国文化人类学家克鲁克洪将文化分为显型文化和隐型文化两大结构。他认为，文化包含有形的，也包含无形的，有形的是显型文化，隐形的是隐型文化。参照克鲁克洪的文化结构理论，法律文化可以分为显型结构层面的法律文化和隐型层面的法律文化两大结构。制度性的法律文化属于显型文化，包括三个层面：法律法规、法律制度和法律设施，它总要人用权力来维持和运行，是一国法律文化的表现形式;理念性的法律文化属于隐型文化，也包括三个层面：法律心理、法律意识和法律思想。它深藏于社会深层，是一国法律文化的根基。二者相互结合相互呼应才能推动法律文化的良性发展。在当代中国，占统治地位的社会主义文化也应如此，即社会主义社会主体应当具备与社会主义法律制度和社会主义法治相适应的法律心理、法律观念和法律思想。但事实情况是，当代社会主义中国颁布了大量的法律法规，完善了诸多法律制度，完备了大量的法律设施，但是却缺乏与之完全相适应的隐型层面上的法律文化的建设。

从本质上讲，法治也是一种文化。起源在西方。古希腊社会是一个处于半岛上，从事海事运输的社会，整个社会并不是一个放大了的家庭，而是打破血缘关系的城邦商业社会。其后的罗马时代，更是一个简单商品生产高度发达的社会。商品经济文明的历史运动使人与人之间、人与社会之间的关系更多的表现为理性化的契约关系。在这样的社会中，不存在至高无上的王权，公民拥有尽可能多的权利，而这些权利中最重要的是对城邦的管理权。古代中国的王权是至高无上的，所谓“普天之下，莫非王土;率土之宾，莫非王臣”，古代中国只有一个人的权利，其他人的权利在个人权力的阴影下荡然无存。因此中国没有长出权利和民主的观念，也失去了生长出法治的机会。

现在我们以一个完全异质的法律文化去改造一个具有根深蒂固的社会基础和文化土壤的法律观念和法律体系时，这一异质的文化推行起来所遇到的困难是显而易见的。

(一)中国传统的法律文化强调国家本位主义，忽视个人权利自由。

古代中国社会“是以自给自足的自然经济为主导的，一个个的小农家庭是社会的细胞，在这种小家庭中，以长幼尊卑形成了一个相对独立的宝塔型的等级结构”。这种家族式的宗法等级结构需要国家的认可和扶植，由无数个宗法家族构成的社会必然会架起宝塔型的“大家”，因此中国古代政权的架构，很大程度上是这种家族制度的模拟和扩大，也就是说以皇权为中心的国家政权拥有至高无上的地位。凡是在精神上支持、拥护这种典型的专制统治的观念和理论，无论是强调以“权”、“术”治民的法家的国家专制和集权思想还是强调以“仁”、“孝”治世的儒家的德治思想同样受到统治者的青睐，并使这些理论和观念得到国家强制力的保护。在这种背景下，国家本位主义就有了坚实的经济基础和生存环境。强调国家利益，要求个人利益服从集体利益，注重团结，这本是中华民族的美德，但是如果这种妥协没有了限度，就否定了人作为社会主体的个性。而尊重人的权利、自由和个性正是法治所追求的。

欧洲许多学者和思想家们在分析中国为何曾经辉煌一时却最终悲壮的落伍时都不约而同的认为是缺乏个性自由导致了这个伟大民族的衰败。因为无条件的顺从“这种束缚人的理智、才干与情感的幼稚做法势必削弱整个国家的实力。如果教育只是矫揉造作的形式，倘若

虚假与规矩充斥并束缚社会生活的方方面面，那么国家还有什么巨大的作用!人类思想的精神还有什么崇高的作用!当人们考察中国历史的前进历程，研究它的活动的时候，谁不为他们在许多方面一事无成感到惊诧!这是一个为避免错误而仅有一个人干活的群体。这里所有问题的答案都是现成的，人们你来我去，你推我拖，只是为了不对该国那孩童般尊严的礼俗破坏。无论是战斗精神还是思维精神都与这个终日守着火炉睡觉从早到晚喝着热茶的民族无缘。”

今天国家本位主义的法律传统虽然在制度层面上已经被否定了，但是在一定程度上仍然控制着人们的思想，这直接导致了现今我国公民对权利的不尊重，维权意识的淡薄。在“国家利益高于一切”的口号下，中华民族的人民习惯了顺从、忍让，无形中导致了对法律的轻视、远离和不信任，因此他们难以真正地以纳税人的身份理直气壮的监督政府行为，理所当然地要求政府保障自身的权利，不卑不亢与政府对话。

(二)中国传统的法律文化是一种工具主义文化，忽视了民主的参政议政。

直至今日，部分社会主体仍然存在着法即是刑的观念。这是因为古代中国“刑民不分，以刑为主”，法律只是君主统治臣民的工具，它一方面与专制政体一起造就了人们胆怯、愚昧、懦弱、奴性的人格，另一方面又与礼教相结合，要求人们按照礼的规则行事，“追求‘和合’境界，培育了人们‘忍为尚’、‘和为贵’的法律心态，然而和则忍，退则让，让则屈，屈则从，屈从则是非不分”。在这样的文化传统下，人们对更多的是服从既定的法律法规，对法律是否侵犯了自身的天赋权利的追究是较少的，对至关重要的选举权等基本权利的重要性认识不足，参政议政的观念淡漠。

受中国传统法律文化的影响，中国的普通老百姓们经常秉持着“得饶人处且饶人”的心理，除非与对方有什么深仇大恨，或者对方犯了什么滔天大罪，在一般情况下是不会诉诸于法院的。凡事的立场都是中庸，不偏不倚，很少鲜明表达自己的立场，唯恐惹祸上身。

(三)传统法律文化中的等级观念和等级秩序，忽视了平等。

纵观我国传统法律文化中，虽然有“王子犯法，与庶民同罪”一说，但是事实上在漫长的封建传统中贯彻的却是“刑不上大夫，礼不下庶人”、“八辟”、“八议”和“准五服以制礼”等等级制度，严格区分嫡庶、房份、辈份、年龄、地位的不同。因此天赋人权，人人平等的观念在今天的老百姓心目中仍然难以接受，即使在普普通通的民事生活中，权仍大于法，掌握着国家行政、司法、立法权力的人员以及这些人员的亲属们也享受着特权的待遇。这直接导致了权力腐败的滋生。

此外由于古代中国社会是以血缘为纽带而形成的社会形态，因此人情大于法、亲情大于法也成为法治建设道路上的羁绊。

三、中西合璧，取长补短。

中国要奋起，历史不能退回，我们实在没有耐心去慢慢的培育法治生成的历史土壤，因此人为的去培育与社会主义法治建设显型文化相适应的隐型文化是必要的。

(一)理智地看待道德。

在道德方面中华民族温和、稳重、热情、善良、诚实守信、富有牺牲精神等美德都为中外所称颂，但是我们在发扬道德优势的同时，还要理智的看待人性。人毕竟是社会中的人，趋利避害是人的本能，舍己为人和毫不利己、专门利人只是社会上少数精英人物的高尚情操，不能以此来要求普通的民众，因为普通人是无法真正做到这一点的，如果一个制度建立在人性善的基础上，那只是一种理想，这个制度就会失去它所存在的最初价值。如果强迫人们去接受并遵守这一制度，就扭曲了人性，最终的恶果要么使人变得虚伪要么使人变得盲目。因此我们在继承传统美德的同时，应该借鉴西方国家的法治理论，尊重人，给与人充分的自由，同时要勇敢的面对人的劣根性，并从制度上对其予以限制。

(二)认真的对待私权利。

法治要想真正地深入人心，就必须为解决人类的终极关怀而努力奋斗。几千年来，法学在西方始终能够成为一门显学，法治能够在西方社会始终成为热门话题，与西方法治的主要价值观念-自然法对人的终极关怀的关注密不可分;而中国的法学长期以来在工具主义的传统法律文化下，法律是以义务为本位的，中国的“法治”长期以来让人感到毛骨悚然，难以成为国人的自觉自愿行为，就在于过去中国的法治对人的终极关怀关注不够，不能成为人们追求幸福、身心愉快的一种生存方式。

现在我国在法治建设这一大好环境下，在有制度支持的同时，要在日常的教育中普及权利的观念。以国家的根本利益和基本的公共利益不受损害为前提，一方面要教育掌权者尊重公民的权利，另一方面要鼓励公民积极行使权利，争取权利，维护权利，只有这样才能让国家的各种制度有的放矢。

(三)充分地培养民主平等。

民主简而言之就是人民当家作主。西方使用的“Democracy”有以下几种不同的涵义：其一，由全体公民按多数裁决程序直接行使政治决定权的政府形式，通常称为直接民主;其

二，公民不是亲自而是通过由他们选举并向他们负责的代表行使政治决定权的政府形式，称为代议制民主;其三，在以保障全体公民享有某些个人或集体权利为目的的宪法约束范围内，行使多数人权利的政府形式，称为自由民主或立宪民主;其四，任何一种旨在缩小社会经济差别(特别是由于私人财产分配不均而产生的社会经济差别)的政治和社会体制，此外还包括公职竞选、言论和出版自由以及法治。人的平等是指法律面前的平等，所有人都应受到法律的同等保护和同等对待。平等权利是不可剥夺、不可让渡的。平等权的目的是为了让每个人享有最大限度的选择自由，充分实现人在各个方面的才能。平等权同时意味着可以享受个人不可剥夺的基本权利的自由，因而也享有免遭其他人或个人联合体侵害的同等自由。西方这一优秀传统在我国要开花结果，我们首先要鼓励建立合理的长幼有别的家庭关系。既要做到孝敬尊重父母，同时也要让父母放开手让孩子们自己处理自己遇到的事情，父母对孩子给与指导和帮助，而不是要予以命令、强制和批评。其次要培养公开、平等、竞争、择优的用人机制，为优秀人才的脱颖而出创造了良好的条件。在选拔公职人员的方式上从过去的“暗箱操作”走向“阳光操作”。公选注重人才的自选性，让人才所在单位部门推荐、发动群众民主推荐、鼓励人才自我推荐，从而给优秀人才脱颖而出创造了机会。这样通过外部环境外在地来逐渐改变人们的传统思维方式，使我们隐型层面的法律文化迅速的适应显型层面的要求。

第四篇：中国传统法律文化的现代转换①

罗 刚②

内容提要：中国有着丰富的传统法律文化，这些传统法律文化与当代中国的社会环境存在着激烈的冲突。构造法治社会，需要实现传统法律文化的现代转换。本文从思想观念和法律制度两方面入手，阐述了如何实现传统法律文化的现代转换，并提出了一些在现代转换过程中应注意的问题。

关键词：传统法律文化 现代化 法治社会 冲突

Abstract: China is rich in traditional legal culture.The traditional legal culture is in sharp conflict with social environment in contemporary China.It is necessary for society ruled by law to accomplish the modernization of the traditional legal culture.This thesis dissertates how to accomplish the modernization of the traditional legal culture from the two aspects of the idea and the legal system and put forward some issues to which should be paid attention in the course of the modernization.Keywords: Traditional Legal Culture;Modernization;Society Ruled by Law； Conflict

中国是世界四大文明古国之一，具有五千多年的文明。中国的法律文化自古有之，源远流长，博大精深。它不仅影响中华民族数千年，还走出国门，对亚洲周边国家产生了深刻地影响，在世界法律文化史上占有重要地位。在当代中国，建设有中国特色的社会主义法治国家，迫切需要对法律文化的借鉴与研究，来构造我们的法治社会。我们不仅要借鉴与研究西方的一些法律文化，还要借鉴与研究我们祖先的遗产——中国传统法律文化。中国传统法律文化是一座巨大的思想宝库，对它的态度应持一分为二的观点，“取其精华，弃其糟粕”，把那些积极向上的东西融入到当代中国法律文化中来，以实现中国传统法律文化的现代转换，为建设社会主义法治国家服务。

一、中国传统法律文化简述

“中国法律文化的发祥期可以溯源到我国原始社会的尧舜禹时代。”③它历经数千年的发展，内容博大精深，具有鲜明的中华民族的特色。法律调整社会关系的广泛性决定了法律文化涉及范围的广泛性。要想系统地阐述中国传统法律文化并非一篇文章所能涵盖，更不是本文作者所能胜任的。因此，本文仅从中国传统法律文化中择其重点，加以论述。

（一）工具主义的法律文化

法律是什么？在中国古代社会，人们一直把法律看成是镇压老百姓的工具，而“法即刑”这一思想是促成这种观念形成与加强的一个重要原因。因此，当时的人们对法律产生了一种畏惧感，厌恶它，排斥它。每当遇到纠纷与冲突时，古代百姓也不愿意用法律的武器来维护自己的权益。从社会整体上来说，“无讼”便成了一种最佳的社会状态，而且，“无讼即德”。这样的一种观念使广大老百姓不愿或不敢用法律来维护自身的权益，进而导致中国古代社会权利意识的普遍淡薄。

（二）“德主刑辅”的法律文化

在中国古代社会，儒家的法律思想一直占据着统治地位。“自汉武帝独尊儒术以来，儒家法律思想是在‘德主刑辅’，‘明刑弼教’和‘出礼入刑’等原则下实行儒法合流的。”①这种法律思想强调道德教化作用为主,法律强制为辅,主张“礼治”、“德治”、“人治”，从而轻视了法律的作用。正是受这种法律思想的影响，中国古代社会长期处于一种专制的状态。

（三）“重义轻利”的法律文化

义与利，何为重？这是中国古代思想史中长期争论的一个问题。虽然有不少的门派主张“重利轻义”，如法家，但毕竟在中国古代社会漫长的历史发展中，儒家一直占据着统治地位，儒家对此问题的主张是“重义轻利”，对后世影响深远。众所周知，中国古代社会是一个农业社会，经济极为落后，以农为本成了社会成员生存的必要条件。儒派人物和古代统治者认识到这一社会环境后，推行了重农抑商的政策，使商业部门和商人阶层受到了一定的限制和打击。商人阶层“追利”的思想受到唾弃，由此，“轻利”的价值观逐渐形成。如前所述，儒家“德主刑辅”的法律思想，又促成了“重义” 价值观的形成。这样，“重义轻利”就成了中国传统法律文化的一部分。

二、中国传统法律文化的冲突

社会发展的浪潮不断向前，已由古代社会发展到了现代社会。在这一过程中，社会的政治、经济和文化等领域发生了翻天覆地的变化，今日的社会环境已不同于古代社会，而根植于古代社会环境的传统法律文化与当今的社会环境发生了激烈的冲突，具体表现为：

首先，当代中国开始注重对人权的保护，广大老百姓的权利意识也逐渐觉醒，越来越多的人用法律的武器来维护自己的权益。这种社会现实与古代社会用法律来治民践踏人权的工具主义观念显然是水火不相容的。

其次，当代中国民主政治建设进一步发展，实行依法治国，民主与法治观念逐渐深入人心。这势必与古代专制社会产生的重视道德教化的法律文化发生激烈的冲突。

第三，当代中国实行社会主义市场经济，鼓励一部分人通过诚实劳动、合法经营先富起来。这又与古代社会“轻利”的法律观念发生了激烈的冲突。

唯物辩证法认为，矛盾是事物向前发展的动力。因此，社会冲突，更

① 参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社，2000年1月第1版

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第五篇：中国传统法律文化的现代意义

中国传统法律文化的现代意义

发表时间：2007-9-26 16:14:00 阅读次数:1111 所属分类：个人文集

中国传统法律文化的现代意义

[摘要] 中国是一个具有几千年悠久历史的文明古国，在长期的历史发展过程中积淀了许多宝贵的法律文化资源。中国在当前学习西方法律的浪潮中，有必要借鉴中国传统法律文化，为西方法律制度在中国的传播和有效实施培育适合的土壤，以建立具有中国特色的社会主义法治。

[关键词] 法律文化 法治 本土资源

法律文化是在一定的物质条件下，人类在长期的法律实践中所创造的精神财富及其法律制度、法律规范的总和，同时也是一个国家或一个民族对法律所持有的思想观念、感情模式及行为模式的总和。一个社会法律文化的形成，需要在长期的历史发展中不断继承和发展自己的本土法律文化，同时借鉴和吸收外来法律文化，并对二者进行适当的本土化整合，进而形成有自己特色的、符合本土国情的法律文化。

中国具有五千多年的文明史，我们的祖先在长期的法律实践中为我们创造了丰富的法律文化，这些法律文化是中国传统文化的重要组成部分。传统文化所蕴涵的思维方式、价值观念、行为准则，一方面具有强烈的历史性、遗传性，另一方面又具有鲜活性、变异性，它无时无刻不在影响着今天的中国人，为我们开创新文化提供历史的根据和现实的基础。虽然其中的许多法律思想为今天的人们所摒弃，但我们仍然可以从中找到一些具有现代意义的甚至是现代社会所缺乏的而又是必需的法律文化，来为建设有中国特色社会主义法治文明作出应有的贡献。笔者将从以下几个方面来介绍中国传统法律文化及其所具有的现代意义。

一、中国传统法律文化的基本特点

（一）工具主义色彩浓重

在中国古代社会，人们一直把法律看成是阶级统治的工具，而“法即刑”的思想是促成这种法律观念形成的重要因素。古代的老百姓不愿意打官司，因为他们对官府有一种恐惧的心态，从而就不愿意拿起法律的武器维护自己的合法权益。当时的社会从整体来看，“无讼”成了一种最佳的社会形态，“无讼即德”也成为当时的一种普遍的法律观念。由此导致了中国老百姓的法律意识极为淡薄。

（二）“德主刑辅”的法律文化导向

儒家思想在中国历史上长期占据着统治地位，因而儒家思想中的一些基本精神在法律领域也得到了充分的反映。西周时期周公制礼，倡导“以德配天，明德慎罚”，为后世的德治开创了典范。自汉武帝时期之后，儒家思想大一统，董仲舒倡导“德主刑辅”的法律思想，中国社会从此处于“礼”的统治之下。统治者用“礼”“德”来统治万民，“出礼则入刑”。这种法律思想强调以道德教化为主，法律强制为辅，主张“德治”“礼治”，而忽视了法律的作用。正是在这种法律文化的主导下，中国社会长期处于一种专制的状态。

（三）“重义轻利”的法价值观

中国古代法家主张“重利轻义”，而儒家却主张“重义轻利”。由于儒家思想的统治地位，“重

义轻利”的法律文化观念对后世影响深远。中国古代社会是一个以小农经济为主的农业社会，商业长期受到统治者的排斥，人们唾弃商人的“逐利”行为反对过分追求个人利益，在“义”与“利”发生冲突时选择“义”。于是中国传统法律文化中逐渐形成了“重义轻利”的法价值观。

（四）“诸法合体”的法律形式

自春秋战国时期公布成文法开始，中国传统社会的法律便以“诸法合体”的形式表现出来，以刑为主，刑民不分。这与中国古代社会重农抑商、商业不发达密切相关。统治者过分运用刑罚的手段干预人们的生活，使人们产生“法即刑”的认识，而这种思想观念又最终阻碍了中国民众法律意识的形成。

（五）礼法结合，伦理法色彩浓厚

中国传统社会是个礼治社会，从汉代开始，礼与法开始并用，经过魏晋南北朝时期的发展，到唐宋时期，“引礼入法”“礼法结合”，此时中国的法律便与儒家思想的“礼”得到了完美的结合。中国传统社会的法律在表现形式上具有了伦理法的特点。

二、中国传统法律文化与现代法治的排拒性和相通性

（一）中国传统法律文化与现代法治的排拒性

1、法律至上原则与权力至上传统的冲突 中国传统社会是典型的人治社会，实行的是专制主义中央集权政治体制，国家权力集中在统治者手中，皇权至高无上。中国历史上的农民起义所针对的只是当时的统治者，他们的思想意识里从来没有对君主制的合理性产生过任何怀疑。权力至上的观念在中国传统社会中是根深蒂固的，这种思想一直影响到今天的中国人。现代社会强调法治，法律的普遍性和平等性日益受到人们的尊崇。但中国当前社会中权力至上的传统思想观念还没有得到完全消除，在一些地区和一些领域甚至表现得十分明显。权力至上的观念严重阻碍了中国的法治化进程，使中国在从传统社会走向现代法治国家的道路上举步为艰。

2、法律平等原则、普遍性原则与“礼治”等级观念及特殊性精神的冲突

中国传统社会是等级森严的宗法制社会，家国一体，实行的是氏族家长式的政治统治。在这种社会结构中，人与人之间的不平等随处可见。在封建社会，这种不平等体现在一些法律思想和法律制度中，儒家的“三纲无常”，“刑不上大夫”，传统社会法律中的“官当” “八议” 制度无疑都是这种不平等的直接反映。不仅如此，中国传统社会的法律在适用上也存在着严重的不平等，贵族、官僚与普通老百姓实施了同样的行为，产生的可能是不同的法律后果。当今的法治社会，强调法律面前人人平等和法律适用的普遍性，上至国家领导下至普通公民无不受到法律的约束。然而，在中国现实社会中，法律面前不平等的现象依然存在，一些人大、政府官员在法律面前受到的待遇就比普通公民要好得多。法治社会要求法律适用上的平等，因此我们应当正视传统法律文化中的不平等观念与现代法治精神的相悖之处，努力摆脱传统法律文化中的消极因素对当前法治建设的不良影响。

3、保障人权与自由的法治原则与法的工具性价值取向的冲突 正如前文所述，中国传统法律具有工具性价值取向，人们一直认为法律是统治阶级的统治工具，法律的价值就在于稳定社会秩序、维护封建统治。而在现代社会中，法的价值不再仅仅局限于其工具性价值，而更加侧重于对人权与自由的保障。现代人认为，与国家公权力相比，个人的力量是微弱的，国家公权力倘若使用不当则会侵害到公民的个人权利与自由。为了防止国家权利侵害公民权利自由，有必要对国家权力予以一定的限制。因此，现代西方法治国家一般都实行宪政，用宪法和法律来保障公民的基本权利和自由。中国目前离真正的法治社

会还有一段距离，当前我国的许多法律对人权的保护明显不够，究其原因，还是受到了传统法律文化中的法的工具性价值取向的不良影响。从历史的角度来看，尽管中国的传统思想和文化中不乏深厚的人文底蕴、人道精神以及对人的价值和尊严的高度推崇，但这些思想、精神和观念在中国传统政治、经济、法律和社会制度中并未得到充分的体现。相反，否定人的平等、尊严和权利的制度、规则和习俗长期占有统治地位。这些思想观念成为今天中国人权发展的严重阻碍。因此，在法治建设进程中，有必要努力摆脱这种法的工具性价值观念，树立人权意识。

（二）中国传统法律文化与现代法治的相通性

虽然中国传统法律文化中的许多因素与现代法治精神相悖，但是我们还是可以从中找到许多具有现代价值的思想观念，这些思想观念与现代法治理念具有某种相通之处。了解这些相通之处，可以更加有效地为中国现代法治建设提供帮助。

1、崇尚道德

中国传统社会的信念是道德，传统社会一直十分重视道德的教化作用。以忠孝节义为基础的“孔孟之道”实际上就是一个道德体系，这个体系统治了中国数千年。在中国人的眼中，道德是至高无上的，中国人对道德的追求有时不惜以生命为代价。杀身成仁、舍生取义成了中国人修身克己的一种价值理想。在古人眼中，道德乃做人之根本，而只有当法律与道德精神相一致的情况下，法律才有价值。中国传统社会道德观念是一种内省式的约束机制，注重的是个人道德的自律。而当今社会更加需要注意法与道德的关系，在立法、执法、司法的过程中绝对不能明显违背人们的基本道德规范，否则，民众会在内心之中形成对法律的抵制，那样就不可能取得法治的效果，同时也不符合法治的要求。

2、“德主刑辅”所推崇的德治精神

中国传统文化一向倡导以“德”治国、以“礼”治国，强调德治、礼治、仁治。周公在总结夏商无德而亡的教训时告诫周人：“皇天无亲，唯德是辅”，要周人“敬德保民”“以德配天”。孔子又进一步提出了“德治”学说和治国方略，明确强调“为政以德，譬如北辰，居其所而众星拱之”。古人如此强调德治、德政，由此形成了中国传统社会“德主刑辅”的政治统治模式。今天中国的领导人倡导“以德治国”，与古代的德治思想有一定的相通之处，可以利用传统法律文化中的德治思想来指导今天的法治建设。

3、以秩序与和谐为取向的价值理想 和谐是儒家法哲学的最高理想，因而也就成为以儒家思想为出发点的中国法律文化所追求的最高价值理想。儒家思想中的和谐与“天人合一”相一致，在社会政治领域主张“中庸”，追求人际关系的和谐。古代社会追求“无讼”的境界，人际和谐、社会安定是当时的人们所追求的理想。当今中国正在建设社会主义和谐社会，于是我们又在传统与现代之间找到了法律价值的相通之处，我们完全可以借鉴古人的和谐思想，服务于当今的法治建设。

4、义利观与诚信原则

在义利观方面，中国传统道德虽然强调“重义轻利”，但并没有把义和利完全对立起来，只是在二者的关系上偏重于义。这种思想对我们今天建立市场经济秩序具有积极意义。

诚信，是中国古代一向倡导的一个基本道德原则。“诚者，开心见诚无所隐伏也”，“信者，诚实不欺，信而有征也”。孟子曰：“思诚者，人之道也。”古人所倡导的诚信精神对今天的法治建设以及人与人之间的关系具有很好的借鉴意义。

三、传统法律文化的现代价值

传统社会为我们提供了宝贵的法律文化的“本土资源”，然而如何有效地利用这些“本土资源”则成为人们所热切关注的问题。目前，中国学界对中国法治的发展方向大致有两种观点：一

种观点被称为“激进主义”，主张中国应当加强立法进程，尽可能地移植西方法律制度，在中国构建西方式的法律体系；另一种观点被称为“保守主义”，主张要充分发掘中国传统社会的本土资源，对西方法律制度进行适当的改造，使之适应中国社会的土壤。笔者显然赞同后一种观点，即认为中国在学习西方法律的过程中应当借鉴传统法律文化中的积极因素，从中发掘出对当前法治建设有价值的东西。对于中国传统法律文化，我们应该抱着一种“取其精华，弃其糟粕”的态度，深刻发掘传统法文化的现代价值。笔者认为，传统社会的以下几种法律观念尤其值得今天的中国人学习和借鉴：

（一）守法的精神

儒家思想是中国古代社会的正统思想。虽然在“君主制是人治”的意义上，儒家思想是人治的，但是在强调官员特别是最高统治者应当依规则(包括基本道德规范、礼、法)而治的意义上，儒家思想是倾向于“形式法治” 的。这一思想虽然含有消极的因素，但其所倡导的“依规则而治”的精神却是值得今人借鉴的。随着中国法治建设进程的不断加快，中国人的守法意识有了很大的发展，但其中依然存在着严重的问题。现实中有法不依、执法不严、违法不究的现象屡见不鲜。目前中国存在着大量的不守法的问题，比如立法违宪问题，司法解释违法的问题，下位法违反上位法问题，公检法机关自身程序违法问题等等。这些都是国家层面的不守法现象，而在民众中也有许多不守法的现象，但相对于国家层面的违法来说，这些还不是当务之急。守法是一个法治社会的最低要求，不遵守法律的话那么立法就失去了意义。因此，中国目前应当首先改变上述国家层面的违法现象，进而要求普通民众都来遵守法律。只有国家作好守法的表率，公民乃至全社会才有可能形成守法的氛围。

（二）诚信的精神

现代社会实行市场经济，而市场经济活动要求市场交易主体必须讲诚信。倘若无诚信，市场交易就不安全，就会减少交易数量，影响市场经济的持续发展。诚信是法治社会的必需品，没有诚信就没有现代意义上的法治。而纵观中国社会现实，诚信精神实为欠缺。生活中我们所见所闻的许多现象都与不讲诚信有关。比如经常为媒体所披露的造假现象就是其中一个典型的例证。假文凭、假发票、假币、甚至假药、参假食品等等，只要现实中存在的东西中国人几乎都可以造假。难怪国外一些商店公开打出“没有中国货”的招牌。当前中国人严重缺乏古代社会所倡导的诚信精神，对此我们应当大力弘扬中国传统法律文化中的诚信精神，建设诚信国家，提高中国的国际形象。

（三）和谐的精神

和谐思想是中国古代传统法律文化的一个重要组成部分，和谐思想反映在法律制度方面就是要求立法、执法、司法符合人性：首先，立法不能与传统道德相违背，同时要在制度设计上更加注重法律解决纠纷的机能；其次，行政执法更要讲求人性，不能过于机械化，在适当的情况下可以进行一定的变通；再次，司法机关在司法过程中要把解决纠纷作为自己的价值取向之一，司法过程力求使人们之间的关系更加和谐，而不能因为严格机械地司法而破坏人与人之间的和谐关系。中国目前要建立社会主义和谐社会，可以从中国传统法律文化中的和谐精神中借鉴有益的思想资源，这些思想的闪光点仍然可以古为今用，为中国的法治建设服务。

结语：法治建设是一项巨大而艰难的工程，尤其在像中国这样的严重缺乏现代法治传统的国家更是如此。今天的中国正在着手建设社会主义法治国家，我们在学习西方现代法律制度时，有必要兼顾中国传统的乡土社会的现实，不能机械地照搬、照抄，而应当充分学习和借鉴传统法律文化中的积极因素，与西方法律制度进行有机的整合，使现代西方法治在中国生根、发芽，使中国早日建设成为一个现代化法治国家。