法律分析

第一篇：法律分析

法律分析

一、问题引入:法院调査取证制度沿革及争议

证据是诉讼活动中法院认定案件事实的重要依据，在客观真实无法还原的情况下,法院只能通过诉讼过程中对证据的把握实现案件事实认定的法律真实。德国学者罗森贝克指出，“证明责任乃诉讼的脊梁”,凡提出某种实体权利请求的或要求法院确认某种法律关系存在的当事人应当对产生该权利或法律关系的法律事实负举证责任。在我国，无论是价值倡导还是实践操作，法院一直在调查、收集证据过程中发挥着重要作用。

法院调查证据制度的发展变革过程可分为三个阶段。第一阶段为“全面取证阶段”：1982年,我国第一部《民事诉讼法》(试行)规定了人民法院应当“全面地、客观地收集和调查证据”，最高人民法院1984年出台的《关于贯彻执行〈民事诉讼法(试行）〉若干问题的意见》根据这一规定进行了细化，“人民法院收集和调查证据,应当深人群众,依靠有关组织，认真查清纠纷发生的时间、地点、原因、经过和结果，不受当事人提供证据范围的限制”。随着诉讼量逐渐增加，法院案多人少的矛盾日益突出，不得不面对全面取证负担过重的问题;第二阶段为“当事人主导阶段”:1991年,新《民事诉讼法》对上述情况进行了调整,首先规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，确定了在举证过程中当事人的主导作用，但考虑到当事人举证能力的现实情况，也未将法院从证据调查中完全剥离，“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调査收集”;第三阶段为“限定范围阶段”:主要突破是2001年最高人民法院作出的《关于民事诉讼证据的若干规定》，它对法院主动调查证据类型进行了限定，并对当事人及其诉讼代理人申请法院调査收集。

证据的范围进行了具体细化，同时也留下了“确因客观原因不能自行收集的其他材料”的主观判断余地。

有学者认为，法院参与调查取证易使法官产生先人为主的心理预判，破坏了居中裁判所必须的“等腰三角形”稳固结构，甚至为司法腐败制造温床但也有学者认为过分限缩法院依职权调查取证的权力妨碍了实体公正的实现，希望通过适当扩大法皖依职权调查收集证据的权力，在民事诉讼中建立科学的案件事实发现机制。®虽然理论上存在分歧，但从我国民事诉讼立法变革过程可以看出，强化当事人自身的举证权及举证责任，相应限制法院取证已成为民事审判方式改革的一大趋势。近几年来，“能动司法”理念悄然兴起,马锡五审判方式也得到了重新研究与提倡,在这种语境下，法院是否应当在调査、收集证据过程中发挥更为能动性作用成为一个亟待解决的问题。其实，无论是取消法院调查取证制度还是扩张依职权调查收集证据的权力，均易导致极端化的后果,理性思维是“按照现代民事诉讼制度的一般法理，结合我国的现实国情，正确地划分当事人举证与法官查证各自的范围并完善相关的保障和约束机制，以便在二者之间找到一个适当的平衡点。”®笔者认为，在保障诉讼当事人调查证据权利及强化其证据责任意识的同时，重点适当限制、规范法院调查证据的范围及程序是当前民事诉讼制度改革工作中应当进一步明确的问题。

二、价值分析:以谱系性为基础的法理学阐释

(一）横向出发——辩论主义及职权主义下法院的调查责任

传统的辩论主义立场将当事人处于完全平等的诉讼地位作为条件预设，法官严格中立于二者之间，不得主动发现针对案件客观真实的任何证据，做出异于当事人诉讼上自证的判断。在崇尚辩论主义的英美法系国家，法院在民事审判中的消极作用非常明显，他们将调查、收集证据的权力更多是应用于保障当事人“发现程序”实现上，即为了发现案件事实、明确争执焦点的需要，法律赋予当事人主动向对方收集有关证据和信息的一种权利，以及由此项权利而导致设置的一定诉讼程序或结构方式。气E开庭审理之前当事人可以用多种方式向对方和诉讼外第三人收集与案件有关的证据。一方当事人违反证据开示义务，另一方当事人可以请求法院发出强制对方配合开示的命令，如果法院认为请求合理且予以认可，则被请求者必须服从。整个证据发现程序由当事人及其诉讼代理律师所主导,法院发挥被动、间接性作用，但这种作用以强大的司法强制力作为支撑。辩论主义模式的缺陷在于将民事诉讼主体抽象为具有完全平等诉讼能力的实体，但在实践中不可能完全实现，严格、机械的程序性要求往往以牺牲实体正义为代价。

职权主义恰恰弥补了这一缺陷，法院通过主动行使调査权力援助因客观条件或自身能力限制无法行使取证权的弱者，实现诉讼程序中的实质平等，进而使诉讼结果更加接近于实体正义。当民事纠纷按照规则指引进入法院，利益关系由双方变成了当事人及法院三方之间的博弈，其中法院代表了国家权力，其利益体现在抽象于众多具体案件之上的司法公信力表征。民众通过司法机关主导的纠纷解决过程实现对公平、正义等本源性概念的认知,也是国家司法权力的正当性依据。然而,职权主义过于主动则在一定层面上挤压民事诉讼当事人的处分原则与自治原则。有学者认为，在民事诉讼的舞台上，权利始终是备受瞩目的主角，而权力“从诉讼的一开始就注定要甘当默默无闻的配角”。®纵观所谓采取职权主义的各个国家民事诉讼程序中，较为一致的趋势是法院逐渐将注意力集中在通过强势司法权力保障当事人能够享有并实现独立取证的私权利上，而走出审判台主动参与调取或收集证据并不多见。司法权力仅作为一种潜在的能量，为权利的充分行使保驾护航。

(二)纵向出发——我国法院调查责任形成的传统因素及现实困境

首先，我国目前的证据调査模式与传统司法文化有着潜移默化的关系。行政司法合一是中华法系的重要特点之一，司法官员担负着调查者与裁决者的双重角色，是老百姓的“父母官”，因此他可以像父母支配子女一样，随时向当事人以及有关证人进行调查、询问，以实现诉讼结果的实体正义为最终价值追求。3这种传统思维模式在当今社会的普通基层民众中仍有广泛影响力，以致过分夸大了法院在事实发现过程中的作用，造成了民众对国家司法公权力的过分依赖。

其次，法院调查证据责任成长于我国现实

本土环境。公民参与司法的效果在很大程度上依赖于参与者自身的法律素养和庭审驾驭能力。当参与者欠缺这些能力时，参与模式不仅不能实现预定的目标，而且将使审判的正当性和确定性成为问题。®虽然随着我国法治建设的曰臻完善，民众法治意识大为提升，应当看

到的是，目前在广大农村地区,百姓的诉讼参与能力较差，他们更多只关心诉讼结果，而对程序的关注并不高。如果强行将英美国家盛行的辩论主义完全植人中国，只能导致水土不服的不良后果。⑨由此看来，法院参与调査收集证据成为妥协于当前现实压力下的必然存在，于是形成了理想与现实之间的囚徒困境。

再次，循序渐进的改革步骤解决现实环境与价值取向之冲突。虽然民众在诉讼能力、程序意识上尚待提高，但应当看到司法活动中公权力过于活跃不利于当事人诉讼主动性、积极性的有效发挥，由当事人行使收集调取证据的权利是现代民事诉讼举证责任的基本发展趋势，符合现代民事诉讼程序正义要求的内在机理。我国民事诉讼制度改革不能步子过大，应引导民众转变传统观念：法院审理案件时“尊重真相，但也要尊重这一现实——作为真相的事实虽然客观存在但却已消逝，在有些情况下它确为我们的主观认识所不及，一些案件最终只能在有证据事实但仍然真相不明的情况下作出裁断。”》改革过程不可一蹴而就，必须采取循序渐进的步骤从适当限制、规范法院调查证据的范围及程序入手，逐步强化民众诉讼能力，从而最终实现以民众诉讼主动性为主导并由司法公权力作为强力保障之举证环境的良性发展。

三、制度重构:我国法院调取证据制度之批判及重建

(一）从法院角度

1.建立申请事项范围限定及内容初步审查机制。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》，法院有权对涉及国家利益、社会公共利益或第三人合法权益以及诉讼过程中遇到的程序性事项依职权主动调查证据。另外,法院应一方当事人及诉讼代理人的申请可以调取属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料或涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料。但它同时规定了“当事人因客观原因不能自行收集的其他材料”,这就为法院行使自由裁量权留下了一定的余地。笔者建议,在立法上进一步明细“其他材料”的所涵盖的内容，或者删除此项规定，采用列举方式进行明确化规定。审判人员在接到当事人提交的调査申请后一定期限内应对申请事项进行审查，并作出是否予以调查的书面决定并送达申请人，申请人若对决定不服，可申请复议一次。审查内容包括申请事项是否与案件有关，是否属于法律规定的申请事由，申请是否明确、具体、具有可操作性。法院将书面决定及复议结果一并人卷,在上诉案件中，上级法院同样审查决定合法性，并作为发回重审或改判的依据。

2.“审判权与调查权分离制度”构建。办理案件的审判人员亲自协助一方当事人调查证据使得法官具有证据收集者和证据判断者的双重身份，“就像在竞技运动中既是运动员又是裁判员”，易产生先人为主的不当心理预判，因与价值中立的现代司法理念不相吻合，一直深受学界与实务界垢病。近年来，随着诉讼量的急剧上升，审判人员的办案压力不断增加，将调查权从审判权中剥离出来可减轻审判人员工作压力。所谓审判与调查分离是指审理案件实体纠纷的审判人员不应亲自参与任何形式的证据调查与收集，在案件审理过程中认为所涉事项须依职权主动调査时，应填写《证据调查令》，注明调査原因、调查内容及调查方式，交由专门调査人员进行调查收集。对在辩论终结前当事人提出的调查申请，审判人员有义务依据上述内容为当事人申请出具是否予以调查的决定书，对符合法律规定之调查事由的,移交调査人员。鉴于我国法院目前的队伍结构现状，调查人员可不必单列，可由从事非审判业务的立案庭负责送达或保全人员兼任。

3.取证方式的规范与公开。调查人员接受调查指令之后应在一定期限内对审判人员决定的调查事项或同意当事人申请的事项进行调查取证。调査取证应采取公开方式，调查人员不少于两人，必要时应通知案件双方当事人到场。调査人员对证据调查完毕之后将调査材料交由审判人员，在庭审中公开质证，必要时调查人员可出席庭审接受双方当事人的质询。

4.取证费用负担问题。司法资源作为一种社会公共资源同样具有稀缺性的特点，为防止部分当事人为拖延诉讼周期恶意申请证据调查或当事人出于凭感觉、碰运气等不负责任心态的申请，避免“当事人动动嘴，法官跑断腿”情形，应对申请人收取一定数额的调査取证费用。该费用可根据调查取证正常情况下预计的花费计算，如差旅费、证人出庭费用等，先由申请人垫付，待案件审理完毕后由败诉方负担。实践中，有的地方法院巳有此类规定，如安徽省高院1999年6月通过的《第一审民事、经济案件审理规程(试行)》第13条规定：“合议庭根据当事人申请决定调查收集证据的，负有举证责任的当事人应当承担相应的调査取证的费用。”这种做法既缓解了法院经费紧张的现实问题也有效避免了调查人员外出调查取证时与一方当事人有不正当接触或经济交往。

(二)从申请人角度

1.申请事项的真实义务。当事人在享有针对特定事项申请法院协助调查收集证据权利的同时，必须遵守保证申请事项真实的义务，禁止证据声请时无可信理由，而只是不确切地说明对象或只是碰运气的或任意的“摸索证明”。申请人应在申请书中列明申请事项并陈明举证受阻的原因，保证被调查事项的真实性，并缴纳一定数额的调查费用。

2.申请事项的具体化义务。当事人的申请事项在符合法律规定的前提下必须具有可操作性，应在调查申请中提供详细的调査对象、调査方法、调査目的等，如在对因客观原因不能出庭的证人证言的调取中，申请人必须明确证人的姓名、住址、联系方式，以保证调査取证权利的实现。对调查事项不明确的申请，审判人员应在初步审查过程中要求其提供补正，拒不补正的应作出不予调查的决定;调查过程中，调査人员发现申请人提供信息有误的可要求其补正，对拒不补正的应终止调査，一切不利后果由申请人承担。

(三）协助义务人角度

1.配合义务。目前来看，当事人申请调查的事项很多是涉及行政机关或垄断性企业（如银行、通信业等）依照法律规定有义务公开的内容，但这些部门作为义务主体往往以国家秘密或商业秘密为由拒绝当事人的查询请求。该种现象反映了部分行政部门或企业因惧怕承担责任而推御责任的心态，这样就将其公开责任转嫁于司法机关，无形中增加了当事人的诉讼成本和法院解决纠纷的困难。另外，根据法律规定凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”，但在实践操作中，证人出于正义感和责任心而自愿主动出庭作证的也不多，作证难问题不容乐观。应从立法角度建立健全各种违反法定义务的法律责任承担方式，对在证据调查中拒不配合法院取证行为的单位果断采取处罚措施，对明知事情真相而拒不配合的证人采取强制措施，以重塑司法权威。对积极履行作证义务的单位和个人所遭受的物质损失（如误工费损失、车旅费等)给予适当的经济补偿或奖励。

2.真实义务。《民事诉讼法》规定“伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的”,根据情节轻重予以罚款、拘留甚至依法追究刑事责任，处罚主体包括诉讼参与人及任意案外人，但从条文内容来看，这里所指的证据并不包括证人证言本身。目前我国法律对民事案件中被调查者有意隐瞒事实、提供虚假证言的行为并没有非常明确的规定，民事案件中被调査的证人作证随意，即使作伪证一般也不负担任何法律责任，将使本就非常脆弱的社会诚信体系陷人每况愈下的危险境地。我国刑法中的伪证罪仅针对在刑事案件中故意作虚假证明意图陷害他人或者隐匿罪证的证人而将民事案件排除在外，实际上是一种“刑大于民”的价值判断误区。因此，必须进一步将调查协助义务人的协助义务法定化、规范化，以保证法院调查取证权力的真正实现。

本文参考资料：华鑫侦探社：http://

第二篇：法律案例分析

1.王某和李某夫妻育有一子一女。长子王甲在公安局工作，娶妻刘某，生育儿子王进；次女王乙是银行职员，嫁夫徐某，收养一女徐丽。王甲于2000年因公牺牲，其妻刘某与儿子王进和王某、李某共同生活，刘某对公婆尽到了赡养义务。2003年王某立下自书遗嘱一份：死后给孙子王进遗产20万元。2005年7月王某突发脑溢血死亡。经查：王某与李某共同生活数十年，共有存款40万元，房屋、家具等财产折合人民币80万元。请问：王某的遗产应如何处理？

案例分析答案:本案中王某的继承人有妻子李某、孙子王进（代位继承人）、刘某（丧偶儿媳对公婆尽了赡养义务，作为第一顺序继承人）、孙子王进（代位继承人）和女儿王乙。王某的遗产60万给孙子王进20万，剩下的40万由4人平分，每人10万元。

王某与李某共同生活数十年，共有存款40万元，房屋、家具等财产折合人民币80万元。总计40万+80万=120万，是夫妻的共同财产，所以王某和李某各一半，王某的遗产也即120万的一半60万。

2.张某，女，1991年5月出生。张某2007年7月初中毕业后到一家商店工作，月收入950元。2008年6月张某自作主张花2000元为自己买了一条金项链。张某的父母得知此事后，以张某不具有完全行为能力，购买项链未经其父母同意为由，找到商场要求退货。请问：商场是否有权拒绝张某父母的这一要求？

案例分析解答:2008年6月，公民张某已经满17周岁，在一家商店工作，能以自己的收入作为主要生活来源，按照我国民法通则关于公民民事行为能力的规定，已满16周岁不满18周岁的公民，能以自己的劳动作为主要生活来源的，视为完全民事行为能力的人。所以她用自己的积蓄购买金项链的行为是有效的民事法律行为，商场有权拒绝张某父母的要求。

3.农民张某在自己承包的责任田里耕地时，挖出了一坛子银元，坛内有一字条：“民国三十年张三元埋”。问：该坛银元应归谁所有？

案例分析答案:案例中由于坛内字条已注明所有人，因此不应属于无主财产，不能归国家所有，只能归张三元的继承人所有（张三元认定已死亡）。

4.甲15周岁，为一痴呆人，一日，甲父外出办事，匆忙之中忘了将甲托人照管，结果甲私自玩打火机将邻居家的房屋点燃后烧毁。问：邻居家的损失应由谁负责赔偿？

案例分析答案 :监护案件，由监护人对被监护人的行为后果承担责任。如果对方当事人也有过错，也要适当承担相应的民事责任，如果损害是由第三人故意引诱、教唆被监护人所引起的，则应当由第三人承担责任。

本案中，甲15周岁，为一痴呆人，甲父是法律规定的监护人，他外出办事忘了将甲托人照管，具有过失。对方当事人没有过错，邻居家的损失应当由甲父负责赔偿。

5刘迪，女6周岁，在某幼儿园学习绘画数年，2003年某机构组织儿童绘画展，刘迪的画被选中参展并获一等奖，得奖金5000元。此时刘迪父母已离异，其母张某为刘迪的监护人，刘迪之父每月给刘迪300元抚养费。请问：该奖金应归谁所有？

案例分析答案:本案奖金5000元是纯获利益的行为，应归刘迪所有。因刘迪属于未成年人，由她的监护人张某代其管理。

6.张家、李家、王家相毗邻，并连成一线，某日张家发生火灾，火势十分凶猛，为了阻止火势蔓延，救火人员将李家的房子推倒一间。请问从民法角度分析救火人员的行为属于什么性质？该如何处理？

案例分析答案:这种行为属于紧急避险。应当由引起险情的张家负责赔偿。

7.甲和男友是大学同学，1995年毕业之后他们就住到了一起，平时也象夫妻一样生活，到今天已经三年了。可前不久男友向甲提出了分手，因为他与公司的一个女同事产生了感情。甲想告男友重婚，你认为可以吗？

案例分析答案:甲不能告男友重婚，因为甲与男友属于同居关系，而同居关系不受法律保护。相反男友的婚姻关系受法律保护。

8.甲欲毒害乙，将剧毒农药投入乙的食物内，乙刚吃下少量有毒食物，甲猛然悔悟，立即将乙送往医院，经医生全力抢救，乙没有死亡。请问：甲是否构成犯罪？本案应如何处理？

案例分析答案:甲的行为已符合犯罪构成要件，属于犯罪。但本案中甲自动有效地防止了犯罪结果的发生，属于犯罪中止。按照我国刑法规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免予处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”本案中甲对乙已造成一定损害，属于应当减轻处罚。

9.李某将他人的一台彩电偷回家中，经其父、兄规劝，李某悔悟。在被盗者未发觉的情况下，又偷偷地把这台彩电送回原处。请问李某的行为是否构成犯罪？应如何处理？

案例分析答案:李某的行为已符合犯罪构成要件，属于犯罪。但本案中李某能够自动有效防止犯罪结果的发生，是犯罪中止，按照我国刑法规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免予处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”本案中李某没有造成损害，应当免予处罚，不作为犯罪处理。

第三篇：法律案例分析

法律案例分析范文

案例：

2004年6月15日，四川省成都市某临街小百货店的老板魏某准备回家吃午饭，刚刚迈出店门，突然就有一个东西砸在自己的头上，疼得他大叫起来，赶紧用手捂住头部，鲜血从手中流了出来。他的妻子和儿子急忙上前扶住，发现其头部砸伤。同时发现，“肇事者”原来是从楼上掉下来的一只圆盘大小的乌龟。魏某的小百货店在小区的一楼，上面还有2到7层是居民住宅，乌龟肯定是住在2至7层的居民在阳台上饲养的。魏某儿子拿着乌龟从2楼找到7楼敲门让邻居认领，但是这些邻居均不承认自己饲养乌龟。报警后，魏某表示，希望养龟的住户能够自觉承认，承担责任，如果无人承认，他将向2至7楼居民集体索赔。请用侵权法的相关原理对本案进行分析。分析

这个案件虽然简单，但是在法律上却非常复杂，主要涉及的是本案究竟是动物致害，还是一般的物件致害的问题。我国《民法通则》第127条规定的是动物致害的侵权行为及其责任，本案造成损害的是乌龟，当然是动物。但是，这个乌龟又不是一般的动物致害，而是在楼上坠落下来造成的损害，因此又比较接近《民法通则》第126条规定的建筑物的悬挂物、搁置物脱落、坠落造成损害的物件致害责任。前者是无过错责任，后者是过错推定责任。更为复杂的是，本案致害物乌龟的所有人不明，目前还没有查明究竟谁是乌龟的所有人或者管理人，如果最终无法查明这一点，那么就有可能存在魏某所说的有可能是乌龟的所有人或者管理人的楼上6户居民承担连带责任，因为这又接近建筑物抛掷物的侵权责任。对此究竟应当怎样适用法律，确定侵权责任，我的意见是：

1．本案的实质确实是动物致害的侵权行为。

不论怎样，这个案件造成损害的都是乌龟，是动物，而不是其他没有生命的物。但是这个案件与一般的动物致害侵权行为有所区别。《民法通则》第127条规定的动物致害侵权责任，说的是动物的自主加害，是因为所有人或者管理人对动物没有管理好，而使动物由于其本性，自主加害于他人。而本案则不然，是因动物管理不当在楼上坠落，造成他人损害。尽管如此，这个案件终究是动物造成的损害，适用《民法通则》第127条确定的规则，适用无过错责任原则确定侵权责任，是有道理的。因此，只要乌龟的所有人或者管理人的行为具有违法性、造成了损害、二者之间有因果关系，就构成侵权责任。

2．但是，本案毕竟与一般的动物致害侵权行为有所不同。

因此在确定其侵权责任的时候，应当参考《民法通则》第126条的规定，这就是，乌龟是在建筑物上由于坠落而造成的损害，因此可以按照坠落物造成他人损害的规则处理。如果确认坠落的乌龟是何人所有或者何人管理，那么就应当由其所有人或者管理人对受害人承担侵权责任。对此，尽管没有更为重要的意义，但是却对下面的意见具有指导意义。

3．如果经过警方侦查也无法确定乌龟的所有人或者管理人，那么，这个案件就极类似于建筑物抛掷物的侵权责任。

在重庆法院判决的建筑物抛掷物的侵权责任案件中，一个高层建筑上有人抛掷一个烟灰缸，造成过路人伤害，无法确定究竟是该建筑物的哪一个人所为，因此，法院为了保护受害人损害赔偿权利的实现，确定由该建筑物的不能证明自己没有实施这个行为的人承担连带赔偿责任。这就是建筑物抛掷物责任的规则。尽管有很多人反对这个案件确立的规则，但是，法理认为这样的规则是合理的，从保护受害人的角度上说是公平的。当然，在最高人民法院人身损害赔偿司法解释规定的物件致人损害的侵权责任中，没有规定这个规则，因为存在很大的争议。如果无法查清致害的乌龟的所有人或者管理人，但可以肯定一点，就是乌龟必然是魏某楼上2至7楼的居民之一所有或者管理，不可能是他人。因此，为了保护受害人的损害赔偿权利得到实现，也就是依据民法同情弱者的原则，可以参照物件致人损害的建筑物抛掷物的规则，确定由2至7楼的6户居民对魏某的损害承担连带赔偿责任，如果其中有人能够证明自己从来没有养过乌龟，也就是不可能实施这样的管理不当的行为的，可以免除自己的责任。结论

可见，这个案件在适用法律上的复杂程度，没有现成的规则可以适用。因此，要经过以上这些复杂的过程才能够确定。至于其损害赔偿责任的确定倒是简单，就按照一般的人身损害赔偿的确定标准确定即可，没有特殊的规则。

第四篇：股权托管法律分析

对于股权托管的法律分析

股权托管的法律界定

股权托管的全称是股权的委托管理，在法律上是一种委托关系。

所谓“委托关系”，是指当事人双方约定，受托方以委托方的名义和费用为委 托方处理事务的法律关系。委托关系通过委托合同的订立而得到确立，受托人在 委托的权限内以委托人的名义办理受委托的事务，与第三人发生民事法律关系，其后果直接由委托人承担。受托人在委托权限内所实施的行为，等同于委托人自 己的行为；受托人办理受托事务的费用也由委托人负担。我国的《民法通则》关 于委托代理的规定、《合同法》对于委托合同的规定、《公司法》对于投票权委 托的规定是托管关系应当适用的法律。

股权托管是公司的股东将股权委托给受托人行使，受托人根据委托合同的授 权范围行使股权。我国《公司法》规定，股东可以委托代理人出席股东大会，代 理人在授权范围内行使表决权。这是法律对于投票权委托的明确规定，至于股权 中的财产性权利（如资产收益权）是否能以托管的方式由他人行使，存在法律空 白。从股权的性质来看，股权是一种财产权，是一种“私权利”，股东作为权利主 体，在不违反公序良俗、不侵犯其他股东合法权益的前提下，有权利对自己拥有 的股权作任何处分，包括将财产性权利托管给受托人行使，法律对股权托管的规 范应立足于规范托管行为对其他股东的影响和保护中小股东的权益，而不应对股 东处理自己的财产权利作不必要的干涉，这是法律作为经济发展的保航护驾者的 使命所决定的，因此对于股东将股权中的财产性权利委托给他人行使应无可厚非。

国有股权托管的法律问题

国有股权托管涉及的法律问题除了上述委托的一般法律规定之外，还涉及到 股权主体与转委托问题。我们通常所称的国有股实际上包括两种类型的股权－－ 国家股和国有法人股，即国家股和国有法人股统称为国有股。二者区别的关键在 于股权行使主体名义的不同，国家股由各级国有资产管理部门或有权代表国家投 资的机构行使股权，而国有法人股由各个具体的国有企业行使股权。在股权托管 方面，国有资产管理部门与国有企业、国家授权的投资机构的权限是不同的。

国家股的托管国家股是指有权代表国家投资的机构或部门向股份公司出资形

成或依法定程序取得的股份。在股份公司股权登记上记名为该机构或部门持有的 股份。当国家股股权的行使主体是中央和地方各级国有资产管理部门，国家股的 托管由国家国有资产管理部门直接作出决定即可，当国家股股权的行使主体是有 权代表国家投资的机构，国家股的托管须国家国有资产管理部门批准。

国有法人股的托管根据《股份有限公司国有股权管理暂行办法》的规定，“国 有法人股是指具有法人资格的国有企业、事业及其他单位以其依法占用的法人资 产向独立于自己的股份公司出资形成或依法定程序取得的股份。在股份公司股权 登记上记名为该国有企业或事业单位及其它单位持有的股。”根据民法的一般原理，国有企业所行使的股权的所有者是国家，国有法人股的真正股东是国家，国有 资产管理部门是国家所有权的行使部门，国有资产管理部门的行为即国家的行为。而国有企业只是由国家委托行使国家所有权的民事主体，因此在国有法人股这 个问题上，国有企业与国家（具体表现为国有资产管理部门）的关系实质为民法 上的委托关系，国有资产管理部门是委托人，国有企业是受托人。而国有企业作 为受托人，欲将其行使的委托权利（受国有资产管理部门委托行使股权的权利）再次委托给了另一个受托人，在民法中这种行为被称为“转委托”。根据我国《民 法通则》对委托代理的规定和《合同法》关于委托合同的规定，转委托应当事先 取得委托人的同意；事先没有取得委托人同意的，应当在事后得到委托人的追认，如果委托人不同意，则受托人对自己所转托的人的行为负民事责任。因此国有 企业将国有法人股的权利交由他人行使，事先应当得到其委托人（即国家，具体 表现为国有资产管理部门的批准）的同意，这种转委托关系的合法性须由委托人（国家资产管理部门）来决定，而国有企业作为受托人是没有权利处分这部分国 有法人股的。

分割托管的法律问题

在股权托管中还存在分割托管的问题，所谓“分割托管”是指股东将股权分割 为几部分，分别委托给几个人进行委托管理。这种分割可能是财产权利的分割，也可能是投票权的分割。我国立法在分割托管领域还处于空白状态。

股权中财产权的分割托管财产权是一种纯粹的私人权利，对股权中财产权的 分割托管是股东个人自由处分的权利，这种处分只要不损害他人合法权益，不滥 用财产权，法律就不应当进行干预，这也是民法中“私权神圣”原则的要求和必要

体现。

对投票权的分割托管纵观国外立法，对于投票权的分割托管多采用禁止的态 度，对受托人人数进行限制，主要目的是为了避免表决权计算时产生麻烦。日本 的立法将股东委托的代理人人数限定为1人，也就是说一人所持有的表决权应统一 行使。虽然从民法的精神来看，一人所享有的表决权是多个表决权的集合，可以 分开使用，但为确保股东大会正常运转，防止因股东表决权不统一行使而使大会 不能正常运行。我国立法上应明确，一个股东只能统一行使其表决权，即委托一 人出席股东大会。

对股权托管的有关建议

从以上几方面的分析可以看出，股权托管在实际中是可操作的，用托管的形 式规避了国有股转让的障碍，受托方实际得到了股权的实质性内容---财产性权利 和投票权，这为托管方对上市公司进行重组与实质性管理奠定了基础。但是由于 维系股权托管双方关系的只是托管合同，是一种基于合同而建立的债权债务关系，相对于股权转让这种所有权变更的法律形式，托管的效力是相对不稳定的。首 先，国有法人股托管在程序上遇到了转委托的瓶颈，即国有股权托管的效力取决 于国有资产管理部门是否同意。虽然实践中可能作到不经国有资产管理部门同意 而托管，但是从法律上讲，这种未经批准而进行的托管处于效力不确定的状态，随时都有被撤销的可能，这种托管合同在法律上称为“效力未定的合同”，对于托 管双方风险是很大的，根据合同法的规定，这种“效力未定合同”一经撤销，就要 恢复到合同签定之前的状态，受托方付出的重组成本将付诸东流。其次，股权委 托虽然在一定程度上突破了对于国有股转让的限制，但是委托对于双方当事人的 保护力是很弱的。在委托合同中，合同的双方当事人均享有任意终止权，可任意 终止合同，《合同法》规定，“委托人或者受托人可以随时解除合同”，这是因为 委托合同原以当事人之间的信任关系为前提，而信任关系属于主观信念范畴，具 有任意性，并无一定的规模和限制。如果当事人在信念上对对方当事人的信任有 所动摇，就应允许其随时终止合同。否则即使勉强维持双方之间的关系，也不会 实现委托合同订立的目的。在这种“任意终止权”存在的前提下，当事人的权利处 于极其不稳定的状态，因此股权委托对双方的法律约束力是很弱的，而临的风险 也是很大的。不管是国有股、法人股还是流通股，对于所有类型的股权托管，这

种风险都是客观存在的。

作为国有法人股股东的国家在国有法人股的转让（实质也是流通）方面的态 度是相当谨慎的，具体表现在对国有法人股转让流通的许多限制性规定上，造成 这种状况的原因也可谓错综复杂，但是从盘活国有资产，健全资产市场体制方面 考虑，国有股权托管的积极意义是显而易见的。在不损害国有资产的前提下对国 有法人股的处理如果会使其增值，作为股东的国家应当采取积极的态度对待。毕 竟我们都在期待着国有股流通的同时其价值也增加的双赢局面。

股权托管产生的根源在于国有股流通的现实需求对国有股转让的限制的规避，如果国家取消该限制，股权托管面临的问题将迎刃而解。但是国有股减持是一 项复杂的系统工程，涉及的问题方方面面，不可能一蹴而就，而综观股权托管的 利弊与实际运作中的种种不规范现象，国家应当对此尽快制定相应法规，规范这 种市场行为，保障托管双方当事人的合法权益，通过法律来免除因政策的不稳定 而带来的种种不确定性。但这种法规也只能是过渡性质的，因为国有股流通是大 势所趋，国有股流通后，利用股权托管规避国有股转让限制的现象将会越来越少。

股权的性质与构成

股权是随着公司的产生及公司的社会化发展而一同产生和发展的。公司的一 个很大的特点是它可以积聚大规模资金，从而突破了资本原始积累的瓶颈，这种 特性被称为“公司的资本性”，公司的资本性决定了出资者只要出资就可以换取股 权，就可以成为股东，因此，股权是投资者转让出资财产所有权而对应获取的一种财产权利。投资者通过履行对公司的出资义务而取得股权，投 资者也因此成为行使股权的主体，即股东。

公司法理论根据股权的行使目的，将股权区分为“自益权”和“共益权”。“自益 权”是股权中的财产性权利，是股东以从公司获得经济利益为目的的权利，具体体 现为资产受益权（包括股息和红利的受益权）、股份转让权和剩余财产的分配权（破产除外）等，“共益权”是股东参与公司事务的权利，股东参与公司的经营管 理、以将公司的盈利反馈在自己利益上为目的的权利，共益权体现为股东会出席 权、表决权、委托投票权、公司帐册和股东会议记录的查询权、召集临时股东会 的请求权等。不论投资者投资的直接动机如何，其最后的目的都在于谋求经济利 益的最大化，自益权是目的，是股东经济利益的本质所在，共益权是手段，是为

了保障股东获取经济利益而行使的权利，“自益权”和“共益权”终极目的的相同性 决定了两者必然能够有机融合成一种内在统一权利---股权。

附录：

现行立法中适用股权托管的有关法律

（一）《民法通则》中有关规定

第63条：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权 限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承 担民事责任。”

第64条：“代理包括委托代理、法定代理和指定代理。委托代理人按照被代 理人的委托行使代理权。„„”

第68条：“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当实现取 得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理 人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在 紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。”

（二）《合同法》中规定

第396条：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合 同。”

第400条：“受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委 托。„„”

（三）《公司法》中有关规定

第108条：“股东可以委托代理人出席股东大会，代理人应当向公司提交股东 授权委托书，并在授权范围内行使表决权。”

第五篇：法律--公司法案例分析

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公司法案例分析

募集设立的股份有限公司 [案情] 1966年4月，某市经济协作发公司与长征汽车集团公司（私营）等3家公司订立了以募集方式设立某汽车配件股份有限公司的发起人协议，公司注册资本5000万元，募集设立。同年5月6日，省有关部门批准同意组建该公司。3家发起人公司按协议制定章程，认购部分股份，起草招股说明书，签订股票承销协议、代收股款协议，经国务院证券监督管理机构批准，向社会公开募股。由于该汽车配件公司发展前景光明，所以股份募集顺利，发行股份股款缴足后经约定的验资机构验资证明后，发起人认为已完成任务，迟迟不召开创立大会，经股民强列要求才在2个月后召开创立大会，发起人为图省事，只通积了代表股份总数的1/3以上的认股人出席，会议决定了一些法定事项。[问题]

1．汽车配件公司的募集设立存在什么问题？ 2．本案中召开创立大会的程序存在什么样的问题？

[分析] 1．我国《公司法》规定，设立股份有限公司，应当有5人以上为发起人，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所，国有仩灶改建为股份有限公司的，发起人可少于5人，但应采取募集设立方式。本案中，不属于国企改建的形式，发起人只有3家公司，不符合法定条件。2．关于创立大会，我国《公司法》有下述有关规定：发起股份的股款缴足后，必须经法定的验资机构验资并出具证明，发起人应当在30日内召开公司创立大会，创立大会由认股人组成。创立大会应有代表股份总数1/2以上的认股人出席，方可举行，本案中，汽车配件公司的发起人在股款缴足并验资后不及时召开创立大会，拖延两个月，损害了股东与公司的利益。同时，创立大会的股东人数低于法定比例，创立大会的组成不合法。

股份有限公司的上市发行与新股发行 [案情] 宏达网络股份有限公司是一家IT业的著名企业，发起设立注册资本4000万元。公司开业1年来经营业绩节节攀升，为抓住机遇，扩大公司规模，实现公司的大发燕尾服，公司董事会决定，向国务院授权部门及证券管理部门申请公司上市发行新股，拟发行新股总额为人民币6000万元，每股面额2元。为吸引投资，其中2000万元股份为优先股，优先股股东享有下列权利：（1）优先股股东可以用8．5折购买股票。（2）预先确定优先股股利11%，且不论盈亏保证支付。（）优先股股东在股东大会上享有表决权。其余4000万股份为普通股，溢价发行，并将股票发行溢价收入列入公司利润中。[问题] 1．宏达股份有限公司申请公司上市级发行新股，能否获得批准，为什么？

2．宏达公司对优先股的规定合法吗？

3．新股发行方案中还存在什么问题？ [分析] 1．我国《公司法》规定，股份有限公司申请其股票上市必须符合下列条件：（1）股票经国务院证券管理部门批准已向社会公开发行；（2）公司股本总额不少于人民币5000万元；（3）开业时间在3年以上，最近3年连续盈利，原国有企业依法改建而设立的，或者本法实施后新组建成立，其主要发起人为国有大中型企业的，可连续计算；（4）持有股票面值达人民币1000元以上的股东人数不少于1000人，向社会公开发行的股份比例达公司股份总数的25%以上，公司股本总额超过人民币4亿元的，其向社会公开发行股份的比例为15%以上；（5）公司在最近3年内无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载；（6）国务院规定的其他条件。从本案来看，宏达公司申请公司上市，第一，注册资本4000万元，低于公司法要求的5000万元人民币；第二，该公司系发起设立，不具备股票可向社会公开发行的条件；第三，宏达公司开业不足3年，也不符合持有股票面值达人民币1000元以上的股东人数不少于1000人的规定，所以申请公司上市不会被批准。

宏达公司开业不足3年，不具备最近3年盈利的条件而发行的新股的申请不会被批准。我国《公司法》对公司发行新股有下旬条件限制：（1）前一次发行的股份已募足，并间隔1年以上；（2）（公司在最近3年内连续盈利，并可向股东支付股利；（3）公司在最近3年内财务会计文件无虚假记载；（4）公司预期利润率可达同期存款利率。

2．优先股是指与普通股相比，在分配收益及分配剩余资产方面比普通股股东享有优先权的股份。但优先股事先确定的红利率能否实现有赖于公司能否有盈利及盈利是否足以保证优先股红利获取，盈利不足或无盈利时优先股是无法保证的。宏达公司向优先股股东承诺不论公司是否盈利，都按固定利率支付股利，这违背了法律规定。此外优先股股东一般不享有股东会的表决权，宏达公司承诺优先股股东享有表决权也是错误的。《公司法》规定，股票发行价格可以按票面金额，也可以越过票面金额，但不得低于票面金额，宏达股份公司的优先股股东以8．5折购买股份，违反了上述规定。

3．《公司法》规定，以超过票面金额发行的股票所得溢价款应列入资本公积金。宏达公司将溢价发行的普通股的溢价收入款列入公司当年利润，显然是错误的。

股份有限公司经理与公司的交易 [案情] 赵某某系天恒电子股份有限公司总结理，1995年3月，赵某某向专利局申请一项非职务发明专利并获批准。第二年，赵某某与天恒电子股份公司的股东们协商后，决定将该专利在某地区的独占实施权转让给本公司。赵某某与天恒公司副总经理李某某在合同上签了字，李某某作为公司法定代表人的代理人。合同约定，在某地区由天恒公司单独使用本项专利技术，赵某某不得再向该地区的其他任何单位或个人转让本项技术，赵某某本人也不得再使用该项专利技术，在该地区以外赵某某有权自己使用或再行向他人转让。赵某某负责解释本专利实施中所有的技术问题，包括生产过程中出现的各种问题。在本专利技术形成产品，取得效益后，公司每年从产品总销售额中提取5%的现金支付给赵某某，专利实施期间的专利维持年费由公司负责按期缴纳。如赵某某在其他地区再许可他方实施时，年费由各家负担，双方还约定了其他必要事项。公司在实施该专利形成产品后，产品投入市场销量很好，取得了良好的经济效益，天恒公司按合同约定向赵某某支付了专簢实施许可费。不久，天恒公司临事会提出异议，认为赵某某这种行为属利用职权，谋取私利，是违法的，因此要求赵某某返还许可费。[问题] 根据你所学的《公司法》知识，分析案情，判断这笔许可费应归何方。

[分析] 各国公司法在原则上均禁止公司董事、经理与公司进行交易，同时又从实际出发，认可符合法律或公司章程规定的条件而为的交易行为。我国《公司法》规定，公司董事、经理除公司章程规定或股东会同意外，不得向本公司订立合同或进行交易，也符合世界惯例。本案中，赵某某与天恒公司签订合同是有效的，理由如下：（1）赵某某与公司签订专利实施许可合同是与公司股东协商后才签订的，经得了股东同意。（2）赵某某在签订合同时，一方为赵某某，另一方由公司副总李某某代表公司签约。（3）从实际情况来看，该合同内容公平、合理，合同履行后公司获利。因而可以说，赵某某与天恒公司的专利实施许可合同合法有效，该笔专利许可费应归赵某某所有。

临时股东大会 [案情] 某市侨兴股份有限公司因经营管理不善造成亏损，公司未弥补的亏损达股本的1/4，公司董事长李某决定在1998年4月6日召开临时股东大会，讨论如何解决公司面临的困境。董事长李某在1998年4月1日发出召开1998年临时股东大会会议的通知，其主要内容如下：为讨论解决本公司面临的亏损问题，凡持有股份10万股（含10万股）以上的股东直接参加股东大会会议，小股东不必参加股东大会。股东大会如期召开，会议议程为两项：（1）讨论解决公司经营所遇困难的措施。（2）改选公司监事二人。出席会议的有90名股东。经大家讨论，认为目前公司效益太差，无扭亏希望，于是表决解散公司。表决结果，80名股东，占出席大会股东表决权3/5，同意解散公司，董事会决议解散公司。会后某小股东认为公司的上述行为侵犯了其合法权益，向人民法院提起诉讼。[问题]

1．本案中公司召开临时股东大会合法吗？程序有什么问题？ 2．临时股东大会的通知存在什么问题？

3．临时股东大会的议程合法吗？作出解散公司的决议有效吗？ 4．该小股东的什么权益受到了侵害？

[分析] 1．我国《公司法》规定，股东大会应当每年召开一次年会，有下列情形之一的，应当在2个月内召开临时股东大会：（1）董事人数不足本法规定的人数或公司章程所定人数的2/3时；（2）公司未弥补的亏损达股本总额1/3；（3）持有公司股份10%以上的股东请求时；（4）董事会认为必要时；（5）监事会提议召开时。本案中，公司亏损占股本总额的1/4，未到法定未弥补亏损占股本总额1/3的下限。召开临时股东大会系董事长李某的决定而非董事会决议。在临时股东会的召开上不符合法定条件。2．股东大会会议由董事会依法负责召集，由董事长主持。召开股东大会，应当将会议审议的事项于会议召开30日以前通知各股东。本案中，临时股东大会的通知发出时间不符合法定条件，通知发出人应为董事会而非董事长李某。尤为严重的是，该通知违反了股东平等的原则，不允话小股东参加临时股东大会，严重损害了小股东的合法权益。《公司法》规定，临时股东大会不得对通知中未列明的事项作出决议。本案中，通知中是讨论解决公司目前亏损问题，而会议议程又增加了讨论改选公司监事2人的任务，与通知规定不符。3．我国《公司法》规定，股东大会对公司合并、分立或解散公司作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。计算表决权应依照持有股份，不应依人数。本案中解散公司决议未得到出席会议股东所持表决权2/3以上多数同意，因而是无效的。此外，公司的解散应由股东大会产议，而不能由董事会决议通过，本案的公司解散由董事会决议，因而也是错误的。4．该小股东被侵害的权益有股东的平等权和股东的知情权、股东参与公司管理的权利等。