第一篇：如何认定QQ聊天记录的证据能力和证明力
如何认定QQ聊天记录的证据能力和证明力
【案情】
李某（男）和江某（女）是夫妻，婚后初期两人感情尚好。但好景不长，李某迷恋上网并经常夜不归宿。一天，江某发现李某的QQ还挂在电脑上，就查看了李某的QQ聊天记录，发现李某和一女子有婚外恋行为。江某就将这些QQ聊天记录复制并保存到电脑里。不久，江某以夫妻感情已经彻底破裂为由，向法院提起诉讼，坚决要求和李某离婚，并在举证期限内，向法院提交李某和该陌生女子的QQ聊天记录内容和手机通话记录，用以证明李某具有婚外情。李某对和该陌生女子的QQ聊天记录和手机通话记录的真实性没有异议，但以江某侵犯个人隐私权为由，主张该证据无效。
【案情】
本案中，主要是对江某提交的QQ聊天记录的证据能力和证明力存在争议：第一种意见认为，该QQ聊天记录是侵犯他人隐私获取的，不具有合法性，即无证据能力，更谈不上证明力。因此，不能用于证明李某具有婚外情，应当予以排除。
第二种意见认为，该QQ聊天记录虽然是侵犯他人隐私获取的，但李某对该QQ聊天记录的真实性无异议。因此，可以用于证明李某有婚外情。
第三种意见认为，该QQ聊天记录虽然是侵犯他人隐私获取的，但当夫妻间的隐私权和配偶知情权发生冲突时，应优先保护配偶知情权。因此，其证据能力是不能否定的，但其不能单独作为定案的依据，应与其他证据互相印证才可以证明李某具有婚外情。
【分析】
笔者同意第三种意见，理由如下：
所谓的证据能力，是指一定的事实材料作为诉讼证据的法律上的资格，故又称作证据资格。证据能力是个法律问题，是否具有证据能力，要由法律作出规定或由最高院通过司法解释来确定。QQ聊天记录的证据能力如何呢？也即能否作为诉讼证据证明案件事实。一般认为，QQ聊天记录属于电子证据的范畴。所谓电子证据也称计算机证据，是指以电子、光学、磁 或 者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。电子证据包括但不限于电子数据交换、网络聊天记录、手机短信、电子邮件等证据。新修订的《民事诉讼法》第六十三条已明确将电子证据作为法定证据类型之一。《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十二条规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。提供复制件的，调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。”可见，QQ聊天记录的证据能力是没有问题的，可以作为诉讼证据证明案件事实。
在诉讼过程中，如果一方当事人对另一方当事人提交的QQ聊天记录的真实性没有异议，但以该证据是侵犯其隐私权的方式获取而否认其合法性，进而要求对该证据予以排除，那么，该如何处理呢？众所周知，一般情况下，证据材料必须同时具备真实性、关联性、合法性的条件，才能够成为民事诉讼证据。本案中，李某对江某提交的QQ聊天记录的真实性和关联性没有异议，但对该证据的合法性提出异议，并要求法院排除适用。其依据是《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条的规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”但《婚姻法》第四条也规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重；”第三十二条第三款第（一）项规定：有下列
情形之一，调解无效，应当准予离婚“重婚或有配偶者与他人同居的；”不可否认，QQ聊天记录是他人的隐私权，但当其与配偶的知情权和夫妻相互忠诚的义务发生冲突时，孰重孰轻呢？也即谁更受司法保护。笔者认为，从维护善良风俗、社会公德以及婚姻稳定的角度，配偶的知情权相比夫妻间的隐私权更应优先受到法律的保护。在司法实践中，对于夫妻之间侵犯对方隐私权收集的证据，不能一概排除适用，当能和其他证据相互印证，并形成完整的证据链时，可以作为认定婚外情事实的依据。但如果作为独立证据，其证明力是相对较小的。
本案中，李某对QQ聊天记录的真实性无异议，只是对取得方式提出异议。根据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款的规定“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”江某同时向法院提供其与该陌生女子的通话记录，两者可以互相印证，足以证明李某在婚姻存续期间有婚外情。
综上，本案中江某提供的QQ聊天记录和通话记录可以作为证明李某有婚外情的证据。
（作者：邱爱明单位：江西省黎川县人民法院）
第二篇：QQ聊天记录能否成为法律证据？
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www.xiexiebang.com QQ聊天记录能否成为法律证据？
【案情】
原告李某和被告王某相互认识，在2007年5月办理了结婚登记，婚后共生育两个小孩。婚后两人一直外出打工，但因被告王某经常外出玩和打牌，导致夫妻两人会发生争执吵架，2013年2月为此被告王某立下一份保证书，作出以后绝不出去和其他女人鬼混，以后绝不会天天出去打牌等等承诺。2015年4月原告李某以夫妻感情破裂为由诉至法院要求离婚，并提供大量其丈夫与别的女人QQ聊天记录作为证明丈夫出轨的证据，同时要求法院认定丈夫属于导致夫妻感情破裂的过错方，原告李某应多分割财产。
【分歧】
本案在审理中有两种不同的意见。第一种意见认为，QQ聊天记录大多数以虚拟身份进行，无法确定当事人身份，且QQ聊天记录属于虚拟内容，难以作为法律证据使用。
第二种意见认为，QQ聊天记录是作为电子数据这一高科技电子介质为载体的证据形式进入了司法领域，新民事诉讼法明确将其纳入证据范畴，能够作为法律证据使用。
【评析】
笔者同意第二种意见。理由如下：
第一，从立法的技术上看，新修改的《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条之规定：“证据包括：
（一）当事人的陈述；
（二）书证；
（三）物证；
（四）视听资料；
（五）电子数据；
（六）证人证言；
（七）鉴定意见；
（八）勘验笔录。”证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。电子数据是本次新修改的《民事诉讼法》新增加的证据类型，电子数据可以归结为以电子、电磁、光学等形式储存在计算机中的信息，作为证明案件事实的证据资料。QQ聊天记录属于电子数据形式证据，经查证属实后能作为认定事实的法律证据。同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十二条之规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。提供复制件的，调查人员应当在调查笔录中说明来源和制作经过。”可见，QQ聊天记录的证据能力是没有问题的，可以作为法律证据证明案件事实。
第二，从立法的本意来看，《民事诉讼法》明确将电子数据纳入证据目录中，好问律师APP
www.xiexiebang.com 但不能穷尽证据的各个方面。这一规定意味着包括电子邮件、QQ聊天记录甚至是微博私信等电子数据都有可能作为法律证据呈堂。QQ聊天记录虽然大多数是以虚拟身份进行，而且聊天记录也有虚拟内容，但从证据学的角度分析，QQ聊天记录作为诉讼证据使用，应满足以下三大要件：①、QQ聊天记录必须具有客观真实性，能证明案件事实真相；②、QQ聊天记录和案件事实必须具有一定的关联性；③、QQ聊天记录必须具有合法性，由当事人按法定的程序提供或由法定机关和律师按法定程序调查、收集、和审查。
第三、从立法的实践来看，现随着计算机和网络技术的发展，网络已成为人们生活、工作和商事交易中不可或缺的一部分，与此同时因网络纠纷引起的民事纠纷不断增加。电子数据这一高科技电子介质为载体的证据形式随之必然进入司法领域，对我国现有的证据体系提出了新的挑战。本案中，原告李某提供了大量的被告王某QQ聊天记录，用以证明被告出轨，且能证明QQ昵称是被告本人，同时还有被告立下的保证书相互印证，形成了充分的、完整的证据链，因此可以证明被告出轨的相关事实，因此立法实践中QQ聊天记录能够成为法律证据，能够证明案件的相关事实。
来源：中国法院网
第三篇：证明力如何认定传真件证据的
如何认定传真件证据的证明力
传真件作为便利的沟通方式，已成为交易双方往来的主要形式之一。因此，在司法实务特别是民商事审判中，传真等数据电文作为证据使用的案件也逐渐增多。在此类案件的审理过程中，传真件的证据能力、证明力等问题往往成为争议的焦点。
一、传真件证据
(一)传真件的证据地位
联合国《电子商务示范法》第2条规定:“数据电文是指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、发送、接受或储存的信息。这些手段包括但不限于电子数据交换(EDI)、电子邮件(E-mail)、电报、电传或传真。”我国《合同法》第11条规定“:书面形式是指合同书、信件以及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”该规定虽明确了数据电文可以作为合同的载体形式之一，但却未明确数据电文的证据地位。2005年4月1日施行的《中华人民共和国电子签名法》第7条规定“:数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。”由此可见，作为数据电文之一的传真件拥有证据资格是毋庸置疑的。但是《电子签名法》仅仅是表明了传真件符合法律规定的证据采用标准，或具有了法定证据的形式外衣，至于它能否证明待证事实，或者说对于证明待证事实有多大份量，则往往是法庭争论的焦点，亦是法官认定传真件证明力的棘手之处。
(二)传真件的证据定位
要研究传真件的证明力，最重要、最核心的问题是传真件的证据定位。一方面，不同类型的证据有不同的证明力;另一方面，证据类型不同，法官认定的方法也不同。所以，确定传真件的证据效力和证明力，必须首先确定其在证据类型上的归属。我国没有制定证据法，从体现于各大诉讼法中的有关证据的规定来看，证据包括:①物证，②书证，③证人证言，④当事人的陈述，⑤鉴定结论，⑥勘验笔录，⑦视听资料。其中，未涵盖数据电文(传真、电子邮件等)。我国学者大多同意从理论上将数据电文归入视听资料或书证。笔者比较赞同“书证说”。法律上将视听资料与其他证据区分开来，强调的是以声音和图像来证明案件的真实情况，是“听声音”“、视图像”，而不是单纯的“视文字”。传真件在案件中发挥证据作用时，是利用其记载的内容来证明案件事实的，这与书证的本质属性更为相似。此外，从我国《民事诉讼法》关于视听资料的规定来看，将传真件定位为视听资料，也不利于其在诉讼中充分发挥证据作用。理由是:依据《民事诉讼法》第69条的规定，人民法院对视听资料应该辨别真伪，并结合本案的其他证据，才能审查确定其能否作为认定事实的根据。如果某一案件只有传真件证据，则即使经辨别该传真件为真实可靠，也会因为无法与其他证据结合使用，而不能作为认定事实的根据，从而影响本案的解决。为此，从切实利用传真件的证据价值的角度，将其视为书证，更为适宜。
(三)传真件能否成为书证原件从国外的情况看，英美法系国家都把数据电文看作是一种广义的文书，而大陆法系国家则把数据电文视为书证或准书证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第69条第(4)项规定“:无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据。”因此，在将传真件作为书证使用时，面临的问题是法律对书证的“原件”要求。由于传真件的生成、发送、接收和储存均是以纸张为介质的，在技术上就像是一种“远程”复印，所以传真件不具有传统意义上的原件形式。因此，在电子证据领域内区分原件与复印件，要具体分析证据是否直接生成于与案件有关的行为或活动，是否与案件事实之间存在原始性关联。基于此，考虑到电子证据的特殊性，结合国外先进的立法经验，笔者比较赞同“拟制原件说”———原生传真件证据包括但不限于自然意义上的原生证据，它还包括当事人拟制的原生证据。[1]即只要传真件属于发送者意图使其具有与电子数据同等效力的复本，它不局限于信息首先固定所在的媒介物，而是对当事人而言具有法律效力的、具有最终完整性的数据。对于任何直接源于该电子数据的打印输出和其他可感知的输出物，只要其能够准确地反映该记录内容，则均可视为原生电子证据。好比，表面上看，只有照片的底片才是原件，但由该底片冲洗出来的照片也视为原件一样。如果是通过电子的再录制方法，或者是通过其他能复制原件的相应技术而产生的副本，则不能视为电子证据的原生证据。[2]笔者认为，就传真件而言，只有当事人第一次持有的传真件才可以认为是证据原件。如:甲乙双方就合同内容达成一致后，通过传真方式签订合同。甲方在草拟的合同上签章后传真给乙方，乙方接收后在该传真件上签章并回传给甲方。此时，甲方持有的签章均为传真颜色的合同传真件和乙持有的双方签章(甲的签章的颜色是传真颜色，乙的签章是本色)的合同传真件，均应认定为证据原件。如果甲、乙接收对方传真合同后，有复制、更改传真合同行为时，则应作如下区分:其一，如果乙将接收的甲单方签章的传真合同另行复制多份并签章，则该多份合同(该合同上，甲的签章是传真颜色，乙的签章为本色)均为原件。但是，如果是乙将接收的甲单方签章的传真合同内容更改了，或是另行复制时未能体现收件人和发件人收发传真的时间及发件人等信息，此情况下，尽管乙在该传真合同上签章，也不能认为该传真合同是证据原件。其二，如果甲将接收的乙签章后的传真合同(双方签章均是传真颜色)另行复制多份，并且甲未对传真合同内容作任何更改，且复制件明确显示了双方收发传真的时间，则该多份合同传真件均是证据原件。
二、传真件证据的证明力
传真件如果属于书证原件，可以单独作为认定合同关系的证据。一般而言，传真件在作为证据使用时具有三个显著的特征:(1)传真件的性质随客观事实的不同会产生变化，既可能被视为原件也可能被视为复印件;(2)传真件内容的真实性难以判断，因为采用某些技术性手段可以变造传真件的内容;(3)传真件的保存时间有限，传真件上的显示信息会随时间的推移而消失。一份传真件是否具有证明力或证明价值，也就是说对于法官认定案件的事实是否具有作用，关键在于对其真实性、关联性和合法性的考量。
法官在对传真件的真实性进行认定的时候，必须认定传真件的真实程度以及传真件所证明的事实的真实程度。笔者认为，在传真件完整(记载收、发传真的时间、号码等)的前提下，应从以下方面予以考虑:(1)传真件证据的生成，即要考虑传真件形成的时间、地点和制作过程。比如，该证据所依赖的系统或其相关设备在使用时，是否处于正常运行状态。若不处于正常运行状态，则该事实是否影响传真记录的真实性。
(2)传真件证据的传送与接收，即要考虑传递、接收传真时所用的技术手段或方法是否科学、可靠，以及传递传真的“中间人”，即电信运营商等是否公正、独立，等等。(3)传真件证据的存储，即要考虑作为证据的传真件是怎样存储的。比如，存储的方法是否科学，存储的介质是否可靠，存储人是否公正、独立，存储的传真件是否被改动过，等等;(4)传真件证据的收集，即要考虑作为证据的传真件是由谁来收集的，收集人与本案有无利害关系，等等。另外，法庭在审查传真件证据时，还应询问当事人互发传真的过程，以确定当事人持有传真件的形式，以及是否存在商谈过程中形成的其他传真件;同时，法院应依职权调取当事人双方传真记录，以确保传真件传递过程的可靠性。
传真件证据的真实性确定之后，法官更为关注的是由当事人提交或相关人员收集的传真件证据是否与本案有关联。一般来说，在司法实践中，判断传真件与待证事实之间的关联程度如何，可以从以下几方面审查:(1)传真件想要证明什么样的待证事实?(2)该待证事实是否该案中的实质性问题?(3)传真件对解决案件中的争议有多大的实质性意义?因此，法院在决定是否采纳传真件为某案的证据时，应从上述三个方
面出发，自由裁量其是否具有关联性，而不必拘泥于法律对关联性有无更为具体的要求。如果传真件在作为证据使用时，一方当事人不能证明该传真件为证据原件，则传真件尚不能单独证明法律事实，一般仍需要通过其他补强证据(双方商谈合同过程中形成的其他传真件、邮寄的样品等)来佐证，从而形成一条无懈可击的证据链。因此，法庭还应结合其他证据来审查传真件与其他证据之间的关联性。
第四篇：口供及其证据力和证明力（推荐）
内容摘要：
摘要：口供是一种根据，对它应作严格的划分：自白、自认和辩解陈述，口供的证据力主要由 法律 来规定，其证明力主要取决于法官的自由心证，围绕着口供的证据力形成了取证、质证、排除和补强规则。这些理论上的认识是与人道主义的时代要求相吻合的。
摘要：口供是一种根据，对它应作严格的划分：自白、自认和辩解陈述，口供的证据力主要由 法律 来规定，其证明力主要取决于法官的自由心证，围绕着口供的证据力形成了取证、质证、排除和补强规则。这些理论上的认识是与人道主义的时代要求相吻合的。
关键词：口供；证据力；证明力；人道主义
一、口供性质和范围
口供是证据的一种，而对于证据性质的认识，大体上有三种学说。一是事实说，认为证据本质上是一种事实，以陈光中教授为代表，但是这种学说近来受到严厉的批判，比如何家弘教授指出：“证据一词本身，并有真假善恶的价值取向„„‘事实’一词则改变了证据概念的这一性质，使他不在具有中性的立场，而是坚决的站在‘真实’的一边„„我们就被这‘不属实者非证据’的定义带入了一种非常尴尬的境地。”②第二种学说就是以樊崇义等为代表的“根据说”，认为证据是侦查人员、检查人员和审判人员等依据法定的程序收集并审查核实，能够证明案件真实情况的根据。③这种学说能够在一定程度上克服事实说的不足，受到越来越多的学者的认可。第三种学说是事实和根据说，这种学说没有认识到事实与证据的内在的矛盾性。由此来看，口供时一种根据。
口供传统定义的笼统性，使学界对口供的范围认识上众说纷纭。而要彻底的打破职权主义的诉讼模式，采用对抗制的当事人主义诉讼模式，就必须对口供做出严格的区分：自白（confessions）、自认（admissions）④和辩解陈述（exculpatorystatements）,并且三者适用不同的证据规则。⑤在实务中，辩解陈述与自由、自认能比较容易的区别开来，但是自由和自认比较难于分辨。由于供述有假、假中有真，鱼龙混杂，所以有的学者干脆就对自白和自认就不加以区分。⑥我们认为，实务中的难操作性并不能否定理论上分类的意义，并且在现实中也普遍存在这样的情形：犯罪嫌疑人由于忍受不了心理上的罪过的精神折磨，而向司法机关忏悔自己的真实所作所为。我们将自白和自认区别开来，就是为了在司法程序中适用不同的证据规则，让自白适用于更加严格的证据规则，更能切实保障犯罪嫌疑人、被告人的人权，而让自认适用于较宽松的证据规则，有利于诉讼效率的提高。
这里还有一个值得注意的问题，就是同案中被告人供述的性质认定问题，也就是攀供的性质归属问题。我们认为，要想准确的辨别攀供的性质，必须首先对供述者的被告人和证人的诉讼地位进行实质考察，实质上的共同被告（真正的共犯）供述应当认定为口供，形式上的共同被告供述则应归属证人证言。⑦换言之，只是将实质上的共犯的供述认定为口供。而有的学者将攀供简单的归为口供，⑧我们认为这是非常不恰当的。攀供实际是口供和证人证言的混合体，将其中的部分（共同被告供述）归为口供，是公平价值的体现，将另外的部分（共同被告供述）归为口供，是公平价值的体现，将另外的部分（形式上的共同被告供述）归为证人证言，则是诉讼效率的要求。在实质上共犯的情形下，供述者对自己的所为的自白或者自认与他对共犯中他人的攀供也有明显不同，那么为什么同将两者界定为口供呢？我们认为，这是刑事法学人道主义背景下的必然结果。因为将共犯的供述认定为口供，而适用严厉的证据规则，有利于共犯中供述人外其他人的人权的保障，相比之下，若将其认定为证人证言，与国家的公诉机关相比处在弱势地位的共犯中的供述人外其他人更加容易被审判机关认定为罪犯——因为证人证言的证据规则显然比口供宽松的多，同等情况下的证人证言的证明力大于口供。
另外，从诉讼阶段的角度来分析，自白可分为司法内自白（judicialconfessions）和司法外自白（extrajudicialconfessions）。这与英美法系上的彻底的当事人主义模式相适应，前者适用有罪答辩制度，后者接受苛刻的证据规则审查。
二、口供的证据力和证明力
证据力也称证据能力、证据资格，是指证据材料进入诉讼作为定案根据的资格和条件，特别是法律所规定的程序条件和合法形式。证据能力的概念起源于英美法系中的可采性理论，是指为了提高诉讼效率，为了强调诉讼程序的重要性，干脆把某些具有令人难以接受的程序上或者是实质上有重大瑕疵的证据排斥在诉讼程序之外。不过，“证据力”和“可采性”又有细微的差别，“所为容许性，乃具有相对性，亦即对证明甲事实无容许性的证据，可能用于证明乙事实时，则有之。因此，有无容许性，乃取决于所预证明之对象事实。然而，吾人于言证据能力时，乃指某证据，在法律上，是否得用于成为严格证明之对象的事实而言。”当然，李先生这里所说的“容许性”就是 中国 内地法学界多津津乐道的“可采性”。由此可见，证据的可采性关注的是个案中的证明对象，是英美法系中的实用主义、经验主义的产物，而证据的证明力关注的则是证据的本身，犹如 自然 人的民事权利能力，是与大陆法系上的“唯理建构主义” 哲学 倾向密不可分。大陆法系上的“证据力”概念虽然来源于英美法系，却被赋予了更多的大陆法系上的理性主义色彩。而证据的合法性同样也是大陆法系上的概念，凡具有合法性的证据都有证据力，凡具有证据力的证据都具有合法性，而这关注的都是证据本身，无论是内涵还是外延都基本一致。综上，证据的证据力是大陆法系中的证据学概念，不同于英美法系中的“可采性”，但与大陆法系上的证据的合法性概念却是同义词。
第五篇：浅析刑事证据的证据能力和证明力的关系
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摘 要 证据能力和证明力是证据法学中紧密联系而又有着明显区别的两个概念，二者的关系则是证据法学的基本问题。对证据能力和证明力的关系的正确处理有利于公平高效的裁判，同时有利于遏制司法腐败。在证据能力与证明力的冲突问题，突出表现为对非法证据的处理，应原则上绝对排除，例外中相对排除。
关键词 证据能力 证明力 非法证据
作者简介：甘艳，北京市延庆县人民检察院助理检察员；李艳霞，北京市延庆县人民检察院职务犯罪预防处处长；任志锋，广州市番禺区人民检察院。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）12-249-02
证据能力与证明力是诉讼中两个重要的概念，是证据演绎推理的大前提。证据能力与证明力是证据法学中一对容易混淆的范畴，前者是指证据材料在诉讼中作为证据的资格，后者是指证据材料对案件事实的证明作用，其二者既有区别又有联系。证据能力是证据材料作为证据的形式要件，而证明力是证据材料成为证据的实质要件。
一、关系
（一）二者的关系
诉讼中的证据能力和证据证明力的关系问题是证据法学中的一个基本问题，证据能力的正确认定是案件得以正确解决的前提，证据证明力是证据规则运用的最终归宿。其二者有以下几方面的联系和区别：
1.联系
笔者认为二者没有绝对先后的问题，在侦查阶段，侦查人员因某证据材料具有证明力而收集它；在审查起诉阶段，审查人员将审查该证据材料的证据能力和证明力，从而决定是否作为诉讼证据；在审判阶段，审判人员也将审查起诉提交的证据材料的证据能力和证明力，最新【精品】范文 参考文献
专业论文
最后认定能够证明案件事实的证据，即定案证据，该证据则具有证据能力和证明力。因此作为定案依据的证据必须同时具备证据能力和证明力两个属性。不具备证明力的证据材料对案件没有证明作用，其存在与否对案件没有意义，将其作为证据材料进入诉讼程序只会白做工。而有证明力无证据能力的证据材料，尽管其能够证明案件事实，还本案一个真相，而其因为违反了法律的规定而丧失了作为证据的资格，从而不能作为认定案件事实的证据。从客观上说，当一个证据材料最后成为定案依据时，其证据能力和证明力这两个属性是自始同时存在的。在现实中收集证据时，人们往往先考虑的是一个证据材料是否具有证明力，之后再考察其证据资格。在现实中存在的非法取证中，取证人往往明知该证据材料是不具备证据资格，但其仍然关注证明力而忽略了证据能力，期望在最后的定案中侥幸忽略其不具有证据能力，这在一定程度上体现了我国证据立法中不是以规范证据能力为核心，而是以规范证明力为核心。这种趋势虽有助于增加立法的可操作性，降低了司法的难度，但是却大大损害了“自由证明的根本精神”，阻碍了证据制度现代化的进程。
2.区别
第一，二者的性质不同。证据能力是一个法律问题，属于可能性的范畴，解决的是证据能否在法庭上提出，让事实的认定者看见和听见的问题。某一事实材料能否具有作为证据的资格通常由法律来规定，只有具备证据能力的事实材料法官才能对其加以审查判断，才有可能具有作为定案的依据。而证明力是一个事实问题，属于现实性的范畴，其解决的是证据能够在多大程度上对案件事实起证明作用，涉及法官对已经具备证据能力的材料的可信度和关联性进行的审查判断。二者分别为证据的两个属性，社会属性和自然属性。
第二，立法中对二者的要求不同。对证据能力，法律上多加以消极限制，对它的判断必须依据一定的证据规则。其设定的目的有的是基于证据判断本身的需要，如传闻规则，有的是处于诉讼外的基本政策的需要，如特权规则。而对证明力的判断，法律一般不做过多的约束，由法官视个案具体情况而进行，赋予法官以自由心证。
第三，判断某证据材料是否具有证据能力和证明力的规则不同。
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从立法上看证据能力的有无主要是根据证据材料的获取是否违反法定程序来判断的，而证明力是根据单纯的证据规则来判断的，与程序是否合法无关。而判断证据能力的有无，主要从证据的搜集主体、搜集程序以及形式的完备性等方面是否合法进行判断，一般要求法定人员，根据法定规则，收集法定证据形式。而判断证明力的强弱是在考虑具有证据能力的证据案件事实的客观、内在联系及其联系的紧密程度的基础上进行。例如，鉴定结论没有预定的证明力，证人提供的与其有亲属关系或者其他亲密关系的一方当事人有利的证言，其证明力低于其他证人证言，原始证件的证明力大于传来证据，直接证据的证明力大于间接证据。
第四，二者的价值取向不同。证据能力侧重于保障犯罪嫌疑人、被告人的人权和司法程序的公正，其立法规定体现了立法者对于那种更具紧迫性，更值得珍惜，更需要优先保护的价值的选择。然而证明力所追求的价值则简单明确——主观对客观最大限度地接近，尽量客观地查明案件事实。
第五，二者对案件事实的作用不同。例如按照法律规定或者说从法律真实的角度讲以刑讯逼供的方法获得的证据没有证据能力，但是不能排除从客观真实方面讲这种证据的证明力有问题。这也是理论界一直争论的非法证据的证据效力和证明力的问题。
二、我国目前的证据能力与证明力的立法现状
（一）立法现状
我国至今为止尚未制定独立的证据法，有关证据的相关规则主要分散在诉讼法以及最高人民法院和最高人民检察院颁布的司法解释中。从这些相关规定中可以看出，我国证据立法对证据能力不够重视的态度，主要表现在以下两个方面：第一，在我国关于证据的规定中强调的是证据的相关性与客观性特征。证据能力在我国的证据三性中体现为合法性，合法性未被重视就是法律规定对证据能力的忽视的体现。我国《刑事诉讼法》第42条规定了证据的法定种类有书证、物证等七类，这些证据必须经查证属实，才能作为认定事实的依据。从该规定看来，证据只要能够证明案件的真实情况并经查证属实，即具有相关性和客观性，其就可以作为定案的依据。而对作为证据能力的最新【精品】范文 参考文献
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合法性属性并没有要求。第二，有关证据能力的规定量少且质量不高。我国立法中是存在关于证据能力的规定的，例如非法收集的言词证据规则。但是由于该规则的立法不够明确严密，导致在司法实践中难以执行，而使其成为立法的摆设。
相较之下，我国关于证明力的规定形成了一个相对完整的体系。最高人民法院最早于1957年在关于案件有直接利害关系人能够当证人等问题的复函中就确立了同当事人有利害关系的证人证言的证明力规则，规定其证言的证明力低于其他证人证言。此后，最高人民法院在1994年颁布的《关于审理刑事案件程序的具体规定》中确立了关于书证副本、复印件与证物照片、录像的证明力规则，并于《关于执行若干问题的解释》中重申了相关规定。至1998年，最高人民法院通过了《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》，其中包涵大量关于证据证明力如何认定以及证据证据证明力强弱等关于证明力的规则，使得我国的证明力规则体系基本形成。
（二）简评我国法律中关于非法证据排除的相关规定
笔者认为，对证据能力和证明力关系的处理是对刑事诉讼价值取向的表现，从我国刑事诉讼的价值取向来看，非法证据应被排除。我国修正后的刑事诉讼法加大了人权保障的力度，加上2004年宪法的第四次修订中的人权保障入宪，体现了惩罚与保障并重的趋势。给予非法取得的证据以法律效力就是对非法取证行为的鼓励，而这种做法与我国刑事诉讼中加大人权保障力度的趋势是不相符的，一定程度上破环了刑事诉讼保障人权的效果。从我国建立法治国家的目标来看，赋予非法证据以法律效力在一定程度上忽视了法律并破坏了法律的尊严，影响建设法治国家的进程。从世界各国的立法趋势来看，非法证据的排除也已成为主流。尽管对非法证据的绝对排除将在一定程度上让犯罪分子逃脱法律的制裁，较之利弊，笔者认为可以采取一定程度的区别对待，原则上非法取得的证据都应排除，无论是言词证据还是实物证据，例外是在涉及国家完全的案件中，可以仅排除言词证据而保留实物证据，因为非法取得的言词证据是对证人或当事人的合法权益的直接侵害，而非法取得的实物证据对主体的影响相对的较小。
在我国的证据法规范中，虽然没有确立证据的证据能力和证明力
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注释：
江伟，徐继军.经验与规则之间的民事证据立法.法学.2004（8）.樊崇义.证据法学.法律出版社.2003年版.纪格非.证据能力论：以民事诉讼为视角的研究.中国人民公安大学出版社.2005年版.------------最新【精品】范文
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