证据证明证据证明力之剖析的应用5篇

第一篇：证据证明证据证明力之剖析的应用

证据证明力之剖析

覃祖文

提要: 诉讼证明过程是裁判者运用证据对案件事实进行认定的一个思维过程，证明力应该是裁判者对证据证明功能的审查判断后所体现的能够满足其证明需要的一种证明价值。在具体案件中，由证据对待证事实证明的特殊性所决定，运用证据证明待证事实是一个动态的过程，证据审查过程是证明力得以实现的载体，因此，证据的证明力在证明活动中，应通过证据审查的整个过程来体现。

一、证明力的界定

对何为证据的证明力，学术界有不同的认识，大体可分为两种意见:一是认为证明力是证据对案件事实的证明价值和功能;二是认为证明力是证据事实对待证事实的证明价值。

把证据看作是一种证明功能，实质上是侧重于证据的自然效力，是从证据本身所固有的属性出发去考察而得出的结论，因为证明功能是客观的，因此，该种观点的理论基础是证据客观性。而认为证明力是证据对待证事实所具有的证明价值，更侧重于证明主体发挥自己的主观认识性运用客观存在的证据去证明待证事实，其中隐含着证据不仅具有客观性，而且具有主观性。因此，对证明力的本质之争，也隐含着证据本身所具有的属性之争。有学者认为:“诉讼外的证据不具有主观性，诉讼中的证据必具有主观性。前者为客观证据，后者为诉讼证据。诉讼证据的初级阶段为证据材料，主观性处在矛盾的主导地位;诉讼证据的高级阶段为定案证据，客观性处在矛盾的主导地位。但是，只有主观性和客观性完全统一的证据，才是真正意义上的证据。”[1]笔者认为，这一观点较符合具体案件证据的认识规律。自然意义上的证据是客观存在的，从其本身来说是纯客观的，这是勿容置疑的，这是从应然层面上考察证据所得出的结论，但是，从实然的层面上看，作为司法裁判中的证据，还需要人的主观认识判断。证据的审查判断是一个动态过程，证据的客观性和主观性存在于证据证明这一统一体中，在这一过程中，通过内部矛盾的不断运动，证明力最终得以完全实现。诉讼中的证明，是作为主体的人运用自己的思维对客观存在的客体物证据进行审查判断，它是一个思维判断的过程，离不开人的主观思维，其具有主观性。作为主体的人判断证据最终能否证明案件事实，如果能够证明案件事实，则满足了主体的愿望，实现了证明目的，证明力也就实现了。证据是否能够证明案件事实，取决于两个方面，一是证据与案件事实的客观联系及其程度，即证据本身对待证事实的证明功能，二是人对证据本身客观真实性的认识和判断。证明力实际上就是证明主体对证据本身对待证事实的证明功能的主观判断过程和结果，在这一过程中，最初人们对证据本身的证明功能认识是有限的，不全面的，其主观的因素较多，随着认识的深化，证据本身的证明功能被人们所认识，能够达到证明主体的证明需要，证明力完全得以实现。在证明过程中，其主观性和客观性表现为此消彼长。因此，证明力应该是对客观存在的证据证明功能的认识和判断后所体现的满足证明主体需要的一种证明价值，证明力又具有主观性。

二、证明力判断的过程性

证明力的判断是一个过程。它是证明主体运用其主观认识能力，对已收集到的证据材料的证明功能进行判断，最后审查认定材料的客观真实程度，即与客观存在的证据的相符程度，以及该种证据材料与案件事实的关联程度的一个过程。因此，可以说，证明力是证明过程中证明主体对客观存在的证据功能的主观价值判断，其判断具有过程性。

1、把证明力的判断看作是证据审查过程和结果相统一的一个过程，是由证据审查的动态性特点所决定的。证据审查判断这一活动贯穿在整个诉讼过程的各个阶段，对证据的审查判断与对证据的收集，也不

能截然分开，而是互相联系，交错进行的。[2]证据的证明作用和价值也是通过不同阶段的审查来实现的，一份证据材料与待证案件事实是否存在联系，是否客观真实，是通过一系列审查过程来实现，刑事案件从案件的立案侦查开始，证据材料就可能伴随着真真假假，其对案件事实不能说毫无证明价值，也不能说都具有证明价值，是否具有证明价值，即是否真实，是否与案件事实具有客观联系，得靠不断地收集其它证据来检验，同时，对证据的客观真实性与关联性的审查也是交替进行的。证据对案件事实证明是一个不间断的过程，证明力大小的判断也是一个不间断的过程，它是通过各种不同的检验手段来确定其对案件的证明作用和价值。

2、把证明力的判断看作是证据审查过程和结果相统一的一个过程，是由证据的审查方法与审查结果的不可分割性所决定。案件事实是已经发生过的事实，诉讼证明实质上是一种多主体所进行的运用证据推求已经发生之事实的回溯性活动，其核心部分，是让知情者(经历者)的认识转化为不知情者(裁判者)的认识。对于裁判者，纠纷事实是一种“过去的事实”，不可能重演现，只能通过证据，根据事物联系的一般规律，才能有所认识。[3]裁判者不是案情的经历者，有的还得靠知情者(被害人或者被告人)的陈述，有的靠案件发生时给客观世界留下的痕迹或行为人在现场留下的物品等证据，以及人们对该痕迹及物品与案件事实联系的认识，来达到对案件事实的认识。因此，裁判的事实与客观存在的事实不可能是完全相符的，它具有或然性。证据的审查结果不可能象数学或自然科学那样的计算结果，可以进行准确的量化，而且有的可以通过公式表达出来，其计算出来的结果具有相当的准确性，其方法过程与结果具有明显的可分性。

3、把证明力的判断看作是证据审查过程和结果相统一的一个过程，是由证据认证的特定方式决定的。证据必须经过审查属实，才能作为定案的根据，证据是否客观真实，有时并非是一个简单的过程，某一份证据是否有证明价值，不是由它自身来说明的，有时甚至是靠一个证据链条来完成的，在对这一证据链的审查中，有时可能通过一系列不同的审查方法来实现，其中可进行综合的比对，发现矛盾，排除矛盾，或进行逻辑推理，或进行鉴定，或者进行现场实验。如在审查一个案件证据的证明力时，事实裁判者通过对比的方法，虽然已发现了各种证据材料间的矛盾，但此时往往还无法确定该证据是否具有证明价值或有多大的价值，要判断其证明价值，有时还可能通过对证据自身进行审查，看其是否符合客观事实，是否符合逻辑，因此，要考察证明力的大小，不完全是看其审查的结果，还要结合不同的审查方法和结果来综合确定其证明价值。

三、证明力实现的过程性及其现实意义

上述已论述，证明力作为一种证明价值，其具有主观性，这种主观认定结果又是通过各种客观的现象及客观手段或方法来进行检验的。因此，证明力的实现也具有过程性。将证明力的实现界定为一个过程有其现实的意义。

1、将证明力的实现界定为一个过程，可以解决证据概念长期存在的理论纷争。对证据概念的界定，我国证据学理论界长期以来，都存在传统理论上的“事实说”、“统一说”、“广义狭义说”及近年来的“根据说”和“材料说”的理论纷争。证据本身所具有的证明功能是证据属性相关性的重要体现，也是评价证明力的最重要的客观依据，诉讼证据是查明案件事实的根据，既然证明力的审查判断贯穿于案件事实查清的全过程，证明力的实现也是一个过程，证明力大小评定的根据是证据审查方法和结果，作为证明力存在的载体的证据本身就不可能是一个静态的概念，而是一个动态的概念，把证据界定为一个动态的概念，可以解决各个时段证据现象的属性问题，上述理论纷争能够得到合理解决。有学者提出“在证据概念问题上，我们必须走出以点带面的偏狭思维，而转向一种动态的、过程性的证据概念。”[4]这样的观点是有其充分根据的，因此，树立证明力的动态观，可以解决长期以来证据概念存在的理论份争。

2、将证明力界定为一个过程，可以避免从静态的角度看待证明力而带来的对证明力标准认识上的混乱。有的学者认为，评判证据证明力的标准是相关性标准和合法性标准。证据的客观真实性不应成为证据证明力的判断标准，因为证据的证明力是以证据的客观真实性为前提的，我们谈证据的证明力，谈的是已被确认为具有客观真实性的证据的证明力。[5]在该种观点中，虽然论者也是以证明力是一个动态概念为前提的。其实，他恰好是把证明力固定在某一时点上来理解而得出的结论，其忽视了证明力的过程性和动态性，因为证据客观真实性与关联性的审查在证据审查中是相互交替进行的，证明力是靠证据客观真实性与关联性相互交替审查这一动态过程来实现的。证据客观真实性与关联性的审查有时甚至是同时进行的，对某一证据的审查，有时既是真实性的审查，又是关联性的审查，如在物证中，相互碰撞中产生的痕迹，两件物证痕迹是否吻合，既是审查证据之间能否相互印证，以确定其客观真实性，又是审查证据之间及与案件事实是否有关联。证据是否真实和是否与案件有关联，有时是难以分出先后顺序的，这时证明案件事实就靠其审查的手段、方法和结果来实现。因此，证明力评判的标准不能撇开证据客观真实性，评判证据证明力的标准应是证据的客观真实性和关联性。

综上所述，证据证明力证明主体发挥自己的主观能动性，对证据的客观证明功能进行审查判断的一个过程，是证明主体运用各种方法、手段对证据进行审查，以审查方法、过程和结果来确定的对待证事实的证明价值。

第二篇：哪些证据具有证明力

借贷加盟：哪些证据具有证明力

民间借贷纠纷案件当事人提供的证据符合“真实性、关联性、合法性”要求的，人民法院应当确认其具有完全证明能力。这些具体证据（资料来自投融贷）主要有以下几种：

（1）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；

（2）物证原件或者与物证原件核对无误的复印件、照片、录像资料等；

（3）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复印件；

（4）一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。

上述这些证据主要是原始证据、核对无误的派生证据和勘验笔录，因而都具有完整的证明力，而无需其他证据予以补强。例如，贷款人提供的借条是借款人亲手出具的原始证据，应当确认其证明力。借款人如果提出异议，且有足以反驳的相反证据的，该借条的证明力就值得怀疑，那么就需要其他证据补强，否则不能单独作为定案证据。

（5）当事人没有足以反驳的相反证据和理由的鉴定结果。

（6）对方认可或者不足以反驳的证据。一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反的证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力；另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。如贷款人出示借据、借条等证据，借款人认可的，或者借款人出示贷款人给其出具的“收据”等证据，证明债务已经清偿，而贷款人认可的，这些证据当然具有证明力。

一方当事人就对方当事人提出的证据（本证）有异议，而提出相反证据（反证）的，本证有无证明力问题，就要视反证的证明效果而定。譬如，贷款人以借据上的保证人签字为证，主张保证人为借款人清偿债务负有担保责任，而担保人提供自己的笔迹，主张保证人的名下不是自己所签而不承担保证责任。在这种情况下，借据上的保证人签字有无证明力，就要看保证人提供的笔迹是否相符而定。如果相符，怎不足以反驳，本证就具有证明力；如果不符，则足以反驳，而本证就无证明力；贷款人对反证认可的，反证就具有证明力。

（7）证明力较大的证据。双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认；因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。

有些民间借贷纠纷案件，就同意款项问题，双方提供相反的证据，但都无法达到确凿程度，都没有足够的依据否定对方的证据，那么采用谁的证据？譬如，原告主张被告因经商缺少资本而向其借款5万元，并向其出具一张“条子”载明：今拿到×××5万元现金。被告却主张两人合伙经商，这5万元是原告的投资款，因经商亏本，故原告以借款为由耍赖，并提供一份双方合伙经商协议。从这个例子来看，双方有5万元款项往来属实，但属于借款，还是投资款，双方都没有足够的依据反驳对方的证据。这就需要法官使用“高度盖然性”证明标准，结合案件的实际情况作出判断，如果一方提供证据的证明力明显大于另一方提供证据的证明力，应当对证明力较大的证据予以确认。就该例子而言，双方确定有过合伙经商事实，且合伙协议中的投资款也是5万元，款项发生时间也在合伙期内，该合伙经商协议的真实性就比较强，这5万元款项的性质就很有可能是投资款。

（8）自己认可的证据。在诉讼过程中，当事人在起诉、答辩状、陈述及其委托代理人的代

理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，应当予以确认。

民间借贷纠纷案件的当事人在起诉状、答辩状、陈述中，委托代理人在代理词中，对案件事实进行自认，对对方提供的证据进行认可，相关的诉讼证据和案件事实就无异议，故应予以认定。譬如，贷款人在起诉状中请求判决清偿全部借款，而借款人在答辩状中说明已经清偿一部分，并提供借款人出具的收条，贷款人也予以承认的，那么，这张收条和所证实的部分清偿事实，就应当予以确认。但是，当事人反悔，并有相反证据足以推翻的，就不能就此予以认定，而应当继续进行审理。

第三篇：浅析录音证据的证明力

在民间借贷关系中，因各种原因经常有借款人未出具欠条的情况出现。在贷方的催要下，借方会有不同的反应。

1、承认借款行为，并承诺还款，合理时间后还款；

2、承认借款行为，承诺还款，但未予履行承诺；

3、从头到尾拒不承认借款行为

在第2种情况下，当事人要寻求法院诉讼途径解决，会遇到法院以起诉无证据而不予立案的情况。为了取得证据，贷方会在最近一次讨债时带上录音设备，把与借方有关借款的时间、数额等具体情况的对话私录下来，以此为证据再提起诉讼。那么私自录音能否作为证据使用呢？

私自录音属于私录视听资料的范畴。私录的视听资料是指未经对方同意而录制的录音或者录像资料，也有称作偷拍偷录。对于私录的视听资料能否作为民事诉讼证据，理论界分歧很大，主要有四种观点，1、违法排除说。该说认为其应当予以排除。

2、真实肯定说。该说主张如果视听资料的内容具备客观性和关联性，即便取证手段不当，也应当允许其作为诉讼证据。

3、线索转化说。该说主张司法人员可以将视听资料作为证据线索。按法定程序重新查证属实后，将其转化为合法的证据。

4、排除加例外说。该说认为原则上应否定其证据效力而予以排除，但不宜一概禁止，应当允许有例外，如收集证据者主观上无恶意就应当作为例外看待。

理论上虽然对私录的视听资料有不同认识，但审判实务中一般是允许其作为证据的，除非其内容本身不真实或真假难辨，直到最高人民法院作出1995年2号批复。1995年2月6日，最高院针对河北省高级人民法院的一则请示，作出了《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的证据不能作为证据使用的批复》，该批复认为：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案依据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”

该批复强调了只有以合法途径取得的证据才能作为定案的依据，明确了未经当事人同意私自录制其谈话不能作为证据使用。该批复确立了视听资料合法性的标准。但是，该批复也带来了一系列的负面效应。首先，影响实体公正的实现，一旦排除这样的证据，法院不得不对争议事实不予认定或作出完全相反的认定，其次，不利于保护合法的民事利益，在诉讼中就只有落的败诉的结局，最后，对当事人制作音像资料提出不切实际的要求。实践中由于制作方与对方当事人之间存在对立的利害关系，要求对方同意录制在今后对其不利的证据，根本不具可能性。

正是由于上述问题的存在，2001年12月21日，最高院在《关于民事诉讼证据的若干规定》，针对私录的视听资料的证据的合法性做了进一步的规定。新的司法解释针对视听资料的证明力作出了特别规定：“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明效力。”（第70条第3款）该规定对视听资料，不再以取得被拍摄、被录制者的同意为具有证据能力的先决条件，即使未取得对方同意而偷拍偷录，也不必然丧失证据资格。

但这是否就意味着人们可以无拘无束的收集证据呢？新的司法解释同时规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”（第68条）。就视听资料而言，如果是以侵害他人合法权益的方法取得，是不能作为认定案件事实的依据的。可问题在于该规定并未对以侵害他人合法权益和违反法律禁止性规定取得的证据的具体情形作出规定。

私录的视听资料会涉及他人的隐私和商业秘密，是否全部以侵犯他人隐私和商业秘密的方法取得的证据都不能作为认定事实值得商榷。具体说，若涉及第三人的意思和商业秘密，那私录的视听资料当然不具有证据合法性。若涉及对方当事人的隐私和商业秘密，则因分不同情况来判断该视听资料的证据能力。若对方的行为本身具有合法性，那私录视听资料就不具有证据合法性。但对方的行为不合法则应区分该行为与案件事实是否有关来判断视听资料的合法性。如果对方的不合法行为与案件事实无关，那视听资料当然就不能作为合法证据；如果对方的不合法行为与案件事实有关，也就可以作为合法证据。据此，（1）只要未经第三人同意而录制其视听资料，那该视听资料就不合法，不能作为民事证据；（2）私录对方当事人的视听资料，若对方的行为本身合法，那该视听资料就不具有证据合法性；（3）私录对方当事人的视听资料，若对方行为不合法但与案件事实无关，那该视听资料不具有证据合法性；

如果私录对方当事人视听资料，对方行为不合法且与案件事实相关，即可作为认定事实的合法证据。综上所述，人民法院应当确认其证明力的私录视听资料应当同时具备下列条件：1.私录对象为对方当事人，对方行为不合法且与案件事实相关，且未违反法律禁止性规定;2.有其他证据佐证;3.资料无疑点或对方当事人对视听资料提出异议但没有足以反驳的相反证据

（作者单位： 江西省永修县人民法院）

第四篇：民事证据材料的证明力

民事证据材料的证明能力

【内容提要】

本文拟从对几对相关概念的辨析着手，初步指出在我国民事诉讼中确立民事证据材料之证明能力制度的必要性，并比较两大法系中主要国家关于证明能力的规则及其成因，分析我国民事诉讼中此项制度的某些缺失和相应对策。

【关键词】： 民事诉讼 证据 证据材料 证明 证明能力

一民事诉讼中证据材料（以下简称证据材料）与民事诉讼中的证据（以下简称证据）

证据材料与证据尽管经常易于混淆且常被不加区分地使用，以致于在证据这一概念下包含了证据与证据材料两种情形，使得“证据”一词，有时是指证据，有时又是指的证据材料。而正确地看待证据材料与证据关系的问题，无疑应是民事诉讼理论中的一个基本问题。

（一）何谓证据材料

证据材料，亦称证据资料，有人认为是指“民事诉讼当事人向法院提供的或者法院依职权收集的用以证明案件事实的各种材料。”（1）也有人认为是指“凡是未经查证属实的物证、书证、证人证言等各种证据形式，统统称为证据资料，或曰证据材料。”（2）还有人认为“所谓‘证据资料’则被理解为通过证据方法表现出来或为人所了解知悉的内容，如证人和当事人本人的证言，鉴定意见（尤其是其结论），书证所表示的信息内容，对物品或场所进行检验或者勘验的结果，等等。”总之，笔者认为以上都从不同层面揭示了证据材料的含义，说明了证据材料其作为证据的内容，意味着一定的既知事实，而既知事实与作为证明对象的待证命题或待证事实间的关联性以及用来评估证据从而从已知推断未知作用程度的证明力或证明价值等概念，都直接与对证据材料的理解紧密相关。证明材料，对于考察诉讼中证明的机制和过程都非常重要。

（二）何谓证据

证据，有学者认为是指“能够证明民事案件真实请况的各种事实，也是法院认定有争议的案件事实的根据。”（3）也有学者认为“

（一）从证据所反映的内容方面看，证据是客观存在的事实；

（二）从证明关系看，证据是证明案件事实的凭据，是用来认定案情的手段；

（三）从表现形式看，证据必须符合法律规定的表现形式，诉讼证据是客观事实内容与表现形式的统一。”

（三）证据材料与证据的关系

由证据材料与证据的概念可知，证据材料是证据的来源和初始表现形式，离开了诉讼过程中的证据材料，证据便成为无源之水，无本之木，从而无从谈起。并且，证据材料只是为了证明待证事实命题而提供的各种材料，这些材料中只有符合证据条件的，才能作为证据，成为法院认定案件事实的根据，有的不具备证据条件，即不能作为证据而使用。对某些证据材料能否作为证据采纳，取决于两个方面，一是它的自然效力，再就是法律上的效力。自然效力属于客观存在的范畴，与客观事实存在必然的联系，而法律效力是法律证据资格的规定，是外加于证据材料的，属于证据制度之一。

不过，也有论者反对对证据材料和证据进行区分，“在坚持证据反映论的同时，笔者认为还应当坚持直接证据与间接证据的划分，同时反对证据与证据材料的划分。证据是对客观事实的反映，所有反映事实的材料都能构成证据。”但笔者不赞成这种将二者混为一谈的看法。同时该观点与其“证据的证据力即证据的形式效力”的观点自相矛盾，既然其认为“所有反映事实的材料都构成证据”，又何谈“证据的形式效力问题”？

二 证据材料的证明能力

（一）证据材料的证明能力

证据材料的证明能力（以下简称证明能力），亦称证据能力，证据资格，或称证据适格性，是指“具有可为严格证明系争事实的实体法事实之资料的能力。”也有人认为“证据力（或曰证据能力）是指证据在法律上可作为定案根据的资格和条件。”另有人认为“证据能力系指在诉讼上可容许作为证据的资格。凡属于可采纳的证据也可称之为适格的证据。”笔者认为某种证据材料可作为证据的法律上的正当性或法律上的效力即证据材料的证明能力。

（二）证据法上的可采性

证据法上的可采性，亦称容许性，是西方国家，特别是英美国家通常的用语，它是指证据必须为法律所容许，才能用于证明案件中的待证事实。英美法中证据的可采性将证据分为可采纳或不可采纳，也可以称之为受容许的为有证据能力，无证据能力则不予容许。所谓某一证据材料可用为证明待证事实的能力，既是从证据的可采性上而言，也就是可容许或可被采用为证据的一种资格。所以，一般认为，证据材料证明能力即是证据材料的可采性。

（三）证明能力与证明力

证据的证明力（以下简称证明力），也称证据力，“系指证据材料作为证明待证事实上价值大小与强弱状态或程度。具体而言，即审理事实的人对

于外部原因的证据所发生的内部意识作用的力量，亦即依据证据事实对于待证事实所置信其真伪存否的力量和程度。”换言之，证据的证明力，是指证据案情事实的能力，或指证据对案件事实的证明的价值或功能。证据材料的证明能力与证据的证明力二者之间的主要区别有：其一，证据能力是可能性的范畴，证明力是现实性的范畴，证据能力是法律关于某一事实材料能否作为证据的资格规定，只有具备证据能力的事实材料才能加以审查判断，才具有作为定案依据的可能性，而证明力是证明案情的价值，具备了证据价值才能把可能性的能力转化成证明的现实性。其二，对于证据能力，法律上多加以消极的限制，对它的判断必须依据一定的证据规则，而对于证明力，多是允许法官自由心证，法律上的限制很少。其三，从诉讼程序上考察，设置证据能力的限制，有基于证据本身的需要，如排除、意见、传闻法则等，有出于诉讼外的基本政策的需要，如人权保障、特权权利的保护等，但意在保障证据的质量，确保法官对证明力的准确认定，有利于发现案件的法律真实，证据能力是证明力的法律屏障，一个证据材料，即使具备证据能力，如适格的证人的伪证言，但其不能真实反映案情，也就不具有证明力。

由此可见，证明能力与证明力是既对立又统一的，证明能力是证据证明力的前提条件，凡是有证明力的证据材料才能成为证据，才能有证明力可言；证据材料必须先有证明能力，即先成为适格的证据，或可采纳的证据，而后才产生证明力问题。从程序上讲，先是解决证据材料的适格性的问题，然后由法官自由裁量其证据价值。

三 中国法中的规定

中国法学理论上常见的关于证据材料的证据能力的论述主要有三点：关联性、真实性（或客观性）、合法性。但我国长期以来，民事诉讼中关于证明能力的证据规则采用一种虚无主义的做法，其结果造成法院查证范围过宽，期限过长，效率低下。既未象英美法那样有较为严密、详尽的证据规则以及在证据规则中又有许多例外，其目的在于限定和约束陪审团、法官在认定证据上的自由取舍；也不象大陆法那样，作出较为详细、严格的程序性规定，从而为法官的自由心证的基础。我国未有完整、系统的证据法，只是以粗线条的方式制定了若干证据规则。由于条文较少，内容过于粗糙，并事实上赋予了法官极大的自由裁量权，其结果必然是造成法官任意裁决的权力过大。

长期以来，我国的诉讼中事实上以真实性来取代合法性，如《民事诉讼法》的第64条第3款，第65条第2款，第69条等之规定都表明，法院审判时采用证据的重要标准是证据的真实性而不是证据的合法性。更成问题的是因为意识形态的影响，在真实性的定位上存在自欺欺人的所谓“实事求是”的原则，刻意寻求所谓的“客观真实”，而不是“法律真实”。

正因为我国民事证据法理论对证明能力一直未给予应有的关注，在有关证据的立法、司法解释及实务中亦极少有系统的有关证明能力的证据规则更谈不上用其解释具体案例，所以，证明能力在我国民事诉讼中并未发挥其应有的作用。即使最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）中对证据材料的证明能力作出了一些初步的规定，例如：

（1）关于能作为证据的证据材料有《规定》的第10条、11条、12条、20条、21条、22条、30条、55条等。（2）关于排除作为证据的证据材料有《规定》的第34条、43条、53条第1款、第57条第2款等。（3）作为例外规则的有《规定》的第49条、53条第2款等。因此，造成了以下后果：第一，诉讼中当事人缺乏完整、严密的证据规则的指引、规范，导致举证的材料不适格，伪证、无关联性的材料多。第二，导致当事人进行质证时没有焦点，范围没有限制，在枝节问题上漫无边际、在无关紧要的问题上纠缠不休。第三，导致法官庭审中查证的证据材料的范围过宽，影响审判效率。第四，法官对证据材料认证的程序缺乏必要的制约。

五余论

证据问题是全部诉讼活动的中心问题，正如英国功利主义法学家边沁所认为的：证据为正义之基础。证据材料（资料）存在于诉讼前阶段，只要是可能只有合法性、客观性和关联性的材料就可以做证据材料，但是，这些证据材料是否具有客观性、关联性及合法性，最终能不能作为定案的证据，必须通过法律的检验和法官的认定。证据材料必须转为诉讼证据才具有法律意义。证据的合法性是证据能力的核心所在，证据材料只有同时具备合法性才能进入到诉讼中，成为真正意义的证据。特别是民事诉讼中的审判方式的改革使举证责任愈来愈倾向于当事人主义，这样更易于诱发当事人的非法取证行为，所以确立非法证据材料的排除规则等在内的证据规则具有重大的现实意义，有必要借鉴吸收英美法系中内容详尽的有关证据能力的法则，以完善我国长期以来受大陆法系影响而过于原则、粗糙的规则。民事诉讼中的非法证据材料必须予以排除。

【注释】

（1）江伟 主编 《民事诉讼法》 高等教育出版社 北京大学出版社 2000

年7月第1版 第128页

（2）樊崇义 主编 《证据法学》 法律出版社 2001年3月第1版 第46页

（3）王亚新 著 《对抗与判定 日本民事诉讼的基本结构》 清华大学出版社 2002年4月第1版第228页

【参考文献】

1.江伟 主编 《民事诉讼法》 高等教育出版社 北京大学出版社 2000年7月第1版。

2．曹建明 主编 《中国审判方式改革理论问题研究》（上册）中国政法大学出版社 2000年5月第1版。

3.肖建国 《证据能力的比较研究》 中国民商法律网。

4.刘善春 著《诉讼证据规则研究》 中国法制出版社 2000年5月第1版。

第五篇：论瑕疵证据的证明力

对于瑕疵证据能否采纳为定案依据，在司法实践中存在着两难选择：如果不加区别地予以采用，则在一定程度上有悖于“正当程序” 的要求；如果完全予以排除，又会有碍于发现真实案情和有效打击犯罪。那么，如何找到一个最佳切入点？

瑕疵证据在刑事诉讼中是否有证明力的问题，也就是瑕疵证据能否采纳为定案的依据，一直是法学理论和司法实践中的一道难题。究其原因，在于它涉及的是两种截然相对、相互冲突的刑事诉讼价值观念：一方面是，如果采纳瑕疵证据，就会有悖于“正当程序”的要求，不利于保护人权；另一方面是：如果完全排除瑕疵证据，又会有碍于发现案件真实和有效打击犯罪。所以，深入研究瑕疵证据在刑事诉讼中的证明力问题，实有必要。

一、刑事瑕疵证据概念之界定

作为一个特定的概念，它专指侦查、检察和审判人员违反法定权限、程序或其他非正常情形所收集、提供的含有违法特征和残缺因素的证据。

我们知道，证据具有三种属性：客观性、关联性和合法性，瑕疵证据即关系到证据的合法性问题。在我国较长一段时间的司法实践中，由于“重实体轻程序”，只重视结果而忽略过程，或只重视社会效果而忽略法律效果等，导致了刑事瑕疵证据的出现。

二、对待瑕疵证据的观点之比较

归纳之，关于刑事瑕疵证据的证明力问题，当今主要观点如下：

1.全盘否定说（亦称“排除说”）。该说认为，凡是瑕疵证据皆不具有法律效力，应当一律排除。

2.真实肯定说（亦称“采信说”）。该说认为，应当重视瑕疵证据所反映的实体真实，把瑕疵取证行为与瑕疵证据本身区别开来。

刑事瑕疵证据只要经过查证属实，就应承认其具有证明能力，并作为定案的依据。

3.线索转化说。该说认为，刑事瑕疵证据本身并不具备法律效力，但可以把它作为发现和收集证据的线索，通过补充侦查的方式重新获取具有法律效力的相关证据。它强调一旦出现瑕疵证据应该重新取证。希望在否定瑕疵证据效力的同时又对其隐含的合理信息加以利用。

4.区别对待说。就是把非法获取的言词证据同实物证据区别对待。1应当排除的瑕疵证据包括被告人供述、证人证言、被害人陈述等。2对具有较强客观性和相关性的实物证据（书证、物证等），可作为排除规则的例外情形而加以确认。

5.排除加例外说。该说主张，在确立瑕疵证据排除的一般规则的同时，由立法规定一些例外规则，即允许某些特定情形的瑕疵证据具有证明能力。

三、各国对瑕疵证据运用之比较

国外对于瑕疵证据的认识和处理方式有一个基本的发展趋势，那就是在肯定瑕疵证据排除的一般规则的同时辅之一些例外规定，把排除范围加以限制。

为此，笔者试图将这种观点具体概括为“瑕疵证据相对排除主义”。它是在协调刑事诉讼两大基本目的（打击犯罪与保护人权）的一种相对合理的选择。

美国早在1897年各州就规定了根据强制所得的供述予以排除的规则。此后，最高法院又于1941年规定了对瑕疵实物证据的排除规则。

60年代出现著名的“毒树之果”理论，即把程序比喻成树，把实体比喻成果，如果诉讼程序不合法或有瑕疵，其诉讼实体必然是错误的或不完善的。为此，各州法院也随之不再将瑕疵证据作言词与实物区别对待，而一概予以排除。但引起了极大的争议。1984年，最高法院根据众多建议在该原则的适用上增加了两项例外，即对于以下两种证据不适用排除规则：1“最终或必然发现”的证据；2侦查人员出于善意即不明知搜查和扣押是违宪所获得的证据。

相比而言，英国的瑕疵证据制度则具有更大的灵活性。刑事瑕疵证据被划分为非法获得的自白和非法收集的物证（书证）以示区别对待。对于前者，原则上予以排除，而对于后者，则予以采纳。同时赋予法官一定的自由裁量权。

只有意大利对瑕疵证据是全盘否定，该国刑事诉讼法典第一百九十一条规定：“在违反法律禁令的情况下获得的证据不得加以使用。”

四、刑事瑕疵证据排除制度之设想

综观我国1997年《刑事诉讼法》，虽然对证据的收集和确认作了一些原则上的规定，但在刑事瑕疵证据的效力问题上，尚有很大空白。

笔者认为，在顺应世界法制潮流的前提下，借鉴国外先进经验，结合我国国情，特提出刑事瑕疵证据排除制度的一些设想：

首先，应当在刑事诉讼法中明确规定瑕疵证据排除的一般原则。

这是因为：由于众所周知的原因，我国刑事诉讼制度的强职权主义色彩较浓，这有历史的原因，也有现实的因素。尽管1997年刑诉法初步确立了控辩制庭审模式，从而借鉴了当事人主义诉讼制的一些先进经验。但从总体上看，我国刑事诉讼具有的两项重要功能中，打击犯罪仍然位于保障人权之前。这决定了在诉讼过程中，犯罪嫌疑人或被告人的合法权益还远未得到足够的尊重，正当程序概念在相当一部分司法者心中还较陌生与淡化；在现实生活中，违反法定程序、使用违法手段等方式获取证据屡见不鲜，所以确立刑事瑕疵证据排除原则，就显得非常必要。通过对瑕疵证据予以排除，使司法人员在违法取证过程中的努力归于无效，在客观上可以促使人们学会并习惯于对法定取证程序的遵循。

第二，确立刑事瑕疵证据排除规则是“正当程序”的必然要求。

否定违法取证，直接的目的是保障人权，而深层次意义则是符合司法程序的正当性，使人们有理由对诉讼程序的全过程予以充分的信赖。

如果诉讼程序本身具备了正确、正当的外观形式，人们就自然会视诉讼结果为公正、合理并广泛为大众所接受，这实际上就是正当程序的根本价值。

第三，在肯定排除规则的必要性的同时，人们还要理智地对待它与实体正义发生的冲突，建立一定的规则对之加以调整和补充，使之符合世界法制发展潮流的同时，也符合现实我国法制建设的需要。

笔者在比较并分析了上述种种因素后，现提出自己的几点思考意见：

1.充分考虑司法实践需要，通过立法制定一些相应的变通规定，避免操作程序僵硬化和不合理的掣肘，将—些因为情势所迫而导致的“程序性违规”合法化。

2.对于以刑讯逼供、威胁利诱、超期羁押等严重违法方式取得的被告人供述、证人证言、被害人陈述等言词证据，应当绝对排除，以避免诉讼过程中新的违法事实出现，并最终导致实体不公的事实出现。

3.对于违法搜查、扣押而获取的物证、书证，应当权衡利弊得失，将采用该证据所带来的不利后果与其具有的证明价值大小进行比较，从而完成个案中对程序正义和实体正义的最佳取舍。比如，当取证的违法程度是轻微的，无损于证据的真实可靠，并且对犯罪人的合法权益损害极微；另一方面，该证据对案情有关键的证明作用，一旦排除就会使明显的犯罪人逃避制裁，从而造成更大的社会危害性，这类刑事瑕疵证据就应当考虑通过补充侦查等方式加以完善，使证据的三个特性充分得以展示，将瑕疵证据转化为合法证据而加以运用。这就是排除规则加例外的适用，但必须在法条中作具体明确的规定。

4.确立及时、适当的制裁违法取证人员的制度，即无论最终是否采纳刑事瑕疵证据，违法者都应依法承担一定的民事、行政及刑事责任，这就要求执法者务必提高业务素质并重视取证程序的合法性。

这些都是进一步减少瑕疵证据所带来的负面效应的一种积极措施。