外部审计证据的证明力问题

第一篇：外部审计证据的证明力问题

外部证据

外部证据指由被审计单位以外的，与被审事项有一定联系的第三者提供的相关证据。外部证据除有关单位提供的业务询证证据和书面证明以外，还包括有不在书面证据范围内的有关实物证据和外部人员的陈述等。

具体地讲，外部书面证据形式有两类。

第一类包括应收账款的回函、被审计单位的律师或其他独立专家关于被审计单位资产所有权或负债的证明函件、保险公司的证明函件、寄售企业或代售企业的证明函件、证券经纪人的证明书等。这些外部书面证据一般由被审计单位以外的第三者直接提供给审计人员，而没有经过被审计单位职员之手，不存在被涂改和被伪造的可能性。因此，是证明力较强的一种审计证据。

第二类外部书面证据诸如银行对账单、购货发票、应收票据、顾客订货单、有关的合同和契约等。这些证据都是由被审计单位以外的单位所出具，但是由被审计单位有关业务人员进行保存和处理，难免存在被涂改甚至伪造的可能性。因此，审计人员评价其可靠性必须考虑这一因素，把这类证据确定为其证明力略低于第一类外部书面证据，并对这类证据中有被涂改或伪造的痕迹予以高度的关注和警觉。

第二篇：外部审计证据的证明力问题

外部证据

外部证据指由被审计单位以外的，与被审事项有一定联系的第三者提供的相关证据。外

部证据除有关单位提供的业务询证证据和书面证明以外，还包括有不在书面证据范围内的有关实物证据和外部人员的陈述等。

具体地讲，外部书面证据形式有两类。

第一类包括应收账款的回函、被审计单位的律师或其他独立专家关于被审计单位资产所

有权或负债的证明函件、保险公司的证明函件、寄售企业或代售企业的证明函件、证券经纪人的证明书等。这些外部书面证据一般由被审计单位以外的第三者直接提供给审计人员，而没有经过被审计单位职员之手，不存在被涂改和被伪造的可能性。因此，是证明力较强的一种审计证据。

第二类外部书面证据诸如银行对账单、购货发票、应收票据、顾客订货单、有关的合同

和契约等。这些证据都是由被审计单位以外的单位所出具，但是由被审计单位有关业务人员进行保存和处理，难免存在被涂改甚至伪造的可能性。因此，审计人员评价其可靠性必须考虑这一因素，把这类证据确定为其证明力略低于第一类外部书面证据，并对这类证据中有被涂改或伪造的痕迹予以高度的关注和警觉。

内部审计和外部审计，是按审计主体的不同对审计进行的分类，其中内部中国内部审计

协会2003年发布的《内部审计具体准则第10号——内部审计与外部审计的协调》，明确指出，所谓“内部审计与外部审计的协调”，就是指内部审计机构与会计师事务所、国家审计机关在审计工作中的沟通与合作。本文拟就内部审计与外部审计协调的必要性和可行性等进行探讨。

一、内部审计与外部审计既有区别又有联系、既各有特点又互为补充，使内部审计与外

部审计的协调不仅必要而且可行所谓内部审计和外部审计，是按审计主体的不同对审计进行的分类，其中内部审计是指由部门、单位内部审计机构或专职审计人员对本单位及所属单位财政收支、财务收支、经济活动的真实性、合法性和效益性的独立监督和评价行为，目的是促进加强经济管理和经济目标的实现。内部审计的主体是单位设立的内部审计机构或专职审计人员。

外部审计包括国家审计和社会审计。国家审计是指由国家审计机关所实施的审计。国家

审计的主体是审计署以及各省、市、自治区、县设立的审计机关，对被审计单位的财务财政活动、执行财经法纪情况以及经济效益性进行审计监督。社会审计是指由经政府有关部门审核批准的社会中介机构进行的审计，其主体是注册会计师。内部审计与国家审计、社会审计都是我国完整的审计组织体系的重要组成部分，三者特征突出、自成体系、各司其职，又相互联系、相互补充。内部审计相对于外部审计具有如下特点：

1、在审计性质上，内部审计属于内部审计机构或专职审计人员履行的内部审计监督，只

对本单位负责；外部审计则是由独立的外部机构以第三者身份提供的签证活动，对国家权力部门或社会公众负责。

2、在审计独立性上，内部审计在组织、工作、经济方面都受本单位的制约，独立性受到

局限；外部审计在经济、组织、工作等方面都与被审计单位无关系，具有较强的独立性。

3、在审计方式上，内部审计是根据本单位的安排进行审计工作的，具有一定的任意性；外部审计大多则是受委托施行的。

4、在工作范围上，内部审计的工作范围涵盖单位管理流程的所有方面，包括风险管理、控制和治理过程等；外部审计则集中在企业的财务流程及与财务信息有关的内部控制方面。

5、在审计方法上，内部审计的方法是多样的，应结合组织的具体情况，采取各种不同的方法，其中也可以包括外审的一些程序；外部审计的方法则侧重报表审计程序。

6、在服务对象上，内部审计的服务对象是单位负责人；外部审计的服务对象是国家权力

机关或各相关利益方。

7、在审计报告的作用上，内部审计报告只能作为本单位进行经营管理的参考，对外不起鉴证作用，不能向外界公开；国家审计除涉及商业秘密或其他不宜公开的内容外，审计结果要对外公示；社会审计报告则要向外界公开，对投资者、债权人及社会公众负责，具有社会鉴证的作用。

8、在审计对象上，国家审计以各级政府、事业单位及大型骨干企业的财政财务收支及资金运作情况为主；社会审计对象则包括一切盈利及非盈利单位；内部审计的对象是本单位及所属单位财政收支、财务收支、经济活动。

9、在审计权限上，国家审计代表国家利益，对被审计单位的违法违纪问题既有审查权，也有处理权；社会审计只能对委托人指定的被审单位的有关经济活动进行审查、鉴证；内部审计有审查处理权，但其内向服务性决定了其强制性和独立性较国家审计弱，其审查结论也没有社会审计的社会权威性高。

10、在审计监督的性质上，国家审计属于行政监督，具有强制性；社会审计属于社会监督，国家法律只能规定哪些企业必须由社会审计组织查账验证，而被审计企业与社会审计组织之间则是双向自愿选择的关系；内部审计是单位自我监督。

11、在依据的审计准则上，国家审计所依据的准则是审计署制定的国家审计准则；社会审计依据的审计准则是中国注册会计师协会制定的独立审计准则；内部审计所依据的则是中国内部审计协会制定的内部审计准则。

通过以上分析，可以看出内部审计与外部审计各具特色，既不能相互替代，也不能相互排斥，二者既有区别又有联系，因此应该而且可以相互协调、相互补充。

二、明确协调目的，讲究协调方法，注重协调效果，切实做好内部审计与外部审计的协调工作

内部审计与外部审计协调的基础在于：内部审计与外部审计的内容、范围、标准、依据、程序、方法，有很多相通相近之处。内部审计可以利用外部审计提供的相关资料，提高审计效率，可以委托社会审计协助完成内部审计工作任务，甚至可以与有实力、信誉好的社会审计机构结成战略合作联盟，进一步加大对单位内部的审计监督力度；外部审计可以向内部审计了解情况，在工作中得到内部审计的配合与支持，也可以利用内部审计成果，提高审计工作效率。

内部审计与外部审计的协调工作，要在单位负责人的支持下，由内部审计机构负责人组织实施，紧紧围绕内部审计与外部审计协调的目的开展。协调的具体方式，可以通过定期会议、不定期会面或其他沟通方式进行。内部审计机构负责人要定期对内部审计与外部审计的协调工作进行评估，并根据评估结果及时调整，改进协调工作。其中应着重做好以下两个方面的工作：

第一，内部审计与外部审计要在以下五个方面注意沟通：一是知识沟通，注意相互交流工作经验、学习专业知识，收集政策法规及管理信息，讨论管理薄弱环节，明确审计工作措施；二是审计范围沟通，外部审计机构在制定审计计划时，应考虑双方的工作，最大限度减少重复性工作；三是审计工作底稿沟通，内部审计与外部审计在必要的范围内交流相关工作底稿，以便在审阅后相互评价工作量，利用对方工作成果，提高审计工作效率；四是审计结论和管理建议沟通，外部审计通常应就可能影响内部审计的重大事项与被审计单位管理当局沟通；五是具体审计程序和审计方法沟通；内部审计应与外部审计探讨审计程序和审计方法的缺陷，并及时提请对方改正，以降低审计风险。

第二，内部审计与外部审计要注意在以下四个方面加强合作：一是在内部控制方面，内部审计首要目标是评价和评估内部控制系统，它通过风险评估来进行内控系统的审计。外部审计则需要对会计系统和控制环境进行初步的评估，进而进行内部控制测试并决定实质性审

计的时间、范围和程序。会计系统和内部控制受到内部审计和外部审计的共同关注，当外部审计认为内部审计采用了适当的方法进行风险评估并能提供内部控制健全性的保证时，外部审计可以据此决定审计程序和重点范围，从而提高审计的效率；二是在揭示和防止舞弊方面，内部审计和外部审计都有责任防止和发现舞弊。这方面内部审计比外部审计有着更宽的角色，它可以执行系统审计包括对内部控制的健全性和有效性进行审计，像考虑财务经营系统审计的常规风险一样考虑舞弊的风险，内部审计也可以参与任何特定的舞弊的调查。外部审计则更为关注舞弊可能引起的财务报表重大误报的风险，外部审计在评估财务报表舞弊的风险时应考虑内部审计关于舞弊的检查活动；三是在改进建议方面，提供整合治理报告内容方面的保证是对内部审计的要求，同时内部审计还可能对整合治理的程序进行检查和报告；外部审计则需要对整合治理的报告中有关内部财务控制方面的陈述进行检查。因此内部审计在编制整合治理报告中所起的作用和其关于整合治理方面的控制系统的意见，都会被外部审计在执行检查中加以考虑；四是相互利用审计成果方面，外部审计关于单位内部控制制度的评审结果，特别是外部审计所指出的薄弱环节，内部审计要进行跟踪调查核实，看其是否已采取改进措施等。内部审计要利用外部审计发现的问题线索，确定审计的重点领域。内部审计要向外部审计提供所需要的审计成果，及时沟通情况，做到信息共享，扩大审计影响。行检查。因此内部审计在编制整合治理报告中所起的作用和其关于整合治理方面的控制系统的意见，都会被外部审计在执行检查中加以考虑；四是相互利用审计成果方面，外部审计关于单位内部控制制度的评审结果，特别是外部审计所指出的薄弱环节，内部审计要进行跟踪调查核实，看其是否已采取改进措施等。内部审计要利用外部审计发现的问题线索，确定审计的重点领域。内部审计要向外部审计提供所需要的审计成果，及时沟通情况，做到信息共享，扩大审计影响。

第三篇：哪些证据具有证明力

借贷加盟：哪些证据具有证明力

民间借贷纠纷案件当事人提供的证据符合“真实性、关联性、合法性”要求的，人民法院应当确认其具有完全证明能力。这些具体证据（资料来自投融贷）主要有以下几种：

（1）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；

（2）物证原件或者与物证原件核对无误的复印件、照片、录像资料等；

（3）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复印件；

（4）一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。

上述这些证据主要是原始证据、核对无误的派生证据和勘验笔录，因而都具有完整的证明力，而无需其他证据予以补强。例如，贷款人提供的借条是借款人亲手出具的原始证据，应当确认其证明力。借款人如果提出异议，且有足以反驳的相反证据的，该借条的证明力就值得怀疑，那么就需要其他证据补强，否则不能单独作为定案证据。

（5）当事人没有足以反驳的相反证据和理由的鉴定结果。

（6）对方认可或者不足以反驳的证据。一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反的证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力；另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。如贷款人出示借据、借条等证据，借款人认可的，或者借款人出示贷款人给其出具的“收据”等证据，证明债务已经清偿，而贷款人认可的，这些证据当然具有证明力。

一方当事人就对方当事人提出的证据（本证）有异议，而提出相反证据（反证）的，本证有无证明力问题，就要视反证的证明效果而定。譬如，贷款人以借据上的保证人签字为证，主张保证人为借款人清偿债务负有担保责任，而担保人提供自己的笔迹，主张保证人的名下不是自己所签而不承担保证责任。在这种情况下，借据上的保证人签字有无证明力，就要看保证人提供的笔迹是否相符而定。如果相符，怎不足以反驳，本证就具有证明力；如果不符，则足以反驳，而本证就无证明力；贷款人对反证认可的，反证就具有证明力。

（7）证明力较大的证据。双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认；因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。

有些民间借贷纠纷案件，就同意款项问题，双方提供相反的证据，但都无法达到确凿程度，都没有足够的依据否定对方的证据，那么采用谁的证据？譬如，原告主张被告因经商缺少资本而向其借款5万元，并向其出具一张“条子”载明：今拿到×××5万元现金。被告却主张两人合伙经商，这5万元是原告的投资款，因经商亏本，故原告以借款为由耍赖，并提供一份双方合伙经商协议。从这个例子来看，双方有5万元款项往来属实，但属于借款，还是投资款，双方都没有足够的依据反驳对方的证据。这就需要法官使用“高度盖然性”证明标准，结合案件的实际情况作出判断，如果一方提供证据的证明力明显大于另一方提供证据的证明力，应当对证明力较大的证据予以确认。就该例子而言，双方确定有过合伙经商事实，且合伙协议中的投资款也是5万元，款项发生时间也在合伙期内，该合伙经商协议的真实性就比较强，这5万元款项的性质就很有可能是投资款。

（8）自己认可的证据。在诉讼过程中，当事人在起诉、答辩状、陈述及其委托代理人的代

理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，应当予以确认。

民间借贷纠纷案件的当事人在起诉状、答辩状、陈述中，委托代理人在代理词中，对案件事实进行自认，对对方提供的证据进行认可，相关的诉讼证据和案件事实就无异议，故应予以认定。譬如，贷款人在起诉状中请求判决清偿全部借款，而借款人在答辩状中说明已经清偿一部分，并提供借款人出具的收条，贷款人也予以承认的，那么，这张收条和所证实的部分清偿事实，就应当予以确认。但是，当事人反悔，并有相反证据足以推翻的，就不能就此予以认定，而应当继续进行审理。

第四篇：浅析录音证据的证明力

在民间借贷关系中，因各种原因经常有借款人未出具欠条的情况出现。在贷方的催要下，借方会有不同的反应。

1、承认借款行为，并承诺还款，合理时间后还款；

2、承认借款行为，承诺还款，但未予履行承诺；

3、从头到尾拒不承认借款行为

在第2种情况下，当事人要寻求法院诉讼途径解决，会遇到法院以起诉无证据而不予立案的情况。为了取得证据，贷方会在最近一次讨债时带上录音设备，把与借方有关借款的时间、数额等具体情况的对话私录下来，以此为证据再提起诉讼。那么私自录音能否作为证据使用呢？

私自录音属于私录视听资料的范畴。私录的视听资料是指未经对方同意而录制的录音或者录像资料，也有称作偷拍偷录。对于私录的视听资料能否作为民事诉讼证据，理论界分歧很大，主要有四种观点，1、违法排除说。该说认为其应当予以排除。

2、真实肯定说。该说主张如果视听资料的内容具备客观性和关联性，即便取证手段不当，也应当允许其作为诉讼证据。

3、线索转化说。该说主张司法人员可以将视听资料作为证据线索。按法定程序重新查证属实后，将其转化为合法的证据。

4、排除加例外说。该说认为原则上应否定其证据效力而予以排除，但不宜一概禁止，应当允许有例外，如收集证据者主观上无恶意就应当作为例外看待。

理论上虽然对私录的视听资料有不同认识，但审判实务中一般是允许其作为证据的，除非其内容本身不真实或真假难辨，直到最高人民法院作出1995年2号批复。1995年2月6日，最高院针对河北省高级人民法院的一则请示，作出了《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的证据不能作为证据使用的批复》，该批复认为：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案依据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”

该批复强调了只有以合法途径取得的证据才能作为定案的依据，明确了未经当事人同意私自录制其谈话不能作为证据使用。该批复确立了视听资料合法性的标准。但是，该批复也带来了一系列的负面效应。首先，影响实体公正的实现，一旦排除这样的证据，法院不得不对争议事实不予认定或作出完全相反的认定，其次，不利于保护合法的民事利益，在诉讼中就只有落的败诉的结局，最后，对当事人制作音像资料提出不切实际的要求。实践中由于制作方与对方当事人之间存在对立的利害关系，要求对方同意录制在今后对其不利的证据，根本不具可能性。

正是由于上述问题的存在，2001年12月21日，最高院在《关于民事诉讼证据的若干规定》，针对私录的视听资料的证据的合法性做了进一步的规定。新的司法解释针对视听资料的证明力作出了特别规定：“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明效力。”（第70条第3款）该规定对视听资料，不再以取得被拍摄、被录制者的同意为具有证据能力的先决条件，即使未取得对方同意而偷拍偷录，也不必然丧失证据资格。

但这是否就意味着人们可以无拘无束的收集证据呢？新的司法解释同时规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”（第68条）。就视听资料而言，如果是以侵害他人合法权益的方法取得，是不能作为认定案件事实的依据的。可问题在于该规定并未对以侵害他人合法权益和违反法律禁止性规定取得的证据的具体情形作出规定。

私录的视听资料会涉及他人的隐私和商业秘密，是否全部以侵犯他人隐私和商业秘密的方法取得的证据都不能作为认定事实值得商榷。具体说，若涉及第三人的意思和商业秘密，那私录的视听资料当然不具有证据合法性。若涉及对方当事人的隐私和商业秘密，则因分不同情况来判断该视听资料的证据能力。若对方的行为本身具有合法性，那私录视听资料就不具有证据合法性。但对方的行为不合法则应区分该行为与案件事实是否有关来判断视听资料的合法性。如果对方的不合法行为与案件事实无关，那视听资料当然就不能作为合法证据；如果对方的不合法行为与案件事实有关，也就可以作为合法证据。据此，（1）只要未经第三人同意而录制其视听资料，那该视听资料就不合法，不能作为民事证据；（2）私录对方当事人的视听资料，若对方的行为本身合法，那该视听资料就不具有证据合法性；（3）私录对方当事人的视听资料，若对方行为不合法但与案件事实无关，那该视听资料不具有证据合法性；

如果私录对方当事人视听资料，对方行为不合法且与案件事实相关，即可作为认定事实的合法证据。综上所述，人民法院应当确认其证明力的私录视听资料应当同时具备下列条件：1.私录对象为对方当事人，对方行为不合法且与案件事实相关，且未违反法律禁止性规定;2.有其他证据佐证;3.资料无疑点或对方当事人对视听资料提出异议但没有足以反驳的相反证据

（作者单位： 江西省永修县人民法院）

第五篇：民事证据材料的证明力

民事证据材料的证明能力

【内容提要】

本文拟从对几对相关概念的辨析着手，初步指出在我国民事诉讼中确立民事证据材料之证明能力制度的必要性，并比较两大法系中主要国家关于证明能力的规则及其成因，分析我国民事诉讼中此项制度的某些缺失和相应对策。

【关键词】： 民事诉讼 证据 证据材料 证明 证明能力

一民事诉讼中证据材料（以下简称证据材料）与民事诉讼中的证据（以下简称证据）

证据材料与证据尽管经常易于混淆且常被不加区分地使用，以致于在证据这一概念下包含了证据与证据材料两种情形，使得“证据”一词，有时是指证据，有时又是指的证据材料。而正确地看待证据材料与证据关系的问题，无疑应是民事诉讼理论中的一个基本问题。

（一）何谓证据材料

证据材料，亦称证据资料，有人认为是指“民事诉讼当事人向法院提供的或者法院依职权收集的用以证明案件事实的各种材料。”（1）也有人认为是指“凡是未经查证属实的物证、书证、证人证言等各种证据形式，统统称为证据资料，或曰证据材料。”（2）还有人认为“所谓‘证据资料’则被理解为通过证据方法表现出来或为人所了解知悉的内容，如证人和当事人本人的证言，鉴定意见（尤其是其结论），书证所表示的信息内容，对物品或场所进行检验或者勘验的结果，等等。”总之，笔者认为以上都从不同层面揭示了证据材料的含义，说明了证据材料其作为证据的内容，意味着一定的既知事实，而既知事实与作为证明对象的待证命题或待证事实间的关联性以及用来评估证据从而从已知推断未知作用程度的证明力或证明价值等概念，都直接与对证据材料的理解紧密相关。证明材料，对于考察诉讼中证明的机制和过程都非常重要。

（二）何谓证据

证据，有学者认为是指“能够证明民事案件真实请况的各种事实，也是法院认定有争议的案件事实的根据。”（3）也有学者认为“

（一）从证据所反映的内容方面看，证据是客观存在的事实；

（二）从证明关系看，证据是证明案件事实的凭据，是用来认定案情的手段；

（三）从表现形式看，证据必须符合法律规定的表现形式，诉讼证据是客观事实内容与表现形式的统一。”

（三）证据材料与证据的关系

由证据材料与证据的概念可知，证据材料是证据的来源和初始表现形式，离开了诉讼过程中的证据材料，证据便成为无源之水，无本之木，从而无从谈起。并且，证据材料只是为了证明待证事实命题而提供的各种材料，这些材料中只有符合证据条件的，才能作为证据，成为法院认定案件事实的根据，有的不具备证据条件，即不能作为证据而使用。对某些证据材料能否作为证据采纳，取决于两个方面，一是它的自然效力，再就是法律上的效力。自然效力属于客观存在的范畴，与客观事实存在必然的联系，而法律效力是法律证据资格的规定，是外加于证据材料的，属于证据制度之一。

不过，也有论者反对对证据材料和证据进行区分，“在坚持证据反映论的同时，笔者认为还应当坚持直接证据与间接证据的划分，同时反对证据与证据材料的划分。证据是对客观事实的反映，所有反映事实的材料都能构成证据。”但笔者不赞成这种将二者混为一谈的看法。同时该观点与其“证据的证据力即证据的形式效力”的观点自相矛盾，既然其认为“所有反映事实的材料都构成证据”，又何谈“证据的形式效力问题”？

二 证据材料的证明能力

（一）证据材料的证明能力

证据材料的证明能力（以下简称证明能力），亦称证据能力，证据资格，或称证据适格性，是指“具有可为严格证明系争事实的实体法事实之资料的能力。”也有人认为“证据力（或曰证据能力）是指证据在法律上可作为定案根据的资格和条件。”另有人认为“证据能力系指在诉讼上可容许作为证据的资格。凡属于可采纳的证据也可称之为适格的证据。”笔者认为某种证据材料可作为证据的法律上的正当性或法律上的效力即证据材料的证明能力。

（二）证据法上的可采性

证据法上的可采性，亦称容许性，是西方国家，特别是英美国家通常的用语，它是指证据必须为法律所容许，才能用于证明案件中的待证事实。英美法中证据的可采性将证据分为可采纳或不可采纳，也可以称之为受容许的为有证据能力，无证据能力则不予容许。所谓某一证据材料可用为证明待证事实的能力，既是从证据的可采性上而言，也就是可容许或可被采用为证据的一种资格。所以，一般认为，证据材料证明能力即是证据材料的可采性。

（三）证明能力与证明力

证据的证明力（以下简称证明力），也称证据力，“系指证据材料作为证明待证事实上价值大小与强弱状态或程度。具体而言，即审理事实的人对

于外部原因的证据所发生的内部意识作用的力量，亦即依据证据事实对于待证事实所置信其真伪存否的力量和程度。”换言之，证据的证明力，是指证据案情事实的能力，或指证据对案件事实的证明的价值或功能。证据材料的证明能力与证据的证明力二者之间的主要区别有：其一，证据能力是可能性的范畴，证明力是现实性的范畴，证据能力是法律关于某一事实材料能否作为证据的资格规定，只有具备证据能力的事实材料才能加以审查判断，才具有作为定案依据的可能性，而证明力是证明案情的价值，具备了证据价值才能把可能性的能力转化成证明的现实性。其二，对于证据能力，法律上多加以消极的限制，对它的判断必须依据一定的证据规则，而对于证明力，多是允许法官自由心证，法律上的限制很少。其三，从诉讼程序上考察，设置证据能力的限制，有基于证据本身的需要，如排除、意见、传闻法则等，有出于诉讼外的基本政策的需要，如人权保障、特权权利的保护等，但意在保障证据的质量，确保法官对证明力的准确认定，有利于发现案件的法律真实，证据能力是证明力的法律屏障，一个证据材料，即使具备证据能力，如适格的证人的伪证言，但其不能真实反映案情，也就不具有证明力。

由此可见，证明能力与证明力是既对立又统一的，证明能力是证据证明力的前提条件，凡是有证明力的证据材料才能成为证据，才能有证明力可言；证据材料必须先有证明能力，即先成为适格的证据，或可采纳的证据，而后才产生证明力问题。从程序上讲，先是解决证据材料的适格性的问题，然后由法官自由裁量其证据价值。

三 中国法中的规定

中国法学理论上常见的关于证据材料的证据能力的论述主要有三点：关联性、真实性（或客观性）、合法性。但我国长期以来，民事诉讼中关于证明能力的证据规则采用一种虚无主义的做法，其结果造成法院查证范围过宽，期限过长，效率低下。既未象英美法那样有较为严密、详尽的证据规则以及在证据规则中又有许多例外，其目的在于限定和约束陪审团、法官在认定证据上的自由取舍；也不象大陆法那样，作出较为详细、严格的程序性规定，从而为法官的自由心证的基础。我国未有完整、系统的证据法，只是以粗线条的方式制定了若干证据规则。由于条文较少，内容过于粗糙，并事实上赋予了法官极大的自由裁量权，其结果必然是造成法官任意裁决的权力过大。

长期以来，我国的诉讼中事实上以真实性来取代合法性，如《民事诉讼法》的第64条第3款，第65条第2款，第69条等之规定都表明，法院审判时采用证据的重要标准是证据的真实性而不是证据的合法性。更成问题的是因为意识形态的影响，在真实性的定位上存在自欺欺人的所谓“实事求是”的原则，刻意寻求所谓的“客观真实”，而不是“法律真实”。

正因为我国民事证据法理论对证明能力一直未给予应有的关注，在有关证据的立法、司法解释及实务中亦极少有系统的有关证明能力的证据规则更谈不上用其解释具体案例，所以，证明能力在我国民事诉讼中并未发挥其应有的作用。即使最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）中对证据材料的证明能力作出了一些初步的规定，例如：

（1）关于能作为证据的证据材料有《规定》的第10条、11条、12条、20条、21条、22条、30条、55条等。（2）关于排除作为证据的证据材料有《规定》的第34条、43条、53条第1款、第57条第2款等。（3）作为例外规则的有《规定》的第49条、53条第2款等。因此，造成了以下后果：第一，诉讼中当事人缺乏完整、严密的证据规则的指引、规范，导致举证的材料不适格，伪证、无关联性的材料多。第二，导致当事人进行质证时没有焦点，范围没有限制，在枝节问题上漫无边际、在无关紧要的问题上纠缠不休。第三，导致法官庭审中查证的证据材料的范围过宽，影响审判效率。第四，法官对证据材料认证的程序缺乏必要的制约。

五余论

证据问题是全部诉讼活动的中心问题，正如英国功利主义法学家边沁所认为的：证据为正义之基础。证据材料（资料）存在于诉讼前阶段，只要是可能只有合法性、客观性和关联性的材料就可以做证据材料，但是，这些证据材料是否具有客观性、关联性及合法性，最终能不能作为定案的证据，必须通过法律的检验和法官的认定。证据材料必须转为诉讼证据才具有法律意义。证据的合法性是证据能力的核心所在，证据材料只有同时具备合法性才能进入到诉讼中，成为真正意义的证据。特别是民事诉讼中的审判方式的改革使举证责任愈来愈倾向于当事人主义，这样更易于诱发当事人的非法取证行为，所以确立非法证据材料的排除规则等在内的证据规则具有重大的现实意义，有必要借鉴吸收英美法系中内容详尽的有关证据能力的法则，以完善我国长期以来受大陆法系影响而过于原则、粗糙的规则。民事诉讼中的非法证据材料必须予以排除。

【注释】

（1）江伟 主编 《民事诉讼法》 高等教育出版社 北京大学出版社 2000

年7月第1版 第128页

（2）樊崇义 主编 《证据法学》 法律出版社 2001年3月第1版 第46页

（3）王亚新 著 《对抗与判定 日本民事诉讼的基本结构》 清华大学出版社 2002年4月第1版第228页

【参考文献】

1.江伟 主编 《民事诉讼法》 高等教育出版社 北京大学出版社 2000年7月第1版。

2．曹建明 主编 《中国审判方式改革理论问题研究》（上册）中国政法大学出版社 2000年5月第1版。

3.肖建国 《证据能力的比较研究》 中国民商法律网。

4.刘善春 著《诉讼证据规则研究》 中国法制出版社 2000年5月第1版。