强制出庭义务下我国证人合法权益的保护1

第一篇：强制出庭义务下我国证人合法权益的保护1

论强制出庭义务下我国证人合法权益的保护

摘要：证人是刑事诉讼活动中的重要参与人，对于查明真相、正确的定罪量刑具有至关重要的作用。我国新刑事诉讼法修正案对证人的出庭作证作了重大变革，特别是赋予被告人的配偶、父母、子女享有特免权是我国刑事司法活动中的一大进步。但不可否认的是，我国证人保护制度还存在很多问题，无法充分调动证人作证的积极性，笔者在分析我国证人保护制度存在缺陷的基础上，就完善我国的证人保护制度提出相应建议。

关键词：强制出庭；证人；缺陷；完善；

证人是刑事诉讼活动中的重要参与人，对于查明真相、正确的定罪量刑具有至关重要的作用。新刑事诉讼法修正案对证人的出庭作证作了重大变革，新刑事诉讼法第188条第一款规定“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”尤其是规定了被告人的配偶、父母、子女享有特免权是我国刑事司法活动中的一大进步。我国在规定强制证人出庭作证的情况下，更应该侧重于加强对证人及其近亲属合法权益的保护，因此我国证人保护制度亟需完善。

目前，我国司法实践中证人出庭作证的情况十分不容乐观。证人利用各种方式和理由逃避出庭作证的义务，据统计表明，我国检察机关提起公诉的案件中，尽管存在明确证人的超过 80%，然而真正出庭作证的却不到 10%。1 其中一个十分重要的原因就是我国缺乏一个能够全面保障证人合法权益的保护机制，导致证人不愿不敢出庭作证。笔者认为在我国证人保护制度上尚不完备的情况下，规定证人强制出庭义务过分强调证人的义务，而忽视加强对证人合法权益的保护。

一、我国证人保护制度存在的缺陷

（一）法律规定过于原则，不具有可操作性。

我国现行《刑事诉讼法》第49条规定“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全，对证人及其亲属进行威胁侮辱殴打或者打击报1 张传亚.证人出庭率低症结何在[J].载《光明日报》，2000年12月26日报道。

复，构成犯罪的，依法追究刑事责任，尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚” 但是，由于没有具体的保护措施，没有规定如何启动证人保护程序以及在哪些阶段由哪个机关进行保护也不明确，在实践中很难真正发挥证人保护的作用。此外，刑法只规定对证人打击报复可追究刑事责任这种原则性的条款，却没有明确对何种形式及程度的打击报复行为应给予何种处罚，造成司法实践中难以操作。当证人因被辱骂、骚扰、威胁等较为轻微且不能构成犯罪的报复行为影响日常生活时，司法机关却难以采取切实有效的手段保护证人。在即将生效的新刑事诉讼法中也仅规定了危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件中证人及其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关可以采取几项特殊的保护措施。保护范围过于狭小，而且只规定由公检法三个机关采取保护措施，权责不明，不具有可操作性，在司法实践中很容易造成相互推诿现象的发生。

（二）证人保护对象范围过于狭小。

从各国立法和司法实践中情况来看，多数国家和地区证人保护制度的对象范围比我国的要广。我国现行法律规定侧重于保护证人及其近亲属，保护范围过小，不能使证人在法庭上毫无后顾之忧的作证和质证。在司法实践中，与证人有密切关系人的人身、财产安全也在很大程度上成为影响证人是否出庭作证的主观因素。我们只是强调对证人及其近亲属的保护，而忽略了与证人有密切关系的人，像与证人有密切关系的人如证人的恋人、未婚妻、证人的亲密朋友等的保护，相关法律并未规定。另外。我们现行法律侧重于对证人及其近亲属人身安全的保护，没有充分重视对证人的名誉、财产、隐私的保护，一些不法分子利用法律的漏洞，损毁证人的名誉，侵犯证人财产安全，对证人作证造成了强大的心理压力。

（三）侧重事后惩罚，缺乏事前预防性措施。

从我国司法实践来看，我国关于证人保护往往侧重于对加害人的事后惩罚，忽略了对于证人的事前保护措施。对于受到打击报复的证人来说，事后的惩罚对于他们来说基本上没有什么意义。迟来的正义不是正义，如果仅在证人的合法权益遭受侵害之后再予以救济，极大的损害了证人作证的积极性和主动性。在缺乏事先预防性保护措施的现实中，证人之所以拒证，在很大程度上是担心作证后会遭到打击报复，如果仅仅在证人遭受侵害 付出惨痛代价之后，才来启动保护程

序，采取保护措施，往往会造成为时过晚，于事无补的局面。如1998年10月29日《羊城晚报》载山东省日照市莒县大池村村民刘桂安 1995年因强奸罪被判处三年有期徒刑，1997年减刑释放后，扬言要对证人胡秀娟进行报复。胡秀娟及其丈夫分别找过村干部和派出所申请保护，但有关部门没有采取实际保护措施，致使胡秀娟及其子刘绍星于1998年7月被刘桂安杀死，由于前案没有对证人提供有效保护，导致后案证人不愿作证。事实上，我国每年发生的残害证人及其家属的案件并不少见，但仅仅是在事后对加害人进行追责，并不能有效保护证人的合法权益，很多人为避免事后遭到打击报复而不愿不敢出庭作证。

二、英国的丹宁勋爵用其经典的富于哲理的司法意见表达了对证人合法权益保护的必要性，丹宁指出：“每个法院都必须依靠证人，证人应当自由地、无所顾忌地作证，这对执法来说至关重要。” “强迫证人作证的法律有责任保护证人免遭报复。”笔者认为要建立完善的证人保护制度，既要立足于我国国情，也要善于学习和借鉴其他国家和地区的有益之处，遵循预防性保护与惩罚性保护相结合的原则。笔者认为在规定证人强制出庭义务下，主要应该从以下几个方面保障证人的权益：

（一）明确规定证人保护机关，做到权责分明。

对于证人保护的机关，笔者认为应该根据不同的案件性质进行确定。对于一般的刑事案件，首先由公安机关进行立案侦查，公安机关是最早接触证人的机关。由于公安机关承担管理户籍工作，在证人保护工作中可以快速对证人及其居所进行保护并减少知情环节。另外，据我国国情，公安机关及其派出所负有治安管理和侦破刑事案件的双重职责，且机构健全，人员较多，装备较好，管辖的地区较广，有足够的能力保护证人。2 对于检察院直接受理的案件，获取证人证言的主体是检察院的办案人员，检察院是最早接触证人的机关，应当由检察院先对证人采取初步的保护措施，之后再由检察机关移交公安机关进行保护。对于自诉人到法院自诉的案件，证人证言由证人向法院提供，证人可以向法院申请保护，由法院先给予证人保护，再由法院移交公安机关进行保护。证人证言对于查清案件事实具有至关重要的作用，公安机关享有信息和武装力量方面的优势，把公安机关作为保护证人的主要机关是合理的、高效的。另外，全面保护证人的合法权益是2 高洪宾，何海彬．证人出庭作证问题探讨．法律适用．2001。

一项综合性工作，需要各个部门协调工作，相互配合。目前，我国的证人保护机关是公、检、法三个机关，但我们应当规定证人保护移送交接的具体程序，明确各机关的职责范围，使各机关在其职权范围内承担证人的保护责任。

（二）明确证人保护制度的保护对象范围。

联合国 《反腐败公约》第32 条第1款规定:各缔约国均应当根据本国法律制度并在其力所能及的范围内采用采取适当的措施，为就根据本公约确立的犯罪作证的证人和鉴定人并酌情为其亲属及其他与其关系密切者提供有效地保护，并使其免遭可能的报复或恐吓。” 从世界各国和地区的立法和司法实践情况来看，多数国家和地区证人保护制度的对象范围比我国的要广。明确证人保护对象范围，这就要明确两个方面的内容，一是明确哪些人应当保护，二是应当保护哪些方面，前者指受保护的主体范围，后者是受保护的客体范围 从受保护的主体范围看，我国现行法律规定侧重于保护证人及其近亲属，保护范围过小，不能使证人在法庭上毫无后顾之忧的作证和质证。笔者认为应当把保护对象扩大到与证人有亲近关系和密切联系的人，足以影响证人能否作证，作证真实程度的一切人员。这样有利于案件事实的查明，提高司法效率，实现司法公正。从受保护的客体范围看，各国的证人保护计划基本涵盖了证人可能遭受的各方面损失，而我国仅侧重于对人身安全的保护，我国应当加强对证人的名誉、财产、隐私的保护，甚至包括证人的心理状态和社会地位等。

（三）完善证人保护方式，做到事前、事中和事后并重。我们应该在侧重打击报复证人的行为同时，我们更应该强调和明确对证人保护的预防性措施的重要性。司法经验告诉我们对证人庭前的保护至关重要，且应该在第一时间给予保护。与证人遭到打击报复后的种种救济手段相比，完善证人作证前的预防性保护措施，具有成本低 收效大的特点，可以有效解除证人作证的后顾之忧，消除证人的恐惧心理，保护证人的合法权益。另外，我国刑事诉讼法修正案第六十二条规定了相应的保护措施，但笔者认为这些措施不足以保护证人的合法权益。笔者认为还应当增加在必要范围内为证人及其相关人员的身份

第二篇：诉讼义务视野下的证人出庭问题研究

诉讼义务视野下的证人出庭问题研究

摘 要：证人的作证行为体现的是一种义务，是一种公法上的义务。在司法实践中，证人出庭作证的问题一直困扰着我们，本文从诉讼义务的角度，在阐述诉讼义务的概念基础上，着重分析证人出庭作证的理论基础，证人出庭的原因，以及证人出庭作证的立法比较，最后提出从立法上完善证人作证义务，增加证人拒证的法律制裁措施，以待解决司法现实中面临的证人出庭作证的问题。

关键词：诉讼义务作证义务证人出庭

一、证人出庭作证义务的理论基础

（一）实体分析

1.证人作证义务的法理基础

从某种意义上说，制度的形成并非立法者设计的产物，一项规范往往源于社会成员长期博弈的一种均衡。因此，法律强制的效力总是会以社会共同体的默认为条件，否则任何的强制都不可能奏效。在市民社会中，每一个人都是自主的、独立的，个体只追求自己利益的满足，这种利己行为不可避免地会产生涉他性，与他人和社会的利益发生冲突。因此，国家规定了公民的基本义务和法律上的具体义务，以此来规范约束社会中的个体，从根本上维系社会的长远发展。但是，现实是社会的发展和体制的运行必然会产生纠纷和矛盾，利益的冲突是不可避免的，由此产生涉及他人的诉讼关系。如果仅仅从证人的利己性出发，恐怕没有人愿意在法庭上为一个并不能增进自己利益的案件作证，这是人性的弱点。所以“仅靠良心是不行的”，基于对良心的怀疑，“便产生了证人作证的法律规则，将道德义务上升为法律义务”。

2.证人作证义务的事实基础

证人是法庭查明案件事实的重要证据来源，因此法律设置了任何人都有作证的义务。任何人不能以自己正在从事其他事情为借口而免于作证，也不能因为他曾经向他人承诺过保密而允许其不作证，更不能因为人情世故怕陷于尴尬而拒绝作证。当然，证人被要求作证，乃是基于证人知道与案件相关的事实。如果某人不知道（或者借口不知道案件事实），那么他/她就不会被要求作证。但是，被要求出庭的证人，在先前的调查程序中都曾经作过证，这也是强制证人出庭的现实基础。

（二）程序分析

以证人证言作为证据，可以通过两种方式，其一是向法庭提交证人的庭前陈述，其二是证人亲自出庭作证，接受交叉询问。第一种作证方式往往表现为书面证词、证言笔录，第二种作证方式表现为口头证言。书面证言和口头证言在作为证据时各自有明显的优缺点，就书面证言来说其优点主要在于：书面证言记录可以防止证人遗忘，很好地保全证据；可以防止证人因为受到不当影响而使证言出现反复；可以省略交叉询问的过程，节约开庭时间；可以降低证人出庭费用，降低诉讼成本。但是其缺点也同样明显：以书面陈述代替口头陈述，会掩盖许多难以察觉的细节，为虚假陈述打开了方便之门；不能对证人的可靠性进行即时的盘问，难以揭露证言中存在的矛盾；剥夺了对方当事人与证人当面对质的权利，不利于保证程序的公正；容易导致审判的不公开性，使之沦为一种间接审和书面审。因此，从根本上说，口头证据更适合法官认定。

证人出庭作证义务要求证人在法庭审判日亲自到庭陈述，接受法官和当事人的询问。证人出庭作证是对证言的可靠性、真实性进行考察的最可靠、最有效的方法，对于英美法系来说，证人出庭陈述就是对抗式诉讼的关键。同样，大陆法系国家也很强调证言的口头性。大陆法系国家虽然不采用对抗制诉讼制度，而由法官主导审判，但证人的当庭的口头证言也是法官形成心证的裁判基础。

二、证人不出庭原因

证人出庭率低，是证人作证行为失范的重要表现之一。我们应该多角度的对证人拒证行为的原因进行分析，寻求一种更为全面与合理的解释。

1.证人自身的原因。现阶段我国公民的法治观念还比较淡薄，缺乏配合国家司法机关实施法律的观念和意识。随着市场经济观念影响的深入，公民的个人权利意识和自我意识得到增强的同时，只关心个人利益，漠视国家、集体、他人利益的思想越来越严重，许多公民出于害怕受到威胁或人身报复，为自身安全考虑的心理而不愿出庭作证。

2.社会文化原因。从社会学角度看，我国经历了漫长的封建社会，以儒家为代表的传统文化的影响十分深远，其倡导的中庸之道、隐忍退让、“和”等思想所造成的“厌诉”心理，一直都是许多证人不愿介入诉讼的惯性思维。中国是一个高度熟人化的社会，熟人化的“关系社会”有着深厚的根基。在这样的社会中，人际交往、人情无疑占有较重的分量，每个人都身不由己地处在一个人情关系网中，人们不愿意冒险地区破坏这张关系网，甚至有可能在被告人“遇难”之时施以援手。

3.法律规定原因。从法理学的角度看，义务和权力是一致的，证人履行作证的义务应当与其作证享有的权利联系在一起，而作证义务的履行又应该与不履行义务的法律后果是联系在一起。然而，我国无论是《民事诉讼法》还是《刑事诉讼法》对证人作证的规定都只是一种法理上的义务性规范，对不履行义务会导致怎样的法律责任缺乏相应的规定。

4.司法部门原因。司法部门的原因是人们容易忽视的一个重要原因。由于实践中法院审判的大量案件属于事实和证据比较清楚或者被告人认罪的，因此证人出庭显得没有必要。由此，法官们形成了一种不需要证人作证就能定案的惯性思维，对证人出庭作证的重要性缺乏足够的认识。

三、证人出庭作证的立法规制

如何促进证人出庭作证义务的履行，已经成为摆在我们面前的一个亟待解决的现实问题。可以考虑的措施是从立法上规定证人出庭作证的强制性规定及相应的惩罚措施。也就是说，证人的作证义务必须伴随着明确的法律责任。

（一）明确“证人都有作证义务”的内容。即证人作证义务包括提交证人证言义务和亲自出庭作证义务。如前述，证人作证的方式有两种：一种是向法庭提交庭前陈述，一种是亲自出庭作证，接受交叉询问。司法实践中，我们遇到的证人拒证的情形多数是证人拒绝出庭作证，当庭进行口头陈述，并接受法官和双方当事人的质询和交叉询问。而在具体的案件中，证人证言往往成为案件审判顺利进行的关键，但由于书面证词的真伪性、可靠性没有保证，当事人亲自出庭作证就会很好的解决这一问题，保障审判的透明性和公正性。因此，必须“证人都有出庭作证的义务”增加到证人作证义务的规定中。

（二）规定证人违反作证义务的制裁措施。告别以往的靠办案人员“动之以情，晓之以理”说服证人作证的局面，从法律上规定证人违反作证义务的惩罚措施，使作证义务变成一种有强制力保障的义务性规范。

1.无正当理由拒绝作证，或者拒不出庭的，可以采取强制到庭措施，即由司法机关使用一定的强制手段（如使用戒具）。

2.证人执意拒证，即使到庭也不陈述，妨害司法秩序情节较为严重的，可以给予1000元以下罚款或拘留。

3.严重的拒证行为或者明知法律规定故意做虚假陈述，造成重大危害（如导致司法机关对案件的处理产生错误），情节十分严重的，要依法追究其刑事责任。在刑法中增设惩罚拒证的罪名条文，可以借鉴国外的立法，定为“藐视法庭罪”。

参考文献：

[1]何家弘主编.证人制度研究.[M].人民法院出版社,2004年6月版.[2]张卫平.民事证据制度研究[M].清华大学出版社,2004年6月版.[3]蒋剑鸣.民事诉讼证人出庭的保障机制研究.[J],载《中共成都市委党校学报》,2009年第4期.[4]王亚新.民事诉讼中的证人出庭,载《中外法学》.[J],第17卷,2005年第2期.作者简介：张传龙(1987年-)，男，河南信阳人，中南财经政法大学法学院，研究方向：诉讼法。

第三篇：非法证据排除VS证人强制出庭（范文）

非法证据排除VS证人强制出庭 ——新刑诉法学习心得体会

非法证据排除VS证人强制出庭

——保护与打击的对抗

作者：余秀才[1]

摘要：

“公民没有自证其罪的义务”衍生出了沉默权及非法证据排除原则，人民主权原则要求公民发扬主人翁精神，积极协助司法机关查处犯罪，故产生证人强制到庭并强制发表证言的双重强制制度，还决定了此与古代的“连坐”在性质有根本区别。被告人的配偶、父母、子女本居于两者中间，但基于伦理、血缘、利益密切性及期待可能性等方面考虑，将之归于被告人一方，适用“公民没有自证其罪的义务”原则，不适用强制到庭，此亦决定了这与古代的“亲亲相隐”有根本区别。视听资料不在非法证据排除之列，使之成为利器的同时，也为侦查机关非法收集之留下空间。

全文共计8589字（含注释1451字）。

关键词：

自证其罪、非法证据排除、双重证明责任、双重强制制度、亲亲相隐

引言：

2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《刑事诉讼法修正案》，这是1996年全面修订刑诉法16年来的首次重大修订。此次修正在证据方面作了诸多重大调整，笔者认为主要有四个方面：

1、明文规定了公诉机关和自诉原告负举证责任；

2、明确规定非法证据排除，且排除的范围由原来的言辞证据扩展到物证，书证，这实质上规定了公诉机关的“证据本身的有用性和取得程序的合法性”的双重证明责任；

3、明文规定证人强制出庭和强制发表证言，即证人作证的人身和思想的双重强制制度；

4、新增有关技术侦查措施的规定，为“窃听”、“窃摄”披上合法外衣。四者蕴含的立法思想的冲突引发了笔者的思考，也就引出了本文。

一、保护与打击的争议

所谓打击，即准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，从而有效打击犯罪。本文所称之保护，特指保护人权，保障无罪的人不受刑事追究，轻罪不被重判，有罪的人可以得到公正的审判。我国的刑事政策长期以来重打击、轻保护，重实体、轻程序，与现代司法公正、人权保障和程序安定等原则相背离。从疑罪从有的有罪推定到疑罪从无的无罪推定，从罪刑人定到罪刑法定，保护观念的改变走过了漫长的历程，保护与打击的对抗仍然是这次刑诉法修改的主题。保护与打击的争议古亦有之，两千多年前，我国伟大的思想家荀子就曾指出：“赏不欲僭，刑不欲滥。赏僭则利及小人，刑滥则害及君子。若不幸有过，宁僭无滥；与其害善，不若利淫。”[2]与秦国商鞅变法时颁布的“令民为什伍，而相牧司连坐。牧司谓相纠发也，一家有罪而九家连举发，若不纠举，则十家连坐”[3]相比，完全是两个极端。世界各国历史以来也较多的是重打击、轻保护，以维护人吃人的不平等的阶级统治秩序。但随着西方天赋人权论、社会契约论和人民主权论的出现与发展，法律的重心逐渐转移到保障人权上。1776年托马斯·杰斐逊在其起草的美国《独立宣言》中明确地指出“我们认为下面这些真理是不言而喻的：人人生而平等，造物者赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，人类才在他们之间建立政府„„”紧随其后，法国在1789年8月26日颁布的《人权和公民权宣言》第二条规定：“任何政治结合的目的都在于保护人的自然的和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。” 二战后，国际社会为避免德国、日本等法西斯国家惨绝人寰的大屠杀等践踏人权的历史重演，召开联合国大会，于1948年12月10日通过了《世界人权宣言》，在此基础上，于1966年12月16日又通过了《公民权利和政治权利国际公约》，从此，世界各国在人权保障方面达成普遍共识，人权保障被提到了前所未有的高度，如何更好地保障人权，也就成为了当今世界各国法律普遍追求的最高价值目标。

在我国，其实早在1944年，毛泽东同志就提出了“为人民服务”的思想。但遗憾的是，受传统秩序本位思想的影响，我国一直提倡集体主义，将国家、集体和公共利益置于首位，从而忽略了对个人权益的保护。但这种思想逐步在转变，自1998年10月5日我国签署并加入上面提到的《公民权利和政治权利国际公约》后，为顺应历史潮流，与国际接轨，实现该公约，我国进行了一系列加强人权保护的政策调整和法律修改——首先2000年江泽民的“三个代表”提出了党要“始终代表最广大人民的根本利益”，2002年党的十六大紧接着提出了“以人为本”的思想，最具标志性的是2004年第二十四条宪法修正案将“国家尊重和保障人权”写入宪法，胡锦涛2007年更进一步提出了“人民利益至上”。

从“生命诚可贵，爱情价更高。如为自由故，两者皆可抛”可看出，自由无疑是人权最重要、最核心的权利，处于现代法律价值位阶的顶端。而刑诉法又是与自由具有最密切关系的法，故刑诉法可以说是对“尊重和保障人权”最具影响力的法，这决定了刑诉法确立该原则的紧迫性和必要性，否则尊重和保障人权只能是一句空话。此次修改最值得一提的就是将“尊重和保障人权”明确写入新刑诉法，虽然2004年修宪时就已确立之，但我国宪法一般不能直接用于司法裁判，故此次修订是对该原则的具体落实，使之由宪法理论进入了实际操作，标志着刑诉法的重心完成了由打击向保护的转移，无疑是一个重大的进步，具里程碑性的意义。在此影响下，新刑诉法在证据方面作了诸多修改，笔者下面将进行具体分析。

二、非法证据排除的起源及大陆法系主要国家的现状

刑诉中的非法证据排除规则起源于美国，在1791年12月5日通过的《权利法案》中在宪法高度确立了非法证据排除的一系列原则，其第四条规定了反对非法搜查的内容，第五条规定了不得强迫自证其罪和审判必须经过法律的正当程序等内容[4]。这是历史上关于非法证据排除规则的最早立法，其所体现的保护人权，防止公权力滥用的价值取向对世界各国的刑事诉讼立法有着深刻的影响。随后，美国通过一系列的司法审判将非法证据排除规则由宪法规定转变为刑事司法实践。在1914年的Weeks V U.S一案中，美国联邦法院在判决书中首次运用了这一规则，判决书写到：“如果信件和个人文件能像这样（指非法搜查和扣押）被没收和扣押并作为被控告犯罪的不利证据的话，第4修正案所宣称的保护公民免受这样搜查和扣押就没有任何价值„„使犯罪受到惩罚的法庭和官员们的努力工作，尽管应受到表扬，但不应该牺牲经过多少年艰辛奋斗而最终体现在基本法之中的重大原则为代价”[5]，最高法院明确宣布使用此类方法获得的证据是对被告宪法权利的蔑视。美国联邦法院虽然很早便确立了非法证据排除规则，但各州在很长时间内都是选择适用之，直到1961年美国联邦最高法院在审理Mappov案时作出裁定：非法证据排除规则同样适用于各州法院的诉讼。[6]非法证据排除规则才终于在全国范围得到确立和适用。美国由于深受自然法和社会契约论的影响，采取了严格的非法证据排除规则，即不论其是言词证据还是实物证据，无论其是形式不合法还是获得手段不合法，一律排除。此规则到后来直接衍生出“毒树之果”理论，将由非法证据派生出来的证据也划为非法证据范畴予以排除。

“虽然受到英美法系程序正义观念的冲击和两大法系融合趋势的影响，但大陆法系对于非法证据排除规则的态度模糊不已，远不如美国坚决”。[7]德国刑事诉讼法对于非法取得的口供予以排除，但对于非法获得的言辞证据的效力问题却无明文规定，对于通过非法言词证据获得的其他证据是否采用，在理论上一直存在争议，在实务中做法也不一致。法国也规定必须严格按照法定程序和方法取得证据，但对非法取得的实物证据，原则上认为其有效力。

三、非法证据排除原则在我国的确立过程

虽然我国在1979年刑诉法第三十二条中就规定了“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”，但对非法方法收集到的证据其效力如何、是否采用则无明文规定，1996年修正刑诉法时，亦是如此。直到1998年12月16日最高检颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第二百六十五条才正式确立了非法言辞证据的排除原则[8]，但据此收集到的其他证据则不在排除之列，即“毒树之果”理论在我国不成立，这无疑给侦查人员违法收集证据留有空间。

2012年3月修正的新刑诉法，在第四十九条明确规定举证责任由检察院和自诉人承担[9]的同时，在第五十条还规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”，标志着我国对“公民没有自证其罪的义务”的正式肯定和确立，也是“疑罪从无”原则的具体和明确。根据这一原则，侦查人员当然不能强迫犯罪嫌疑人、被告人供述，所以新刑诉法在明确规定言辞证据当然排除的同时，还规定了物证、书证亦可排除[10]，堵死侦查人员制造“毒树之果”空间，且进一步明确这些证据“不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”。尽管新刑诉法仍未废除“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”之规定，但亦未规定拒绝回答的法律责任，因为规定之是“公民没有自证其罪的义务”原则所不容许的，“无天平的宝剑是赤裸裸的暴力，无宝剑的天平则意味着法的软弱可欺”[11]，故笔者认为，我国现在表面上未赋予犯罪嫌疑人、被告人“沉默权”，实际上“沉默权”已经确立，从而使“应当如实回答”变成了纸老虎。

四、证人（含鉴定人）强制到庭并强制发表证言之合法性

（一）证人的双重强制制度

新刑诉法规定了证人的强制出庭作证义务，否则其证言不能作为定案依据[12]，同时还规定了证人无正当理由拒绝到庭或到庭后拒绝作证的，最高可处以十日拘留[13]。这些规定确立了证人的人身和思想的双重强制制度（以下简称双重强制制度）。关于鉴定人，虽未规定可双重强制，但规定了不出庭则鉴定意见失效的制度[14]。

（二）只许“法院放火”？

从上面的论述可看出，新刑诉法一方面规定了“采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除”（第五十四条），并且从第五十条的规定看，不仅侦查人员、检察人员，还包括审判人员均不得以非法方法收集证据；但另一方面又规定了证人的双重强制制度。这看起来有些自相矛盾，而且有些只许“法院放火”的味道，究竟为何？笔者认为，可从以下几个方面理解之。

1、非法方法仅限于收集证据阶段。仔细研读整个新刑诉法，可知非法证据仅指用非法方法“收集”的证据，据此笔者将非法证据排除与证人双重强制制度之间的矛盾理解为：（1）适用双重强制制度的前提是在之前的侦查阶段、审查起诉阶段和庭前准备阶段，侦查人员、检察人员或审判人员曾合法地向证人收集过证言，证人曾发表过证言；（2）双重强制制度适用于庭审中的核实证据阶段，开庭时证人拒绝出庭或出庭后拒绝复述证言的始得适用之，如证人开庭时系第一次发表证言的，属收集与核实同步进行，因“收集”不适用强制手段，故应不得适用之。

2、双重强制制度的法理分析。笔者对双重强制制度适用条件的分析，引出了一个问题，即在侦查人员、检察人员或审判人员调查时，证人曾发表过语言，但证人却拒绝在调查笔录、询问笔录等证言保存载体上签字确认，对这类证人，是否可适用双重强制制度？为解决之，引发了笔者的思考。

不错，公民是没有自证其罪的义务，但是否有协助、帮助证明他人有罪的义务呢？我国在两千多年前的战国时代，秦国商鞅变法时就制定了“连坐”制度，此制度一直被我国封建历代王朝使用，直至清末，在沈家本等人倡导下，清政府才于1905年废除之。可见，古人不仅认为公众有协助、帮助证明他人有罪的义务，且如不证明的，还要受到与罪人相同的处罚。民国时引进西方法律文化，虽废除连坐制度，但与此相类似的“保甲”制度却一直在使用。建国后，连坐及保甲制度均被废止。至此，刑事责任自担原则在我国正式确立。但“连坐”的责任承担方式在民事方面，特别是公司企业的管理中却延续了下来，至今依然大量存在。我国1979年刑诉法和1996年刑诉法，虽然都规定了“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”[15]，但均未规定证人拒绝作证的法律后果，导致证拒不作证时对其无计可施。尽管如此，我们还是应当认为证人有协助、帮助证明他人有罪的义务。

表面上看，今天的双重强制制度似乎是“连坐”制度的复辟，但笔者认为，今天证人协助、帮助证明他人有罪的义务，与当年连坐制度之下的协助义务，在性质上有着根本的区别。连坐是为了打压人民的反抗，维护不平等的阶级统治秩序，陷民众于人人自危的黑色恐怖之中。而今天的证人作证义务，应归结于人民主权原则——既然我们每个人都是国家的主人，那依据主人翁精神的要求，每个人就都有义务维护国家、社会的稳定，站出来与一切犯罪行为作斗争，打击害群之马，声张正义。从此意义上说，拒不作证则相当于纵容犯罪，应为公众所不能容忍。故此次刑诉法修正时规定证人的双重强制制度在法理上并不违反非法证据排除的原理及传统。同时，基于这些分析，笔者认为，对于拒绝在询问笔录、调查笔录上签名的曾经发表过证言的证人，亦可适用双重强制制度。

3、庭审时更具有公开、透明性，合法性更易得到保障。以前刑诉中各机关活动的合法性监督主要由检察院行使，而检察院不仅是收集证据的侦查机关（自侦案件），又是担当追诉角色的公诉机关，同时还是批捕（对公安机关及检察院自侦部门进行监督）、抗诉（对法院进行监督）的法律监督机关，相当于既是运动员，又是教练员，同时还是裁判员。孟德斯鸠曾言：“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止，从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力制约权力。”[16]陈光中教授也说过：“国家专门机关在追诉、惩罚犯罪过程中，往往不自觉地超越权力、甚至滥用职权，从而侵犯诉讼参与人特别是犯罪嫌疑人、被告人的权利，导致错追、错判，严重损害司法公正”。[17]有的甚至危及生命安全，如2009年发生在云南省晋宁县看守所的震惊全国的“躲猫猫事件”。致此的根本原因在于以往的侦查阶段不够公开、透明，使国家专门机关行为的合法性无法得到有效的公众监督；针对之，此次刑诉法修改还特别将犯罪嫌疑人可委托辩护人的时间由原来的“审查起诉之日”提前到“第一次被讯问或采取强制措施之日”，使辩护制度贯穿于刑事诉讼的全过程，排除了以往侦查阶段无辩护的真空。而庭审，处刑事诉讼的核心阶段，也是诉讼参与人最集中的阶段，哪怕是不公开审理的案件，其公开性、透明度也将强于刑事诉讼中的其他任何阶段，即便是法院审理的全过程中，庭审阶段也无疑是最公开、最透明的，故合法性更易得到保障。

综上，笔者认为，双重强制制度并非“只许法院放火”，而是打击犯罪的需要。

（三）例外规定的法理分析

新刑诉法在第一百八十八条规定“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭”的同时，还有“但是被告人的配偶、父母、子女除外”的例外规定。原因何在？

我国在西汉时就确立了“亲亲得相首匿”[18]原则，此次修改，似乎是该原则再现。但笔者认为，亲亲相隐原则是基于朴素的伦理道德观念，是为了维护婚姻家庭及尊卑秩序的稳定，从法学上说属人治范畴。如此次修改系该原则的再现，则与当今世界“法治”普遍观念格格不入，不符合时代潮流和发展趋势，无异于历史的倒退，故笔者不敢苟同。其实，无论从伦理、心理还是从血缘上看，被告人的配偶、父母、子女都与其有极密切的关系，甚至实务中应由被告人承担的罚金或赔偿也往往由其配偶、父母、子女履行，故无论从物质利益还是精神利益上，他们均可视为是一个整体。在此情况下，强迫其配偶、父母、子女作证，无异于强迫被告人自证其罪。故笔者认为，此修改应视为系“公民没有自证其罪的义务”原则的体现。

五、关于视听资料的思考

新刑事诉法虽然将证据的种类由原来七类更改为八类，但实际上仅将原来的“物证、书证”予以拆分，证据种类的实质内容并未改变。证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人（被告人）供述和辩解属言辞证据，在修改前的高检规则中就属非法证据排除之列，此次修改仅为用法律形式予以固定；物证、书证更改为可有条件的排除；鉴定意见一般不存在非法形成之可能，但亦规定了鉴定人拒不出庭接受质证的予以排除；堪验、检查笔录的合法性问题一般指侦查机关的内、外部审批手续是否完备，侦查机关、检察机关可“内部整合”，容易弥补，一般不存在非法形成之可能；唯视听资料，完成存在非法形成、收集之可能，可列入“毒树之果”之列，却不在非法证据排除之中，原因何在？笔者认为，最主要的原因在于视听资料中国家专门机关工作人员行为的公开性、透明性及合法性比其他证据更易得到保障。但这也带来诸多问题——

随着高科技的发发展，随着电影《窃听风云》的热播，视听资料的合法性越来越受到民众的关注，成为争议的焦点。针对之，此次刑诉法修正在第二编第二章第七节后增加一节——“第八节技术侦查措施”。这为窃听、窃摄披上合法的外衣暂且不说，最致命的问题是如果侦查机关违反规定非法窃听、窃摄所得的视听资料是否排除未予规定，更未规定侦查人员违规非法采取技术侦查措施的法律责任，更严重的后果是使第三十八条“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听”之规定可能无法落到实处——监听的视听资料本属非法证据，但不排除，不仅可能被作为对犯罪嫌疑人不利的证据使用，甚至可能被用于追究辩护律师的法律责任。真实性、合法性和关联性是证据的根本属性，其中合法性包括来源合法和形式合法，在民事中甚至还包括内容合法（如合同有效的前提是内容合法），故笔者认为，采取非法手段获取的视听资料也应当予以排除，这也算是此次刑诉法修改进步中的不足吧，只能期待下次予以完善。

结语：

此次新刑诉法修改中体现保护与打击的对抗的内容还很多，这本身就是刑诉法中不可偏废的两个方面，故这也将永远是刑诉法修订的主题。过多地限制司法机关的权力、保障犯罪嫌疑人的权利，无疑会增加办案难度，使诸多犯罪因证据难以收集而无法及时得到查处、惩治，进而使人民不满，导致司法公信力下降，故限制权力为司法机关所不欲，同时也不能太过。

“刑事诉讼法，不仅是人民的大宪章，也是犯罪嫌疑人的大宪章”，不仅用来保障人民的生命财产安全，也用来保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，故打击与保护是刑事诉讼法宝剑的两边剑刃，不仅立法时要舞好之，处理好两者之间的冲突，司法裁判亦然，这就是我国“宽严相济”的刑事政策的由来和理论渊源。以点带面之下，用保护与打击的主线理解、剖析新刑诉法修改内容，或许会容易些。

以上笔者愚见，奉予广大司法同仁同习、共享。

[1] 云南省元阳县人民法院民一庭副庭长、审判员。

[2] 战国·荀子：《荀子·致士》，意思是：奖赏不要过分，刑罚不要滥用。奖赏过分，那么好处就会施加到道德不良的小人；刑罚滥用，那么危害就会涉及到道德高尚的君子。如果不幸发生失误，那就宁可过分地奖赏也不要滥用刑罚；与其伤害好人，不如让邪恶的人得利。

[3] 西汉·司马迁：《史记·商君列传》。即一人犯罪，全家、邻里和其他有关人员连同受处罚。见曾宪义主编：《中国法制史（第二版）》，北京大学出版社2009年7月第2版，第75页。

[4] 《权利法案》第四条规定：人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。除依据可能成立的理由，以宣誓或代誓宣言保证，并详细说明搜查地点和扣押的人或物，否则不得发出搜查和扣押状。第五条规定：除非根据大陪审团的报告或起诉书，任何人不受死罪或其他重罪的审判，但发生在陆、海军中或发生在战时或出现公共危险时服役的民兵中的案件除外；任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。

[5]汪海燕、胡常龙：《刑事证据基本问题研究》，法律出版社2002版，第260页。

[6]参见林世雄：《非法证据规则的比较与研究》，载《诉讼法理论与实践》（2003年 刑事诉讼法学卷）中国政法大学出版社 第495页。

[7]汪海燕、胡常龙：《刑事证据基本问题研究》，法律出版社2002版，第268页。

[8] 该条规定：严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。

[9] 新刑诉法第四十九条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”

[10] 新刑诉法第五十条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。第五十四条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”

[11] 德·鲁道夫·冯·耶林著，胡宝海译，《为权利而斗争》，中国法制出版社，2004年11月第1版，第1页。

[12]新刑诉讼法第五十九条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。”

[13]新刑诉讼法第一百八十八条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。”

[14]新刑诉讼法第一百八十七条规定：“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”

[15] 1979年刑事诉讼法第三十七条，1996年刑事诉讼法第四十八条。

[16] [法]孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》（上册），商务印书馆1961年版，第154页。

[17]陈光中主编：面向21世纪课程教材——《刑事诉讼法》，北京大学出版社2009年7月第3版，第11页。

[18] 最早提出这一主张的是孔子，《论语·子路》载：“父为子隐，子为父隐”，西汉时正式确立该原则，见曾宪义主编：《中国法制史（第二版）》，北京大学出版社，2009年7月第2版，第96页。

第四篇：浅谈我国证人保护制度

浅谈我国证人出庭保护制度

——法律文秘081张亚琴

摘要：证人证言是司法实践中最常用的证据之一，尤其在刑事诉讼中，它对于案件的查明往往具有极其重要的意义。据调查，我国刑事案件庭审时证人到庭率为5 ～7 %，有些地方甚至只有2%。现我国对证人权利保障法律条文原则化，可操作性不强，对证人的人身财产安全保护措施也缺乏衔接性，致使证人拒证现象愈演愈烈，让正义所负载的成本过高。因此构建符合我国国情的证人安全保护制度，实现刑事诉讼的良性运行势在必行。

关键词：证人出庭保护制度——制度缺陷——制度构想

一、证人保护制度的意义

（一）、证人出庭在庭审中的重要性

1、有利于发现实体真实

人民法院审理案件应以事实为依据，但是查清案件事实并非是一件易事，尤其是在刑事案件中，“揭露和证实犯罪是一个对过去的事实作回溯证明的艰难过程”。[1]crulf)但是任何刑事案件都是在社会上发生的，犯罪分子总是隐藏在广大人民群众中，犯罪事实和犯罪分子往往会被人民群众所感知，这就是证人提供证言的客观根据，也是公安司法人员借以查清案件事实的重要手段。证人陈述的情况多为证人亲自看到或者听到的，也有些是别人看到后转告他的。应该说在大多情况下，证人以亲自看到或听到的情况作证要比公安机关通过侦查、推理、判断形成的结论更容易接近于事实，特别是在证人出庭作证的情况下，法官和陪审团不仅可以听其言词而且可以观其表情，有利于判断证人证言的可信度。

2、有利于实现审判公正公开原则

我国刑诉法修改以后，检察机关在起诉时可以不向法院移送全部案卷材料和提供所有证据，而只移送证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片即可，也不用在庭审前将其收集的证据向辩护方展示；因此剥夺了被告人与证人、鉴定人质证的权利和机会。法官往往也会疏忽有利于被告人一面的证据。不能全面掌握案件事实。这样，控辩双方处于一种极不均衡、平等的地位，所以，辩护方迫切需要证人出庭作证，通过控辩双方面对面讯问、质证，分析判断证人证言和相关证据的真实性和合法性，同时可以对证人的感知能力、精神状态、心理状态等进行质疑，揭示控诉证据的矛盾，从而降低、否定控方证据的证明力，以弥补辩护方阅卷和调查取证方面的不足，也有利于法官对证人证言和其他证据作出更加全面、客观的判断、认定，使法官能公正断案，正确定罪量刑，保证审判的公正。

审判公开原则是我国民主与法治建设的重要内容。它包括审判结果公开和审判过程公开，既要对当事人等诉讼主体公开，也要对社会公众公开。这一原则必然要求对一切证据的审查过程予以公开。除法律有特别规定的以外。一方面，证人当庭作证，将证人的证词置于旁听群众监督之下，通过控辩双方的质问，法官对证据是否有效，依法当庭加以确认，并可当庭认证，能增加案件审理的透明度，增强司法工作人员的工作作风，提高司法工作人员执法水平和驾驭庭审活动的能力。另一方面，证人出庭作证，可以提高人民群众的法律意识和守法观念，扩大社会效果，有利于提高人民群众与犯罪行为作斗争的积极性，从而减少犯罪和预防犯罪。

（二）、证人出庭需要保护的意义

1、证人保护制度保护了证人的人身安全，促进证人作证

证人参加刑事诉讼，并不是因为与诉讼有利益关系，而是与法院形成一种法律关系。在履行义务后，法院也应该履行对证人保护义务。丹宁勋爵曾言：“没有一种法律制度有正当理由能强迫证人作证，而在发现证人作证受到侵害时又拒绝给予援助，采取一切可行的手段来保护证人是法庭的职责。否则整个法律诉讼就会一钱不值。”“假如案件一结束，证人就要受到那些不喜欢他作证的人的报复，那么还能指望证人自由地和坦率地提供他们应当提供的证言吗？”所以大部分的证人只有在其人身安全与合法权益受到保护的前提下才会愿意出庭作证进而提高刑事指控的成功率具有重要的现实意义。

2、证人保护制度维护了作证证人的基本权利，促进证人制度良性循环。

证人保护制度遏制了打击报复证人行为，防止证人在刑事诉讼中受到伤害。且证人作证是履行对国家的义务，作证法律关系是证人和法院之间的关系，法律理应保护证人的人身安全与财产安全。

二、国外证人保护制度

由于证人受到打击报复的严峻形势，20世纪以来，如何保护证人一直以来都是各国刑事司法系统的重要任务。考察一下世界主要法治国家在此方面的立法，就不难发现，他们在规定证人出庭作证是证人的一项义务的同时，也为证人提供了完善的保护机制。

（一）、美国

《美国联邦地区法院刑事诉讼规则》规定：“在一切审理中，证人证言应于公开法庭上以口头提供，但国会通过的法律或本规则、《联邦证据规则》或最高法院通过的其它规则另有规定者除外”。根据上面的规定我们可以看出，美国的证人有时候也不愿出庭，但是法院发出的传唤书是具有强制力的，所以证人不出庭将会受到法律的惩治。同时为了确保证人能够安心的出庭，美国建立了证人保护制度。其于1970年制定了《有组织犯罪控制法》，其中规定了 “证人保护计划”(WitnessProtectionProgram，简称WWP)，其中规定了“证人保护计划”，以保护证人及其亲人之安全；1982年通过了《被害人、证人保护法》，通过建立专门的证人保护机构对证人提供保护。它是最早以制定法的形式保护证人的国家。

（二）、德国

为了保护证人的安全，德国在1998年前有关证人的保护规定散见于刑事诉讼法、法院组织法及警察法中，德国《刑事诉讼法》第68条规定：“如果告诉住所则证人、其他人员将受危险之虞的，可以许可证人不回答住所问题，而是告诉他的就业、公务地点或者其他一个可以传唤的地址。在审判中，如果公开了证人的身份、住所或居所则对证人或其他人员的生命、身体或者自由造成危险之虞时，审判长可以许可证人不对个人情况问题做出回答或者只是告诉以前的身份。可以确定证人身份的文件要存放在检察院保管。只有当危险消除时，才能将他们纳入案件档案。”第247条规定：“在审理期间，被告人在场可能对证人的心理造成损害的，可以命令被告人退出法庭。”

三、我国证人出庭保护的现状与缺陷

（一）、立法方面

1、立法对证人出庭作证的矛盾态度

其一是保护主体过于笼统，没有明确责任。《刑法》和《刑事诉讼法》均将公安机关、检察机关和法院相提并论，没有具体分工到位。“大家负责”成为“无人负责”，这种指派责任的方式或导致资源浪费，或造成相互推诿。其二是在证人保护范围上不同法律立法还存在矛盾，作为实体法的《刑法》保护仅限于证人本人，《刑事诉讼法》规定的保护范围是证人及其近亲属的安全。这两者之间没有很好地衔接起来，也使得作为刑事法的《刑法》和作为行政法的《治安管理处罚法》相脱节。这必然会使那些对证人近亲属打击报复的行为逃

脱应有的惩罚，或者惩罚力度不够。此外，现行法律过于注重对人身安全的保护，却忽视对财产、名誉、心理方面的保护，这也是一个漏洞。其三保护手段和措施有限，主要限于对证人遭受打击报复后的事后补救，缺乏预防性保护。

2、立法中缺乏对证人拒绝出庭作证时的应对措施

我国法律将证人到庭作证规定为法定义务，但对证人不履行作证义务的法律后果却缺少相应的规定，缺乏强制手段和制裁措施。因此，即使在侦查、审查起诉阶段作了证，但如果证人明确表示不愿出庭作证，控辩方及法院均难以强制其到庭作证，使国家法律和人民法院的权威均受到极大影响。

3、立法中证人保护制度的严重缺陷

（二）、司法机关自身

1、片面追求效率

对于公诉人来说，证人的缺席就会导致被诉方的辩护律师无法与其质证，进而影响整个审判的格局和案件的进展，增加公诉方胜诉的概率。故公诉人为减轻工作难度而对证人出庭作证持消极态度。而对于法院，证人出庭必然会增加案件审判的难度，而且对于双方的交叉询问，需要法官有较高的法律能力，这无疑就对法官的素质提出了更高的要求，所以有的法官为了图省事和追求诉讼效率，也倾向与让证人不出庭或少出庭。

2、重实体轻程序

司法工作人员深谙证人不愿出庭的原因，但是在具体的司法操作过程中，这些认识似乎没有产生任何的作用。我国的司法实践表明，由于证人普遍不愿出庭，一般都采取简易程序或认罪速决程序，这些程序一定程度上无需证人出庭作证。但是简易程序适用范围本来就狭窄，而本应适用简易程序审理的案件没有适用，反而适用普通程序审理之。在我国“被告人认罪的案件比率较高，但是按普通程序审理的认罪案件占50％左右，认‘罪快速程序’只能处理大约5％的刑事案件，占被告人认罪案件的极少部分。所以，这种避轻就重，用普通程序审理简易程序案件的做法岂不与我国证人不愿出庭的现实相矛盾?岂不加重了解决我国证人出庭问题的难度?

所以，一个运作良好的证人保护制度对我国法制建设来说十分重要。

四、完善证人保护制度的构想

证人安全问题在诉讼中普遍存在，尤其在刑事诉讼中，由于大多数案件的被告人都是基于严重的社会危害性而被诉，其结果将关系到重大人身利益甚至生命，被告人对不利于已的证人实施报复行为的可能性比民事诉讼更大，特别是在控方证人的证言不利于被告人的时候，极易引发被告人对证人的仇恨，从而对证人进行一些非理性的行为。趋利避害是人的天性，一个行为的决定过程同时也是利益的选择过程。证人是否作证、是否出庭作证，通常会从作证行为带来的后果和作证对案件可能造成的影响等方面进行权衡，作出相应的价值判断。一方面是对人身安全的需求，一方面是对司法正义的要求，对二者而言，有多少人能做到舍生取义呢？因此在强调证人作证义务的同时，也应保障证人的安全，尤其是证人及家人的人身、财产安全，这样证人才能放心地作证。为了保障证人的合法权益，为了促进证人作证，实现刑事诉讼的良性运行，完善证人保护制度势在必行。下面拟就完善我国证人保护制度提出初步构想。

（一）、确立证人权利保障制度

1、证人有获得经济补偿的权利

法律应当明确规定证人有获得经济补偿的权利和补偿的具体程序，并保证其依法执行。如因作证所需要的交通费、住宿费、误工费等国家都有义务支出。

2、证人因作证将受或已受到的所害，国家应给与不同程度的保护

国家应制定专门的有关证人保护方面的法律，明确规定证人及其近亲属在遇到何种危险时可以申请何种程度的保护。如当证人遇到难以排除的现实的即时的危险时，可以要求证人保护机关立即给予贴身保护；存在严重的长期的威胁证人安全的情况时，证人保护机关应当为证人提供变更身份、异地安排住所等保障措施。同时应当单独设立专门的证人保护机构。

（二）、确立完善的配套监督制度，提高司法机关重视度

“徒法不足以自行” 再好的法律如果没有强有力的执行力，也必将是一纸空文。证人出庭率不会因为完备的法律而突然提高，它需要司法机关在司法活动中，认真履行职责，努力提高刑事证人出庭率。

参考文献：[1]欧 园：刑事证人出庭作证问题思考[J]，法制与社会，2010.3；

[2]韦 静：刑事诉讼中证人出庭作证法律问题的思考[J]，法制与经济，2007（7）；

[3]汤金云：浅议刑事诉讼中的证人证言与证人出庭作证[N], 六盘水师范高等专科学校学报，2007.10；

[4]何金鹏：刑事证人出庭作证的必要性与可行性分析[N]，阿广捂电丈雩季报，2008.5.20

第五篇：刑诉法修改后证人出庭的司法保护

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刑诉法修改后证人出庭的司法保护

作者：许金鑫

来源：《法制博览》2012年第09期

【摘要】证人证言是刑事诉讼法规定的刑事诉讼法定证据之一，它是刑事诉讼中最为常见的一种证据。证人出庭作证不管是对于整个案件公正、依法、正确的处理，还是对我国关于证人出庭作证的相关规定的执行都具有十分重要的现实意义及理论意义。但摆正我们面前的是，我国目前证人出庭率极低以及所带来的一系列问题。新《中华人民共和国刑事诉讼法》的修改，对证人出庭的相关问题予以明确，尤其是对证人出庭的司法保护方面提出了新的举措。

【关键词】证人出庭；新刑诉法；司法保护

一、证人出庭作证的现实及理论意义

俗话说，“打官司就是打证据”，由此可以看出，证据对诉讼活动的重要性是不言而喻的，证据也是诉讼的基础和核心，而证人证言是诉讼活动中使用最为广泛的一种证据。目前，我们一直在推行审判方式的改革，新的审判方式应该是以控辩方式进行的，也就是需要在面对面“当面锣，对面鼓”的庭审过程中指控犯罪、证明犯罪、核实证据。因此，证人出庭对案件的审理是十分重要的因素，否则证据无法当庭质证、认证，案件的事实情况也就无法得到很好的复原，无法再现案情。

（一）证人出庭作证的理论意义

在我国的《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》中均明确规定，证人证言是重要证据之一，证人应当出庭作证是三大诉讼法规定的一般原则。由于法官并非是案件现场的当事人，因此，更要求法官在审理案件的时候需要最大限度的还原案件本身的事实。

由于证人的深居简出，不出庭作证，导致我们在有刑事诉讼相关法律规定却无证人出庭作证的尴尬境地，更无法由此来推动中国刑事制度的完善。在笔者所在的单位，近三年来，刑事案件证人出庭率几乎为零。证人出庭作证如果能够贯彻执行，并且证人主动出庭接受当庭质证，而不是单单的出具一份书面证言，那么我们有理由相信，证据将会更为详实充分，案情也会更加接近事实，对于案件的裁判，法官也将更有底气。证人出庭作证可以健全我国刑事诉讼制度，对于刑事诉讼法的实施也具有十分重要的意义。

（二）证人出庭作证的现实意义

一是证人出庭有利于查清案件事实，实现公正司法。证人出庭作证有利于保障证人参加诉讼权利的实现，通过当事人相互进行举证、质证和辩论，有利于查明案件事实真相，认定案件事实，有利于最大限度地实现司法的公正。

二是证人出庭有力体现法官的中立裁定角色，有助于树立司法权威。证人出庭可以在庭审过程中以自己的所见所知告诉法官，控辩双方也会根据其所需向证人求证或者反驳证人所言，这样更容易让法官站在中立的角色，法官中立是程序中立和司法公正的价值体现，是司法裁判获得社会公信力的必要保障。

三是证人出庭作证有利于强化公民法律意识，正视证人对案件审判的重要性。证人出庭对于案件事实可能起到举足轻重的作用或者是足以影响定罪量刑的作用，这也有利于证人正视其对案件审判的重要性，也在一定程度上强化了公民的法律意识。

二、证人出庭作证难的简要原因

（一）法律上的原因

影响证人出庭作证的原因有很多，法律方面的缺失是其中非常重要的原因。我们国家在最新刑事诉讼法出台前的立法过于原则与粗糙，可操作性不强。主要表现在以下几个方面：一是法律对证人作证行为的性质不统一。公安机关、公诉机关调查取证行为，证人作证是一种义务，但是在辩护人向证人调查相关证据时，却必须经过证人的同意，这样导致证人是否愿意作证是其一种权利而非义务。二是法律对证人出庭作证的矛盾态度。修改前的法律有规定证人证言必须经过当庭质证，方可成为定案依据，但又规定了什么情况下的证人可以不出庭。三是证人出庭作证的义务及制裁的失衡。修改前的刑事诉讼法明确规定证人有作证的义务，但是却没有规定证人不履行出庭作证义务相应的制裁手段。四是法律对证人及其近亲属的人身保障没有规定。五是法律未规定证人享有经济求偿权。

（二）观念上的原因

1.证人的法制意识淡薄

我国公民法律意识的淡薄，决定了其轻易不会出庭作证。有些证人作证意识不强，反正有没有作证都一样，法院同样会对被告人进行审判处理。

2.证人心理传统思想的影响

在数千年的中国传统文化中，大家对于上公堂、到法院这种问题极为避讳。这种思想对人们至今的法律活动发挥着消极作用。

3.证人考虑自身现有的人身、财产、安全利益是否遭到伤害

由于现行法律缺乏对证人的事前保护措施，对证人的事后保护制度不够完善和难以落实，证人普遍惧怕作证得罪某些人而遭受打击报复。

（三）现实中的原因

1.审判人员受传统审判方式的影响

一直以来，我国审判方式从审问式到控辩式转变过程相当缓慢。审判人员个体主观上对证人出庭的法律要求和重要性认识不够，认为证人不出庭，只要其他证据确实充分即可，这也就影响了其是否极力要求证人出庭作证。

2.司法人员缺乏对证人的保护观念

现行法律虽然规定了对证人的事后保护措施，但由于司法人员普遍缺乏对证人的保护意识，加之人力物力财力的限制，实践中对损害证人的合法权益的行为主动进行司法追究的寥寥

无几;即便受损证人提出保护要求，有关人员不够重视，往往敷衍了事，结果使证人保护制度形同虚设。

3.律师的心理障碍

在现实中，常发生律师依法履行职责，伸张正义而触犯某机关或个人的形象或利益时，蒙受恶意辱骂，非法拘禁及至错误处理等遭遇，使不少律师产生了恐惧心理，严重影响了律师对证人调查取证的积极性。

三、刑诉法修改后证人出庭的司法保护

证人是否出庭作证是证人的一种决定，这种决定也是一种利益的选择。证人在决定是否出庭，是否作证，如何陈述案件实情，往往会经过分析其作证行为的后果对案件裁判的影响来进行权衡，从而做出判断。我们一直强调出庭作证的义务，但是却疏于对证人及其近亲属的法律保护，导致证人的权益无法得到保护，证人也就不想出庭，不愿出庭，不敢出庭了。

鉴于以上多种原因及中国法治意识提高，本次修改后的刑事诉讼法相比之前针对证人出庭作证的司法保护措施有了更进一步的提高，有利于证人大胆地走出自己的第一步，走向法庭，履行自己的职责，完成自己的使命。本次新刑诉法出台后，证人出庭作证的保护措施具体化，并且规定明确惩戒方式，将促进证人发挥其应有的作用，服务于刑事审判工作，也从广面上维护自己的合法权威。

（一）对证人以经济补助的方式鼓励其出庭作证

新修改的刑事诉讼法第六十三条规定，“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。”本条规定确定了证人出庭作证获得经济补助金的权利，也规定给予经济救助是应当给予的补偿，由司法机关作为业务经费、由同级政府财政予以保障的经济补偿制度，这将在一定程度上鼓励证人出庭作证，打消证人的一些后顾之忧。

（二）人民警察作为证人出庭作证应当出庭作证新修改的刑事诉讼法第一百八十七条规定，“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。”人民警察列入证人的范围对于刑事审判工作具有良好的促进作用，主要体现在，一是人民警察常年作为侦察机关的主体，在执行职务时所目击的犯罪情况能够如实反映情况，并且能够迅速找到所目击情况的焦点在哪，有利于法院快速找到该类证据的所证事实；二是人民警察作为证人出庭可以起到标杆作用，有利于提升其他证人到庭作证的积极性。人民警察所适用的条款跟普通证人所适用的条款是一致的，对于所目击的犯罪情况也是应当出庭作证的。其他证人一看到连人民警察都需要出庭作证，在心理上肯定更容易接受其必须出庭作证的事实。

（三）证人出庭以强制出庭为原则，不出庭为例外

强制证人出庭制度的建立对于刑事诉讼活动来说是具有十分重要的意义的。修改前的法律只是规定证人出庭作证是证人的一种义务，但是却没有规定证人违背这项义务会带来什么样的法律后果。新修改的刑事诉讼法第一百八十八条明确规定，“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。”对于该条规定，我们可以看出，在对于证人出庭作证方面，我们国家采取的方式是“以强制出庭为原则，不出庭为例外”。

在对待强制出庭方面各国也采取认同的做法，甚至对不出庭的证人采取更为严厉的惩罚手段。比如有可采取拘传、罚款或判处监禁、藐视法庭罪。我们国家在这次修改刑事诉讼法方面正是借鉴外国的一些成熟的有益的经验，明确规定了证人拒不作证和拒不出庭作证的法律责任，使强制证人出庭和处罚制度化、法律化、规范化，有较好的可操作性。当强制证人出庭成为一种常规，法院采取有效的措施强制每一个证人出庭，如果不出庭或者作伪证，将会对其加以处罚，那么证人出庭讲出事实真相便会成为无奈之举，因证言受到惩罚的被告人对诚实证人的怨恨便会大大减少。被告人或许会这么想，“哎，他也是没办法呀。法院逼着去，去了还必须说实话，我怎么能怨他呢？”

（四）部分证人享有拒证权

证人的拒证权，就是公民在特定的情况下可以拒绝充当证人或者就某些问题具有陈述的权利。我国刑事诉讼法第一百八十八条第一款明确规定，“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”规定该部分证人具有免证权，可以增强证人证言的可靠性。因为这些证人与案件的审理结果有利害关系，从而导致其证言的可靠性无法确定，这样也会干扰法官对案件事实的认定。同时，也为了保护这些重要社会关系的稳定性，因为保护这些社会关系的稳定比维护司法利益更重要，有时候“亲亲相隐”比“大公无私”更为有利社会的稳定。

四、如何在实务中贯彻新修改刑事诉讼法的新规定以及新的设想

（一）我们以贯彻落实新修改刑事诉讼法中的新规定为契机，确实做好证人出庭作证的工作

作为新修改的刑事诉讼法，相比旧的法规有了不一样的改变，各地司法机关也会积极贯彻落实。我们可以以此为契机，坚决予以实施新规定，应当形成从最高院到基层法院、公安部到基层公安局、最高检到基层检察院各层司法机关层层抓落实，一遇到新法律所规定的情形予以处理，完善新的证人出庭作证规则，确实维护法律的权威性，早日达成证人出庭作证日常化、制度化、规范化的效果。

（二）借鉴国外先进的制度及法律措施，完善我国证人出庭作证的司法保护机制

虽然我们国家这次修改的新刑诉法相比以前有了进一步的改善，但是针对证人出庭作证保护措施方面还可以更加具体明确，主要有以下几个方面：一是证人拒证权方面，新修改的证人拒证权的范围只包括被告人的配偶、父母、子女，范围较小。考虑社会稳定因素及特殊行业从

业人员，享有拒证权的范围可以扩大到被告人的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；从事特殊事业的人员包括律师、代理人、公证人、注册会计师、税务师、资产评估师等财务人员，医师、护士等从事卫生工作的人员等。当然，职业拒证权应只限于从事该特定职业而获得客户的有关秘密。二是证人不出庭作证的处罚方式可以扩大。目前证人不出庭作证的处罚方式为训诫、拘留。在外国，对于证人不出庭作证的处罚方式就更加多样化和严厉化。我们可以多增加为拘传与罚款的方式，加大对证人不出庭的惩罚力度，以此来促进证人出庭率的提高，更好地维护当事人的合法权益。三是可以设立证人宣誓制度。在英美法系国家、德国、日本等国都有规定，应当令证人宣誓。我们国家也可以设立证人宣誓制度，证人在法庭作证时，就其所提供的证言向法庭宣誓或者作郑重承诺以宣明他将如实作证。庄重的宣誓形式能增强证人的心理考验，加重其责任感，并使其充分认识作伪证的严重法律后果。

参考文献：

［1］左卫民，周长军.刑事诉讼理念［M］.北京：法律出版社，1997.［2］贺卫方.具体法治［M］.北京：法律出版社，2002.