第一篇：论自由心证在我国的适用
论自由心证在我国的适用
内容提要：自由心证在西方国家已有数百年的发展史，并且已从传统自由心证发展到了现代自由心证，即自由心证与法定证据制度结合运用。虽然我国长期以来对自由心证持批判态度，但实际上我国民事诉讼法中的证据规则仍是具有一定特色的自由心证，并且一方面因为具体规范较为疏漏，导致法官自由裁量权反而较大；另一方面由于我国法官独立性不强，导致外部因素干涉证据之认定。因此有必要完善现代自由心证制度。
关键词：自由心证 证据认定 法官独立
正文：
自由心证是近代诉讼的产物。从法理的角度上看，面对着复杂多变的社会实际，如果法官在个案中一味地遵从现有法律规定的原则，拘泥于某些法律原则而不考虑社会实际的需要，则将会导致法律处于僵化的境地。在个案诉讼当中，证据制度处于核心的地位，是整个诉讼运行的关键，直接关系到事实的认定和判决的作出，关系到当事人权利义务关系的改变。长期以来，我国理论法学界虽然对大陆法系的自由心证多持批判态度，但从法律实践的角度分析，我国法官在审理案件的过程中，对证据有无证明力及证明力之大小，除《民事诉讼法》和最高人民法院《关于适用民事诉讼的若干规定》（以下简称《证据规定》）中明确规定的法定证据认定规则之外，仍然秉持着自由心证的方法和原则。如《证据规定》第64条：“审判人员应当依照法定程序，全面客观地审核证据，依据法律的规定，遵守法官的职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力的大小进行判断。”本文将阐述自由心证原则从传统向现代的演变，讨论建立完善的、系统的自由心证制度在当下中国之必要性与可行性，以期求教于方家。
一、自由心证从传统到现代的演变。
“与人类从野蛮走向文明、从蒙昧走向科学的进化道路相随，证据制度经历了法定证
①据制度取代神示证据制度、自由心证制度取代法定证据制度演进的历史进程。”在中世纪初
期的欧洲，作为息纷止诉的标准方法是决斗裁判和神明裁判。文艺复兴之后，法定证据制度逐渐取代了神示证据制度，但是，在法定制度制度下，虽然法律预先对认定案件事实所需要的证据和证据的证明力作出规定，法官运用证据和对证据证明力的判断受到法律约束，但法官并非完全失去自由判断的权力，他仍可按照自己内心的价值取向和逻辑来认定当事人出示的证据。只不过，由于法定证据的严格性，法官根据案件实际情况凭“良心”来进行推论的权力是受到很大限制的，是被弱化了的。因为法定证据制度是在封建制度下，社会单纯并且小规模的情况下，为了抑制法官作出恣意的事实认定，从而把用于事实判断的经验法则法定化。②然而，随着资本主义的发展，社会生活日益复杂化，社会纠纷层出不穷，与纠纷相互联系的行为事实在判断和认定上存在较大的障碍，法官适用僵硬、武断的法定证据制度已很难作出正确的判断。在这种背景下，自由心证应运而生。
就最一般的意义而言，传统自由心证指的是法官依据依据法律规定，运用经验法则和逻辑规则，在法庭调查的全部结果和法定辩论的全部内容基础上，对证据的取舍和证明力大① 汪海燕、胡常龙：《自由心证新理念探析——走出对自由心证传统认识的误区》，载《法学研究》2001年第5期。
② 陈莉：《建立我国自由心证制度之必要性分析》，载：《合肥学院学报（社会科学版）》，2007年第3期。1
小进行独立判断。即具体表现为法官对证据的客观性、关联性和合法性的审查判断，并对其是否具有证明力及证明力之大小形成内心的确信。从历史发展的角度分析，自由心证制度具有两种不同的类型。一种是以积极的实体真实主义和职权主义为基础的大陆型自由心证制度，即内心确信制度；另一种则是以消极的实体真实主义和当事人主义为背景的英美型自由心证制度，即排除一切合理怀疑的原则。③传统自由心证得以确立的法哲学基础是人类普遍认识能力的理念，即任何人都可以通过自己的努力获取知识，普通人都具有简单的逻辑推理和概念推理的自然能力，这就使他们可以在已经掌握的一般知识的基础上去评判那些新增加知识的可信度。在国外的司法实践中，由于司法官普遍地受过高等法学教育且具有较多的日常生活经验，因此在自由心证的应用当中，完全可以依照他们的判断推理而形成价值确信，从而进一步作出判决。
然而，传统自由心证制度也具有很大的缺陷。首先，它过多地强调法官的心证自由，从而导致法官实际上拥有了较大的自由裁量权，一旦滥用则侵害了当事人的权利。其次，传统的自由心证制度实际上是一种秘密心证，它要求绝对保证法官内心思想（即心证）的自由，法官有权不公开其对于案情的全部看法，除了审判结果。尤其审判结果是如何形成的，法官有权拒绝回答。④因此，随着时代的发展，传统自由心证制度逐渐被现代意义上的自由心证所取代。一般而言，现代自由心证相对于传统自由心证，具有以下两个方面的转变。一是否定了传统自由心证的法官单方面性，而强调“对等的自由”。它不仅要求法官的心证自由，同时也要求保障当事人的权利，保障社会公众和新闻媒体的“旁听自由”，以及对审判结果（心证结果）进行公正评论的权利。是以现代自由心证制度的“对等的自由”已经使传统心证自由不再具有绝对性质，而具有了相对性质。⑤二是现代自由心证制度具有公开性。心证的过程和心证的结果都必须公开，反映在个案中，即法官对证据有无证明力及证明力之大小的认定过程应当对当事人公开。
前文已述，我国民事诉讼法和《证据规则》所确立的证据制度，虽然声称是“实事求是”、“具体问题具体分析”的原则，然而从本质上来看，当前我国的证据制度仍然是以自由心证为主、自由心证与法定证据制度相结合的证据制度。并且在审判实践中，我国法官的自由裁量权是很大的。有学者指出：“由于我国多年来一直宣称我国采用的是‘实事求是’的证据制度，一直强调在运用证据时要坚持‘具体问题具体分析’的原则，因此我国的司法人
⑥员在运用证据时确实享有颇让外国法官羡慕的自由裁量权。”可见，有必要引入现代自由心
证制度，来进一步完善我国的证据认定规则。
二、我国现行证据认定规则之研究。
我国《民事诉讼法》第64条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面客观地审查核实证据。”这一条规定了我国证据认定规则中“实事求是”的原则。第71条规定：“人民法院对当事人的陈述，应结合本案的其他证据审查确定能否作为认定事实的根据。”《证据规定》
第64条也规定：“审判人员应当依照法定程序，全面客观地审核证据。依照法律的规定，遵守法官的职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”总的来说，上述规定涵盖了当前我国证据认定规则制度的主要内容，体现在以下几个方面：
首先，上述规则赋予了法官对证据有无证明力和证明力的大小进行独立判断的权力。③
④ 见陈浩然：《证据学原理》，华东理工大学出版社2002年版，第171页。叶自强：《从传统自由心证到现代自由心证》，载陈光中等著：《诉讼法论丛》第三卷，法律出版社1999年版，第387页。
⑤ 见莫良元：《构建我国现代自由心证制度的价值研究》，载《安徽农业大学学报（社会科学版）》，2006年第1期。
⑥ 何家弘：《中国证据法学前瞻》，载《检察日报》1999年9月2日。
从而使法官可以排除各种影响和干扰，按照自己的意志，独立自主地判断证据。但这并不意味着法官可以随心所欲，而是指法官在法律所规定的一般证据判断规则的基础上，面对审判实践中当事人提供的材料进行裁断。如《证据规定》第9条规定了免证事实，即当事人无需举证证明的事实，当事人提供的证据材料中含有下列免证事实的，即便法官内心对其并不确信，也应当认定为真。包括众所周知的事实、自然规律及定理、根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推出的另一事实，以及已为人民法院生效裁判、仲裁机构的生效裁决和有效公证文书证明了的事实等等。此外，针对当事人的自认，涉及身份关系的案件即使当事人自认，也并不免除其举证义务，当事人必须举证证明，法官不得迳以当事人之自认而形成内心确信。
其次，上述规则强调法官审查判断证据应当遵循职业道德。运用逻辑推理和日常经验，即良知和理性的内在制约。这是一条原则性的规定，但也是对法官自由心证的一条约束，因为法官具体的价值取舍并不一定时时、处处都符合职业道德和日常经验。因此，当事人有权可以以法官之自由心证认定证据错误为由，提起上诉或者就已生效的判决申请再审。
再次，这一规则强调法官在自由心证的过程中要依照法律程序和法律规定，并且必须公开判断的理由和结果。这是对法官自由心证的程序要求和外部制约，也体现了现代自由心证制度的精神。法官必须在举证质证环节中，完成了法定的法庭调查阶段所有内容后，根据原告、被告双方所举出的证据和对方的质证理由进行综合认定，而不能有所偏颇或者任意取舍。并且，在判决书中，法官（或合议庭）必须说明该证据法庭是否予以认定的理由。无理由，即不得为认定。
以自由心证为原则，以法定证据规则为限制，是当今世界各国证据制度的发展趋势。通过上述分析可以看出，我国实际上采用的即是自由心证与法定证据规则相结合的模式。但由于规范较为简略，因此与当代西方国家相比，我国法官享有的自由裁量权反而较大。此外，在我国法院内部的组织系统中，审判委员会制度实际上也是对自由心证的某种干涉。如根据最高人民法院发布的《审判委员会工作规则》第12条的规定，下列案件应报审委会研究：
1、刑事、民事、执行案件中属重大疑难或影响较大的案件，刑事管制、缓刑、免予刑事处罚、宣告无罪的案件和判处十年以上有期徒刑的案件（交通肇事案件无逃逸情节拟判缓刑的除外）。
2、刑事、民事、行政审判工作和执行中的新型案件。
3、行政案件中撤销、变更行政部门处理决定的案件。
4、本院按审判监督程序提起再审的案件。
5、合议庭在适用法律方面有重大意见分歧或合议庭、庭长、主管院长意见分歧经复议达不成一致的案件。
6、民事案件审理中发现刑事犯罪，应依法向公安机关、检察机关移送的案件。
7、审判委员会讨论后，判决前需要再次复议的案件；
8、要求上级法院复议的案件；
9、需强制执行的重大民事、行政案件和非正常终结执行的案件；
10、当事人申请重新鉴定合议庭批准的民事、行政案件；
11、案卷复查中认为应定二类、三类卷和错案的；
12、院长或主管院长认为应提交审判委员会研究的案件。可见，法官在案件审理的过程中稍有疑难问题，即须向审委会汇报。然而审委会成员并不接触具体案件，便造成了工作与实践的脱离。审委会的意见，合议庭必须执行，法官的自由心证也无从谈起。可见，完善自由心证制度也是有助于法官独立的。“法官除了法律就没有别的上司”，法官个人独立审判也是自由心证的核心内容，二者是紧密结合共同促进的关系。
三、完善我国现代自由心证制度的初步构想。
完善自由心证制度的过程，也就是当前司法体制改革，保障法官独立审判权力，提高法官职业素质和能力的过程。完善自由心证，首先要改革法院系统内部的管理体制和审判监督体制，加速法官的职业化改革进程，提高法官的思想道德水准，提升法官的业务能力，保障法官独立审判的权力，尽量缩减审判委员会的职权范围。“法律规则并不是法官判决的根
据，司法判决受到情绪、直觉、预感、偏见、性情和其他非理性因素的限制。”⑦同时，法官在制作判决书时，必须详细述明合议庭对原、被告双方举出的证据及质证意见是否采纳的理由，包括逻辑推理过程和法理分析过程，即做到心证过程对当事人的完全公开。裁判文书的说理性，是确保司法公正的逻辑保障。法院存档的案卷材料应当方便当事人及其诉讼代理人查阅。
其次，要进一步推进诉讼模式的改革。科学合理的诉讼模式，应当体现当事人主义原则与辩论原则。在大陆法系当事人主义的模式下，法院不得将当事人没有主张的主要事实，作为判决的资料或基础。对当事人之间没有争议的事实，法院不必调查其真伪，应直接作为判决的基础性资料。对当事人之间的争议事实，法院只能以当事人声明和提出的证据予以调查和认定。简言之，就是当事人有权决定以什么样的事实和证据来支持自己的主张和请求，法院不得超越当事人选择和实施的证据范围进行裁判。⑧但我国民事诉讼则仍持职权主义模式，法官具有一定的积极性和较大的自由裁量权。因此，完善自由心证制度，应当建立在当事人主义的诉讼模式之下，由法官完全依据当事人的诉讼请求及其提出的证据来进行认定，从而形成自己的内心确信。
第三，应当完善制定和运用各类证据规则。法官自由心证的行为受到了证据规则的制约，其行为必须符合基本的证据规则，否则便容易造成专断。例如最佳证据规则，是指原始的文字材料作为证据优先于其复制品。补强证据规则，是指某一个证据材料只有在其他证据作证的情况下才能作为本案的证据。作为佐证的证据必须是独立的和充分的，并与待证事实有一定的关联性。豁免规则。由于诉讼证明可能对社会和个人作出不良侵害，因此有必要将诉讼证明限制在合理的限度之内。往往禁止某些证据的提出和采用。如夫妻之间的豁免权，新闻信息来源的豁免权等等。最新《刑事诉讼法》修正案采纳了这一规则，笔者认为民事诉讼法也应采纳这一规则为宜。
总之，自由心证是现代司法适应社会发展的必然选择，也是符合诉讼规律和审判实际的证据判断原则，有利于保障司法公正提高审判效率，有利于发挥法官主观能动性，保证法官的中立地位，实现法官独立。从而提高司法的公信力。
参考文献：
1、汪海燕、胡常龙：《自由心证新理念探析——走出对自由心证传统认识的误区》，载《法学研究》2001年第5期。
2、陈莉：《建立我国自由心证制度之必要性分析》，载：《合肥学院学报（社会科学版）》，2007年第3期。
3、陈浩然：《证据学原理》，华东理工大学出版社2002年版。
4、叶自强：《从传统自由心证到现代自由心证》，载陈光中等著：《诉讼法论丛》第三卷，法律出版社1999年版。
5、莫良元：《构建我国现代自由心证制度的价值研究》，载《安徽农业大学学报（社会科学版）》，2006年第1期。
6、何家弘：《中国证据法学前瞻》，载《检察日报》1999年9月2日。
7、[美]杰罗姆•佛兰克著，毕玉谦译：《法律和现代精神》，法律出版社1997年版。
8、江伟主编：《民事诉讼法学》，复旦大学出版社2007年版。
⑦
⑧ [美]杰罗姆·佛兰克著，毕玉谦译：《法律和现代精神》，法律出版社1997年版，第205页。江伟主编：《民事诉讼法学》，复旦大学出版社2007年版，第100页。
第二篇：论自由心证在我国法律制度中的表现
自由心证（在我国又被称为内心确信制度）是指法官依据法律规定，通过内心的良知、理性等对证据的取舍和证明力进行判断，并最终形成确信的制度。
证据制度的选择与一个时代人们对于立法与司法的态度有关。法定证据制度所表达的一种立法中心主义的价值取向，自由心证制度所表达的是一种司法中心主义的价值取向。自由心证以司法中心主义为其价值支撑，因此它需要有高素质的法官和系统的司法方法相配套。如果法官正确运用“自由心证”原则，抓住细节进行合理推理，通过法庭调查形成自己的内心确信，同样可以判决案件。我国的证据证明强调“以事实为依据、以法律为准绳”。自由心证中蕴涵的逻辑判断分析经验及判决中严谨的文字说明都对法官提出了很高的要求，而这种素质恰恰是我们急于提高的。现代自由心证符合我国司法实践的现状，我国民事诉讼法第71条规定：“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”有的学者认为此规定实质上蕴含着自由心证的原则。不仅如此，虽然迄今理论界的主流观点一直在否定自由心证主义但由于缺乏完备的证据规则，实践中法官在审查判断证据时却享有远超过西方法官的自由裁量权，这实质是一种“超自由心证主义”。客观地分析我国司法现状，我们就会发现自由心证原则在审判实践中的大量运用。至于实践中认证混乱的问题，这主要归咎于现代自由心证原则的缺失和证据规则的不完善。因此，对证据的收集和使用应当法定化，如证据的收集规则、排除证据规则、采取证据规则等；对证据的审查判断则法官可以自由化，而这些恰恰是现代自由心证原则的主要内容。
至于我国法官自由心证的内容，尚有很大的争论。尤其是法官能否在证据的可采性和证明力两方面都有自由裁量权。我国可以借鉴英美法系合理的证据制度，通过证据规则对证据能力加以严密规定以指导和约束法官，并排除外部对审判法官的非法干预。但不能照搬英美法系的证据规则，确立繁杂的证据资格规则，同时又不能以法官的自由心证为由，对证据资格不予采用“。法官在遵守证据规则的制度的前提下应该对证据资格享有一定的自由裁量权。
公开原则是现代国家的一项根本诉讼原则。我国《民事诉讼法》也有庭审过程和审判结果公开的相关规定。采取自由心证主义的国家除有类似规定之外，还规定了心证的公开。心证公开就是指在庭审时及庭审后的裁判中，法官就所有证据所形成的内心确信，包括对案件事实和法律适用认证的过程、结论和理由，向当事人或利害关系人乃至社会公众公开，使其有所知悉、认识或理解。归纳一下，心证公开的内容应包括以下五项内容：一心证前提的公开，二是心证过程的公开，三是心证结果的公开，法官通过这一个自由心证着一个严密的过程得到最后的判决结果，法官需将该结果公开；四是心证理由的公开，五是“心证结果的监督机制及其监督结果的公开”。自由心证过程公开，作为一种诉讼程序上的设计，程序参与原则要求诉讼当事人主动参与到诉讼中来，通过自己对法官心证形成的影响来能动的影响判决结果。这不但有助于当事人实体权力的实现，也有助于通过这种程序上的正义来保障实体正义。[!--empirenews.page--]
1、程序参与原则程序参与原则是指“那些利益或权利可能会受到民事制裁或诉讼结局直接影响的人应当有充分的机会富有意义地参与民事诉讼的过程，并对裁判结果的形成发挥其有效的影响或作用。”民事诉讼程序的设计及运行，必须确立与强化当事人享有的程序主体权，充分尊重当事人的诉讼权利和主体地位，“应从实质上保障其参与该程序以影响裁判形成之程序上基本权；而且，在裁判作成之前，应保障该人能得适时、适式提出资料、陈述意见；在未被赋予此项机会之情况下所收集之事实及证据，应不得迳成为法院作成判决之基础。
2、程序公开原则该项原则是指民事诉讼程序的每一阶段和步骤都应当以当事人和社会公众看得见的方式进行。程序公开使当事人和社会公众亲眼见到正义的实现过程，是程序公正的基本标准和起码要求，成为衡量司法程序是否公正的一个重要指标。心证公开则使法官对事实和法律上的内心认知情况适时向当事人予以必要的阐明，强化了审判过程的透明程度，体现了程序公开原则的要求。
3、程序公正原则作为一种程序设计，心证过程公开要求体现程序正义。一方面，法官通过过程公开这个程序，既有利于当事人明确法官的观点，也有利于当事人收集提供充分详实的证据，加快诉讼的进行。
心证过程的公开能够克服诉讼中诸多问题，在很大程度上是建立在良好的制度设计和法官素质之上的。心证过程公开被反对的原因在于其需要较高的适用条件，并非能轻易实现，而基本条件达不到，则心证公开往往难以实行，即使硬要实行也会到来诸多负面效应。如果不清楚地认识到心证过程公开的司法实践土壤，就有可能使心证过程公开纯粹变成理论论证而在实践中无容身之地，其应有的价值也就无从实现。可以从以下几个方面来完善心证过程公开的内外部环境：
1、实行严格的法官资格限制，“保障法官能够以其法律素质、理性良知及其所熟知的经验法则、逻辑法则等形成合理心证”。根据法治发达的国家的经验，要实行心证过程公开制度，必须首先实行法官的完全职业化和专业化，实行严格的法官遴选制度。法官只有熟练的掌握法律知识，娴熟的进行法律推理和逻辑推理，熟悉各种认定事实的法律规则，才能根据实际情况做出准确的心证。
2、提高司法的独立性。自由心证的本意是法官在认定证据和事实时享有一定的自由裁量权，根据经验法则和逻辑推理对证据和事实进行判断。如果司法不独立，法官也就谈不上自由心证，即使有了心证也无法落实。根据我国的《人民法院组织法》等相关法律法规的规定，我国实行的是法院的独立审判，并不是法官的独立审判，表现为法院管理模式行政化，如我国的审判委员会制度，法院独立审判保障机制很不健全，这就阻碍心证过程公开的实现。在众多外部因素的影响下，法官很难将其心证公开，因为其心证很可能和最终的判决不一致，有损司法权威。
发展和完善严密的法律法规体系，法官应在庭审中对涉讼法律关系进行必要的解释和说明，建立和完善对错误公开的补救措施，自由心证和心证公开要受到主客观等多方面因素的影响，在实践中难免形成错误的心证。当事人在这种情况下要有合理的途径来影响法官的自由心证，维护自身的合法权益，当事人因该在庭审中就争议的焦点展开辩论，争取获得法官对自己的主张的认可。这就要求在庭审之前明确当事人的争议焦点，缩短庭审的时间。法官召集双方当事人进行庭前听证，进行证据交换，并根据当事人的诉辩主张综合确定诉讼争议焦点及法庭庭审的重心。我国《民事诉讼法》没有证据交换的相关规定，但是《民市证据规定》和《民事经济审判改革问题若干规定》对证据交换作了比较详细的规定。[!--empirenews.page--] 自由心证制度赋予了法官一定的自由裁量权，为使法官积极行使该项权利，以维护当事人的利益，有必要规定一些法官必须公开心证的情形，在以下场合，法官应当公开心证：
1、案件争议的焦点
2、形式有利于促成和解的情形
3、纠正当事人偏激的行为
4、公益诉讼
5、自由心证的结果的公开。
法官在公开其心证时，应当摒弃传统的命令、通告的纠问式庭审方式，而采取与双方当事人及其代理人进行协商、讨论的方式，谨慎而有限地说明自己的心证意见和理由、心证形成的过程，征求双方当事人的意见，并根据当事人的意见确定下一步工作的重点。法官在公开心证过程中不因该有任何偏向，不能影响当事人正常权利的行事。尤其是在公开对案件事实形成的心证时，更要把握好这一点。
我国虽然在制度上没有关于自由心证的设计，但我国司法实践中也能找到自由心证和心证公开的足迹，但我国没有也不能完全排此自由心证这一诉讼原则。
第三篇：论自由心证证据制度
论自由心证证据制度
自由心证证据制度，是指法律对证据的证明力不作预先规定而又法官在审理案件中加以自由判断的证据制度。
最早提出在立法中废除法定证据制度的法国的杜波耳。1790年，杜波耳向法国宪法会议提出革新草案，建议废除书面程序及其形式证据，用自由心证据制度取代法定证据制度。宪法会议经过辩论，于1971年提供了杜波耳提出的草案，发布训令明确宣布：法官必须以自己的自由心证作为裁判的唯一根据。1808年制定的《法国刑事诉讼法典》率先较详细的规定了自由心制度。1808年《法国刑事诉讼法典》第342条规定：“法律对于陪审员通过何种方法而认定事实，并不计较；法律也不为陪审员规定任何规则，使他们判断已否齐备及是否充分；法律仅要求陪审员深思细察，并本诸良心，诚实推求已经提出的对于被告不利和有利的证据在他们的理智上产生何种现象。法律未曾对陪审员说,‘经若干名证人证明的事实即为真实的事实’；法律也未曾说：‘未经某种记录、某种证件、若干证人、若干凭证证明的事实，记不得视为已有充分的证明’；法律仅对陪审员提出这样的问题：‘你们已经形成内心的确认否？’此即陪审员职责之所在。”现行《法国刑事诉讼法》第353条对自由心证得文字表述坐了简化，但其基本内容是一致的。继法国之后，欧洲各国立法也相继规定了自由心证制度。
诉讼的过程中是一个发现、收集、运用证据的客观获得过程，也是一个判断证据、认识与案件有关的事实的主观活动过程，在这一主观活动过程中，对于法官如何判断证据的证明力以及在作出判决时应处于何种认识状态，都是不应回避的问题。自由心证证据则把法官从法定证据制度的束缚夏解放出来，使他们能够根据自己的理智和信念来判断证据的和认定事实，从而为发现案件的客观真实创造了条件。
需要提出，对于自由心证理解和运用不当，势必造成司法专横和主观擅断。因此，许多国家在赋予法官自由判断证据证明力的权力的同时，为防止法官利用这一权力主观擅断，对自由心证的形成规定了若干条件和限制，包括：
(1)必须基于一切情况的酌量和判断；
(2)所考察的情况必须不是彼此孤立的，而是他们的全部总和；(3)必内心确信必须是从本案情况中得出的结论；
(4)须对每一证据“依证据的固有性质和它案件的关联”加以判断结果。法官必须在证据调查和辩论的基础上，按照经验法则和逻辑要求合理德进行判断，否则，可以被列为上诉（上告）的理由被提起上诉。
第四篇：论国际条约在我国的适用
论国际条约在我国的适用
湖北经济学院政法系张晓京
摘要：研究国际条约在国内的适用问题，具有重要的理论和现实意义。本文通过对国际条约在各国适用的理论和实践的分析，详细地阐述了条约在我国的适用方式，效力等级和直接效力等问题。
关键词：国际条约；条约的国内适用
近年来，国际条约在我国的适用问题，随着我国缔结或参加的条约在数量上的迅速增加，以及条约实践问题的日益突出，越来越引起有关部门的关注，条约是通过什么方式被接受为国内法的一部分？条约与国内法孰为优先？个人能否在国内法院直接援用条约，维护自己的权益?本文试图结合条约在各国适用的理论和实践，详细阐述条约在我国适用的法律问题。
一、关于国际条约在国内适用的理论和实践
条约是指国际法主体之间按照国际法所缔结的，确定其相互权利义务的书面协议。条约依法缔结生效后，即对各方当事国具有约束力，当事国各方有依约善意履行的义务。这在国际法上称为“条约必须信守的原则”。《维也纳条约法》第26条作出了明确的规定。这些原则和制度构成了条约在国内适用的理论基础。但由于各国的政治体制、法律文化传统的不同，条约在各国的适用方式、所处地位、效力范围等存在着诸多不同，实践中各国的大体做法可区分为三种模式：
1、转化。即通过国内立法机关的立法行为，将国际条约中的有关具体规则变成国内法体系，用国内法的形式表现出来。因此，在这种模式里，可适用和具有直接效力的是该国的单行“国内立法”，而非条约本身。此种方式深受国际法“二元论”的影响。“二元论”者认为，国际法和国内法是两个不同的法律体系，两者在法律效力、根据、性质等方面各不相同，没有隶属关系而处于对等地位，国内法适用于国内、国际法适用于国际，在此范围，各行其道。国际法不能在国内直接适用，若要使国际法适用于国内，必须通过某种国家行为（法律程序）将其转化为国内法。
2、并入或采纳。即由国内宪法或部门法作出原则性规定或通过立法机关的行为（如通过批准条约、公布条约、司法判例等），从总体上承认国际法为国内法的组成部分并可以在国内直接适用。此种方式深受一元论的影响，“一元论”认为国际法和国内法属于同一种法律体系。在该体系中，又因所强调的隶属关系不同而有“国内法优先说”和“国际法优先说”之分。“国内法优先说”主张在整个法律体系中，国内法处于上位，国际法处于下位。他们将国际法理解为“对外的国家法”，而“国际法优先说”主张国内法的效力是国际法赋予的，而国际法的效力则来自于一个不以人们意志为转移的最高“原始规范”，即“法律良知”。
3、混合模式。此种方式兼采“一元论”和“二元论”的观点，认为对国际条约的性质和内容须作具体分析，有些条约可被视为可自动执行的，而另一些则不具有自动执行性，如需要执行，则需通过国内立法转换，方可实施，即一个国家同时采用转化和纳入两种方式来适用条约。
这三种模式体现在各国的适用实践中，又各具特色。
1、英国。在英国，制定法的效力被认为是高于条约的，一项制定法即使与条约相抵触，对英国法院也有拘束力。条约规则在国内法院的执行，除英王的批准程序外，还必须经议会立法垄断权之下的补充立法程序，条约才能在国内法院适用。条约经英王批准仅表明其对国家的拘束力，并不当然使其在国内法院适用，除非经过议会补充立法。这说明，条约对国家的效力与条约在国内法中的适用是独立存在的两个不同的问题。
2、法国。法国1958年宪法第55条规定：“经过合法批准或核准的条约或协定，在公布后，具有高于法律的权威，但以缔约他方实施该条约或协定为条件。”这一规定表明，在条约与国内法的关系上，法国采取条约效力高于国内法的立场，但有“对等条件”的限制，即法国优先适用条约以缔约他方实施条约为条件。
4、美国。在条约与国内法的关系上，《美国宪法》规定：“本宪法与依本宪法制定之合众国法律，以及在合众国权力下已缔结及将缔结之最高法律，即使任何州的宪法或法律与之相抵触，每一州之法官仍受其拘束。”由此可见，美国采取条约地位等同于国内法的立场，不需国内立法的接纳程序，但并非所有条约都可在国内法中适用和执行。美国在实践中将条约划分为“自动执行条约”和“非自动执行条约”两类，前者可自动在国内适用，后者则需补充性立法，方可在国内实施。实践中，需要美国支付金钱的协定、规定关税的协定，需要改变美国现行国内法的协定，规定领事权利的协定、规定最惠国待遇的协定、惩治走私的协定，都是自动执行的协定。这实际是条约的解释问题。
二、条约在我国的适用问题
（一）关于条约在我国适用的方式问题
迄今，关于条约在中国的适用问题，我国还没有在法律上作出统一的规定，而是散见于一些部门法、行政法规、司法解释和外交声明之中。概括起来，我国主要采用以下两种方式来适用国际条约。
1．并入或采纳。即在国内法中直接适用国际条约，除声明保留外，如《民法通则》第142条，《民事诉讼法》第238条，《商标法》第17条等。值得注意的是，除部门法中明确规定直接适用条约外，我国的一些行政法规、司法解释中等均有相关规定。如：1980年国务院发布的《海上国际集装箱运输管理规定》第12条。
2、转化。为了履行我国已加入的国际条约，我国还专门制定了一些条例，以便将有关的条约内容“转化”为国内法而予以适用。如1986年的《外交特权与豁免条例》、1990年《领事特权与豁免条例》。另外，根据1990《缔结条约程序法》的规定，凡是缔结与我国国内法有不同规定的条约，必须经全国人大常委会决定批准。在这种情况下，或者
对条约的特定内容作出保留，或者对有关国内法中与有关条约内容不一致的地方作出修改或补充。这种修改或补充，也是一种将条约内容转化为国内法的方式。
可见，我国在适用条约的实践中采用了直接适用和转化适用的方式。但这些规定限于单行的法律，还不能说在中国已确立了上述原则。随着中国加入WTO，我国面临着由于中国法律的缺位而产生的条约国内适用的巨大困难。因此，有必要在我国重新构建条约适用的制度，在宪法或专门的条约适用法中明确规定条约适用的原则立场。从各国适用条约的模式和实践来看，理想的借鉴模式是美国的自动执行条约和非自动执行条约的区分适用，针对不同性质的条约采用不同的适用方式，这样既可充分利用并入方式实际操作简便、节约立法成本的优点，又可利用转化的方式来避免由于条约的内容过于原则抽象而导致的条约内容无法适用而落空所带来的国家责任，同时还可更好地维护国家的权利和利益，捍卫国家主权。
（二）关于条约在我国适用的效力等级问题
条约的效力等级问题，指的是在允许条约直接适用的前提下，当条约与国内法发生冲突时，哪个具有较高效力而优先使用？要回答这个问题，首先必须明确条约在我国法律体系中的地位。条约在被采纳为国内法，成为我国法律体系的一部分以后，即与构成这一体系的宪法、法律、行政法规、地方性法规和部门规章产生了相互间的地位问题。条约在这一体系中处于何等地位，无论是宪法或是立法法，对此都未明文规定，我们只能从宪法和缔结条约程序法有关条约的程序的规定中推断。按照宪法和缔结条约程序法的有关规定，我国缔结或参加的国际条约大致可区分为由全国人民代表大会常务委员会决定批准的条约和重要协定，由国务院核准的协定，以及由中国政府各部门签定，无须全国人大常委会决定批准和国务院核准的其他协定。它们的法律效力，依据法律文件的效力来自于制定该文件的机关的等级判断，分别相当于国内法中的一般法律、行政法规和部门规章。但我国法律特别是一些基本法律经常出现如下规定：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约。这一规定至少存在着两方面的问题：①只笼统的规定“国际条约”，而没有区分效力不等的条约，重要协定和协定，在解释和适用上可能出现混乱；②“基本法律”地位仅次于宪法，而高于全国人大常委会通过的一般法律和行政法规，部门规章等，因此上述的规定，将条约的效力笼统地置于法律之上，违背了法理。笔者认为，应考虑规定一个它们相互之间的等级顺序，以更好地解决条约与国内法冲突时的适用问题，在将条约及法律界定为广义的概念的情况下，根据“立法机关”的不同及上文的论述，可如下划分它们的效力等级：①宪法；②基本法律；③全国人大常委会批准的条约，法律；④国务院核准的条约，行政法规；⑤无须决定批准或核准的条约，部门规章。在每一等级中，条约高于国内法。为了更好的维护我国的主权和利益，可在适用该原则时，仿效法国，在对等的条件下，用“条约优于国内法”的原则去解决条约适用的冲突。
（三）关于条约在我国适用的直接效力问题
条约的“直接效力”也称“条约的自执行性”或“条约的可援性”，是指条约的某一缔
结国内的个人是否可以援用该条约的规定在该国法院中提起诉讼，主张自己依该条约所享有的权利。它与“直接适用”不同。“直接适用”是指在一元论国家，条约可以无需转化立法，而直接以并入方式被接受为国内法的一部分，而“直接效力”则是指个人能否在国内法院中援用条约主张其权利。目前，在国际法上还没有对条约的直接效力作出明确的规定，对于是否应给予条约直接效力的问题，学术界仍然存在争论，各国的实践也迥然不同。根据有关国家和国家集团的实践，法院在国内法无明文规定的情况下，由法院对条约的直接效力进行自由裁量。经过多年的司法实践，国外法院已形成了一系列确定条约是否有直接效力的方法。主要有：①考察具体条款的目的与措词的方法。即考察条约的个别条款能否为个人创设权利；②考察整个条约的目的、结构和措词的方法；③考察缔约者意图的方法；④考察条约在执行中是否有互惠的方法。概而观之，这些办法主要是考察条约规定是否足够清楚，精确，是否能为个人创设权利，从而确定条约是否具有直接效力。
随着我国缔结和加入的条约增多，实践中，个人援用国际条约的规定在该国法院提起诉讼主张权利的案子屡见不鲜，而我国目前的方法和司法实践在这一领域几乎是空白，因此借鉴国外法院的司法实践是当务之急。那么，我国的个人能否援用条约来对侵害权利的我国立法和抽象行政行为提起诉讼呢？根据我国目前的法制现状，法院无权受理此类案件。否则，将会对国内立法机关、行政机关、法院和个人的宪法性权力关系产生某种根本性的影响。所以，笔者认为，在借鉴国外司法实践的同时，还须考虑我国当今的议政合一的体制，限定条约的直接效力范围，同时也须完善我国的司法审查制度。
参考文献：
1.万鄂湘, 石磊, 杨成铭, 邓洪武.国际条约法[M].武汉: 武汉大学出版社,1998.2.曾令良.WTO协议在中国的适用[J].中国法学, 2000(6).3.吴慧.国际条约在我国国内法上的地位及与国内法冲突的预防和解决[J].国际关系学院学报, 2000(2).4.Jan Winter, DirectApplicability and Direct Effect: Two Distinct and Different concepts in Community law, Common MarketLaw Review, Vol.9(1972).
第五篇：论法官的自由心证及其限制演讲稿
论法官的自由心证及其限制
一、自由心证的含义
自由心证原则在国外普遍被称为自由心证主义，指法律不预先规定机械的规则来指示或约束法官，而由法官针对具体案情根据经验法则、逻辑经验和自己的理性良知判断证据和认定事实。
1791 年，法国制宪会议采纳了著名法学家杜波尔的建议，提出了以法官内心确信为基本原则的证据法草案。1808 年，法国《刑事诉讼法》第342 条规定：“法律不要求审判人员报告他们心证所成立的方法，法律不给他们预定一定规则，使他们必须借此决定证据的充分性和完全性，法律给他们规定，要集中精神，在自己良心深处探求为了反对被告而提出的证据和被告的辩护手段。”该规定最早赋予了自由心证以法律意义，被认为是自由心证原则的经典表述。
二、自由心证的内容
法官的自由心证主要包括两个部分，即对证据的判断和对案件事实的认定。首先，法官要对证据材料进行取舍、判断，从而形成内心对这些证据的信念，称为“心证”。然后，法官对案件事实做出最终的确认，即法官的“心证”达到了确信不疑的程度，形成“内心确信”。大陆法系国家的自由心证制度具体包括以下四个内容：
（一）对证据方法的使用原则上不作出限制
在欧洲中世纪时期，法律有明文规定，书证的证明力强于认证，法官在认定事实作出判决时必须依据书证。而在自由心证制度下，却不对证据方法作出严格的限制。如，法官如果对一起买卖关系是否成立作出认定的话，既可以以当事人提供的书证（合同书）来证明，也可以以证人证言来证明。但有些国家基于某种原因，虽然目前实行的是自由心证制度，但依然在其民事诉讼中保留了某些限制性的规定。如法国《民法典》第1341条就规定了书证优先的规则。其实，我国的法律中也有关于证据方法的限制性规定，如《婚姻法》中关于夫妻关系的成立必须由法定机关颁发结婚登记证的规定等。
（二）法官依据经验规则和逻辑规则对证据的证明力进行自由判断
在自由心证制度的情况下，所有的证据的证明力在法律上是一律平等的，但对证据证明力具体的评价是由法官根据自身的生活经验、一般知识和对人类行为与动机的了解，按照逻辑推理来向内心探求事实的有无。
（三）法官的心证源于当事人的辩论情况和调查证据
对事实的认定过程不是法官凭空进行的，必须依据证据。在现代诉讼中，裁判者对证据的认识是多方位的，不仅包括证据所表现出来的内容，而且还包括证据表现内容的方式、相关环境因素。也就是说，裁判者对证据的认识是一种以证据内容为核心，同时兼据存在背景的认识活动。因此，法官心证的形成不是纯主观的认识活动，其结论的形成是建立在当事人辩论情况和调查证据的基础上的。
（四）达到法定的证明标准，心证即形成
法官对事实形成内心确信是自由心证的目的，而法官确信的根据是否达到法定的证明标准，这是将主观的心证客观化的立法技术。，从而保证法官事实认定的客观和统一，以此提高司法的权威。证明标准是一个抽象的术语，在具体案件中，对事实的认定是否达到法定的证明标准，仍然是自由心证制度的范畴。
自由心证原则主要是大陆法系国家的基本证据制度，在大陆法系国家的法官被认为是法律专家，既要负责事实的认定，又要适用法律作出裁判。因此，基于裁判者专业性和职业性的特点，大陆法系的自由心证要求证据能力和证明力都是法官自由裁量的范围。而虽然英美法系并未将自由心证制度作为一项法定原则提出，但是英美法系的法官也可以自由对证据和事实进行评价，故英美法系的民事诉讼实践中也采自由心证原则。不同的是，在英美法系国家的审判中，事实的认定由陪审团负责，法官只处理案件审理中的法律问题。
三、自由心证的限制
早期，自由心证被称为传统的自由心证，强调法官在证据判断和事实认定方面的自由，认为“除了理性的指示和良心的感悟之外，确信是不知道有其他规律的。”但是，法官的良心和理性属于主观意识，难以通过一定外在的标准予以衡量。因此，抽象的良心与理性不能有效地限制法官心证，并且也不能防止证据制度从一个极端走向另一个极端。随着学者们对传统自由心证批判的深入，开始对可以限制自由心证的因素进行反思，提出了将限制标准客观化的观点，比如，民事诉讼的某些基本原则、心证公开、证据规则等。
（一）证据裁判原则
在诉讼终了时，法官必须对案件做出裁判，这是由“法院不得拒绝裁判”的司法原则所决定。法官裁判的作出有两种前提：一是当事人的证明活动达到了法律规定的证明标准，案件事实已经查明，法官直接适用法律作出裁判；二是案件事实仍处于真伪不明，法官适用证明责任的规定作出裁判。两种情况下法官都要形成一定的心证，前者是法官确信事实存在，后者是法官通过对证据等诉讼资料进行评价仍难以确定案件事实是否存在。而证据是心证的基础，必须先有证据，才有对证据价值的评价，才会有对案件事实的判断。法官必须在有证据的情况下，经过法定的调查、质证等程序，对证据的资格和证明力作出评判，形成内心确信后或适用证明责任规则作出裁判。
（二）公开审判制度
公开审判是民事诉讼的基本制度之一，它是指人民法院审理民事案件的过程及判决结果应当向社会公众公开的制度。公开审判制度是民主在司法中的体现，是诉讼文明的必然要求。它包括审理过程的公开和审理结果的公告。审理过程的公开不仅使法官的审判行为置于社会公众的监督之下，当事人的诉讼行为也会受到公众的监督。从而保证司法过程的透明度，保障法官不可任意地以某一未在法庭中提出的证据作为心证基础。同时，公开审判制度在一定程度上可以促进当事人及其他诉讼参与人依法、诚实地进行诉讼活动，有利于案件证据的提交、事实的主张，进而保障法官心证基础的充分性和合法性。
（三）心证公开
心证公开是指法官将其在诉讼审理过程中所形成的认定事实时所取得的确信程度、看法、法律见解等心证内容，向当事人或利害关系人开示、披露，使他们认识了解。心证公开是现代自由心证原则的基本要求，包括诉讼过程中的心证公开和诉讼终结时的心证公开，即判决理由的公开。现代司法的目的在于吸收不满，使当事人对司法判决的结果更加信服，从而提高司法权威。实行自由心证制度的大陆法系国家都对这一要求作了明文规定。如《法国民事诉讼法》第455 条规定：“判决应当说明理由”；《德国民事诉讼法》第286 条第1 款也规定：“作为法官心证根据的理由，应在判决中记明”。法官的内心确信原本是一个主观思维过程，而判决理由的公开把法官的内心思考转化成为了书面语言，使法官的心证从一个内化的不易被监督的层面演化成了外在的能够被评判的客观表象。这样一来，判决理由的公开可以督促法官更加妥当地进行心证。
（四）辩论主义
大陆法系的辩论主义包含三方面的涵义：其一，直接决定法律效果发生或消灭的主要事实必须在当事人的辩论中出现，法院不能以当事人没有主张过的事实作为判决的事实依据；其二，对双方当事人都没有争议的事实，法院应当作为判决的依据，不仅没有必要以证据加以证明，而且一般也不允许法官作出与此相反的认定，即法官应当受到当事人自认的约束；其三，法院原则上仅能对当事人提出的证据进行调查，而不允许法院依职权主动调查证据。由此可看出，作为法官心证基础的证据及事实是当事人作用的领域，由当事人提出，法官只能在当事人主张和提出的全部事实和证据的基础上进行判断，法官不能主动收集和探知。因此，法官内心确信的形成受到当事人事实主张和证据提出的限制，法官既不能凭空“心证”，也不能超过当事人主张的范围进行心证。
（五）证据规则
一般情况下，证据资格及证明力都是属于法官自由裁量的范围，但为了防止法官在证据评价及采纳方面的恣意，各国普遍制定了限制法官自由心证的证据规则。如日本规定民事审判的证明标准是高度盖然性。因为诉讼中因果关系是特定事实产生特定后果的高度盖然性的证明，能够作出认定的必要条件是普通人毫无疑义地确信其真实性。所以法官在形成确信的度上应依证据规则的规定，达到高度盖然性即可，而不需要确定不疑地证明待证事实的真实性，也即法官的内心确信只是证明标准下的确定不疑。除此之外，各国对证据能力也作了规定，如传闻证据、违法收集的证据的证据资格问题等，并且对特定案件类型的证据方法也做了限制，如日本民事诉讼法第352 条第1 款规定：在票据诉讼中调查证据，可以只限于书证；我国婚姻法也规定：夫妻关系的成立必须经由法定机关颁发的结婚登记证明。因此，法官 在证据取舍和证据评价时要受到证据规则的限制，并以此形成内心确信。
（六）经验法则、逻辑规则
经验法则是指“法官依照日常生活中所形成的反映事物之间内在必然联系的事理作为认定待证事实的根据的有关法则。”法官违背经验法则认定事实作出的裁判，当事人可以以此为由提出上诉，上级法院也可以废弃违背经验法则的裁判。经验法则具有很高的客观盖然性，得到了人们的广泛认同。因此，如果法官证据评价、事实认定行为能够按照经验法则进行，那么他对事实评价便具有了较高的客观性，并能得到人们的认同。而人们的认同和信赖有利于司法权威和司法公信力的维护。同时，经验法则的语义也能制约法官在心证形成过程中的随意性。每一经验法则有其对应的特定语义，法官不能超出人们所使用的正常语义来运用经验。但是，并不是说因为经验法则这一客观标准的制约，法官的心证过程就没有主观因素了，在运用经验法则评判证据过程中，客观盖然性和主观裁判是并存的。因为，虽然经验法则具有客观盖然性，但这种盖然性不是一个点，而是具有一定面的范围。同时，语义的模糊性也可能会给法官自由裁量留下空间。所以，经验法则只能适当制约法官心证的主观随意性，但不能完全去除法官证据认定方面的主观裁量。
逻辑规则包括排中律、同一律、矛盾律等。法官不得与逻辑规则相违背。证据是否有证明价值，是由事实裁判者本于自己的生活经验、一般知识及对于人类行为与动机的了解，合于理性地评估事实存在与否。
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