刑法诉讼不断完善中的民事诉讼证据制度（共5篇）

第一篇：刑法诉讼不断完善中的民事诉讼证据制度

不断完善中的民事诉讼证据制度

汤维建

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)自付诸实施以来，无论在司法实践中还是在证据法学的理论研究中，都产生了广泛而切实的影响，毫无疑问，它对我国民事诉讼证据制度的现代化建设是一个极大的、有力的推动。该司法解释的出台为不断完善中的民事证据法学提出了新课题，比如它与民事诉讼法的关系问题的处理、新旧证据制度的衔接、具体证据制度的系统化、规范化和可操作性的程度等等。这里我想结合厦门中院的系列调研报告，就若干重要问题谈一些认识和展望。

一、法院行使自由裁量权的新领域：举证责任的分配与倒置

《证据规定》第二条明确规定了以诉辩请求的基础事实为标准来分配举证责任的原则，这在学理上一般称为“法律要件分类说”。法律要件说具有较强的可操作性，但也有其局限性，这个局限性便是它不能通行于所有的诉讼案件，而只能适用于多数通常的诉讼案件。这就有必要对法律要件分类说的特殊情形作出调整，即所谓举证责任的倒置问题。调整的方式无非有两种：法定主义和裁量主义。法定型的举证倒置为常态，裁量型的举证倒置为变态;法定倒置是裁量倒置的前提，裁量倒置是法定倒置的必要补充。《证据规定》不仅规定了法定倒置的诸情形，而且对裁量倒置也作了原则性的规定。裁量倒置就其本质而言，乃是司法造法的表征，而司法造法必须受到严格的限制。其限制不仅应表现在实体性的制约中，如法官在裁量倒置时应综合考虑公平原则、诚实信用原则、举证能力等因素，更应该在程序性的制约中表现出来。前一点在《证据规定》中有所规定，后一点则在《证据规定》中没有明确表现出来。对此，理论上可考虑采用两种方法予以化解：一是设置核准程序，凡法院实行裁量倒置且当事人对此有异议的，应报请高级法院或最高法院核准;二是建立中间裁定程序，凡法院认为需要实行举证责任倒置而法律又无明文规定的，在当事人的申请或动议下，法院应当作出裁定，就举证责任倒置问题作出判定，并载明理由。对此项裁定

应当允许当事人即时上诉。相比较而言，后者更加符合诉讼原理。因为“报请核准”含有法院内部行政管理的色彩，对当事人而言缺乏应有的程序保障和程序透明度。事实上，不仅举证责任的裁量倒置需要法院作出中间裁定，而且对举证责任的分配当事人之间有争议的，法院均应作出中间裁定。

二、由职权型调查取证向申请型调查取证的转变：不能放松的调查取证

随着当事人举证责任的强化，法院所负有的保障当事人举证权利和举证能力的职责也应随之而强化。依民事诉讼法第六十四条第二款的规定，证据原则上应当由当事人收集和提供，但作为例外，法院也可以主动调查收集证据，以弥补当事人举证能力的不足。但是这并不意味着向法院全面调查取证路线的回归，而是要做到当事人自治和法院职权保障的有机结合。有鉴于此，《证据规定》第十五条和第十六条将法院依职权调查取证分为两种情况处理：一种情况是法院主动依职权调查取证，不必要当事人或其诉讼代理人提出证据调查申请;另一种情况是，法院在当事人的申请下调查取证。应当认为，法院依职权调查取证和依申请调查取证虽然同属法院职权调查，但二者的性质是完全不相同的。依职权调查取证是国家干预原则的表现，而依申请调查取证则是辩论主义的一种表现。前者体现了职权主义的诉讼模式，后者体现了当事人主义的诉讼模式。事实上，民事审判方式改革所追求的，是消减法院依职权调查取证，而不是限制法院依申请调查取证。法院的调查取证是否依赖于当事人的申请，这是诉讼模式的性质问题;法院在当事人申请的基础上调查证据，这是调查证据的方法方式问题。可见，《证据规定》要弱化的不是法院依申请调查取证，而是法院依职权调查取证，其实质乃是要实现由法院依职权调查取证向法院依申请调查取证的转变。

三、举证时限与证据交换：证据交换是关键

举证时限与证据交换是最高法院《证据规定》的一个创举。举证时限的目的是对当事人提供证据的时间和程序阶段予以限制，以保证当事人能够积极地以诉讼需要收集证据和提供证据，以提高诉讼的效率。证据交换的目的是为了使双方当事人在庭审前互相了解所掌握的证据。举证时限和证据交换是互相联系在一起的：证据交换之时通常是举证时限届满之时。但是，二者也不能完全等同：举证时限是任何一个案件的审理都需要的，证据交换则仅在需要时才进行。在不必要进行证据交换的案件中，举证时限确定了当事

人举证的最后期限，逾期则丧失了提供证据的权利。在这种情况下，举证时限可以独立发挥作用。但是，在实施证据交换的案件中，举证时限就和证据交换融合在一起了，举证时限就失去了独立发挥作用的余地。《证据规定》规定了申请型证据交换和裁量型证据交换两种形式，这就意味着证据交换无论对普通程序还是简易程序而言均非必经程序，这难免使证据交换制度的作用很难充分发挥出来。为了使证据交换制度真正发挥作用，我认为司法上应当使适用普通程序解决的案件均实行证据交换，以是否有必要实行证据交换来划分适用普通程序和简易程序的界限。

四、防止证词虚假化的有效规则：出庭作证和宣誓作证

为解决“作证难”的问题，《证据规定》规定了原始证词规则或称传闻证据排除规则，规定证人证词必须以口头的形式直接在法庭上表达，方为有效(见《证据规定》第五十六条、第五十七条、第六十九条);证人强制到庭作证规则(第五十五条);意见证据规则，证人作证不得使用猜测、推断或者评论性的语言(第五十七条第二款);对证人权利的保护规则和制度，对证人因为作证所造成的经济损失应当依法给予适当补偿(第五十四条)。我认为，证人作证制度的完善还有赖于这样两项重要规则：一是证人作证前的宣誓规则。证人作证应担保其证词的真实性。如果证人有意作伪证，则应对其施加作伪证的法律责任。二是对符合条件的证人应赋予其拒绝作证的特权。同时对证人及其亲属的人身安全也应依法给予有效的保护。

五、新型的证明标准：明显优势

我国民事诉讼法向来以“客观真实”为法院判案的标准，而且与刑事诉讼和行政诉讼均无区别。这样的规定，不利于充分发挥当事人的诉讼积极性，忽略了民事诉讼程序的公正价值和效率价值。因而，理论界提出了一个称为“盖然性优势”的证明标准。该《证据规定》吸收了此一标准，规定如果一方提供证据的证明力“明显大于”另一方提供证据的证明力，就可确认证明力较大的证据。这就是所谓优势证据规则。值得指出的是，优势证据规则主要是一个标准性概念，而不是比较性概念，即使负担证明责任的当事人提供的证据在证明力的总和上大于相对方的证据，但仍可能被认定未达到优势证明的程度。因此，优势证明标准所表征的并非证明力之差，而是证明力之比。这是问题的一个方面。另一个方面，优势证明标准中的优势程度也不是无论案件性质或争议事实如何而皆千篇一律的，事实上，案件性质越是严重，事实主张越涉及到道德或伦理的成分，则所需要的证据优势便要越强，甚至在民事诉讼中如果涉及刑事性质的事实主张，对该事实主张的证明则要达到或接近刑事证明标准的程度。这说明，民事证明标准相对刑事证明标准更具复杂性和弹性，更需要发挥司法者的判断能动性。

六、辩论主义的新发展：事实自认

民事诉讼法并没有将事实自认从“当事人陈述”中分化出来加以规定，这不符合对抗制诉讼机制的发展趋势。《证据规定》对此作出了弥补。依《证据规定》，当事人对案件事实的自认与对诉讼请求的自认是有区别的。自认可以分为明示的自认与默示的自认;有当事人本人的自认和诉讼代理人的自认;有对事实的自认和对证据的自认等等。这些规定大大推动了自认制度的完善和健全。但是，在自认制度上，还有一些内容是必须要涉及的，如应当将诉讼外的自认和诉讼中的自认区分开来。对证据的自认仅能针对其真实性，对关联性和合法性的自认对法官认定证据不产生拘束力。自认存在于诉讼的全过程，在诉答程序、审前程序以及庭审程序中都可以作出自认。尤其值得指出的是，立法上不仅要规定主动性自认，也要规定被动性自认。《证据规定》对默示自认所设定的“充分说明并询问”程序，便是趋于被动性自认制度的一个重要步骤。对此可以借鉴英美法上的“要求自认”制度，规定任何一方当事人都可以就案件事实向对方当事人提出自认的请求，如果受请求的当事人对此不予自认，则请求者继续举证;如果请求者将来举证成功，相对方则应承担由此所造成的证明成本。不仅如此，对争议不大的事实不合理地提出反对意见的一方当事人也要承担对方因证明这些事实而支出的费用，即使拒绝作出自认的一方当事人最终获得胜诉后果也不例外。这些规定无非是诉讼中不断趋于硬约束的诚信机制的自然产物。

七、混合型的民事鉴定体制：专家证人的出现

随着当事人主义诉讼体制的逐步确立，鉴定和书证、物证等其他证据一样，也开始成为当事人履行举证责任的一种常规手段。为适应此种需要，《证据规定》第六十一条规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。”这里的“有专门知识的人员”对案

件中所涉及的专门性问题所作出的说明，固然为证据之一种。利用专门知识就案件中专门性问题所发表的意见即为“专家意见”，发表该专家意见的人员则为“专家证人”。专家证人制度的出现突破了我国一直奉行的职权制鉴定体制，并由此形成了多元化的鉴定机制：一是法院依职权主动启动鉴定程序的机制;二是法院依当事人的申请所启动的鉴定程序;三是当事人自己委托鉴定人所实施的鉴定;四是当事人向法院申请委托的专门知识人员所进行的说明。这便出现了“鉴定人”和“专家证人”两个概念。事实上，无论是鉴定人还是专家证人，他们在本质上都是一样的，所区别的仅是所涉及的案件细节程度不同而已。因此，可以将他们统一称为“专家证人”。将来要淡化法院依职权进行鉴定的做法，强化当事人对立鉴定主义，法院依申请启动鉴定程序，本质上也属于当事人鉴定主义的范畴。

编后：

本报理论部与厦门中院合办的关于“民事证据规则的适用与探索”专栏于今日截止。专栏发表的一系列探讨性文章，体现了厦门中院课题组努力贯彻实施《证据规定》的务实精神，也体现了对司法解释法义精要的孜孜以求和对“公正与效率”的不懈追求，同时对民事证据法学的不断发展完善也会产生深远影响。理论探讨的话题可以是丰富的，司法实践却只能立足于依法办事。归结到一点，就是各级人民法院都要在审判实践中认真执行《证据规定》，不折不扣地贯彻实施最高人民法院的司法解释。这一点是至关重要的，也是毋庸置疑的。

第二篇：民事诉讼案件中诉讼证据的关联性

民事诉讼案件中诉讼证据的关联性

民事诉讼证据，是指在民事诉讼中用以查明和认定案件事实的根据；凡是能够证明案件真实情况的材料，都属于证据。证据是诉讼制度的核心。在民事诉讼中，诉讼证据对案件的正确审理起着至关重要的作用。以事实为根据，以法律为准绳，是我国法律适用的基本原则。正如英国学者朱克曼教授所指出的，公正的判决是将正确的法律适用于真实的事实。诉讼证据是法院查明和认定案情的根据；只有准确查明案情，才能正确适用法律。当事人诉讼目的是否能够实现，主要依赖于其举证是否充分。不论是原告提起诉讼，被告答辩或提出反诉，还是双方当事人进行辩论，都必须提供相关证据证明自己的主张，否则将承担不利的诉讼结果。在民事诉讼中，当事人一般负有举证责任，法院应当依照法定程序审查核实证据。所有的证据材料都必须经过法庭辩论，查证属实后，才能作为法院判决的基础。

1999年，红叶公司向该市某建设银行支行借款200万元用于设备更新，借款期限为1年。红叶公司逾期未能偿还借款，该建设银行支行提起诉讼，要求红叶公司偿还本金和利息并且要求红叶公司支付相应的罚息。在诉讼中，该建设银行支行提供了借款合同书等证据，红叶公司亦承认借款200万元未偿还的事实。但是，红叶公司反对支付相应的罚息，其理由是之所以未能按时偿还借款，是因为其他公司拖欠本公司货款未能及时偿还，导致本公司暂时丧失偿还银行借款的能力。同时，红叶公司多次向银行说明了上述情况。为此，红叶公司向银行提供了证明其他公司拖欠其货款的书面材料以及该公司向该建设银行支行所发的说明情况的传真的复印件。但是，法院最终未采纳这些证据，仍然判令红叶公司在偿还本金和利息的同时，要支付相应的罚息。

本案中涉及的重要问题就是红叶公司是否应当支付相应的罚息，而这又涉及到红叶公司所提供的证据是否可以采纳。根据有关实体法的规定，红叶公司逾期未偿还借款，自然应当支付逾期偿还期间的罚息，这样对建设银行支行来说才公平合理。红叶公司若要达到不支付罚息的目的，就必须提供相应的法律上的理由，比如双方当事人在订立借款合同时曾经特别约定，当红叶公司因暂时丧失清偿能力而不能按时清偿借款时，建设银行支行可以免收罚息，或者红叶公司逾期未能偿还借款，是由于建设银行支行的过错导致的等等。

从表面上来看，红叶公司所提供的其他公司拖欠其货款的书面材料，似乎也证明了红叶公司没有能够按时清偿建设银行支行借款的原因。但是，在本案中，这只能被看作是事实上的说明，不具有法律上的效力。该证据证明的事实至多只能达到引起原告同情心的作用，不能对本案的最终判决产生任何的影响。因为本案的诉讼标的是红叶公司和建设银行支行之间的借款合同纠纷，而红叶公司所提供的书面材料能够证明的事实是红叶公司与第三人之间的法律关系，该法律关系

与本案争议的法律关系没有任何直接的法律联系，两者之间至多只能是一种事实上的联系。

这里就涉及到诉讼证据的关联性问题。诉讼证据的关联性，是指诉讼证据必须与待证事实之间具有某种内在的联系。客观存在的事实是复杂多样的，但并非一切客观存在的事实材料都能成为证据，只有那些与待证的民事案件本身存在一定的内在联系，并能够证明案件事实存在与否的事实材料才能够起到证据的作用。一个证据并不一定能够证明案件的全部事实，它可能只证明案件的部分事实；证据与案件的内在联系也不一定是直接的，某一证据可能是间接的，但它能够为待证事实证明的依据。在诉讼中，法院只能就与本案待证事实在法律上相关的证据进行审理。因此，在本案中红叶公司虽然能够提供证明其他公司拖欠其货款的书面材料，但是因为该证据同本案争议的焦点问题之间欠缺法律上的关联，法院不能采纳。

第三篇：刑法诉讼如何理解《证据规定》第六十三条

如何理解《证据规定》第六十三条

崔光辉 刘运现

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下称《证据规定》)施行已经一年半了，在施行过程中，各级法院对《证据规定》进行了广泛深入的学习和宣传，工作中积累了许多宝贵经验，也发现了不少存在的问题，笔者认为，在学习理解方面存在着两方面问题，其一是对具体条款含义的理解较容易，对抽象条款的理解不很透彻;其二是对规定条款的表层意思理解较好，对抽象条款(如第63条)的深层含义特别是指导思想层面的意义,大部分法官理解较浅，有的甚至根本没有理解，或不去理解。为了进一步深化民商事审判方式改革，实现“公正与效率”，有必要进一步深入地对《证据规定》进行学习、研究，以便保证在审判活动中正确适用《证据规定》，充分保护当事人的合法权益。本文仅就《证据规定》第63条的理解谈点个人看法，以求得到同仁们批评指正。

我国《民事诉讼法》第7条规定：“人民法院审理民事案件必须以事实为根据，以法律为准绳”，同时，我国诉讼法还明确规定，证据是“证明案件真实情况的一切事实”，各种证据“必须经过查证属实，才能作为认定事实的根据”。这里“事实”一词如何理解，在立法上给予了明确指问，因此，长期以来，不论是理论界还是司法实务界，都是站在马克思主义哲学的高度,把以事实为根据的“事实”理解为“一种客观存在的反映”。基于此，审判活动应当坚持不懈地将发现案件“客观真实”作为追求的最高目标。因此，我国的证据制度被称为实事求是的证据制度。实事求是的证据制度体现在司法活动中，就要求司法

人员从各个案件的具体情况出发，深入调查研究，以充分的符合实际的证据作为认定案件事实的根据，作出的结论必须符合案情的本来面目。

既然民诉法对证据制度、证明要求均有具体规定，《证据规定》第63条，为何又把证明要求明确规定为：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”。这要从相互关联的两个概念：“客观真实”与“法律真实”谈起。

客观真实是指法院在裁判中认定的事实应当与发生在诉讼前的案件事实完全相吻合。把客观真实确定为民事诉讼的证明任务，其理论基点是：第一，马克思主义认识论存在第一性、意识第二性的原理为查明案件事实提供了科学的理论依据;第二，案件事实发生后，必然会留下这样或那样的证据材料;第三，我国是社会主义国家，一切国家权力机关都由人民选择产生，对人民负责，因而，有一支忠于人民利益、忠于法律、忠于事实真相的司法队伍;第四，诉讼法规定的各项制度和措施为查明案件事实提供了法律上的保障。法律真实是指人民法院在裁判中对事实的认定遵循了证据规则，符合民事诉讼中的证明标准，从所依据的证据看已达到了可视为真实的程度。将法律真实界定为民事诉讼证明任务的理由是：其一，当事人争议的案件事实是发生在诉讼前的事实，这些事实不可能重现于法庭，因此，客观上无法将裁判中认定的事实与实际发生的案件事实对照比较。其次，法官虽然可以通过证据来调查案件事实，但法官对案件事实的认识受到证据的限制，是在相当困难的条件下寻求事实真相的。不能否认，当事人为了获得胜诉，陈述案情一般只叙述对自己有利的部分，提供证据一般也专拣对自己有利的材料，证人也可能作伪证欺骗法庭，鉴定人可能受技术条件的限制、个体素质的影响等原因作出不准确的鉴定结论。以上种种因素都可能造成裁判中认定的事实偏离客观事实。

以上对民事诉讼证明要求的两种主张，对应着两种结论，两种观点均提出了自己的理论根据和事实依据，笔者认为，如何界定诉讼的证明要求(证明任务)，改革长期以来形成的不切实际的做法，离不开对改革目标的合理定位;应当具有与我国社会主义初级阶段的国情相适应的，恰当处理实体公正与程序公正关系;突出反映“公正与效率”世纪主题，既实事求是又切实可行的正确的价值观。为了阐述，法律真实作为证明要求的合理性，需要对以下问题进行理论分析。

1、实体正义与程序正义。实体正义(公正)包括两层含义，其一是指民事实体法规定的民事主体的实体权利义务是公正的;其二是指法院在处理案件时，通过民事诉讼程序达到公正裁判的结果。与诉讼法相对的实体正义，即裁判结果的公正。要达到结果公正，就要求，第一、必须真实地再现争执的事实;第二、正确地适用法律。而程序公正的精神实质是不以某种外在的客观标准来衡量判决结果正当与否，而是通过充实和重视程序过程本身以保证判决结果能够获得当事人的接受和公众的认可。比较而言，程序正义比实体正义来得容易。一般而论程序正义是保证实体正义的前提和基础，但公正的程序并不必然产生绝对公正的结果，譬如，案件情况过于复杂，人类重现既往事实的技术水平不是相当的高，当事人举证能力有限等，都是造成结果不公的非程序因素，从哲学上看，人的认识是不断反复的过程，人的认识总要受诸多条件的制约和限制，并且人的认识又是无限发展的过程，这就决定了人对客观事物及其规律的正确认识——真理具有绝对性，又具有相对性。因此，要求司法者对每一案件的审理结果都达到绝对的实体上的正义是不现实的，也是不可能的，绝对的实体正义的设想必将陷入形而上学唯物主义反映论的泥漳。司法者能够而且应该追求的目标，应当是程序正义，而非实体正义。

2、司法公正、效率与效益。司法公正已成为现代司法制度的重要价值理念之一，这是无可争执的。在市场经济条件下，现实又要求人民法院审理案件及时、快捷，提高办案效率，尽快使当事人之间的权利义务关系恢复正常，维护正常的社会秩序，因此，办案的高效率也是现代司法的重要价值取向之一。诉讼效益也是我们应当追求的目标，要注重效益就必须节约司法资源，减少法院成本、当事人的时间、金钱支出，缩短诉讼周期。可见，公正应当是讲求效率、追求效益的公正，效率应当是在公正基础上并符合效益原则的效率，效益是又有效率又符合公正的效益。同时，也应看到公正与效率、效益之间是有冲突的，在追求司法效率和效益时，可能导致当事人各方无法完全地提出证据、阐明主张和充分辩论，法官无法冷静细致地认识事实和适用法律，从而限制了程序主体对公正的绝对追求。另一方面，若过分强调公正，则消耗极大的人力、物力、财力于个案中，最终也无法保证从整体上对案件的公正审理。在立法和司法实践中，程序的设计和操作应力求兼顾程序公正与程序效益并重的目标，仅仅强调任何一面都是不可取的。

3、对“以事实为根据”这一原则进行重新思考。(1)在司法实践中，完全认清事实真相是不可能的。“以事实为根据”的原则要求法官在案件审理过程中完全认清案件事实真相，这是不合实际的。案件事实在时间和空间上的不可再现性从根本上排除了完全认清案件事实的可能性，而诉讼时限和法院人力、物力、技术等方面的制约又进一步限制了对“真相”的发现。(2)作为判决依据的“事实”是法律事实，而不是客观事实。作为案件的“局外人”和法律的执行者，法官最终得到的关于案件的事实是经过一系列技术性处理，从而深深打上“法律的烙印”的事实，这种“事实”可能与客观事物近似，但不可能完全重合。(3)法律事实的形成是一项技术性工作，必须借助相应的程序来完成。最后作为判决依据的事实，实际上就是这样一种以客观事实为“原材料”，经所有诉讼参与人集体劳动加工得到的“制成品”。为了使最后作为

判决依据的事实尽量真实和符合法律的要求，并保证一定的效率，对于“以事实为根据”的提法，理解为“应使判决所依据的事实尽量与客观事实相吻合”，较为恰当。

综上所述，我们应当用辩证的发展的观点来看待和理解“以事实为根据”所指的“事实”，正解的理解应当是按照《证据规定》第63条规定的，“证据能够证明的案件事实”，依此为裁判的依据。才能避免走上形而上学的机械反映论的错误轨道，也才能真正贯彻实事求是的思想路线。

第四篇：刑法诉讼房屋买卖协议(样本)

房屋买卖协议(样本)

出卖人(以下简称甲方)：天津某设备厂

住所：天津市河东区路号

法定代表人：

买受人(以下简称乙方)：天津市某有限公司

住所：天津市河东区路号

法定代表人：

保证人(以下简称丙方)：天津开发区某有限公司

住所：天津开发区第二大街捷达路号门

法定代表人：

鉴于：甲方已经进行了企业改制，原国有投资全部退出，为盘活有效资产，甲方决定将拥有产权的坐落于天津市河东区路号大楼0-5层房屋(总建筑面积6320.52平方米，房屋结构为框架，详见本协议附件1《房屋产权证书》)依法转让给乙方;乙方为公司业务拓展的需要，有意购买甲方拥有产权的上述房屋;丙方为甲方的实际控制人及大股东，就甲乙双方前述房屋买卖行为，愿意作为甲方的保证人，向买受人乙方承担连带保证责任。

为此，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等有关法律、法规之规定，甲、乙、丙三方在平等、自愿、诚实信用的基础上，经友好协商，于2006年12月 日于中国天津达成如下协议，以资各方共同遵守。

第一条 房屋基本情况

1.乙方购买甲方坐落于天津市河东区路号的大楼0-5层房屋，经房地产产权登记机关测定的建筑面积为6320.52平方米。房屋结构为钢混。详见本协议附件1。

2.该房屋所有权证号为房权证河东字第号。土地使用权方式为划拨，土地使用权证号为东单国用(2001)自第号，土地使用权面积为849平方米。

3.该房屋四至界限：东至 南至 西至 北至。

4.随该房屋一并转让的附属设备、设施和房屋建筑设计、装饰及施工图等资料(见本协议附件

2)。

5.房屋目前使用情况：

第二条 房屋转让价格

该房屋整体转让价格为人民币万元(大写人民币)。该价格不包括办理房屋及土地过户交易手续所需的各种费用，该房屋转让过户交易发生的各项税费(含土地变性需要缴纳的土地出让金)由甲、乙双方平均分担，但甲方对本协议项下的房屋与其他厂房分户手续的办理费用由甲方自行承担。

第三条 付款方式

1、甲乙双方将办理房屋产权过户的手续递交相关部门并被依法受理，且根据甲方指定的第三人与乙方签订的《房屋抵押合同》(详见附件8)之约定在甲方指定的第三人办理完毕房产抵押登记手续、乙方取得《房屋他项权证》后，乙方向甲方支付买卖房屋的定金人民币 420万元(占总房款的20%，可以折为购房款)，同时，乙方另行支付甲方购房款420万元，即总房款的20%;

2、在甲乙双方办理完毕本协议项下房屋及土地的过户变更登记手续，乙方依法取得房屋的产权证和土地使用证(该两证根据房管部门的规定可能合一，下同)等房屋产权手续后，3日内向甲方支付房款人民币 840万元，即总房款的%;

3、乙方在取得上述房屋产权手续并在双方实际办理完毕全部房屋交接手续后3日内，乙方向甲方支付房款人民币 万元，即总房款的15%;

4、剩余总房款的5%为乙方暂扣的甲方保证金，在乙方进住本协议项下的房屋 年月后，如果房屋无严重的建筑质量问题及房屋权属瑕疵等问题，乙方一次性支付给甲方。第四条 交房方式自本协议签订之日起 40 日内(该时间越短越有利于买方利益的保护，毕竟占据房子会掌握主动，因此，建议将此时间尽量缩短，最好在第一次付款后就能进驻)，甲方将本协议项下的房屋腾空并交付给乙方占有并使用，甲方应同时将本协议附件2记载的该房屋的附属设备、设施和房屋建筑设计、装饰、消防及施工等图纸资料一并交付给乙方。

第五条 甲方承诺条款

1、甲方承诺：对于本协议项下房屋的房屋具有所有权，并没

有任何出租，也没有任何其他的共有权人，同时，对于该房屋的出售，没有任何享有优先购买权的人，该房屋之上没有设定任何诸如抵押等他项权利，该房屋也不存在任何诸如法院查封等权利处分受到限制的情况，否则，甲方将承担全部责任。

2、甲方承诺：对于本协议项下房屋(含所属土地)过户手续办理完毕之日前的气、水、电、电话、有线电视、网络使用费、卫生费等实际发生的费用及物业费用等应该由甲方承担的费用由甲方承担。甲方承诺在过户手续办理完毕之日与乙方办理前述费用的确认及相关缴费权证的交接手续，并根据前述承诺承担交接之日前的费用。

3、甲方承诺：由于土地红线距离本协议项下房屋太近，甲方

同意在该房屋周边划出约300平方米土地提供给乙方永久使用，甲方不收取任何费用，但乙方应承担国家规定的有关税费，如遇国家征地等土地的收益权属甲方;对划出归乙方使用的该部分土地，乙方可以采用砌制围墙、架设栏杠、栅栏等方式对该部分土地与甲方的其他土地进行分割，并对该土地享有相对独立的使用权。甲方如果以后处置其他房屋及土地，应该与受让人讲清楚关于前述土地的使用情况并保证受让人也同意乙方继续使用。

对于前述范围的土地，甲乙双方将对现场进行丈量后做出补充协议，并作为本协议的附件。

第六条 甲方的违约责任

1、甲方没有及时根据本协议第四条的约定及时将房屋腾空并交付乙方，或者没有一并转移或者房屋的附属设备、设施和房屋建筑设计、装饰、消防及施工等图纸资料的，甲方应双倍返还乙方定金，并应继续履行本协议。

2、在本协议生效后，甲方应配合乙方及时向房地产产权登记机关申请办理房地产权属转移手续。在本协议履行过程中，如果有可归责于甲方的原因导致本协议项下房屋(含土地)的过户变更登记手续不能及时办理完毕的，甲方应该双倍返还乙方定金，并赔偿迟延办理过户手续期间乙方已经支付房款的利息，按照日万分之二点一的标准计付，并应继续履行本协议。

3、在协议履行过程中，如果甲方出现恶意违约，不再履行本协议，或者明示毁约，甲方应双方返还乙方定金，并承担乙方已经支付房款的利息，该房款按照日万分之二点一的标准计付，此外，甲方还应该赔偿乙方的可得利益损失，该损失包括但不限于甲方违约时该房屋之市场价与双方约定的协议价之差价部分。

4、如果出现本条第1款、第2款的情况，乙方可以给予甲方

一定的宽限期，超过宽限期甲方仍然不履行相应义务的，视为甲方根本违约，乙方可以单方解除本协议，并根据本条第3款的规定追究甲方的违约责任。

5、如果甲方违反了其于本协议第五条第1款约定的承诺，致

使协议不能履行或者协议目的已经不能达到的情况下，乙方可以单方解除本协议，并按照本条

第3款的规定追究甲方的违约责任。

6、如果甲方违反了其于本协议第五条第2款、第3款约定的承

诺给乙方造成损失的，甲方应赔偿因此给乙方造成的全部损失。

第七条 乙方违约责任

乙方未按本协议第三条约定的时间付款，甲方有权按累计应付款

向乙方追究违约利息，逾期付款的利息按照日万分之二点一的标准计算。逾期付款超过 天，乙方向甲方支付违约金共计 元整，协议限期继续履行。若乙方在 天内仍未继续履行协议，乙方向

甲方支付违约金共计_______元整，协议终止，乙方将房屋退还给甲方。甲方实际经济损失超过乙方支付的违约金时，实际经济损失与违约金的差额部分由乙方按实际损失赔偿。

第八条 其他约定事项

本协议房屋转让，该房屋所属土地使用权利随之转让。由于本合同签约时该房屋所属土地的性质尚没有变性，即没有从划拨用地变为出让用地，因此，甲方应该在签约后及时办理土地出让手续。如果由于甲方的原因导致土地没有及时变性影响了房屋过户变更登记手续的办理，视为甲方违约，并按照第六条第3款的约定向乙方承担违约责任。

第九条 如非甲方原因致使乙方未实际取得买卖房屋的产权，且乙方已支付了房屋的部分或全部款项，甲方应在乙方提出解除协议之日起七日内返还乙方购房款项，在退还该款项时根据实际占有乙方款项的时间按照同期银行贷款利息支付乙方房款利息，并按照日万分之二点一的标准向乙方支付补偿金。(增强对买受人权益的保护)

第十条 保证条款

1、保证人丙方对乙方承担连带保证责任，保证范围为本协

议项下甲方应承担的全部责任，保证期间为甲乙双方办理完毕本协议项下房屋(含土地)过户变更登记手续后两年。

2、丙方的保证责任，在甲乙双方对本协议做出任何修改、补充或者变更后仍然继续有效。第十一条 本协议中未规定的事项，遵照中华人民共和国有关法律、法规和政策执行。

第十二条 本协议在履行中发生争议，由甲、乙双方友好协商解决。协商不成的，甲乙双方均可向协议项下房屋所在地的人民法院提起诉讼。

第十三条 本协议三方签字并盖章之日起生效。

第十四条 本协议一式六份，甲乙丙三方各执一份，其余份数留于办理权属转移手续等用。各方所执协议均具有同等法律效力。

甲方：(签章)

法定代表人签字：

乙方：(签章)

法定代表人签字：

丙方：(签章)

法定代表人签字：

签订日期：________年____月____日

第五篇：构建民事诉讼证据调查令制度之我见.

构建民事诉讼证据调查令制度之我见

王宏 江苏省高级人民法院于2006年10月18日印发了《关于规范民事案件庭前程序的意见

（一）（试行）》（下简称《意见》），《意见》中规定对于申请调查的证据属于国家有关部门保存，当事人无法自行取得，以及当事人确因客观原因不能自行收集的其他证据，根据当事人及其诉讼代理人的书面申请，人民法院可以出具《调查令》，授权当事人的代理律师进行调查取证。这项制度的实施，标志着民事证据调查令制度在江苏省法院系统的正式启动，不仅弥补了我国民事诉讼证据制度规定的不足，而且对于提高当事人的举证能力，合理配置司法资源，提高诉讼效率，实现司法公正，保障当事人各项权利救济得以实现都将具有十分重要的意义。由于现行立法对这项全新的制度并无规定，本文在这里作一些粗浅的探讨，以期对审判实践有所裨益。

一、民事证据调查令的含义及适用条件 我国民事诉讼法中没有民事证据调查令这一法律术语，它来源于大陆法系国家民事诉讼理论。①目前，无论是大陆法系国家，还是英美法系国家或者我国台湾地区，都在民事诉讼中确定了“强制提供证据规则”，当事人可以通过法院发出命令要求对方当事人或案外人提供其掌握的与案件有关的证据，实施民事证据调查令制度的目的与强制提供证据规则基本上是相通的。②从理论和实践的角度看，民事证据调查令是指在民事诉讼中，对属于国家有关部门保存，当事人无法自行取得，以及当事人确因客观原因不能自行收集的其他证据，经申请并获受诉法院批准，由法院签发给当事人的诉讼代理律师向有关单位收集涉案所需证据材料的法律文书。根据《意见》的相关规定，可以对民事证据调查令的适用条件作出如下界定: 1．申请调查令的主体和持令主体有明确限制。根据《意见》第八条的规定，在调查主体问题上有两个限制：一是申请主体的限制。申请人必须是案件当事人及其诉讼代理人，包括原告、被告及其诉讼代理人；二是持令主体的限制。持令人只能是本案当事人的代理律师。因此，如果当事人在诉讼中因种种原因没有聘请律师的，不适用调查令。如在自行取证遇到障碍时，可直接书面申请法院进行调查。2．申请调查令的时间有明确限制。《意见》是对民事案件庭前程序的规范，结合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（下简称《若干规定》），申请调查令的时间是在法院受理案件后，在法律规定或法官指定的举证期间内提出。根据省法院下发的《人民法院调查令》样式，申请调查令在一审、二审程序中均可适用。由于“诉前取证属于诉讼外调查，不是必然地涉及审判”，③加上当事人诉讼动机尚不明确，为了防止当事人为降低诉讼风险而滥用调查令申请权，故在案件受理之前，人民法院不能签发调查令。3.申请方式有明确限制。根据《意见》第八条的规定，申请调查令必须采用书面形式，并要写明申请理由及申请调查的内容。4.申请调查的证据范围有明确限制。根据《意见》第八条的规定，申请调查的证据范围限定在：一是属于国家有关部门保存，当事人无法自行取得的证据；二是当事人确因客观原因不能自行收集的其他证据。对因“客观原因”不能自行收集的证据范围，《意见》没有明确，这给法官结合具体案情、自由裁量保留了空间，笔者认为，这里所称的客观原因是指“当事人通过正常的调查途径仍无法获得的证据”。结合《若干规定》第17条的规定，涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料，不能申请调查令，只能申请法院依法调查。

二、民事证据调查令的运作程序 根据《意见》第九条的规定，民事证据调查令的运作应 遵循以下程序: 1.提出申请。案件当事人及其诉讼代理人在向有关单位调查收集证据时遭到拒绝，或确因客观原因不能自行收集有关证据时，可向受诉法院申请调查令。申请人应当向受诉法院递交申请书,如实写明申请理由及申请调查证据的内容及有关线索。2.法院审核。人民法院接到申请人的申请后, 由独任法官或者合议庭对申请人的资格、申请的理由、申请是否在规定的举证期限内、申请调查证据的范围及与案件的关联性等进行审查。符合条件的，人民法院应当出具调查令；不符合条件的，应当以书面方式通知当事人或其诉讼代理人。《意见》对不符合条件的情形没有表述，笔者认为，有以下几种情形之一的，不予签发调查令：（1）当事人在受理案件之前提出的申请；（2）涉及国家秘密；（3）涉及商业秘密；（4）涉及个人隐私；（5）与案件审理无关的证据；（6）证据不为被调查单位所占有、保管或控制或其没有提供或协助的义务；（7）其它不宜由诉讼代理律师持令调查收集的证据材料。3.持令取证。当事人的代理律师取得调查令后即取得向调查令所指定的被调查单位收集、调查证据的权利。在调查令有效期限内，有义务协助调查令实施的单位或个人，在核对持令人姓名、单位无误后，应当积极协助持令人收集、调查证据。4.回复法院。持令人在取得案件所需证据后，应将调查令交被调查人存档或保管，并向受诉法院提交持令调查取得的证据材料。如果协助调查令实施的单位或个人无正当理由拒绝或妨碍持令人调查取证的，持令人应当将调查令交还法院并书面说明情况，由法院责令被调查人履行协助义务，法院也可以依职权向其调查收集证据。

三、民事证据调查令具体运作中应当注意的几个问题 我省法院系统实施民事证据调查令制度，是完善当事人举证制度，树立人民法院公正、中立裁判形象的一项重要改革举措。目前，全国已有多家法院出台相关规定付诸于审判实践，并取得了积极效果。在民事证据调查令的具体运作中，笔者认为，尚需注意把握好以下三个方面的问题。1.要正确处理好当事人举证、申请调查令取证与法官依职权调查的关系。实施调查令制度，对当事人而言，有利于强化其举证责任，可以减少因举证不能而败诉的风险；对律师而言，有利于规范其代理当事人取证行为，可以弥补其调查能力的不足；对法院而言，有利于树立公正裁判的形象，可以减轻调查压力，对提高审判效率有积极的作用。但在实际运作中，笔者认为，还必须正确处理好当事人举证、申请调查令取证与法官依职权调查三者之间的关系。首先，在民事诉讼中，要坚持“谁主张、谁举证”的原则，当事人对自己提出的主张，有责任提供相关证据；其次，当事人在履行举证责任时，因收集证据受到客观情况阻碍并符合申请调查令的条件时，可向受诉法院申请调查令进行取证；第三，对于那些弱势群体、无力聘请律师代理、无举证能力的当事人，如符合法院依职权调查的情形，法院应适当行使职权进行调查取证。在审核签发调查令的过程中，法官必须结合具体案情，注意防止两种不良倾向：其一，凡事均先由当事人申请调查令调查，若调查受阻才能转入法官依职权调查；其二，有的法官受审限制约，将该由调查令调查的事项也直接依职权调查，使调查令制度流于形式。2.要加强沟通和协调，争取各方的配合支持。民事证据调查令的运作有赖于全社会的理解以及共同配合和支持，这在调查令制度尚无立法支撑的当下显得尤为重要。从目前情况看，律师反映调查取证难涉及的部门、单位主要有公安、工商、税务、房地、财政、建委、社保、民政、电信、物业公司、银行、医院等12类。因此，人民法院在实施调查令制度的初始阶段，一方面，必须加强与上述有关部门、单位的沟通协调，要将《人民法院调查令》样式发放给有关单位备案，可以通过召开座谈会、协调会的方式让相关单位知晓调查令制度的相关规定，做好必要的说明和解释工作，力争为调查令的实际运作创造良好的外部条件。另一方面，基层法院在实施调查令制度的过程中，可以选取法律意识较好、制度较健全的公安、工商、税务、房地等行政管理部门开展调查令的起步工作，在操作中应当及时对工作中发现的问题加以研究、沟通和协调，对应当由上级法院作出明确解释的操作性问题，应当及时上报，以便上级法院对这项制度及时进行修订、补充和完善，促使调查令在运行中的畅通无阻。3.要规范调查令审核签发的程序，实现调查令的规范化操作。笔者认为，在调查令的实际运作中，不仅要按照省法院下发的《人民法院调查令》样式制作出本法院规范的调查令文本，还应当建立规范的调查令档案，对本法院发出的调查令实行统一管理。法院在接到个案当事人的申请后，独任法官进行审查后认为符合条件的，应当拟写审查调查令的简要报告、打印好调查令文稿报所在部门庭长审签，再由法院办公室统一编写调查令字号、加盖院印后发出；合议庭审查的，应由审判长审签。对不符合条件的，也应按前述程序将书面通知报经庭长或审判长审签后发出。调查令一式三联，一联由法院存档，一联交持令人即律师持有，一联由被调查单位存档。按照这种程序，并对本法院签发的调查令和不予签发调查令的书面通知统一归入调查令档案。一方面可以避免或减少法院调查令签发的差错。另一方面，可以防止承办法官因主观原因造成调查令的“滥用”。同时，规范的调查令档案管理，还可以为法院提供调查令实施情况的第一手资料，对研究、分析和完善调查令制度的实施具有重要价值。在我国民事诉讼中，无论是法律还是最高人民法院的司法解释，对当事人和律师收集证据的行为尚缺乏充分的程序保障。一般情况下当事人为了使自己的诉请得到法院的支持，都会积极进行调查取证，即使在当事人亲自取证有困难时，也会委托代理律师进行。但是，在司法实践中当事人及其委托律师在取证时经常受阻。实践已经表明，实施调查令制度不仅为当事人充分收集证据提供程序保障，有利于强化当事人收集证据的能力，较好地解决了当事人“取证难”等问题，而且便于法院集中精力搞好庭审等主要审判工作，可以克服因法院主动调查而在社会公众当中造成法官失去其独立性及中立裁判者地位的影响及其对司法公正带来的负面影响。④笔者相信，在民事证据调查令制度的实施进程中，必将会受到法学理论界与实务界更多的关注，也会为今后立法修改和补充或司法解释的出台提供理论基础和实践经验。注： ①宋平、严俊：“‘攻击防御方法’之平衡——简论民事证据调查令制度”，载《重庆工商大学学报（社会科学版）》第22卷第5期 ② 王建平：“关于建立调查令制度若干问题研究”，载《政治与法律》2002年第6期。③ 周赞华、章克勤、曹洁：《试论民事诉讼的调查令制度》，载《法官论审判方式改革》，上海市法官协会编。④ 曹建明：《诉讼证据制度研究》，人民法院出版社2001年版，第342页。（作者单位：江苏省海门市人民法院

论文关键字：构建民事诉讼证据调查令制度之我见