如何审查和判断执行案件的证据（范文）

第一篇：如何审查和判断执行案件的证据（范文）

如何审查和判断执行案件的证据

执行案件证据的审查判断，是执行人员对当事人及证人提供的证据和收集的证据进行分析、研究，按照一定的原则、方法鉴别真伪，确立证据的证明力，从而认定案件事实的活动。最高人民法院2002年颁布的《民事证据规则》重点是针对审理过程中的证据运用，而对执行中的证据规定则较少。实践中，被执行人的履行能力是案件能

否执行的重要步骤。执行过程中，被执行人的经营状况、财产状况、家庭条件、资金周转等可能发生很大变化，执行人员只有以证据为突破口，查清被执行人履行能力的状况，才能及时采取措施，掌握执行的主动权，避免执行的盲目性。那么如何审查判断执行中的证据呢？笔者结合平时的执行工作，总结有以下几点方法：

一、印证法。也就是将收集的同一案件的若干证据联系起来进行分析，以验证它们反映的案件事实是否相关，是否一致的一种方法。比如，房产与地产、车辆与证照之间存在着内在的联系。因此，我们在审查判断证据时，不能只看某一个证据，而应将证据与证据、证据与案件事实联系起来进行比较，分析。看它们之间能否互相印证，协调一致。如果能互相印证，则说明证据是真实的。反之，就是虚假的，或者是互不相关的，不能作为证据使用。例如，申请执行人发现被执行人对第三人享有到期债权而申请执行第三人时，对申请人申请执行第三人的证据，在审查判断中，既要与被执行人的证据进行印证，又要与第三人的证据进行印证。只有查清被执行人不能清偿债务并对第三人享有到期债权且怠于行使，人民法院才可以通知第三人向申请执行人履行债务，第三人在指定的期限内不履行的，人民法院才可以强制执行。再如，申请执行人举出证据，认为被执行人有一台小汽车可供执行，但仅靠物证还不能完全证明小汽车的所有权属于被执行人，必须有相应的书证，如购车发票、车管部门所办的证照或者有被转让的合法手续。只有书证与物证相吻合，才能作为有效证据，否则就不能执行。

二、质证法。在执行过程中，当事人及诉讼参与人经常提出一些新的证据，对抗执行，为此可让双方当事人相互质证来审查、判断、确认证据。通过执行认证，双方当事人既可以继续举证来说明其证据的证明力，又可以对相对方举出的证据和人民法院调查取得的证据材料的真实性进行相互辩论和质询。实践中，许多案件就是通过“执行认证”的方式使当事人之间互相谅解，取得共识，和解执行或变通执行的。同时，要注意任何一方当事人都有权对相对方的证据进行质证，只有经过质证，当事人对有关证据没有异议或者异议不成立的，才能采信和确认。

三、对照法。即对相互矛盾的证据或者具有可比性的证据进行对比，看它们对案件事实的反映是否一致，以判断证据的真伪或证明力的一种方法。一般说来，多个证据所反映的内容基本一致的，则说明该证据是确实可靠的；反之，则说明证据存在一定问题，或不具有同一性，需要进一步查证核实。比如，在调解案件中，当事人调解前后的态度是否一致，是按调解书确定的义务积极想办法履行，还是利用调解作为缓兵之计，甚至搪塞法院转移财产，拖延执行。前者为真，后者为假。对于判决的案件，对被执行人判决前后的财产状况，银行存款情况和生产经营状况以及家庭生活情况进行分析，以此判明被执行人是拒不履行还是确无履行能力。

四、综合审查法。综合审查法，就是把全案的各种证据结合起来进行综合分析、判断的一种方法。证据的来源，有当事人提供的，也有人民法院依法收集的，有书证，也有物证等。因此，我们首先应当把证明对象各个方面的证据分别加以分析审查，以验证其真实性和准确性。然后，结合案件的具体情况把各种证据有机地结合起来进行综合分析，形成对证明对象整体性的综合判断，以选择最佳执行方案。比如，在审查假集体企业债务承担的证据时，首先要对企业的资金来源，审批机关文件，经营管理方式和分配方式等方面的证据进行审查，以确定其经营者或企业成员承担假集体企业债务的责任及其份额。最后，还要对假集体企业与其主管部门或申报单位的关系的证据进行审查，以确定其主管部门或申报单位应否承担连带责任及范围。对假集体企业债务证据的审查判断是一个比较复杂的过程，只有运用综合审查法，系统分析相关的证据，才能确定直接责任人或其主管部门应否承担相应的法律责任。在执行实践中，我们要注意将被执行人在执行阶段提供的证据与审判阶段提供的证据相结合。申请执行人往往提供的是被执行人有偿还能力而拒不履行，而被执行人则往往提供的是没有偿还能力的证据。双方各执一词，如果孤立地考察一方提供的证据，就不容易查清事实。如果把双方提供的证据进行综合考察，就容易发现双方矛盾所在及原因，执行人员就可以抓住主要矛盾，作出准确无误的判断。

六、评估鉴定法。即运用现代科学技术手段和专门知

识、标准对某些证据进行检验和评估，以确定其真假。在执行实践中，有些证据仅靠执行人员的感官和经验是无法判明其性质和特征的，必须依靠评估鉴定部门才能作为执行案件的依据。因此，鉴定也就成了审查判断某些书证、物证的必要手段。如汽车的成色，物品的价格，房地产的价值等，只有借助于鉴定或评估，才能作为执行的依据。

总之，审查判断执行案件证据的方法很多，是互相补充，相辅相成的。要根据案件的实际情况具体运用，只有正确地运用证据，并从中找出收集执行证据的基本规律，那么，我们执行起来就会得心应手，事半功倍，执行工作也将一定能有一个新的突破。本文章共2页，当前在第2页

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第二篇：关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定

关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定

百科名片

《办理死刑案件证据规定》分为三个部分，共41条。第一部分主要规定了证据裁判原则、程序法定原则、证据质证原则及死刑案件的证明对象、证明标准等内容，特别强调了对死刑案件应当实行最为严格的证据要求。第二部分规定了证据的分类审查与认定，除了法定的七种证据，还规定了实践中存在的其他证据材料如电子证据、辨认笔录等的审查与认定。第三部分主要规定了对证据的综合认证，包括如何运用间接证据定案，如何补正和调查核实存疑证据以及如何严格把握死刑案件的量刑证据等。目录

高法通知 规定全文 答记者问 非官方解读 高法通知 规定全文 答记者问 非官方解读 展开

编辑本段高法通知

最高人民法院等部门印发《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的通知

法发[2010]20号

各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅（局）、国家安全厅（局）、司法厅（局），解放军军事法院、军事检察院、总政治部保卫部，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院、公安局、司法局、监狱管理局：

为进一步完善我国刑事诉讼制度，根据中央关于深化司法体制和工作机制改革的总体部署，经过广泛深入调查研究，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部近日联合制定了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称两个《规定》），现印发给你们，请遵照执行。

为了在司法实践中严格贯彻执行两个《规定》，现提出以下意见：

一、充分认识制定、执行两个《规定》的重要意义

两个《规定》对政法机关办理刑事案件特别是死刑案件提出了更高的标准、更严的要求，对于完善我国刑事诉讼制度，提高执法办案水平，推进社会主义法治建设，具有十分重要的意义。中央对两个《规定》高度重视，中央政治局常委、中央政法委书记***同志主持召开中央政法委员会全体会议暨司法体制改革专题汇报会，认真讨论了两个《规定》，要求各级人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关和司法行政机关要依法履行职责，严格执行两个《规定》，讲事实、讲证据、讲法律、讲责任，确保办案质量，依法惩治犯罪、切实保障人权、维护司法公正，确保办理的每一起刑事案件都能经得起法律和历史的检验。各省、自治区、直辖市相关部门要从全面准确执行国家法律，贯彻党和国家刑事政策的高度，积极加强宣传工作，充分认识出台两个《规定》的重要意义。

二、认真组织开展对两个《规定》的培训

各级人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政等单位和部门应当根据实际情况，通过不同途径，采取不同方式，认真、及时地开展对两个《规定》的培训和学习工作，要精心组织相关办案人员参加专项培训，确保使每一名刑事办案人员都能够全面掌握两个《规定》的具体内容。

三、严格贯彻执行两个《规定》

两个《规定》不仅全面规定了刑事诉讼证据的基本原则，细化了证明标准，还进一步具体规定了对各类证据的收集、固定、审查、判断和运用；不仅规定了非法证据的内涵和外延，还对审查和排除非法证据的程序、证明责任等问题进行了具体的规范。切实把两个《规定》贯彻好、执行好，对于进一步提高执法办案水平，进一步强化执法人员素质，必将发挥重要作用。各相关部门在司法实践中要严格贯彻落实两个《规定》，牢固树立惩罚犯罪与保障人权并重的观念、实体法与程序法并重的观念，依法、全面、客观地收集、审查、判断证据，严把事实关、证据关，切实提高刑事案件审判质量，确保将两个《规定》落到实处，把每一起刑事案件都办成铁案。在贯彻执行中遇到的新情况、新问题和探索出的新经验、新做法，要认真总结，并及时报告中央主管部门。

另，办理其他刑事案件，参照《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》执行。

附件：

1、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定

2、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定

最高人民法院

最高人民检察院

公安部

国家安全部

司法部

二○一○年六月十三日[1] 编辑本段规定全文

附件1：

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定

为依法、公正、准确、慎重地办理死刑案件，惩罚犯罪，保障人权，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》等有关法律规定，结合司法实际，制定本规定。一、一般规定

第一条 办理死刑案件，必须严格执行刑法和刑事诉讼法，切实做到事实清楚，证据确实、充分，程序合法，适用法律正确，确保案件质量。

第二条 认定案件事实，必须以证据为根据。

第三条 侦查人员、检察人员、审判人员应当严格遵守法定程序，全面、客观地收集、审查、核实和认定证据。

第四条 经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪量刑的根据。

第五条 办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。证据确实、充分是指:(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)每一个定案的证据均已经法定程序查证属实;(三)证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除;(四)共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清;(五)根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。办理死刑案件，对于以下事实的证明必须达到证据确实、充分:(一)被指控的犯罪事实的发生;(二)被告人实施了犯罪行为与被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节;(三)影响被告人定罪的身份情况;(四)被告人有刑事责任能力;(五)被告人的罪过;(六)是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用;(七)对被告人从重处罚的事实。

二、证据的分类审查与认定

1、物证、书证

第六条 对物证、书证应当着重审查以下内容:(一)物证、书证是否为原物、原件，物证的照片、录像或者复制品及书证的副本、复制件与原物、原件是否相符;物证、书证是否经过辨认、鉴定;物证的照片、录像或者复制品和书证的副本、复制件是否由二人以上制作，有无制作人关于制作过程及原件、原物存放于何处的文字说明及签名。(二)物证、书证的收集程序、方式是否符合法律及有关规定;经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，是否附有相关笔录或者清单;笔录或者清单是否有侦查人员、物品持有人、见证人签名，没有物品持有人签名的，是否注明原因;对物品的特征、数量、质量、名称等注明是否清楚。(三)物证、书证在收集、保管及鉴定过程中是否受到破坏或者改变。(四)物证、书证与案件事实有无关联。对现场遗留与犯罪有关的具备检验鉴定条件的血迹、指纹、毛发、体液等生物物证、痕迹、物品，是否通过DNA鉴定、指纹鉴定等鉴定方式与被告人或者被害人的相应生物检材、生物特征、物品等作同一认定。(五)与案件事实有关联的物证、书证是否全面收集。

第七条 对在勘验、检查、搜查中发现与案件事实可能有关联的血迹、指纹、足迹、字迹、毛发、体液、人体组织等痕迹和物品应当提取而没有提取，应当检验而没有检验，导致案件事实存疑的，人民法院应当向人民检察院说明情况，人民检察院依法可以补充收集、调取证据，作出合理的说明或者退回侦查机关补充侦查，调取有关证据。

第八条 据以定案的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当由有关部门保管、处理或者依法应当返还时，才可以拍摄或者制作足以反映原物外形或者内容的照片、录像或者复制品。物证的照片、录像或者复制品，经与原物核实无误或者经鉴定证明为真实的，或者以其他方式确能证明其真实的，可以作为定案的根据。原物的照片、录像或者复制品，不能反映原物的外形和特征的，不能作为定案的根据。据以定案的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才可以使用副本或者复制件。书证的副本、复制件，经与原件核实无误或者经鉴定证明为真实的，或者以其他方式确能证明其真实的，可以作为定案的根据。书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释的，书证的副本、复制件不能反映书证原件及其内容的，不能作为定案的根据。

第九条 经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的，不能作为定案的根据。物证、书证的收集程序、方式存在下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用:(一)收集调取的物证、书证，在勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的;(二)收集调取物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间、无被收集、调取人(单位)签名(盖章)的;(三)物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程及原物、原件存放于何处的说明或者说明中无签名的;(四)物证、书证的收集程序、方式存在其他瑕疵的。对物证、书证的来源及收集过程有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的根据。

第十条 具备辨认条件的物证、书证应当交由当事人或者证人进行辨认，必要时应当进行鉴定。

2、证人证言

第十一条 对证人证言应当着重审查以下内容:(一)证言的内容是否为证人直接感知。(二)证人作证时的年龄、认知水平、记忆能力和表达能力，生理上和精神上的状态是否影响作证。(三)证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系。(四)证言的取得程序、方式是否符合法律及有关规定:有无使用暴力、威胁、引诱、欺骗以及其他非法手段取证的情形;有无违反询问证人应当个别进行的规定;笔录是否经证人核对确认并签名(盖章)、捺指印;询问未成年证人，是否通知了其法定代理人到场，其法定代理人是否在场等。(五)证人证言之间以及与其他证据之间能否相互印证，有无矛盾。

第十二条 以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言，不能作为定案的根据。处于明显醉酒、麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态，以致不能正确表达的证人所提供的证言，不能作为定案的根据。证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。

第十三条 具有下列情形之一的证人证言，不能作为定案的根据:(一)询问证人没有个别进行而取得的证言;(二)没有经证人核对确认并签名(盖章)、捺指印的书面证言;(三)询问聋哑人或者不通晓当地通用语言、文字的少数民族人员、外国人，应当提供翻译而未提供的。

第十四条 证人证言的收集程序和方式有下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用:(一)没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名或者询问的起止时间、地点的;(二)询问证人的地点不符合规定的;(三)询问笔录没有记录告知证人应当如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任内容的;(四)询问笔录反映出在同一时间段内，同一询问人员询问不同证人的。

第十五 条具有下列情形的证人，人民法院应当通知出庭作证;经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据:(一)人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议，该证人证言对定罪量刑有重大影响的;(二)人民法院认为其他应当出庭作证的。证人在法庭上的证言与其庭前证言相互矛盾，如果证人当庭能够对其翻证作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信庭审证言。对未出庭作证证人的书面证言，应当听取出庭检察人员、被告人及其辩护人的意见，并结合其他证据综合判断。未出庭作证证人的书面证言出现矛盾，不能排除矛盾且无证据印证的，不能作为定案的根据。

第十六条 证人作证，涉及国家秘密或者个人隐私的，应当保守秘密。证人出庭作证，必要时，人民法院可以采取限制公开证人信息、限制询问、遮蔽容貌、改变声音等保护性措施。

3、被害人陈述

第十七条 对被害人陈述的审查与认定适用前述关于证人证言的有关规定。

4、被告人供述和辩解

第十八条 对被告人供述和辩解应当着重审查以下内容:(一)讯问的时间、地点、讯问人的身份等是否符合法律及有关规定，讯问被告人的侦查人员是否不少于二人，讯问被告人是否个别进行等。(二)讯问笔录的制作、修改是否符合法律及有关规定，讯问笔录是否注明讯问的起止时间和讯问地点，首次讯问时是否告知被告人申请回避、聘请律师等诉讼权利，被告人是否核对确认并签名(盖章)、捺指印，是否有不少于二人的讯问人签名等。(三)讯问聋哑人、少数民族人员、外国人时是否提供了通晓聋、哑手势的人员或者翻译人员，讯问未成年同案犯时，是否通知了其法定代理人到场，其法定代理人是否在场。(四)被告人的供述有无以刑讯逼供等非法手段获取的情形，必要时可以调取被告人进出看守所的健康检查记录、笔录。(五)被告人的供述是否前后一致，有无反复以及出现反复的原因;被告人的所有供述和辩解是否均已收集入卷;应当入卷的供述和辩解没有入卷的，是否出具了相关说明。(六)被告人的辩解内容是否符合案情和常理，有无矛盾。(七)被告人的供述和辩解与同案犯的供述和辩解以及其他证据能否相互印证，有无矛盾。对于上述内容，侦查机关随案移送有录音录像资料的，应当结合相关录音录像资料进行审查。

第十九条 采用刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述，不能作为定案的根据。第二十条具有下列情形之一的被告人供述，不能作为定案的根据:(一)讯问笔录没有经被告人核对确认并签名(盖章)、捺指印的;(二)讯问聋哑人、不通晓当地通用语言、文字的人员时，应当提供通晓聋、哑手势的人员或者翻译人员而未提供的。

第二十一条 讯问笔录有下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用:(一)笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的;(二)讯问人没有签名的;(三)首次讯问笔录没有记录告知被讯问人诉讼权利内容的。

第二十二条 对被告人供述和辩解的审查，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人本人的全部供述和辩解进行。被告人庭前供述一致，庭审中翻供，但被告人不能合理说明翻供理由或者其辩解与全案证据相矛盾，而庭前供述与其他证据能够相互印证的，可以采信被告人庭前供述。被告人庭前供述和辩解出现反复，但庭审中供认的，且庭审中的供述与其他证据能够印证的，可以采信庭审中的供述;被告人庭前供述和辩解出现反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不能采信庭前供述。

5、鉴定意见

第二十三条 对鉴定意见应当着重审查以下内容:(一)鉴定人是否存在应当回避而未回避的情形。(二)鉴定机构和鉴定人是否具有合法的资质。(三)鉴定程序是否符合法律及有关规定。(四)检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律及有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠。(五)鉴定的程序、方法、分析过程是否符合本专业的检验鉴定规程和技术方法要求。(六)鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、检验方法、鉴定文书的日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖鉴定专用章并由鉴定人签名盖章。(七)鉴定意见是否明确。(八)鉴定意见与案件待证事实有无关联。(九)鉴定意见与其他证据之间是否有矛盾，鉴定意见与检验笔录及相关照片是否有矛盾。(十)鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见是否有异议。

第二十四条 鉴定意见具有下列情形之一的，不能作为定案的根据:(一)鉴定机构不具备法定的资格和条件，或者鉴定事项超出本鉴定机构项目范围或者鉴定能力的;(二)鉴定人不具备法定的资格和条件、鉴定人不具有相关专业技术或者职称、鉴定人违反回避规定的;(三)鉴定程序、方法有错误的;(四)鉴定意见与证明对象没有关联的;(五)鉴定对象与送检材料、样本不一致的;(六)送检材料、样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件的;(七)违反有关鉴定特定标准的;(八)鉴定文书缺少签名、盖章的;(九)其他违反有关规定的情形。对鉴定意见有疑问的，人民法院应当依法通知鉴定人出庭作证或者由其出具相关说明，也可以依法补充鉴定或者重新鉴定。

6、勘验、检查笔录

第二十五条 对勘验、检查笔录应当着重审查以下内容:(一)勘验、检查是否依法进行，笔录的制作是否符合法律及有关规定的要求，勘验、检查人员和见证人是否签名或者盖章等。(二)勘验、检查笔录的内容是否全面、详细、准确、规范:是否准确记录了提起勘验、检查的事由，勘验、检查的时间、地点，在场人员、现场方位、周围环境等情况;是否准确记载了现场、物品、人身、尸体等的位置、特征等详细情况以及勘验、检查、搜查的过程;文字记载与实物或者绘图、录像、照片是否相符;固定证据的形式、方法是否科学、规范;现场、物品、痕迹等是否被破坏或者伪造，是否是原始现场;人身特征、伤害情况、生理状况有无伪装或者变化等。(三)补充进行勘验、检查的，前后勘验、检查的情况是否有矛盾，是否说明了再次勘验、检查的原由。(四)勘验、检查笔录中记载的情况与被告人供述、被害人陈述、鉴定意见等其他证据能否印证，有无矛盾。

第二十六条 勘验、检查笔录存在明显不符合法律及有关规定的情形，并且不能作出合理解释或者说明的，不能作为证据使用。勘验、检查笔录存在勘验、检查没有见证人的，勘验、检查人员和见证人没有签名、盖章的，勘验、检查人员违反回避规定的等情形，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性。

7、视听资料

第二十七条 对视听资料应当着重审查以下内容:(一)视听资料的来源是否合法，制作过程中当事人有无受到威胁、引诱等违反法律及有关规定的情形;(二)是否载明制作人或者持有人的身份，制作的时间、地点和条件以及制作方法;(三)是否为原件，有无复制及复制份数;调取的视听资料是复制件的，是否附有无法调取原件的原因、制作过程和原件存放地点的说明，是否有制作人和原视听资料持有人签名或者盖章;(四)内容和制作过程是否真实，有无经过剪辑、增加、删改、编辑等伪造、变造情形;(五)内容与案件事实有无关联性。对视听资料有疑问的，应当进行鉴定。对视听资料，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性。

第二十八条 具有下列情形之一的视听资料，不能作为定案的根据:(一)视听资料经审查或者鉴定无法确定真伪的;(二)对视听资料的制作和取得的时间、地点、方式等有异议，不能作出合理解释或者提供必要证明的。

8、其他规定

第二十九条 对于电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等电子证据，应当主要审查以下内容:(一)该电子证据存储磁盘、存储光盘等可移动存储介质是否与打印件一并提交;(二)是否载明该电子证据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况等;(三)制作、储存、传递、获得、收集、出示等程序和环节是否合法，取证人、制作人、持有人、见证人等是否签名或者盖章;(四)内容是否真实，有无剪裁、拼凑、篡改、添加等伪造、变造情形;(五)该电子证据与案件事实有无关联性。对电子证据有疑问的，应当进行鉴定。对电子证据，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性。

第三十条 侦查机关组织的辨认，存在下列情形之一的，应当严格审查，不能确定其真实性的，辨认结果不能作为定案的根据:(一)辨认不是在侦查人员主持下进行的;(二)辨认前使辨认人见到辨认对象的;(三)辨认人的辨认活动没有个别进行的;(四)辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认的对象数量不符合规定的;尸体、场所等特定辨认对象除外。(五)辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的。有下列情形之一的，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，辨认结果可以作为证据使用:(一)主持辨认的侦查人员少于二人的;(二)没有向辨认人详细询问辨认对象的具体特征的;(三)对辨认经过和结果没有制作专门的规范的辨认笔录，或者辨认笔录没有侦查人员、辨认人、见证人的签名或者盖章的;(四)辨认记录过于简单，只有结果没有过程的;(五)案卷中只有辨认笔录，没有被辨认对象的照片、录像等资料，无法获悉辨认的真实情况的。

第三十一条 对侦查机关出具的破案经过等材料，应当审查是否有出具该说明材料的办案人、办案机关的签字或者盖章。对破案经过有疑问，或者对确定被告人有重大嫌疑的根据有疑问的，应当要求侦查机关补充说明。

三、证据的综合审查和运用

第三十二条 对证据的证明力，应当结合案件的具体情况，从各证据与待证事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行审查判断。证据之间具有内在的联系，共同指向同一待证事实，且能合理排除矛盾的，才能作为定案的根据。

第三十三条 没有直接证据证明犯罪行为系被告人实施，但同时符合下列条件的可以认定被告人有罪:(一)据以定案的间接证据已经查证属实;(二)据以定案的间接证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问;(三)据以定案的间接证据已经形成完整的证明体系;(四)依据间接证据认定的案件事实，结论是唯一的，足以排除一切合理怀疑;(五)运用间接证据进行的推理符合逻辑和经验判断。根据间接证据定案的，判处死刑应当特别慎重。

第三十四条 根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且与其他证明犯罪事实发生的证据互相印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定有罪。

第三十五条 侦查机关依照有关规定采用特殊侦查措施所收集的物证、书证及其他证据材料，经法庭查证属实，可以作为定案的根据。法庭依法不公开特殊侦查措施的过程及方法。

第三十六条 在对被告人作出有罪认定后，人民法院认定被告人的量刑事实，除审查法定情节外，还应审查以下影响量刑的情节:(一)案件起因;(二)被害人有无过错及过错程度，是否对矛盾激化负有责任及责任大小;(三)被告人的近亲属是否协助抓获被告人;(四)被告人平时表现及有无悔罪态度;(五)被害人附带民事诉讼赔偿情况，被告人是否取得被害人或者被害人近亲属谅解;(六)其他影响量刑的情节。既有从轻、减轻处罚等情节，又有从重处罚等情节的，应当依法综合相关情节予以考虑。不能排除被告人具有从轻、减轻处罚等量刑情节的，判处死刑应当特别慎重。

第三十七条 对于有下列情形的证据应当慎重使用，有其他证据印证的，可以采信:(一)生理上、精神上有缺陷的被害人、证人和被告人，在对案件事实的认知和表达上存在一定困难，但尚未丧失正确认知、正确表达能力而作的陈述、证言和供述;(二)与被告人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该被告人有利的证言，或者与被告人有利害冲突的证人所作的对该被告人不利的证言。

第三十八条 法庭对证据有疑问的，可以告知出庭检察人员、被告人及其辩护人补充证据或者作出说明;确有核实必要的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。法庭进行庭外调查时，必要时，可以通知出庭检察人员、辩护人到场。出庭检察人员、辩护人一方或者双方不到场的，法庭记录在案。人民检察院、辩护人补充的和法庭庭外调查核实取得的证据，法庭可以庭外征求出庭检察人员、辩护人的意见。双方意见不一致，有一方要求人民法院开庭进行调查的，人民法院应当开庭。

第三十九条 被告人及其辩护人提出有自首的事实及理由，有关机关未予认定的，应当要求有关机关提供证明材料或者要求相关人员作证，并结合其他证据判断自首是否成立。被告人是否协助或者如何协助抓获同案犯的证明材料不全，导致无法认定被告人构成立功的，应当要求有关机关提供证明材料或者要求相关人员作证，并结合其他证据判断立功是否成立。被告人有检举揭发他人犯罪情形的，应当审查是否已经查证属实;尚未查证的，应当及时查证。被告人累犯的证明材料不全，应当要求有关机关提供证明材料。

第四十条 审查被告人实施犯罪时是否已满十八周岁，一般应当以户籍证明为依据;对户籍证明有异议，并有经查证属实的出生证明文件、无利害关系人的证言等证据证明被告人不满十八周岁的，应认定被告人不满十八周岁;没有户籍证明以及出生证明文件的，应当根据人口普查登记、无利害关系人的证言等证据综合进行判断，必要时，可以进行骨龄鉴定，并将结果作为判断被告人年龄的参考。未排除证据之间的矛盾，无充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已满十八周岁且确实无法查明的，不能认定其已满十八周岁。

第四十一条 本规定自二O一O年七月一日起施行。编辑本段答记者问

中央政法机关负责人就两个“证据规定”答记者问

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部有关负责人就《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》答记者问

新华网北京5月30日电 为进一步完善我国刑事诉讼制度，根据中央关于深化司法体制和工作机制改革的总体部署，经过广泛深入调查研究，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部近日联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《办理死刑案件证据规定》）和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）。中央对这两个规定高度重视，中央政治局常委、中央政法委书记***同志主持召开中央政法委员会全体会议暨司法体制改革专题汇报会，认真讨论了这两个规定。***同志要求，各级人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关和司法行政机关要依法履行职责，严格执行两个规定，讲事实、讲证据、讲法律、讲责任，确保办案质量，依法惩治犯罪、切实保障人权、维护司法公正，确保办理的每一起刑事案件都能经得起法律和历史的检验。为帮助广大读者深入理解《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》的基本精神和主要内容，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部有关负责人就相关问题回答了记者的提问。

一、背景和意义

问：发布《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》的背景和意义是什么？

答：1996年，全国人大对刑事诉讼法作了全面修改，其中关于证据制度的规定比较原则。1998年、1999年最高人民法院、最高人民检察院、公安部先后分别作出执行刑事诉讼法的具体规定，一定程度上充实了刑事诉讼证据规则，但仍缺乏系统性和完整性，不能满足司法实践的需要。1999年、2004年宪法修正案分别规定“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”、“国家尊重和保障人权”。为切实落实依法治国基本方略，做到惩治犯罪和保障人权并重，必须不断完善国家刑事法律制度，增强各级执法办案人员素质，努力提高办理刑事案件水平。

自2007年1月1日最高人民法院统一行使死刑案件核准权以来，各地公、检、法机关和广大刑事辩护律师严格依照法定程序和标准办案，侦查、起诉和刑事审判案件质量总体是好的。但是因制度不完善，执法标准不统一和办案人员素质参差不齐，也不断出现一些不容忽视的案件质量问题。

死刑案件人命关天，质量问题尤为重要，在认定事实和采信证据上绝对不容许出任何差错。为了能从源头和基础工作上切实把好事实关、证据关，2007年3月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部共同制定了《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》，对确保把死刑案件办成铁案发挥了重要作用。根据中央关于深化司法体制和工作机制改革的总体部署，最高人民法院会同最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部总结近年来司法实践经验，特别是办理死刑案件的实际，针对办案中存在的证据收集、审查、判断和非法证据排除尚有不尽规范、不尽严格、不尽统一的问题，经过充分调研，广泛征求各方面意见，共同起草了《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》。这两个规定对政法机关办理刑事案件特别是死刑案件提出了更高的标准、更严的要求，对于进一步统一思想，提高认识，全面准确执行国家法律，贯彻党和国家的刑事政策，依法惩治犯罪、切实保障人权、维护司法公正，具有十分重要的意义。两个规定的颁行是我国刑事司法制度改革的重要成果，是我国深入实施依法治国方略的重要举措，也是刑事诉讼制度进一步民主化、法治化的重要标志。切实把两个规定贯彻好、执行好，对于进一步提高执法办案水平，进一步强化执法人员素质，必将发挥重要作用。

二、主要内容

问：《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》的主要内容是什么？

答：从总体内容和框架来看，这两个规定是全新的，是我国刑事证据制度的创新和突破。《办理死刑案件证据规定》不仅全面规定了刑事诉讼证据的基本原则和主要规范，还进一步具体规定了对各类证据的收集、审查判断和运用。《非法证据排除规定》对审查和排除非法证据的程序、证明责任及讯问人员出庭等问题进行了具体的规范。

《办理死刑案件证据规定》分为三个部分，共41条。

第一部分主要规定了证据裁判原则、程序法定原则、证据质证原则及死刑案件的证明对象、证明标准等内容，特别强调了对死刑案件应当实行最为严格的证据要求。

第二部分规定了证据的分类审查与认定，除了法定的七种证据，还规定了实践中存在的其他证据材料如电子证据、辨认笔录等的审查与认定。

第三部分主要规定了对证据的综合认证，包括如何运用间接证据定案，如何补正和调查核实存疑证据以及如何严格把握死刑案件的量刑证据等。

《非法证据排除规定》主要包括两个方面的内容：

一是实体性规则，主要是对非法证据特别是非法言词证据的内涵和外延进行界定。

二是程序性规则，主要是对排除非法证据问题规定了具体的操作规程。包括具体审查、排除非法证据的程序和对证据合法性的证明责任、证明标准及侦查人员出庭作证问题。

三、重要作用

问：如何理解证据裁判原则在办理死刑案件中的重要作用？

答：死刑案件人命关天，在认定事实和采信证据上绝对不容许出任何差错，必须把好死刑案件的事实关、证据关、程序关、适用法律关，使办理的每一起死刑案件都经得起历史的检验。

《办理死刑案件证据规定》第2条规定，“认定案件事实，必须以证据为根据”，第一次明文确立了证据裁判原则，这是“以事实为根据、以法律为准绳”原则的深化。坚持证据裁判原则，必须做到认定案件事实应有相应的证据予以证明，一切都要靠证据说话，没有证据不得认定犯罪事实；坚持证据裁判原则，必须做到对存疑的证据不能采信，确保判决认定的事实证据确实、充分；坚持证据裁判原则，必须做到用合法的证据来证明案件事实，对于非法取得的证据应当排除，不能作为定案的根据。

四、证明标准

问：如何理解死刑案件的证明标准？

答：我国《刑事诉讼法》第162条规定，对被告人作出有罪判决，必须做到“事实清楚，证据确实、充分”。但是，由于规定过于原则，对什么是“证据确实、充分”，在实践中很难把握。为此，《办理死刑案件证据规定》第5条对“证据确实、充分”予以细化：一是定罪量刑的事实都有证据证明；二是每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；三是证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除，强调必须排除其他可能性；四是共同犯罪案件中被告人的地位、作用均已查清；五是根据证据推断案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论唯一。

由于死刑刑罚的不可逆转性，我们在起草《办理死刑案件证据规定》时，明确规定了死刑案件的证明标准必须是最高、最严的，以确保判处死刑的案件万无一失。但是，并非死刑案件所有事实都要适用这样的标准，对于不影响定罪量刑的事实，或者对被告人从轻处罚的事实不需达到这样的证明标准即可予以采信。因此《办理死刑案件证据规定》第5条第3款规定了“指控的犯罪事实”，包括认定被告人有罪的事实和对被告人从重处罚的事实必须达到事实清楚，证据确实、充分的程度，并对指控的犯罪事实的具体内容进行了列举。这样规定，既可以避免司法实践中因一些细枝末节问题使案件久拖不决，还突出了对指控的犯罪事实的证明必须达到“确实、充分”的证明标准。

五、司法解释

问：《办理死刑案件证据规定》第二部分规定了证据的分类审查与认定，与现行的法律和司法解释相比，这些规定有哪些重大变化？

答：1996年全国人大对刑事诉讼法进行了修订，但对于证据制度的规定仍比较原则，公、检、法三机关关于执行刑事诉讼法的具体规定虽一定程度上充实了证据规则的具体内容，但缺乏系统性和权威性，不能满足司法实践的需要。与现行的法律和司法解释相比，《办理死刑案件证据规定》第二部分所规定内容的重大变化主要体现在以下四个方面：

第一，明确了对于明显违反法律和有关规定取得的证据，不能作为定案的根据，应当予以排除。这是《办理死刑案件证据规定》增加的新内容。包括经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证，没有勘验、检查、搜查，提取、扣押的笔录，不能证明物证、书证来源的；以刑讯逼供等非法手段取得的口供；以暴力、威胁等方法取得的证人证言；作出鉴定结论的鉴定机构不具有法定的资格和条件，或者鉴定事项超出鉴定机构业务范围的；勘验、检查笔录存在明显不符合法律及有关规定的情形，并且不能作出合理解释或者说明的等等，《办理死刑案件证据规定》明确规定不能作为定案的根据。

第二，确立了意见证据规则。《办理死刑案件证据规定》第12条第3款规定：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”我国现行《刑事诉讼法》没有关于意见证据的规定。在办理死刑案件中明确这一证据规则，有利于规范证人如实提供他们所感知的案件事实的证明活动，避免将证人自己的猜测、评论、推断作为其感知的事实，从而对案件事实作出错误判断。

第三，进一步确立了原始证据优先规则，明确规定不能反映原始物证、书证的外形、特征或者内容的复制品、复制件应予排除。规定这一规则，目的在于促使侦查机关更加努力地收集最具有真实性的原始证据，从而更准确、及时地查明案件事实，实现实体公正。

第四，确立了有限的直接言词证据规则，规定了证人应当出庭作证的情形。在办理死刑案件中规定这一规则，从实体上说，更有利于保障正确认定案件事实；从程序上说，更有利于保障诉讼当事人的质证权利。这一规定明显强化了控辩双方特别是控方做好证人出庭作证工作的责任。

六、指导意义

问：《办理死刑案件证据规定》第三部分规定了证据的综合审查和运用，这对于人民法院办理死刑案件有什么重要的指导意义？

答：证据的综合认定对于人民法院正确认定案件事实，进而依法对被告人进行定罪量刑起着非常重要的作用。《办理死刑案件证据规定》第三部分所规定的内容对于人民法院办理死刑案件有着重要的指导意义，主要体现在以下三个方面：

第一，明确规定了依靠间接证据定案的规则。《办理死刑案件证据规定》第33条对如何依靠间接证据定案作了具体规定。司法实践中，部分刑事案件因为各种原因没有收集到或者无法收集到直接证据，但如果全案间接证据符合本条所列要求，可以认定被告人有罪，甚至判处被告人死刑，当然需要格外慎重。本条内容在证据理论及司法实践中已被熟知和运用，但之前的法律及司法解释均未明确予以规定。

第二，进一步明确规定了调查核实存疑证据的程序。《刑事诉讼法》第158条规定了合议庭对证据有疑问的可以庭外调查核实。《办理死刑案件证据规定》第38条对庭外调查核实证据的程序进行了细化规定，并对如何运用庭外调查取得的证据作了明确。例如，对于被告人有立功、自首情节的证据，往往是检察机关、辩护人补充和法庭庭外调查核实取得的，对这部分开庭以后出现的个别证据，法庭可以通过变通的方式，即庭外征求意见的方式予以审查，在双方意见不一致时，则应开庭审理。这样规定，可以节省司法资源，提高诉讼效率。

第三，强化了对死刑案件量刑证据的严格把握。《办理死刑案件证据规定》第36条第1款明确规定在对被告人作出有罪认定后，除审查自首、立功等法定情节外，对案件起因、被害人过错及被告人平时表现等酌定量刑情节也需重点审查。第2款规定“不能排除被告人具有从轻、减轻处罚等量刑情节的，判处死刑应当特别慎重”，不仅符合刑事司法中有利于被告人的原则，对“严格控制死刑”也有重要意义，第40条第2款所规定“未排除证据之间的矛盾，无充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已满十八周岁且确实无法查明的，不能认定其已满十八周岁”即为这一要求的重要体现。

七、重大改革

问：《非法证据排除规定》对非法证据排除的相关制度和程序进行了规范，与现行的法律和司法解释相比，这些规定有哪些重大改革？

答：现有司法解释虽然在一定程度上确立了非法言词证据排除规则，但因其规定的内容较为原则，且未规定相应的操作程序，致使排除规则很难在司法实践中发挥法律规范应有的功能。与现行的法律和司法解释相比，《非法证据排除规定》的重大改革主要体现在以下五个方面：

第一，明确了非法言词证据的内涵和外延。非法证据涉及的面较广，具体处理时如何把握也很复杂。《非法证据排除规定》对非法证据的排除对象突出了重点：

一是突出非法言词证据。非法证据，除了非法言词证据，还有非法实物证据。现有司法解释对非法言词证据的排除有原则规定，非法实物证据情况复杂，难以作出一概禁止的一般性规定。《非法证据排除规定》主要是对非法言词证据排除的操作规程作出了规范。

二是突出以刑讯逼供等非法手段取得的言词证据。非法言词证据包括实体违法，如以刑讯逼供取得口供；程序违法，如侦查人员违反规定单人取证。对于程序违法取得的言词证据，实践中一般均应补正、完善。《非法证据排除规定》第1条、第2条明确规定，以刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述，属于非法言词证据，应当依法予以排除。

第二，明确了启动证据合法性调查程序的初步责任。《非法证据排除规定》第6条规定：“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。”虽然控方承担对被告人审判前供述合法性的举证责任，但是，启动这一程序的初步责任应由被告人及其辩护人承担，以避免不负责任地随意启动对证据合法性的“审理”程序的情况。

第三，明确了应由控诉方对被告人审判前供述的合法性负举证责任和相应的证明标准。刑事诉讼中，公诉机关承担提供证据证明被告人犯罪的职责，对于被告人及其辩护人所提被告人庭前供述系非法取得的线索或者证据，同样承担证明被告人庭前供述系合法取得的证明责任。在控方不举证，或者已提供的证据不够确实、充分的情况下，则应当承担不能以该证据证明指控的犯罪事实的法律后果和责任。

第四，明确了讯问人员出庭作证问题。法庭审理中，对于有无刑讯逼供等非法取证行为，控辩双方往往各执一词，查证十分困难。《非法证据排除规定》第7条规定明确了讯问人员出庭作证问题，这也是重要的新的规定，既避免了动辄要求讯问人员到场，也保证了讯问人员必要时就其执行职务情况出庭作证，有助于便捷、有效地查明证据取得的合法性问题。

第五，明确了对非法取得的物证、书证的排除问题。对非法取得的物证、书证要否排除，国内外都存在较大争议，司法实践中一般很少予以排除。为规范取证活动，确保办案公正，现阶段宜对物证、书证的非法取证问题作出原则性规定，即“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”

八、具体程序

问：《非法证据排除规定》对非法证据的排除设置了怎样的具体程序？

答：《非法证据排除规定》对如何排除非法证据规定了具体的操作规程，这也是本规定的主要内容，对于避免因为采纳非法证据而导致冤假错案的发生将起到非常重要的作用。具体说来，该程序主要包括以下五个步骤：

1、程序启动。在法庭调查过程中，被告人有权提出其审判前供述是非法取得的意见，并提供相关线索或者证据。

2、法庭初步审查。程序启动后，法庭应当进行审查。合议庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的，可以直接对起诉指控的犯罪事实进行调查；对供述取得的合法性有疑问的，则由公诉人对取证的合法性举证。

3、控方证明。公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。

4、双方质证。公诉人举证后，控辩双方可以就被告人审判前供述的取得是否合法的问题进行质证、辩论。

5、法庭处理。法庭对被告人审判前供述的合法性问题作出裁定：如公诉人的证明达到确实、充分的程度，能够排除被告人审判前供述属非法取得的，法庭确认该供述的合法性，准许当庭宣读、质证；否则，法庭对该供述予以排除，不作为定案的根据。

九、贯彻执行

问：如何贯彻执行好《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》？

答：这两个规定作为中央深化司法体制改革的重要成果，是在中央政法委的具体部署和全国人大常委会法工委具体牵头下，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部经过深入研究取得一致意见后制定出台的。我们要以对党、对国家、对人民、对法律、对历史高度负责的精神，始终把确保办案质量作为司法工作的生命线，牢固树立惩罚犯罪与保障人权并重的观念，牢固树立实体法与程序法并重的观念，切实把两个规定贯彻好、执行好。中央政法机关将以适当方式对政法干警，特别是从事侦查破案、批捕起诉、刑事审判和执行工作的干警以及律师，进行培训。在办理刑事案件过程中，要严把事实关、证据关、法律关、责任关，确保把每一起刑事案件都办成铁案，以经得起法律和历史的检验。

关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》将出台[2] 编辑本段非官方解读

非法证据排除规定将成刑诉法修改前奏

对话人

中国政法大学诉讼法研究院名誉院长、最高人民检察院专家咨询委员会委员、中国政法大学教授樊崇义 对话动机

5月20日下午，中央政法委第13次全体会议暨司法体制改革第5次专题汇报会上传出消息：最高人民法院、最高人民检察院、公安部、安全部、司法部正在抓紧修改和完善《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。中共中央政治局常委、中央政法委书记***主持会议并强调：“凡是案件事实不清的不能定案，凡是证据不确实不充分的不能定案，特别是死刑案件人命关天，必须实行最严格的办案标准，必须实行最严格的办案责任制，真正做到不错不漏、不枉不纵。”

据悉，即将出台的这两个规定是中央确定的深化司法体制改革的一项重要举措，其核心内容旨在完善刑事诉讼证据制度，确保司法机关办案质量，维护社会公平正义。

樊崇义教授年届七十，长期从事刑事诉讼法学、证据法学理论研究和实务研究，由他提出的许多学术成果和学术观点在学界产生了深远影响。记者就此话题和樊崇义教授展开了对话。对话

熟悉却又陌生的“证据”

记者：我们知道，早在1996年，您就参加了我国刑事诉讼法的修改工作，是提出《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿》的主要成员之一，其中就有关于证据规则的内容。我们注意到，即将出台的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，均涉及“证据”两个字。

樊崇义：证据是一门科学。但是对于这门科学，恐怕我国有百分之八九十的人对它感觉陌生，包括法学本科生。在公检法干部中，恐怕也有相当数量的人没有系统研究过。

记者：这两个规定中有关证据的表述给您留下了什么样的印象？

樊崇义：在我看来，即将出台的两个规定，对刑事证据收集、审查、定案等诉讼各个环节都作了比较详细的规定，从程序的救济和制裁上完善了法律体系，也完善了我国刑诉法的立法框架。

非法证据将在法庭审判中排除

记者：什么是程序的救济和制裁？

樊崇义：对非法手段收集到的证据，不能作为定案的根据，在刑诉法上叫做程序的救济和制裁措施。两个规定中有这样的表述：“采用刑讯逼供等非法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”“非法言词证据，应当依法予以排除，不能作为定案根据„„不能作为批准逮捕、提起公诉的依据。”

凡是靠威胁、引诱等等不人道的取证、对精神进行折磨的取证，甚至靠注射药品后的取证，这类证据都要在法庭审判中排除。两个规定明确指出非法证据排除规则的概念、范围、排除程序，这在刑诉法上叫做程序的救济和制裁措施。

原有规则笼统难止刑讯逼供

记者：刑事诉讼法有证据规则，为什么两个规定还要对证据进行详细规定呢？

樊崇义：我国现行的1996年修订的刑事诉讼法中，对证据的规定只有8条，包括：证据及其种类；证据收集的一般原则；运用证据的原则；向单位和个人收集证据；重证据、重调查研究、不轻信口供的原则；证人证言的审查判断；证人的资格与义务；证人及其近亲属的保护等。14年来，这8条规定在司法实践中暴露出原则、笼统、操作性极差的弊端。

记者：刑事诉讼法自1996年修改以来，毕竟在一段历史时期里影响过社会生活。那么，这些证据规则在司法实践中呈现出了哪些弊端？

樊崇义：刑事诉讼法规定的那8条证据规则有一个历史背景，是过去以阶级斗争为纲的产物。直到现在，许多案件的办理还靠搞专案、搞运动等办法，有些是凭经验办案、凭感觉办案，没有一个科学规则的指导。所以，刑讯逼供、以口供为本的办案方式五花八门。在这种情况下，冤错案不断发生。

长期以来，人们对于证据裁判规则的认识和理解不一。有人说我们有“以事实为依据，以法律为准绳”的理念。但究竟什么是事实，什么是案件事实，什么是法律，在法律程序的具体操作过程中往往会出现很大偏差。

记者：从严格准确的定义来看，什么是事实呢？

樊崇义：“以事实为依据”仅仅是一种理念，而真正进入司法程序的所谓案件事实，特别需要用科学、规范的法制标准去严格衡量。你说是事实，我说不是，谁对，要找出一个标准来，以证据来裁判。两个规定的相关条文中明确指出：“认定案件事实，必须以证据为根据”，相信这一规定在实务工作中得到贯彻后，能够澄清许多错误做法。证据排除可揪出违法办案人员

记者：刑事诉讼法的证据规则中有“重证据、重调查研究、不轻信口供的原则”这一条，是不是由于一些办案人员不按照这条规则办案，才使这条原则成为纸上空谈。

樊崇义：在这一点上，立法存在漏洞。

长期以来，我国诉讼制度只规定了应当这么做、必须这么做，但不这么做怎么办，没有规定。比如：严禁刑讯逼供，发生了刑讯逼供怎么处置？要想解决这个问题，世界各国都用这样一个重要证据规则，叫做证据排除规则，即在法庭审理中排除那些用非法手段、暴力手段取得的证据。靠刑讯逼供取得的证据不仅要在法庭审理中被排除掉，违法办案人员还要被追究刑事责任。

记者：两个规定确立的证据规则是否引用了上述思路？

樊崇义：是这样。

2008年，中央在关于司法体制改革的意见中明确指出：要“完善刑事诉讼制度”，其具体内容包括：明确证据审查和采信规则及不同诉讼程序的证明标准；完善非法证据排除制度；完善证人、鉴定人出庭制度和保护制度，明确侦查人员出庭凭证的范围和程序等。这些内容在两个规定中都有所体现，对破解办案中的实际困难具有很强的针对性。

两个规定所确立的证据规则融入了科学发展观思维，把案件质量放在首位，沿着刑事诉讼过程，从证据意识、证据观念到证据的收集、固定、扣押、保管、移送、质证、认定等各个环节做出全面、系统的规定。只要办案人员认真学习后加以贯彻落实，案件质量就有了保证。

非法取得物证不可以定案 《非法证据排除规定》的重大改革主要体现在以下五个方面：

第一，明确了非法言词证据的内涵和外延。

第二，明确了启动证据合法性调查程序的初步责任

第三，明确了应由控方对被告人审判前供述的合法性负举证责任和相应的证明标准。第四，明确了讯问人员出庭作证问题。

第五，明确了对非法取得的物证、书证的排除问题。赵作海案就是个“糊涂案”

记者：为什么要把死刑案件拿出来特别规定呢？

樊崇义：死刑案件重大、复杂、敏感、影响较大，人民群众也最关心。死刑案件人命关天，是不能搞错的，它与人民群众切身利益密切相关，与当事人切身利益相关。

两个规定体现了党和国家在办理死刑案件上公正、慎重、贯彻宽严相济的刑事政策，也体现着我国贯彻落实保障人权的宪法原则。

记者：按照这样的理解应当把对死刑案件严格规定的证据审查判断程序扩展到所有刑事案件审理中。

樊崇义：所有的刑事案件都应该涉及到这个问题，都应该这么严格进行。在我看来，办理刑事案件的证据标准程序就是一个。死刑案件的这个规定将来会推广到一般案件的处理中去。

证据是最基础的东西。你如何体现公正、慎重、宽严相济呢？关键在事实和证据要搞清楚。你说赵作海案件，发现尸体应该去做鉴定啊，检察院发现这个问题却不坚持正确意见，结果既不知道是谁杀的人，也不知道被害人是谁，却将一个无辜的人当成杀人犯判刑入狱，完全是一个糊涂案，从根本上说就是没有按照规定程序来办案。

记者：我想，您对两个规定一定有着很积极的评价吧？

樊崇义：是的。

在我看来，这是我国刑事诉讼程序从粗放走向精细的一项重大举措。这是对我国证据法学和刑事诉讼法学的丰富和发展，它将在我国刑事诉讼和证据制度发展史上产生重大影响、发挥重大作用。

这两个规定是司法解释呀，发表后即为生效法律，我说这是刑诉法修改的一个前奏，它吹响了刑诉法修改的号角，将来刑诉法修改时肯定要将这两份文件纳入刑诉法典的。

第三篇：陈瑞华-刑事证据的审查判断与运用

陈瑞华：刑事证据的审查判断与运用

尊敬的各位检察官朋友们，下午好。

非常高兴就刑事证据的审查判断与运用问题跟大家进行两个小时的交流，可以说在我们的公诉中工作，如果说定性问题，认定一个案件罪与非罪问题、此罪与彼罪问题是非常重要的。那么在认定此罪与彼罪及案件的定性过程中，证据的运用、证据的审查与判断应该是一个意以贯之的问题。从一个公诉人、检察官拿到侦查机关移送的案件笔录，一直到这个案件诉到法院，乃至在法院开庭过程中，案件提起公诉、支持公诉，可以说，整个的审查起诉和公诉的过程，都贯穿着证据的审查判断和运用问题。

我们在座的资深检察官朋友们，可能都有一个经验和体会：案件拿到手，他在审查的时候，他总有自己一些固定的或者说久经考验的格式和样式，比如我们看到案卷，会把言词证据作一个分类；考察口供、证言、被害人陈述它前后变化情况；比如我们把物证、书证、视听资料、电子证据统称为实物证据，把它结合起来，观察它证据之间的关联性，尤其把这些证据要跟五种证据笔录结合进来审查判断，我们会看到物证、书证、视听资料、电子证据本身不是孤立存在的，它的存在是跟那五种笔录有着密切的联系的，勘验检查笔录往往证明书证、物证的来源；搜查扣押笔录证明书证、物证的来龙去脉，尤其是扣押清单证明书证、物证从何而来，它的存在方式如何等。证据提取笔录也能够向我们证明某一个证据从它的源头到最后法庭出示的时候，整个的提取过程来证明它的原貌；甚至象辩认笔录能够跟书证、物证形成很强的印证、佐证关系。

大家可以简单地看一看，一个案卷拿到手里，言词证据审查它的变化情况；物证要与五种笔录证据结合起来审查，所以我们说资深的检察官眼里会形成一条一条的证据线索，有了这种证据线索，他在审查判断过程中就有了一定的章法，一些证据不足、没有达到公诉条件的案件就会被审查出来，乃至被剔除出去，这样来最大限度地提高公诉质量，避免在公诉工作中陷入一定的被动。

那么今天下午有这么一个机会，我们就证据的审查判断跟各位进行交流。今天下午讲四个问题。

一、证据审查判断的两个基本问题

一份证据拿到手里，一份案卷笔录摆在我们办案人员面前，我们如何从哪个角度切入审查判断它呢？通常说来我们从两个角度来切入。一个是证明能力问题，一个是证明力问题。我这里把证据能力放在前面，把证明力放在后面，我们举三个小例子：

第一个例子我们某省办理一个重大复杂疑难的案件中，侦查机关提取了一份笔录：被告人的口供笔录，提取笔录以后，法庭上围绕着笔录的合法性发生了争议，辩护律师认为：这份笔录存在三个问题

一是这份笔录取证的手段应该存在一定违法问题，当时侦查机关对嫌疑人动用的是拘传手段，拘传是从第一天的下午16时50分开始到凌晨的4时50分，经过了十二小时，然后又从凌晨的4时50分开始又进行第二次拘传，又经过了十二小时，如此循环往复进行了十二次拘传，长达六天六夜，在案卷中出现了十二份拘传证书、拘传的材料，我们办案人员很坦率的把它写上4时50分开始、16时50分开始，由此辩护方认为：违反了我国规定的一次拘传不得超过十二小时，不得连续拘传的法律规定，通过这种违法得来的被告人口供不具有合法性，法庭应当把它排除于法庭之外。

二是侦查人员一共拿到一份口供笔录，在案卷笔录中却出现了连标点符号、一些细节都极其相似的三份口供笔录，被告人当庭翻供，辩护人认为后两次讯问笔录根本就没有做，被告人只供述了一次，后两次很显然存在着不合法的情况，它是否存在过都面临一些争议。

三是当时动用的是拘传，拘传的地点在郊外侦查指挥中心，你是拘传却关在侦查指挥中心，剥夺了人生自由，实际上是变相的羁押和监禁。围绕着这三个问题在法庭上产生了激烈的争议，这个案件的结局最后我们不得而知。

结合今天的讲课我把概括为第一个问题：拘传、羁押、讯问的合法性发生了争议。我们把这种由于证据取得的合法性问题，所产生的一些争议影响到证据的准入资格，我们把它称之为证据能力。

下面看第二个案例：在某省发生的一起影响全国的大案中，嫌疑人被怀疑实施了杀人行为，杀人的现场有两个现场，一个是第一现场，在某地。另外一个现场在一辆昌河牌的警用客车，歹徒杀了人以后，把两具尸体放在客车里面，然后把车开到第二现场，侦查员有充分的证据怀疑歹徒开过这辆车，于是他们就对汽车的离合器和油门上的泥土进行了提取，然后又提取了嫌疑人裤腿和鞋底上的泥土，把这两份泥作为鉴定的样本、检材进行了相互比对，作了一个化学成份的鉴定，专家的鉴定结论表明，两份泥土化学成份高度吻合一致，几乎可以说是同一种化学成份，也就是说有充分的根据怀疑嫌疑人开过这辆车，这样就大大加强了他的犯罪嫌疑程度。法庭开庭的时候公诉人面对辩护人，辩护人提出在法庭上出示汽车上泥土的来源，公诉人连忙查看案卷笔录结果发现侦查员忽略了对整个勘验检查对证据提取过程的记载，泥土的来源、提取经过没有任何的记载，于是案件休庭，过了一段时间请侦查员作一个补充说明，侦查员提供了一个简单的情况说明，是由于当时工作匆忙没有来得及记录泥土的来源，但是泥土确实是存在的，这个问题后来在法庭上引起了激烈的争议，按理说泥土的来源不明，意味着物证、书证源头不清楚，提取经过下落不清楚，如果来源不清楚，我们在鉴定科学中会称为鉴定的样品和检材来源不明；提取的过程不清楚，其真实性难以查清楚。它与证据的关联性难以得到证明，所以当时律师提出：这份泥土它是否存在过，没有得到充分的证据证明，应当排除。最后法庭采纳了辩护方的意见。

那么由于这份泥土来源不明，源头不清楚，导致它的真实性跟案件的关联性产生较大争议，我们把这种情况统称为证据的可靠性、真实性存在问题。你来源不明就是真实性不清楚，真实性是证据的一个重要属性，它是证明力的范畴。

第三个案例是在北京检察机关审查起诉的一起盗窃案，在审查起诉过程中遇到一个难题，就是本案的作案手段与众不同，这个案件与传统的入室盗窃都不一样，它是嫌疑人爬到几十层的高楼，从楼顶上拴上绳索，从最高层开始偷起，盗窃顶层的几家，通常的入室盗窃基本上从底层开始，而且容易被盗，而这个案件反其道而行之，本案的嫌疑人因五年前盗窃受到了有罪处罚，案件新的盗窃事实发生的时候，从他假释出来不到一年半，而我们办案人员查阅了以前的办案经过和相关的案卷笔录，发现以前十几起入室盗窃都是用这种手段的，这次与先前的案件很相似，嫌疑人不承认说没有偷，从他住的地方和他控制的地方也没有找到赃款赃物，在案发现场也没有经过技术人员的勘验检查，也没有提取有用的物证痕迹，于是我们办案人员就面临一个问题，以前同一个人实施的相似的行为，比如说作案手段、作案习惯等非常相似的行为，能不能作为认定被告人有罪的证据，这在证据法学上称为相似的行为对证明后来的行为有没有证明价值，我们把这个案件面临的问题称为相似的行为有没有相关性、有没有关联性的问题。

刚才给各位检察官朋友们讲了三个案例，我们从这个案例中可以发现，我们面临的案件涉及到证据的审查判断和运用问题，不外乎三个问题（三个模式）：

第一个模式证据的合法性问题。一个证据能不能符合法律所要求的证据资格，能够被允许在法庭上出示、审查和判断，我们统称为证据的法庭准入资格。我们给它起了个名字叫证明能力（证据效力）。就是一个证据被允许出现在法庭上的资格和条件。它主要解决的是合法性问题。有三个方面的要求：第一取证主体要合法。取证主体不合法，取来的证据就不具有合法性，不具有证据的准入资格。比如一个人不是侦查员，他所主持的一些侦查活动比如：辩认、鉴定、勘验、检查等活动，由于是非侦查人员组织的，所作笔录等侦查活动形成的相关证据材料，由于主体不合法导致不具证据能力。

第二个模式取证手段要合法。刚才的一个案件中，某地反贪部门在侦查活动中拘传违法、讯问方式违法、羁押存在违法，于是我们就称它为取证手段存在争议，合法性存在争议。最近通过这《两个证据规定》，取证手段合法性上提出了更加严格的要求，比如说你没有向证人讯问完让他确认证言笔录的内容，也没有向他确认笔录的真实性，后来他签字了，即使他最后签字了这个笔录也不能作为定案的证据，这是《死刑案件证据规定》里面明文规定的一个新规则，至于刑讯逼供、暴力威胁等手段取得的言词证据这是规定中明文把它排除在法庭之外的情形，于是我们不禁要问取证手段违法，它只是手段违法，那为什么证据就不具有证据能力呢？这就是呆会我们要给各位专门分析的手段违法污染了整个取证过程，污染了整个证据，导致证据不具有证明能力给予排除。

第三个模式法庭调查方式要合法。不是什么样的材料都要在法庭上出示的，必须法律明文规定的，符合法律要求的证据材料才能在法庭上出示。

比如应当出庭作证的证人没有出庭作证，公诉人宣读的是证人讯问笔录，我们把应当出庭的证人没有出庭，宣读的证人笔录称其为法庭调查证据的方式不合法。这种调查方式直属违背了直接和言词原则，不是证人亲自接受控辩双方的举证、质证和盘问，而是把侦查人员作的证言的书面记载在法庭上宣读和出示。这就违背了法庭上举证、质证方式的合法性问题。

再比如说这次《两个证据规定》有一个重大突破，就是侦查员出示的情况说明能不能作为证据使用问题。我们这次作了新的规定:凡是只盖公章没有侦查员个人签名盖章的情况说明原则上一律不得作为定案的证据。这样的证据名义上是证言，而证言必须是自然人运用他的五个感官感知的事实，经过一定的表达方式把它记录下来的内容，而情况说明一旦盖上公章没有自然人签字就无从查证它的真伪，没有人为这份证言承担责任，所以我们把单位盖公章的情况说明视为法庭调查方式不合法。这次增加了大量类似的规定，刚才给大家讲的就是单个证据法庭准入资格的第一个叫证据能力又叫合法性问题，第一个案例就是讲的就是证据的证明能力发生了重大分歧和争议，受到辩护方的挑战，在法庭上成了一个疑难问题，这个时候我们的公诉人就要应对它，要证明它具有合法性，而辩护方要证明它非法性，一个法律争议在法庭上出现了。

从刚才后两个案例中的情况可以看出，证据除了要具有合法性，法庭准入资格以外，还要具备一个特点就是可靠性、真实性、可信性。我们过去的证据法学教科书中把这一条叫做客观性，那当然我们认为客观性这种表述能说明一部分问题，但是会有一定争议，绝大部分证据都办案人员提取收集过来的，都体现了办案人员主观印迹，比如说口供体现了办案人员记录的笔录，当然是主观的，证人证言那个笔录也体现了办案人员的主观印迹，侦查过程的记载，即使是物证、书证它的提取经过，勘验检查笔录的记载也完全要办案人员的主观努力、侦查的方向、侦查的过程有密切的联系。所以我们一般不用客观性这个概念。因为它具有很强的主观性。如果用客观性的概念它跟实际办案不相符，我们现在用的最多的是可靠性、真实性、可信性，我们说一个证据是可靠的，是从两个角度来说的。第一个角度证据的载体是客观的，证据的载体是指记载一个证据客观的存在物，又称证据的材料。比如一枝笔、一枚指纹、一个烟头它都要有一定物体、文件把它作为外在的载体，才记载下来，所以证据的第一个要求要有客观的载体。从载体的角度来说，真实性要求是载体必须是真实的存在的，不能伪造的、变造的。而且要让人相信它是真实性、可靠性。

刚才在第二个案例中的泥土的来源不明，被辩护方提出了争议和挑战。我们在证据法学上把它概括为载体来源不明，难以让人相信它的真实性，所以说一个证据是真实的、可靠的除了载体真实性以外，还有一个要求它的内容和信息的可信性。任何证据只有载体，没有信息是没有任何价值的，一把刀除了它的外关、尺寸物理属性以外，还有这把刀所载明的信息：这把刀的形状有人在被告人家里看到过，属于被告人家里的那把刀，这就是信息。这把刀上有一枚指纹，经过鉴定属于被告人所留，这就叫信息。于是这把刀的背后就体现了一定案件事实的信息，所以任何证据都是载体和信息的结合。从载体来看具有客观性，从信息来看具有主观性，所以有人说证据是主观和客观的结合，就是指这个意思。刚才我们讲证据的真实性是指载体客观的、真实存在的，信息是可靠的，我们经常说一句话，包括《两个证据规定》里有大量这样的语言：被告人口供要得到其它证据的佐证和印证，它就是指口供的信息得到了其他证据的印证和佐证。它的真实性得到了印证。一个证人证言要得到其他证据的印证表达的是同样一个意思。相互印证是证明言词证据是真实、可靠的有效手段，下面我们看证据除了真实性、可靠性、可信性以外，它还要具有相关性，所谓相关性就是指一个证据跟案件事实之间的具有逻辑上的联系，又叫关联性。

刚才第三个案例提到的一个人以前实施的相似的行为跟这个案件是不是被告人所为，两者之间我们认为它可能真实的、可靠的，这个信息是可信的，真实性是没争议的，但是由于它能不能证明案件事实本身这一点发生了疑问，我们说它不具有相关性，在我国刑事司法实践中，经常有个别侦查员对相关性原理掌握不清楚，出现了侦查过程中侦查方向的失误。比如在很多案件中侦查员认为被告有作案的动机，我们认为在犯罪构成要件中犯罪动机不是必备要件，犯罪的故意里不包含动机，即使没有动机，能证明你故意杀人照样能够证明犯罪是成立的。一个人没有没作案动机、作案动机是什么，它有多大的相关性呢？我们认为相关性很弱，一个著名的华裔刑侦专家李昌钰在很多著作中提出从犯罪动机来看，谋杀罪的动机是开放的，在美国有几百种之多，可以说是上不封顶的。这说明我们对犯罪动机的判断有的时候没有研究它的规律。我们经常说情杀、仇杀象近期发生几个重大的冤假错案，从杜培武案件到佘祥林案件惊人一致的冤假错案之源都是动机发生了错误，都认为是情杀好象他们之间都有一致性判断。结果我们发现这种犯罪动机是存在，但它不是这种动机支配下实施的犯罪，犯罪动机关联性甚弱。所以我们把一种证据跟案件事实这种逻辑联系的大小称为证据的相关性。

证据的相关性有很多原理和规律，这里概括两点：首先一个证据的相关性大小跟它所包含的信息量的大小成正比；换句话说包含的信息量越大、提供的证据事实信息越多它的关联性越强。从这个角度来说，言词证据的相关性最强，当然它可靠性不稳定，被告人口供、证人证言、被害人陈述我们要客观地认识言词证据，它的相关性是最强的，它可以提供大量的证据信息，尤其被告人口供，从犯罪前后的表现、从行为过程中主观方面、犯罪行为、犯罪结果它都提供，信息量是最大的。但是客观性较弱，可靠性不够，容易出现反复，这是它的缺陷。相反有些物证、书证它提供的信息较小，相关性较弱，但是可靠性较强，稳定性较强。其次，是相关性大小跟一个证据提供的信息能不能证明案件主要事实成正比，案件主要事实也就是犯罪是否发生，犯罪是否为被告人所为，凡是直接证明犯罪主要事实的我们称为相关性最强；凡是不能证明案件主要事实，需要跟其它证据结合起来加以推理判断的，这种证据相关性较弱。我们把证据分为直接证据和间接证据，就说明直接证据相关性较强，间接证据相关性较弱。这一点可能在《两个证据规定》中也给出了相应的规定，以上给各位讲了证据能力真实性、相关性，下面我们概括一下：我们把证据的合法性、法庭的准入资格统称为证据能力，我们把一个证据真实性和相关性的结合统称为证明力，一个证据既是真实可靠的、又是相关的两者结合起来我们称为相关性（又叫关联性）。一个证据在真实性上和相关性上出了一个问题，都说明它证明力出现了危机或者不具有证明力，刚才把两个概念概括起来了，是三个方面概括为两个大的范畴，证据能力是法律问题，合法性问题；证明力是逻辑问题，经验问题、事实问题。我们把两者关系给各位进行一个梳理，下面讲课就比较容易了。总体上来说证据能力和证明力是法律对每个证据能不能转化为定案根据两个同等重要的要求，又被称为双重资格审查的标准。但尽管是同等重要的，它有个时间先后顺序，判断的先后顺序。

在诉讼法学中有个原理和规律，待会非法证据排除重点讲解。我们非法证据排除它有个原理这是符合世界惯例的，叫程序审查优先原则，在诉讼过程中程序审查具有优先性，证据能力是证据法中的程序问题；证明力是证据法中的实体问题。证据能力是否具有合法性，有没有法庭准入资格，这在证据法中是个程序问题，根据程序审查优先原则，我们单个证据出现在法庭上，首先要审查它的合法性，证据能力是否具有法庭准入资格，只有确定它具有证据能力之后，才谈得上是真实的、相关的下一步的审查判断问题，所以今天讲的是证据的审查判断，它在这里有个时间先后顺序，先审查证据能力之有无，符合不符合非法证据的排除范围，在这个问题和争议解决之后，再来解决证据的真实性和相关性问题，也就是证据的证明力问题，从这个角度说，证据能力作为程序问题优先于证明力问题，所以我在讲课大纲中给大家列的是：单个证据能不能具有法庭准入资格——证据能力问题；它能不能作为最后的定案根据——证明力问题。你只有先具有法庭准入资格，才能谈得上是否作为定案根据，这是第一个它们的关系。第二个关系证据能力是法律问题，旨在法律明文规定的前提下进行审查判断，法律不明文规定就不存在证据能力问题，在诉讼法学上有个概念：无明文则无无效。没有明文规定就不存在程序有效无效的问题，这是在二次大战前，各大陆法系国家都普遍采用的基本的准则，那这是证据的证据能力以明文规定为前提，到目前绝大多数国家都仍然遵循这条原理，目前我国两个证据规定也采纳了这么一个逻辑，以明文规定为前提，把非法证据排除，不具有证据能力排除于法庭之外，以明文规定为限制，没有明文规定的不在此限。

但是最近几十年来，有些国家发生了重大变化，它出现了另外一个概念：无权力则无无效，无利益则无无效。什么意思呢？它是指没有人的利益受到损失、受到侵害就不存在无效问题，就不存在证据排除问题。证据排除以侵害重大利益为前提，象美国、英国、意大利、法国等国家都吸收了这样一个理念，以侵犯利益、侵犯重大法律理念作为判定一个证据是否具有证据能力的基础，无明文则无无效仍然是主流，但是出现了变化，比如美国从上世纪六十年代，非法证据排除规则适用的对象大量是违反宪法的规定，即使没有明文规定，只要违反宪法了也可以排除，这是给各位概括一下，什么是法律问题？法律问题就是违反了程序法，违反了证据法所带来的证据准入资格被排除于法庭之外，所以证据能力是证据法、证据规则规范的范畴。

下面看证明力，证明力包含的两个要素：真实性和相关性，在证据法学理论中基本认为它是逻辑问题、经验问题、事实问题，大陆法律国家有个内心确立或内心确信原则（自由心证原则），对证据证明力大小强弱，法律不做明文规定，由司法官员根据经验、理性、良心来加以判断，顾名思义叫自由心证原则，自由心证的对象是证明力，不是证据能力。证据能力是法律明文规定的，那么真的是自由吗？想怎么办就怎么办吗？有无限的自由裁量权吗？回答是否定的，从世界各国的惯例来看，它受三方面的限制：

一是逻辑法则。逻辑法则是人类认识事物、发现事实进行逻辑推理的基本准则，我们说一个不符合逻辑、非理性说的是一个意思，你的结论是不信的因为不符合逻辑法则。我们举个例子：这也是两个规定确立的逻辑法则。被告人口供和辩解发生反复，在开庭前供认有罪，又翻供了，作了无罪的辩解，出现了反复，被告人当庭不供认有罪的，如果供认有罪的口供笔录得不到其它证据的佐证和印证，法庭不得将其作为定案的根据，这一点规定在《死刑案件证据规定》第二十二条最后一款，不知道朋友们是否注意到这一款。这三十年最大的突破，这也是在十几年前在辽宁抚顺创立的“零口供”规则在两个规定中得到了确立。供了翻、翻了供出现了反复，当庭又不供认的，这个时候如果庭前供述笔录得不到其它证据的佐证和印证的，庭前供述笔录视为不存在。这又从何而来——逻辑法则。同一人对同一件事判断出现了矛盾的说法，一会说有罪一会说无罪，同一个人对同一个事实的描述相互矛盾，从逻辑上看不可能同时成立，一个为真一个为假，根据逻辑上的排中率和矛盾率两个自相矛盾的陈述对同一个事实不可能同时存在，你排除不了其中一个，两种可能性都存在，结论是两者都不能采用。这条来自逻辑法则，这是我们认定证明力的基础，你说我作为一个法官可以随意的自由心证，那是不允许的，自由只在法律明文规定，法律不限制你，但你不能违背逻辑法则，违背了公诉方就会提出抗诉，辩护方会提出上诉，对证明力的判断还有一个法则叫经验法则。

在我们两个规定中出现了多次表述，所谓经验法则：指认定案件事实和证据它是否真实的、相关的要符合基本的社会生活的经验和常识。违背了经验和常识这个证据就不具有证明力，比如：在我们这次两个规定中物证、书证来源不明的、提取、搜集过程有疑问得不到合理解释的一律不得作为定案根据。我不认识这是一个典型的逻辑法则的运用，这是经验法则，来源不明的物证、书证你要用它，就非常危险，大量的经验教训表明，来源不明物证、书证它的真伪不明，有时候是伪造的或变造的。

刚才讲的那个案例，泥土来源不明，在近来年我参加了一些检察院、法院的案例讨论中，我本人都接触了好几类似的案例，比如在犯罪现场找到了一枚指纹，经过鉴定是被告人所留，但这枚指纹来源不明，勘验检查笔录没有记载，又没有照片、也没有相应把它固定下来的证据，一句话该指纹不知道从何而来。大家想一想一枚指纹不知道从何而来，把它鉴定是被告人留下的，而且是留在犯罪现场的，那个指纹如果是伪造的怎么办呢？那这不就是冤假错案了吗！在我们某省发生的一起抢劫杀害出租车司机的案件，在社会上反响很大，北京一家律师事务所的一个律师给他辩护，当时一个最大的问题：烟蒂的来源不明。在尸体旁边，发现了一枚过滤嘴的烟蒂，经过切割烟蒂上残留的唾液证明它的血型是阳性，被告人血型也是阳性，另一半烟蒂经过做DNA鉴定证明跟被告人的DNA的分子结构统一认定率高达99.95%，这是某省公安厅比较先进的技术侦查部门所做的鉴定结论。大家想一想在被害人的尸体旁边，找到了这枚烟蒂，如果证明血型确实跟他一致的，DNA的分子结构跟他一致的，我想他的犯罪嫌疑程度大加深，但是非常遗憾的是法庭开庭的时候，公诉人查遍了整个案卷找到烟蒂的来源的任何说明，没有原件、没有照片、勘验检查笔录没有任何提取说明，这说明我们极个别侦查人员的证据意识有待提高。所以根据经验法则来源不明的物证、书证有可能被怀疑是伪造的、变造的、不真实的予以排除。这次确立下来了。

第三个判断一个证据的证明力还有一个法则——良知法则（经验、理性和良知）什么叫良知？它是指人的价值系统，对证据证明力的判断除了要符合经验法则、逻辑法则以外，还要符合一般的法律价值观，要符合价值判断的基本要求。比如在价值判断中有几项非常重要的要求：凡是认定被告人有罪的证据，需要达到较高的标准；凡是认定被告人无罪的证据和事实，相对来说就不是那么严格。在德国法中有一个概念叫严格证明，严格证明平主要针对定罪量刑，对被告人不利用严格证明；对被告人有利的（包括在程序法上的一些事实、量刑上的一些事实）用的是自由证明。相对简单、要求不高、标准较低。大家看这背后是什么？背后体现的是良知系统，价值判断，我们通常称之为“天秤倒向弱者”，德国法有一条：疑问时作有利于被告人的解释。当证据的证明力有疑问的时候，做有利于被告人的解释。请问这是逻辑法则呢？还是经验法则！都不是，这是价值系统、是人的价值判断、是人的良知系统，在社会的整个法律在判断的时候发生矛盾时，作一个价值选择、价值判断。

疑罪从无——价值判断，疑问时作有利于被告人解释——价值判断。讲到这里我们的死刑案件证据规则第四十条：关于被告人的年龄问题：用的就是良知系统、价值判断。当没有办法排除证据之间的矛盾，没有充分证据证明被告人在实施犯罪的时候已满十八周岁，他是否在犯罪时已满十八周岁查不清楚的时候怎么办？这时候经验法则、逻辑法则都失灵了，不能发挥作用了，那要作不能认定其犯罪时已满十八周岁，作有利于被告人的推定。这一点现在看来为我们检察官、法官所接受，这个用的就是良知系统，一个价值判断的理念。时间关系第一个问题就讲到这里。跟各位讲什么叫证据能力？什么叫证明力？证据能力和证明力的关系？以及判断证据能力和证明力的几个依据？理论性较强，为我们下面的讲课打下基础。下面讲第二个问题

二、证明力的审查判断

正如我们刚才给大家所讲证明力是个逻辑问题、经验问题、事实问题，尽管是一个逻辑问题、经验问题、事实问题。但是我国两高三部这次通过的《两个证据规定》考虑到我国司法实践、办案的实际情况，针对我国侦查人员、公诉人员、审判人员在实践中经常发生问题和争议地方，总结了实践中经验和教训，我本人对很多条文都知道它的出处来自哪里，来自哪几个案件我都能找到。这两个规定中大量的规定对近二十年来是对中国刑事司法经验的总结，所以把相当多的证明力问题上升到了法律的高度，形成了司法解释的条文，大家会看到证明力问题，不单纯是个经验问题、逻辑问题、价值问题，它也成了法律规范问题，把一些成熟的、为大家所公认的、没争议的证明力准则吸收到法律条文之中，是这两个证据规定取得了较大突破。下面从物证、书证讲起，依次讲解审查判断证据的一些基本线索。

1.物证、书证

物证、书证又称为实物证据，一般说来物证是以它存在的外观、形状、颜色、尺寸等物理属性发挥证明作用的物体和痕迹。书证是以表达的思想、内容来发挥证明作用的文件和相关的物体。

物证、书证它区分的关键不在于它的表现形式，而在于它发挥证明作用的方式，物证发挥证明作用，是以它的外观属性、物理属性发挥作用，而书证是以它的表达的思想和内容发挥证明作用，物证、书证在我国的司法实践中出问题较多，特别是许多暴力案件：抢劫、强奸、杀人等传统的暴力案件，在我国执行死刑的也是这些暴力案件，那么物证、书证出现的频率较高，当然就书证而言。可能一些金融、票据经济类的犯罪也会大量运用，像金融诈骗罪、贪污贿赂罪也会经常出现书证的运用，它的物证的出现频率并不高，所以物证、书证因案而异，物证在暴力犯罪中大量运用，书证在经济类的犯罪运用比较多，一个案件如果说没有任何物证、书证只有言词证据：被告人口供、证人证言、被害人陈述。这种案件比较少见，可能比较集中地反映在受贿案件中，在证据运用中的难题是物证、书证出现的频率较低，主要靠言词证据，物证、书证在近期司法实践中出问题较多，概括起来有这么几个问题：

一是物证、书证经常出现复制品、复制件等传来证据和原始证据的关系问题，在我国司法实践中原始证据和传来证据的关系出现了问题。比如一个物证它的复制品究竟有没有证据价值，尤其是在复制品与原件不一致的情况下，究竟相信哪一个，是原件呢？还是复制件。再比如说一个书证，它的复印件或者它用录音、录像形式表达的书证，这种传来证据与书证原件的关联性怎么解决呢？尤其不一致的情况下怎么办呢？这个在实践中困扰着我们很多的司法人员，比如在司法实践中我经常遇到这样的案例：尤其在受贿案件中，一个证人把了解的案情告诉第二个人，第二个人继续传播，告诉了第三个人、第四个人；依次往下传递，我们办案人员把这所有的传播来源，一直被传播的对象一个个都找到了，在某省发生一起受贿案件中，一共找到十八个这样的证人，张某某说我给谁行贿了送了八万钱，那个人把这个事情告诉了自己的亲戚、朋友、同事等十八个人，这十八的人他们证据价值与张某某的源头证据是什么关系呢？我们很多办案人员认为这些都是证据，都能证明案件事实，这种观点是正确的，但是你别忘记一条，原始证据与传来证据有一个重大问题，源头是同一个，所以它们从证据信息传播的来源上是孤证，传播哪怕有一千种都是孤证。今天下午我告诉同志们一个消息、一个事实，在座几十位朋友知道这个事实，假如这个事实成为某个案件中的证据，把我们所有证据提取过来，取了几十份证言笔录，请问这些笔录能相互印证、佐证吗？我们所有的证据从证据的载体上是几十个，但从证据的信息上来看就只有一个，源头是我，我错了你们都错了，因为你们没有第二个信息源，有点像多米诺骨牌效应，第一个倒了其他接着都倒了，除非你有新的信息源，否则你所传播的都是我转说的话，在物证、书证运用中存在类似的问题，就是物证、书证的复制品跟原件之间的关系怎么解决？

下面给大家讲一讲两个证据第八条：确立了一个重要原则：物证、书证的复制件、复制品等如果不能反映原物的外形特征、不能反映书证原件内容的，一律不得作为定案的证据。换句话说你都不能反映你所复制你所传播对象那个源头的外形特征和它的内容的，一律不得作为定案根据。我们确定了两个排除规则都规定在第八条（死刑证据排除规则）：“原件、原物它的外形特征在复制件、复制品中得不到反映的，书证的内容得不到复制件反映的，该复制件、复制品一律不得作为定案的根据”。这主要是考虑到我国书证、物证传来证据的形式得到了一定滥用，出现了个别的冤假错案，吸取了这种教训，我们做了这么一个规定，要引起大家的重视。

在物证、书证中存在的第二个问题：也是作出明确规定的，就是物证、书证的鉴真问题。什么叫物证、书证的鉴真呢？这是证据法学近五年在理论上出现一个大的发展。物证、书证要想发挥证明作用，具有证明力，一般说来它有两条线索。我们通常比较熟悉的线索就是物证、书证要对它进行辩认，如果辩认解决不了问题，对它的真实性、相关性常人用经验、用普通的知识难以解决的，怎么办呢？我们就要用专家的智慧、专家的知识经验和专门的科学技术设备来鉴定，我们把专家用科学的知识、技术、经验、设备对一个物证、书证的鉴别叫鉴定，鉴定等会还要专门讲解。我们通常对物证、书证的审查用鉴定的方式比较多，偶尔会用辩认，辩认它是否原件、原物，鉴定是鉴别它的真伪，鉴别它的相关性，但是我们忘记了一个问题，也是两个规定中三令五申提出 的问题，也是冤假错案出现频率较多的问题：证据的原头如何？收集状况如何？提取的经过如何？法庭上出示的那个证据是不是原来的那个证据？给各位举两个小例子：在某省发生的一起杀人案件中，由于案发的时间距离法庭审判的时间较长，过了二年多的时间，案件的一个重要的凶器——刀，当我们的公诉人把这把刀呈现在法庭面前让被告人辩认的时候，被告人说不是这把刀，你们可以查看原来的勘验检查笔录和我的口供，原来我作案的那把是亮晶晶的，没有一点锈、没有一个豁口，是进口的一把钢刀，在我口供里有我对它的外观、尺寸的描述。现在再看这把刀，已经没有任何的亮色，锈迹斑斑，豁口很多，已经破损不勘，后来公诉人只好休庭，请侦查人员作一个情况说明：侦查人员说确实是这把刀，由于在证据库里保管不善导致的，虽然这个案件有惊无险，同时给我们提出一个问题：这把还是不是原来的那把刀呢？如果不原来的那把刀，即使对它鉴定又有什么意义呢。我们再举一个例子：在我国的司法实践中，我们所了解的一些案例中，当然都是带有教训的案例：在有一个案件里某公安机关破获了一起特大盗窃案，犯罪嫌疑人盗窃的是某百货商场，一个珍贵物品的柜台里的瑞士的手表和珠宝，价值几十万，结果当时商场保安安装了一个秘密的摄像头，把整个作案经过给拍摄了下来，由于是24小时连续录像，不知道是什么人擅作主张把录像带剪接了，只留下作案的那一部分，而且录像的技术较差，整个也没办法说明作案的时间，当这份录像带出现在法庭的时候，就引起了法庭一系列的争议，是不是原来那个录像带？是不是录的是案发的经过？剪接的过程是不是让人觉得可信？是谁剪接的？是谁提取的？到法庭上的录像跟原来的录像是不是同一段？都无法说清楚。警方的勘验检查笔录、证据提取笔录也没有祥细的记载。所以这段录像它的真实性、它的来源成了问题。

下面给大家概括一下：物证、书证的鉴真是指：在实际办案中物证、书证要有充分的证据证明它的来源是可靠的。比如我们这里有个杯子，它是在现场提取的，你要向我证明它在现场什么地方提取的；它的源头是什么；它的来源是什么；要证明它的来源和源头，其次要证明提取的经过，谁把它提取过来的？谁提取过来的？提取的经过、收集的过程，然后还要向我们证明在整个案件从侦查到审判这个过程中得到了完善的保全，最后一点还要向我们证明法庭出示的这个杯子就是原来那个杯子。于是我们可以看到一个物证、书证的源头、提取、收集、保全、到法庭上出示的整个动态过程要得到充分的证明。让人相信没有伪造、和变造，是原来的那一个具有同一性。我们把证明案件的来源、提取经过、收集过程以及法庭上出示跟原来的证据是同一个的证明过程，叫作鉴真过程。所以这两个证据规定里面第九条用了三个条款强调，无非就是鉴真问题。换句话说要用相关的证据鉴别它的真伪，来源的可靠性、提取的合法性、收集的可靠性、法庭上出示的可靠性。那么我们用什么手段来鉴真它的真伪呢？

司法实践中有这么几种证据：第一勘验检查笔录。其最大的证据价值是证明物证、书证的来源；第二证据提取笔录。其最大的证据价值是证明物证、书证的来源、提取经过。第三搜查笔录。是国家强制性的搜查手段所作的一个记载，搜查笔录里往往记载了搜查的经过、搜查的对象所得来的相关物证、书证。第四扣押清单。它是在搜查完毕之后，扣押物证、书证的一个清单。它能够证明某个物证的来源。我们国家的侦查制度有一个最大的问题，多年来解决不了，就是赃款、赃物这个物证它们角色发生混乱，这是来源于我国财政政法经费拔款制度，由于多年来政法拔款归地方，中央财政对此控制力不强，尤其是公安机关，由于政法经费保障不足，所以很多是物证、书证，明明是物证、书证在实践中被当成了赃款、赃物。忘记这是物证、书证，证据的意识较差，这也是实践中屡次出问题的原因。第四个辩认笔录。有时候对一个现场、物证、书证的辩认也构成了一个鉴真的过程，有庭前辩认、当庭辩认，这种辩认的过程是对物证、书证的鉴真，鉴别它的真伪，证明它是跟原来那个证据是同一个。

所以第九条有二个排除规则：那就是物证、书证来源不明的，没有附有勘验检查笔录、证据提取笔录、搜查笔录、扣押清单不能物证、书证来源的，不能作为定案根据；还有一个对物证、书证的来源和搜集过程有疑问不能做出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的根据。各位检察官朋友们，第九条通过两个条款两次提出不能作为定案根据，都强调了鉴真问题，我们在证据的审查判断中要高度地重视鉴真问题，我这里再加一句话：鉴真高于鉴定。如果从物证、书证的证明力判断来看，先解决真伪问题，再来解决鉴定问题。鉴真解决的是样本、检材来源的可靠性；鉴定解决的是真实的检材、样本它的证明力问题、它的相关性问题。这几张纸首先作为鉴定的对象——检材、样本的来源，它的来源是可靠的、真实的，不能伪造、变造的，然后再出作鉴定，比如说笔迹鉴定。如果我侦查员给你检材本身来源不明，真实性存在问题，你的鉴定结论再高明、专家再权威也毫无价值。所以等会我们讲到鉴定意见还要再说。那就是来源不明的检材和样本得出的鉴定结论一律不得作为定的根据。有一次我到某省司法鉴定培训班讲课，中间休息的时候，有二位当地国家重点大学的著名的教授他们就问我：“我们所在领域中权威专家所做的鉴定结论难道还需要法官审查吗？法官有我们权威吗？”，我跟他们讲了二个观点后。他们都接受了，我说给你的检材只要错了你的鉴定再科学也只能是错的，我们认为鉴定是在鉴真的前提下解决物证、书证的真实性、来源的可靠性后，运用科学的技术知识经验由专家做出一个鉴别叫物证、书证的鉴定。这们就把物证、书证的三条线索给大家进行了梳理。下面讲第二个问题：

2.证人证言

证人证言是我国刑事司法实践中运用频率最高的一种证据种类，如果说被告人口供近年来在很多案件中出了问题：翻供现象、口供得不到佐证、印证问题，引起了我们很多公诉人、审判人员的高度警惕和警慎以外，证人证言应该说运用较高，几乎每个案件都有证人证言，但是证人证言出现的问题也比较多，对它的规律性认识还不够，坦率地说我们作为搞程序法学和证据法学研究的人来说也是责无旁待的。首先证人证言要研究证人的资格。

证人的资格是两个规定特别强调的内容，在我国这两个规定中第一次出现了对证人资格的一系列的要求，从刑诉法、民诉法和行政诉讼法的要求来看，凡是了解案件真实情况的人都可以做证人，这似乎给我们一种印象，证人似乎没有什么资格要求的，只要了解案件情况都可以做证人，三大诉讼法只有两种人进行限制：一个未成年人、一个精神病人，除此这外对证人资格再无规定和限制。两个证据规定吸取近年来的经验教训对证人的资格作了五个方面的限制：第一原则上证人必须跟案件没有直接的利害关系；有利害关系的人（不是说绝不能做证人）原则上不能做证人，即使做证人也要严格慎重的对待，不能轻信；尤其是死刑证据规定第四十条：认定被告犯罪时是否已满十八岁，一般以户籍为准，但对户籍证明有疑义的，可以由出生证明文件和无利害关系人证言来证明。下面概括一下，证人跟案件或者当事人有利害关系的容易导致证言的失真，所以我们把证人的资格里面加了一条与当事人无利害关系。第二点对于证人的精神状态作出了明确的规定，我们原来法律规定的是不能辨别是非、不能正确表达的未成年人和精神病人的证言不能做为定案根据。现在又增加了三种情况：明显醉酒、麻醉品中毒、精神药物麻醉状态下的证人提供的证言不能作为定案的证据（规定在第十二条）。三是要求证人必须单个证明。（规定在十三条）一个证人旁听过案件事实，再来当证人就没有证人资格。四是单位的情况说明原则上不得作为定案的根据。五是证人提供的意见证据一律不得作为定案根据。就是证人作的猜测性、推断性、评论性的证言，因为证人只能提供耳闻目睹的事实，而不能发表你的判断和推测（无法审查其真伪），以上跟大家的是五种证人资格新的限制和要求。以上情况下证人证言不具有证明力，如果涉及到证言笔录与当庭证言有矛盾时该怎么办呢？（规定在十五条）证人在法庭上的证言与庭前证言相互矛盾，如果证人能对当庭翻证提出合理解释并有相关证据印证的，应当采用庭审证言，而不采纳庭前笔录（当庭证言优先选择原则）。

我曾经看过无数判决书，其中的表达：如果证人作了书面证言笔录，当庭又推翻证言作了新的证言，我们判决书的逻辑是，除非证人能证明当庭证言是真实的，否则优先采用庭前笔录。证言笔录里还有一条也非常重要，就是证言笔录发生矛盾怎么办？（规定在十五条）在我国的司法实践中大量的证人不出庭作证，法庭宣读的是证言笔录，对未出庭证人的书面证言出现矛盾的，如果无法排除矛盾，该书面证言一律不得采用。它体现了立法起草者的一种指导思想。接下来讲被告人口供。口供号称“证据之王、证据之源”，尽管我国在刑事政策上要重证据、重调查研究不轻信口供。但口供在实践中仍然是很重要的，它运用的频率仍然是广泛的，由于口供问题非常复杂，涉及的问题较多，在这里由于时间关系，我们不可能一一讲解，我这里结合两个规定给大家讲三个问题：

一是口供与辩解的关系。包括以下几个特征：它既包括庭前的陈述，也包括法庭上的陈述；供述与辩解是二种方向性的陈述，一个有罪的陈述，一个无罪的辩解；我国特别强调被告人对事实问题的陈述和对法律问题的辩解都是证据。我们的两个规定中采用了一个原则：口供与辩解同等看待原则。如何看待翻供问题。在翻供问题上（第二十二条），一是被告人庭前供述一致，法庭审判中翻供的，作无罪辩解的，在两种条件下，可以采用庭前供述，不理会翻供。第一个条件：被告人不能当庭说明翻供的理由，而且其辩解与全案其他证据相矛盾；第二条件：庭前供述与其他证据能够相互印证的。我们很多侦查员在取得口供后，就不去做对口供的印证工作，他忘记了侦查学上的在取得口供时也是最容易翻供的时候。

二是被告人庭前供述辩解出现反复，叫供述与翻供交替出现，但是法庭上仍然供认的，如果法庭上的供述能与其他证据能相互印证的可以直接采信法庭上的供述。这反映出了我们的两个规定中的思路的变化：当庭供述具有优先选择。被告人庭前供述出现反复，法庭上又拒不供认的，除非庭前供述得到了其他证据的印证，否则一律不得采信庭前供述。这样的案子近期发生很多，南方一个省份，曾经发生一起杀人案，这个案件最后法院判决无罪，被告人一共供述了五六次，每次供完就翻，法庭开庭的时候直接翻供，最后法庭对庭前笔录不予采信，一个重要的理由没有任何理由佐证它。他供述杀人的手段都不一样，一会说用电线勒死的、一会说是用手卡死的等，公安对死尸进行各种检查，死因都不符合。这也是“零口供”在我国两个规定中的具体落实。近年来我国司法机关在对零口供的认识上存在争议，零口供不是没有口供问题，如今《死刑案件证据规定》第二十二条最后一款：被告人供述反复，当庭又不供认的，除非能印证、佐证庭前供述的真实性，否则口供笔录不能作为定案的证据。

3.鉴定意见

接下来讲鉴定意见。刚才也提到了物证、书证需要鉴定意见加以印证，特别是普通人用肉眼难以审查清楚的，需要用专家利用他的智慧、经验、知识、技术手段、专用设备来作鉴别，我们常用的法医鉴定、物证技术鉴定、精神病鉴定、笔迹鉴定、会计鉴定等等，时间关系给大家概括一下，鉴定意见反映出了三个道理：一是司法鉴定不是科学的结论，它只是一个普通证据而已，它不具有权威性，终局性。二是鉴定意见完全可以出现多份。三是鉴定意见与鉴定结论两字之差，还表达了一种观念，那就是鉴定意见完全可以被排除于程序之外，《死刑案件证据排除规则》列举了九种。那么鉴定意见如何审查判断。第一首先要审查鉴定机构和鉴定人的资质、资格和鉴定的范围。不在它的法定范围之内的一律无效；第二鉴定人应当回避的没有回避的所做的鉴定一律无效。第三鉴定的程序方法有重大错误的；第四鉴定意见与证明对象没有关联的。第五送检的检材或样本与鉴定对象不一致的、来源不明的、被污染不具备鉴定条件的。

举个例子：一个驻马里共和国的援外工程人员五年后，援助期结束准备回国，在当地象牙黑市买了六根象牙，经当地技术从员切割成三十多片象牙制品，经过伪装放到行李之中托运回国，在首都机场海关被当场查获，最后庭审中出具了一份盖公章的鉴定结论：六根象牙每根价值二十五万。这个问题就出在鉴定结论上，由于鉴定人也没签字只是单位盖公章，鉴定的样本就出问题了，送检是三十多片象牙制品而不是六根象牙，对象发生了错误，最后做行政处理。第六违反有关鉴定标准的，鉴定文书缺乏签名盖章的，还有其他违反法律规定的现象。在这里跟大家补充二点，在我国司法实践中鉴定结论也好、鉴定意见也好，有二点值得我们公诉人参考：一是鉴定方法程序有没有错误，是否违反鉴定标准，我们一般办案人员都无法进行判断，这个时候怎么办？我们就提出一个观点，利用专家的智慧对鉴定意见的科学性进行鉴别，我们把称为对鉴定结论的鉴定。二是在实践中还有一个现象，个别鉴定人由于普遍的阅卷，给出的结论超出了鉴定范围，比如对案件的实体法律适用问题，给出了结论这是非常可怕的。北京某法院今年四月份审判的一个贪污案，那个鉴定结论给我看了以后让我吃了一惊，最后一行字：结合本案的情况，被告人董某某他的行为属于贪污行为。似乎鉴定人成了法官了。勘验检查笔录、扣押清证据提取笔录等它的主要功能就是鉴真。

4.视听资料、电子证据

这次最大的变化就是把电子证据独立出来了，把电子证据作为视听资料另外的一个种类。这两种证据具有相似性，那就高科技手段在司法实践中的运用。这里容易出问题的地方在哪里呢？主要有三个问题：一是不管是录音、录像视听资料或电子证据都要充分证明提取、收集、传递、出示得到其他证据的印证。二是视听资料、电子证据的内容上出现剪辑、伪造、变造的情形，一律不得作为定案的根据。三是对视听资料、电子证据一旦出现争议，要运用专家的智慧，对它进行鉴定，结合鉴定结论和电子证据能不能把矛盾的部分得到一个合理的解释。

5.情况说明、破案经过材料。

主要发生的几种情况：一是立功自首情况下侦查员要出具一个情况说明，破案经过，一个就非法证据排除的情况下，侦查程序的合法性提供一个情况说明，这种证据在证据法学上与普通证据不一样，我们作三种概括。它属于证人证言不是书证，它形成于案发后；二是作为证人证言它不同于传统的证人证言。传统的证人证言是证明案件的事实，而这种情况说明它所证明的是案件的侦查过程，比如破案的过程、抓捕嫌疑人的过程。嫌疑人投案自首、立功有没有得到证实的过程，比如非法证据排除涉及到它要证明侦查程序是不是合法，它证明的不是犯罪事实的经过。而是证实案件办案的过程及其合法性问题。三是如果涉及重大问题，一般情况下他可以不出庭作证，提交一个书面的情况说明就可以了，但是如果涉及重大问题：立功、自首问题、侦查程序是否合法问题。在用其它手段无法查明真相的时候，他就要出庭作证。

三、非法证据排除问题

非法证据排除问题它涉及到证据的证据能力问题、证据的合法性问题、法庭准入资格问题，所以非法证据是属于证据不具有证据能力的一种，叫取证手段违法导致非法所得的证据不具有证据能力，被排除于法庭之外。为了使大家认识非法证据排除规则，我在这里把非法证据排除的四个规则作一个概括：

第一非法证据排除规则它针对的对象是违法侦查行为。当然从中国非法证据排除规则来看，特别是第十三条如果是辩护方收集的证据，取证手段违法的也在我们非法证据排除适用之列，到目前为止非法侦查行为包括：刑讯逼供、暴力威胁取证、违法法律程序取得物证、书证。

第二由于取证手段的违法导致取得的证据受了污染，成为非法证据；

第三非法证据排除的后果是宣告侦查行为无效，连带宣告非法证据无效。这里出现一个概念——宣告无效在法学理论上来源于民法，宣告无效等于行为无效、结果无效。

第四非法证据排除规则一旦启动，意味着什么？一般来说非法证据启动在程序上有两种：一是因职权启动。法院因职权主动审查侦查行为的合法性；检察机关在审查批捕、公诉阶段对侦查员出具某一个证据的合法性主动审查，二是诉权启动。嫌疑人、被告人及其辩护人申请检察机关、法院将某一非法证据排除于法庭之外，由当事人通过申请排除启动非法证据排除的适用叫诉权启动。以诉权启动为主导，就意味着一旦申请非法证据排除就带来了以下几种后果：一是被告人及其辩护人，就成了程序上的原告。他要控告侦查员违反法律程序，要求将非法证据排除于法庭之外。二侦查员成了程序上的被告；三是法庭的裁判从实体裁判变成程序裁判，程序审查优先原则，法庭要审查程序的合法性问题。四是诉讼标的由被告人刑事责任问题就更为侦查程序合法性问题。

下面看非法证据排除规定取得了几个重大的突破。

第一个非法证据的范围。我们这次把非法证据的范围界定为非法言词证据和非法实物证据。其中非法言词证据包括刑讯逼供等手段取得的口供，暴力威胁手段取得的证言陈述，这里特别强调了刑讯逼供、暴力威胁等非法手段取得口供、证言、陈述。物证、书证目前没有明确规定，大体上用的概括式的表述：明显违反法律规定、影响公正审判的物证、书证。像非法搜查、非法扣押、非法窃听、非法勘验检查等等。我认为非法证据的范围目前是比较笼统的，高度概括的，需要看今后的中国刑事司法实践，未来的公、检、法机关，未来的法庭审判如何界定，这个处于不确定阶段，会逐步出台相应的司法解释来明确非法证据的范围。非法证据排除的三种效果。

这里面有进展、有突破、有妥协，在《两个证据规定》里面大量的排除的规定用的这样的语言：叫不得作为定案的根据；不得采信，凡是没有任何附加条件强调证据不得作为定案根据，不得采信，我们在理论上概括为：绝对排除。绝对排除意味着法官没有太大的自由裁量权，不受控辩双方诉讼观点的影响，整个的排除是不可补救的，直接排除。其后果是自动排除，没有太大的附加条件，比如刑讯逼供得来的口供绝对排除，不得作为定案根据，规定中的第十四条：涉及到物证、书证。确立的是相对排除。所谓相对排除是有条件的排除，给法官一定自由裁量权，要考虑多个因素结合起来作出是否排除的裁定，比如要考虑违法法定程序的程度、带来的严重后果再决定是否排除。从世界各国的情况来看，相对排除大量的都是不排除，最后一种可补正的排除，凡是有两种表述的，办案人员可以给出合理的解释或是办案人员可以进行适当的补正，可补正的排除是指某一种违法不严重，最多是技术的瑕疵。这种情况下就不要排除了，要办案人员进行必要的补救，给出合理的说明或者重新做一份笔录。下面给各位介绍一下，申请排除的阶段，到目前为止检察机关在审查批捕、审查起诉阶段都可能排除。发现违法排除，不得作为批捕、起诉的根据，在法庭审判阶段，被告人送达了起诉副本以后，一直到法庭辩论结束前，都可以申请排除，如果这种申请没有得到法院许可的，二审程序中还可以申请。

举证责任的分配。这是它的核心部分，长期以来在非法证据排除的问题上，举证责任一直存在着激烈的争议，很多法官、检察官朋友们认为：举证责任应该谁主张谁举证，谁排除非法证据谁来拿证据来证明是非法证据。许多法学界的人士认为举证责任应当倒置：被告人只要申请非法证据排除，就要有公诉方承担证明责任，证明是合法的。证明不了合法就推定为非法。十年来两种观点争论不休。这次两高三部出台的两个规定结束了长期以来的争论。确立了举证责任分配的基本理念和原则。非法口供的举证责任分配：有三项基本要素；第一、被告方承担证明非法取证证据线索的责任，其后果没有提供的法庭一律不采纳。第二、启动非法证据排除听证会条件是什么？对被告人审前供述取得的合法性产生怀疑，就可以启动听证程序。公诉方正式承担举证责任，主要有二个：一是要证明侦查活动是合法的；二是即便是侦查行为有违法之处，有关口供也不在排除之列。为了承担举证责任公诉人有三种手段：第一、向法庭提供讯问笔录，必须是全案讯问笔录；第二、原始的录音录像资料；第三、通知相关人员出庭作证（讯问时在场的人、其他证人、讯问人员）。非法证据排除的听证。有这么几个特点;一是程序审查优先原则；只要听证会一旦启动，实体法律的审查立即终止。二是法庭有必要对审前供述取得的合法性进行举证、质证和辩论。三是必要的时候庭外调查核实。第四、公诉人提供的加盖公章的说明材料，需要讯问人员签名盖章，必要的时候出庭作证。

四、如何应对公诉工作中的新挑战

最后我们总结一下，两个证据规定的出台，以及新时期刑事司法改革给公诉工作带来新的挑战，我们该如何应对。

一、任何一个证据规则的出台，证据审查判断标准的严格，首当其冲的是落在公诉人身上，公诉人受到更严格的要求，有的人这样说约束的是侦查员，我同意，但是我国侦查员长期不出庭作证，法庭对他约束不是那么直接，受影响的还是我们公诉人员。所以我们认为两个证据规定的出台，对公诉工作的影响有这么几条:第一、尤其强化证明力的规范性上提出了大量规范要求；第二、对证据的合法性提出极其严格的要求；第三、公诉人可能要做好程序上应诉的准备；第四、公诉人可能还要面对量刑问题的挑战。对策，归根结底要与进俱进，以积极的态度应对未来的改革，来研究它、理解它、掌握它、运用它、熟悉它。

二是学会掌握应诉的技巧，我们认为公诉人代表国家行使公诉权，要善于运用相对排除，一般情况下相对排除一般不排除，要善于运用那些可补正的排除。

三是要跟侦查发生密切的联系，四还是要树立程序法的意识。

第四篇：浅析刑事诉讼证据的种类及其收集、审查判断和运用规则解读

浅析刑事诉讼证据的种类及其收集、审查判断和运用规则

广东广强律师事务所

梁聪

在刑事诉讼中，刑事诉讼证据的种类及其收集、审查判断和运用规则是一个刑辩律师必须掌握的基本知识，本文对刑事诉讼证据种类及其收集、审查判断和运用规则进行解读，希望能给大家带来一些启发。

一、刑事证据的种类

刑事诉讼中的证据，是指以法律规定的形式表现出来，能够证明案件事实情况的材料。证据种类，是指根据事实内容的各种外部表现形式对证据所作的分类。证据种类实际上是证据在法律上的分类，是证据的法定种类。根据我国《刑事诉讼法》第48条的规定，证据包括：

（1）物证

物证是指证明案件真实情况的一切物品和痕迹。物证是以其外部特征、物品属性、存在状况起证明作用的，因此与其他证据相比，物证具有较强的客观性、稳定性。

（2）书证

书证是指以其记载的内容和反映的思想来证明案件真实情况的书面材料或其他物质材料。书证的表现形式和制作方法多种多样，不限于“书写的文字材料”。书证属于实物证据范围，客观性较强。这里需要注意书证与物证的区别是“书证以内容证明案件事实，物证以物质属性和外观特征证明案件事实”。书证与物证的共同特点主要是都要有实物载体，属于实物证据。如果一个物体可以同时以上述两种方式发挥证明作用，它既是书证又是物证。（3）证人证言

证人证言是指证人就其了解的案件情况向公安司法机关所作的陈述。证人是犯罪嫌疑人、被告人、被害人以外的人，其陈述的是亲身感知的事实。证人证言往往会受到主观因素和客观条件的影响。这里需要注意的是“单位”不能作为证人。

（4）被害人的陈述

被害人陈述是指刑事被害人就其受害情况和其他与案件有关的情况向公安司法机关所作的陈述。被害人对犯罪有较多了解，但也容易受各种主客观因素的影响。被害人既可以是自然人，也可以是法人。

（5）犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解

犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解是指犯罪嫌疑人、被告人就有关案件的情况向侦查、检察和审判人员所作的陈述，通常称为口供。犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解可以全面、具体反映案件事实，但由于犯罪嫌疑人、被告人与案件的处理结果有直接的切身利害的关系，口供容易反复，时供时翻，这是口供比起其他证据所不同的又一个显著特点。

（6）鉴定意见

鉴定意见是指司法机关为了解决案件中某些专门性问题，指派或聘请具有这方面专门知识和技能的人，进行鉴定后所作的书面意见。鉴定意见具有特定的书面形式，是鉴定人对专门性问题从科学、技术的角度提出的分析判断意见，内容仅限于案件涉及的相关科技技术问题。与证言等其它言辞证据相比，鉴定意见受主观因素影响较少。

（7）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录

勘验等笔录是指办案人员对犯罪有关的场所、物品、尸体等进行勘查、检验后所作的笔录。勘验等笔录的表现形式可以包括文字、记载、绘制的图样、照片、复制的模型材料和录像等。勘验等笔录的主要作用是固定证据及其所表现的各种特征，对于发现、收集证据，确定侦查方向，鉴别其他证据有重要的作用。

（8）视听资料、电子数据

视听资料、电子数据是指以录音、录像、电子计算机或其他高科技设备所存储的信息证明案件真实情况的资料，一般产生于诉讼开始之前，犯罪实施过程之中。视听资料、电子数据形式多样，直观性强，客观存在，内容丰富；既有易于保存的一面，又有容易被损坏、覆盖、灭失的一面，更存在被伪造变造的可能性，同时对技术的要求比较高。

二、刑事证据的收集

刑事证据的收集是指侦查机关和律师为了证明特定的案件事实，依据法律规定的范围和程序，收集证据和证据材料的法律活动。收集证据是运用证据的前提，是分析研究案情的前提和先决条件，是判断、认定案件事实的基础。

收集证据的主体，根据我国《刑事诉讼法》规定，只有公安司法人员和律师才有权主动收集和调取刑事证据，其他任何机关、企业、事业单位、人民团体和公民个人，都无此权力。如果在特殊需要的情况下做了收集证据的工作，也必须经公安司法机关依照法定的诉讼程序审查核实以后，才能作为证据使用。需要注意的是，《刑事诉讼法》第52条第2款规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用，但该规定并不是指行政机关在刑事诉讼过程中有权收集证据。

收集证据有以下要求：（1）合法

《刑事诉讼法》第50条规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。

（2）及时

收集证据是一项时间性很强的工作。公安司法机关在受理案件后，只有及时主动地调查收集证据，才能提高办案效率，保证办案质量。

（3）客观全面

客观性是指必须从案件的实际情况出发，尊重客观事实，要按照证据的本来面如实收集。全面性是指要全面调查、全面收集与案件有关的证据内容。既要收集犯罪嫌疑人、被告人有罪的证据，又要收集犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或免除其刑事责任的证据。

（4）深入细致

收集证据时候深入到案件的实际中去，深入到群众中去，调查研究，收集一切与案件有关的证据，详细查问，仔细发现和了解微小的迹象和可疑的线索。对于已经收集到的证据材料，必须通过法定的有效方法妥善保存，以保持证据真实性和证明力。

三、刑事证据的审查判断

刑事证据的审查判断，是指公安司法人员对于已经收集到的各种证据材料，进行分析研究，审查判断，鉴定真伪，以确定各个证据有无证明力和证明力大小，并对整个案件事实作出合乎实际的结论。

刑事证据的审查主要有两个方面：一是对每个证据逐一进行审查核实。在确定单个证据客观真实的基础上，判断该证据的证明力。二是在对单个证据审查判断的基础上，对全案进行综合分析，比较研究，排除一切矛盾，找出内在联系，考察证据是否确实、充分，从而对案件事实作出结论。

刑事证据的审查应当包括以下三个步骤：

（1）单独审查。单独审查是对每个证据单独审查，单独判断该证据的来源、内容及其与案件事实的相关性、真实性。

（2）对比审查。对比审查是对案件中证明同一案件事实的两个或两个以上证据材料的比较和对照，审查其内容和反映的情况是否一致，能否合理地共同证明该案件事实。

（3）综合审查。综合审查是对案件中所有证据材料的综合分析和研究，看其内容和反映的情况是否协调一致，能否相互印证和吻合，能否确实充分地证明案件的真实情况。

总体来说，对证据的审查主要从以下几个方面考虑： 第一，证据的来源是否可靠； 第二，证据的具体内容是否真实；

第三，证据和案件事实有无必然的内在联系； 第四，不同证据之间的关系； 第五，证据是否充分。

四、刑事证据的运用

刑事证据的运用是指公安司法人员依据查证属实的证据来确定案件事实。根据《刑事诉讼法》有关规定和司法实践经验，刑事证据的运用应当注意以下几点：（1）重证据，轻口供。《刑事诉讼法》第53条明确规定，对一切案件的判决都要重证据、重调查研究、不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以处罚；没有被告人供述，其他证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以处罚。

（2）一切证据必须经过查证属实，才能作为认定案件事实的根据。《刑事诉讼法》第48条明确规定：各种证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。任何证据材料未经法定程序查证属实，都不能作为定案的根据。

（3）案件事实情节清楚，并有相应的证据予以证明。证据确实充分，在证据之间、证据与案情之间，排除了所有疑问与其他的可能性，应当依法作出认定的结论。经法庭审理后，对于证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控罪名不能成立的无罪判决。

（4）必须忠于事实真相。《刑事诉讼法》第5条规定：公安机关提请批准逮捕书、人民检察院起诉书、人民法院判决书，必须忠于事实真相。故意隐瞒事实真相的应当追究责任。

刑事证据是刑事诉讼的灵魂，刑事证据问题是诉讼的核心问题，全部诉讼活动实际上都是围绕证据而展开，认识证据本身以及了解掌握证据收集、审查判断和运用对把控整个刑事诉讼活动起到关键作用。

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读书的好处

1、行万里路，读万卷书。

2、书山有路勤为径，学海无涯苦作舟。

3、读书破万卷，下笔如有神。

4、我所学到的任何有价值的知识都是由自学中得来的。——达尔文

5、少壮不努力，老大徒悲伤。

6、黑发不知勤学早，白首方悔读书迟。——颜真卿

7、宝剑锋从磨砺出，梅花香自苦寒来。

8、读书要三到：心到、眼到、口到

9、玉不琢、不成器，人不学、不知义。

10、一日无书，百事荒废。——陈寿

11、书是人类进步的阶梯。

12、一日不读口生，一日不写手生。

13、我扑在书上，就像饥饿的人扑在面包上。——高尔基

14、书到用时方恨少、事非经过不知难。——陆游

15、读一本好书，就如同和一个高尚的人在交谈——歌德

16、读一切好书，就是和许多高尚的人谈话。——笛卡儿

17、学习永远不晚。——高尔基

18、少而好学，如日出之阳；壮而好学，如日中之光；志而好学，如炳烛之光。——刘向

19、学而不思则惘，思而不学则殆。——孔子

20、读书给人以快乐、给人以光彩、给人以才干。——培根

第五篇：浅谈贩卖毒品案件证据的审查与运用

一、贩卖毒品案件中的证据特点

(一)犯罪手段狡猾、行为诡秘、收集证据困难,证据种类单薄。

在这类案件中,除了购买毒品者外很少有其他证人证言。获取的书证种类单一,通讯资料往往是比较重要的间接证据。且在司法实践中,很少有当事人主动举报的情况。(二)犯罪嫌疑人多持抗拒心理,拒供、翻供情况多(三)获取物证难

贩卖毒品案件的物证包括毒品、毒资、作案工具等。作为载体的毒品,是贩毒案件的核心,是定罪量刑的主要依据,但因其性质的特殊性,在司法实践中很难取证。贩毒人员通常采用零星贩卖的方式,即使当场缴获,数量一般也很少,不能反映其全部的罪行,在公安人员当场抓获毒品交易时,一些贩毒人员甚至还会当场弃置或销毁毒品。且毒品又是直接损耗的消费品,一旦落入吸毒者手中,很快就会被吸食或注射,导致这一物证的缺失。(四)诱惑侦查多,往往“特情”的证言证据成为定案的直接证据。

在实践中,我院原则上要求公安机关对特情引诱时要求进行录音录像。

二、贩卖毒品案件的证据审查

审查判断证据,是指承办人对已经收集到的各种证据材料,进行分析研究,辨别真伪,确定各个证据有无证明力和证明力的大小,并对整个案件事实作出合乎实际的结论。(一)对犯罪嫌疑人供述的审查

犯罪嫌疑人是最了解案件情况也是可能受到刑罚处罚的人,所以其口供常常具有很大的虚假性。其自以为贩毒案件流动性大,涉及的人也多,侦查机关不易查到真凭实据。所以,我们在审查犯罪嫌疑人口供时,应注意以下几点:

1、初次口供审查判断。在犯罪嫌疑人被抓获的初期,由于惊魂未定,做贼心虚,初次同公安人员接触时形成的材料,一般具有较高的真实性,通常情况下,贩毒案件犯罪嫌疑人在这一时间多数容易说出真实情况。对这些口供的审查,应注意审查犯罪嫌疑人的供述是在什么情况下作出的,有无诱、逼、套、指供的情况,犯罪嫌疑人供述的完整性,可信性和真实性的程度如何,内容有无矛盾;对于违反法律程序取得的供词不具有合法性,不能作为证据使用。

2、翻供的审查判断。翻供是指犯罪嫌疑人对原供的推翻,有的是部分或全部推翻。对于翻供,不能一律视为坏事,推翻虚假的供述对案件的真实情况的确定反而有好处。因此,供认后推翻不等于没有口供,而是哪种口供真实可信的问题,对于翻供的审查应注意查明犯罪嫌疑人原供的动机和条件;翻供的原因是什么,原供在取得时是否有违法情况,还要注意查明翻供时机和阶段,是否受他人的教唆以及翻供的内容是否符合情理和逻辑,有无其他证据印证。通过审查,以确定犯罪嫌疑人翻供是否有理。

3、同案犯罪嫌疑人口供的审查。贩毒案件有的是共同犯罪,由于同案犯在共同犯罪中的地位和作用不同,他们的罪责轻重不同,处理结果不同,同案犯有可能互相推卸罪责,特别是可能会判处死刑的犯罪嫌疑人为了立功或者自首,故意捏造事实,陷害他人以保全自已的性命,从而做出虚假的供述。审查时应注意:(1)同案人之间有无事前、事后串供,有无攻守同盟。一般情况下,口供之间如出现反常的一致性,则表明同案人之间有过串供或订有攻守同盟,对一人包揽全部罪行,其他同案人否认犯罪的,要善于从口供中发现矛盾,找出破绽,以制服犯罪嫌疑人,使其作出真实的供述。(2)对于同案人口供作定案的基本证据,要注意查明同案人口供是在什么情况下取得的,有无逼供、诱供、指供情况,对未经查证属实的一方犯罪嫌疑人口供,不能作为判断另一方犯罪嫌疑人口供是否确定的标准。(3)对未查获毒品物证的案件,不能仅凭同案(二)对数量证据的审查

根据法条规定,可以看出毒品犯罪数量对毒品犯罪的量刑具有重要作用。因此,准确认定毒品交易的数量,对于打击犯罪有着重要意义。

1、对于现场抓获的贩卖毒品交易的数量,包括已交易的毒品量以及贩卖人随身携带的毒品量。在现场抓获的毒贩,其主观上不仅有贩卖的故意,而且实施了贩卖毒品的行为。对于已交易的、正准备交易的均应计入贩卖的数量中。如果有确实的证据证明为了自己吸食而随身携带的,可不认定贩毒,但查获的毒品数量大、超过10克的,应当以非法持有毒品罪定罪。但实践中,往往犯罪嫌疑人以其携带的毒品是为了自己吸食,很难认定其是以贩卖为目的。建议出台有关解释,对该种情况下查获的毒品一类以贩卖毒品的数量认定。

2、对于以贩养吸的犯罪嫌疑人,被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量(最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》2000年4月4日)。但实践中,如何认定是以贩养吸认识不一,证据也不好规定。在现有案件质量压力的情况下,一般都没有认定。这对打击毒品类案件很不力。建议出台有关解释,对该种情况下查获的毒品一类以贩卖毒品的数量认定。除非有充足的理由认定是为了自己吸食。如:刘某系吸毒人员,现场贩卖海洛因时被抓获,当场收缴海洛因3克,之后在其家中收缴海洛因11克,郑某说是为自己近期吸食留用的。经查,剩下的11克海洛因确为自己吸食而留用,在被抓前已有数人购买而被他拒绝。检察院以贩卖毒品和非法持有毒品罪对郑某依法提起公诉。

3、对犯罪嫌疑人购买了一定数量的毒品,但只查明其贩卖了其中一部分,其余部分已由犯罪嫌疑人吸食的,应当按已查明的销售数额确定起贩毒的数量。

4、犯罪嫌疑人有比较稳定的交易习惯的,按照其一贯交易每包的重量和包数来认定。有的贩毒人通常将大包分成差不多固定数量的毒品,如每小包0.1克或者0.2克,然后在转手卖出去。贩毒人均能供述购买的毒品的数量一致,可按包数来确定。此外,需要指出的是毒品数量是指毒品净重。称量时,要扣除包装物和容器的重量。毒品称量应由二名以上侦查人员当场、当面进行,并人口供定案,必须查清毒品的来源、去向。

拍摄现场照片。查获毒品后,应当场制作称量笔录,要求犯罪嫌疑人当场签字;犯罪嫌疑人拒绝签字的,应作出情况说明。(四)“特情”手段获取的证据审查

“特情”是公安机关设下的提供线索的耳目,很多贩毒案都源于此类线索。在审查“特情”证言时,首先,要注意“特情”与犯罪嫌疑人及案件的处理结果有无利害关系,这与“特情”报告的真实性密切相关。多数情况下,“特情”发现犯罪线索向公安机关报告,是出于正常的工作目的,但个别“特情”为了立功或取得公安机关的信赖,有的甚至为了获得奖金、报酬不惜夸大事实,采取各种非法手段,设圈套引诱犯罪。案件的情况与“特情”的证言不一致,应按有利于犯罪嫌疑人的事实认定。其次,审查“特情”有无诱人犯罪情况,对犯罪嫌疑人的申辩应足够重视审查有无被诱骗的情况,如犯罪嫌疑人与“特情”说法有矛盾,结合案件其他证据又无法排除矛盾,在量刑时要酌情考虑。对“特情”为破获“大案”让犯罪嫌疑人再次搞来毒品的行为,对犯罪嫌疑人处刑时要从轻处罚。(2009年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会》“犯意引诱”和“数量引诱”的犯罪嫌疑人,应当依法从轻处理)。

此外,对诱惑侦查以外的“特情”,还要注意审查“特情”证言取得方式是否正当、合法,“特情”是否具备证人资格,其身份公安机关有无材料说明以及报告内容是否以证言笔录的形式反映等。(五)对录音资料的审查

由于犯罪嫌疑人越来越狡猾,零口供案件越来越多。特别是新刑诉法修改以来,我院要求原则上,对所有的诱惑侦查的案件,公安机关在引诱侦查时必须录音录像。其目的是证实犯罪嫌疑人确实有贩卖的故意,以杜绝其代购、代买等各种辩解的可能性。在审查该录音资料时,除了一般法定程序的审查意外,一定要注意犯罪嫌疑人的通话。有的公安承办人往往只注重特情的通话,而忽略了犯罪嫌疑人的通话内容。在办理陈某贩毒一案时,就是由于仔细审查了犯罪嫌疑人的通话内容,发现犯罪嫌疑人确实是代为购买,没有牟利,最后建议公安机关撤案处理。

三、贩卖毒品案件的证据运用

(一)如何认定犯罪嫌疑人主观明知的证据运用

主观方面是人的内在心理的活动过程,很难用外在的标准去衡量。往往犯罪嫌疑人也拒不承认自己“明知”,也不承认有“贩卖的目的”。明知,包括其知道、认识到、意识到或者怀疑到“可能”是毒品,更不要求确切的知道是哪种毒品。有的嫌疑人虽声称不知道是毒品,但根据其社会经历、认识能力、毒品的藏入方法、交易价格、联络方式、被查获时言行表现、同伙的证言等方面的综合分析判断,得出应当明知是毒品 的结论。根据最高人民检察院公诉厅的《毒品犯罪案件公诉证据标准》的规定,对如下情形是否推定明知还需要结合其他证据综合判断:①受委托或雇佣携带毒品,获利明显超过正常标准的;②犯罪嫌疑人、被告人所有物、住宅、院落里藏有毒品的;③毒品包装物上留下的指纹与犯罪嫌疑人、被告人的指纹经鉴定一致的;笔者认为,对“明知”的认定还可从以下几个方面去分析判断:

1、根据行为人本身的状况去判断。如行为人的精神状况、受教育程度、工作经历、社会经历、认识能力、职业特性。综合分析行为人是否“应知”,是否是其认识范围可及的,能够认识到的,应该认识到的。

2、根据行为人对毒品的处理和使用方法去判断。如行为人对“毒品”有吸食、注射的行为;通过联络方式明确告知他人的行为等。

3、根据行为人知识和经验对特定的环境和条件认识。另外,行为人被查获时的神情、动作、行为等也有助于分析是否明知或者应知。行为人在毒品交易过程中,采用隐蔽的手段,或者经过伪装、逃避检查、神情紧张,东张西望,一发现有动静就掉头就跑,扔掉“毒品”等。

(二)对犯罪嫌疑人不认罪的案件的证据应用

1、购毒人陈述详尽真实,多次供述一致,又有证人的证言能相互印证的,可以定案。购毒人的证言相对客观,比较真实可信,若能与其他证人的证言相互印证,可以认定犯罪嫌疑人有罪。这类证人的证据要求是直接证据,而不是从其他人听到的事实或者是转述的事实,必须是目击证人,或者是共同吸食毒品的现场证人,能亲眼指认出犯罪嫌疑人。这种证人证言有相当的证明力,与购毒人陈述结合起来,可以认定犯罪嫌疑人有罪。

2、犯罪嫌疑人拒不供述。有多名购毒人员的供述一致,均能指认从某犯罪嫌疑人手中购买毒品的事实,详细交代购买毒品的地点、时间、过程和情节的,某些细节供述一致,排除了非法证据,可以认定犯罪嫌疑人有罪。还可以结合犯罪嫌疑人有无犯罪前科,有无吸贩经历,以及“粉友”提供的事实情况来分析。从每一起毒品交易来说,没有确实充分的证据来证明,但从一个整体来讲,犯罪嫌疑人有一贯的、长期的贩卖毒品的行为,并且经其他购毒人员指认的,认定其有罪是符合证据规则的。如果多名购毒人员的陈述简单粗略,不能相互印证,则不能定案。

3、在交易过程中被当场抓获,犯罪嫌疑人拒不供述的,只要购毒人客观真实的供述交易过程、联系方法,有抓获人员亲自目睹交易过程的,可以认定定案。如有的案件是在公安机关诱惑侦查的情况下人赃俱获。搜查到了毒资和毒品,提取了通讯记录,只要这些证据客观真实,即使犯罪嫌疑人拒供也应当定罪处罚。

4、有多个犯罪嫌疑人的案件中,多数犯罪嫌疑人做了供述,有少数犯罪嫌疑人始终不作供述,而多数犯罪嫌疑人的供述之间有主要情节吻合,是比较有力的证实,是可以认定的。

5、买卖双方不是同时在现场抓获,只有一方犯罪嫌疑人供述,另一方不供述,又无法获得其他旁证材料印证,形成一对一,是孤证,在这种情况下,就不能认定。