行政机关在行政诉讼中应注意的问题

第一篇：行政机关在行政诉讼中应注意的问题

在工作中我们发现，由于一些行政机关对参加行政诉讼由于没有给予应有的重视，导致败诉的现象屡屡发生。原因有多方面，其中之一是由于没及时提供证据或者提供证据不充分导致败诉。我们知道，打官司其实就是打证据。证据在诉讼中的重要性不言而喻。就行政机关在应诉中应当如何提供证据，笔者试做一梳理，希望引起行政机关注意。

审查具体行政行为的合法性是行政诉讼的中心任务，因此，对被诉具体行政行为合法性的证明是行政诉讼活动的基础和主要内容。具体行政行为的合法性是行政诉讼全部证明活动的中心，行政机关参加行政诉讼的全过程都要紧紧围绕具体行政行为的合法性来进行。

按照行政诉讼法的规定，审查具体行政行为的合法性，既要审查行政省悟在实体上合法，也要求其在程序上必须合法。根据这个精神，行政机关在举证中应当注意以下几个问题：

一、明确行政诉讼举证范围

根据《行政诉讼法》的有关规定：“被告（行政机关）对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。” 根据这一条款的规定，被告在承担举证责任提供证据时，既要提供作出特定具体行政行为的事实根据，也要提供作出该具体行政行为的法律根据，即所依据的法律、法规、规章等规范性文件。行政机关在行政程序中必须严格遵循依法行政的原则，在作出具体行政行为时，不仅要有充分的事实根据，还要有明确的法律根据。进入行政诉讼程序以后，行政机关作出具体行政行为时所依据的法律根据（规范性文件）就成为证明具体行政行为合法性的证据之一。所以，被告承担举证责任的范围不仅包括事实方面的证据，还包括法律方面的证据。行政诉讼证据范围的广泛性，是它区别于其他诉讼证据的一个重要特征。

二、注意行政诉讼举证时限

根据行政诉讼法的规定，被告应当在收到起诉状副本之日起10日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状。行政诉讼法规定被告应当在提出答辩状时一并提交作出具体行政行为的证据和依据。在行政诉讼中，如果被告只提交答辩状而不提供证据，或者故意拖延提供证据的时间，直至庭审的最后阶段才出示证据，就会使原告没有充分的时间准备相应的反证，或者根本没有机会进行辩驳，这对原告来说是不公正的。另外，如果被告在庭审过程中不断地提供证据，人民法院会因核实证据而拖延时间，这样就会造成诉讼拖延，使案件长时间不能审结，既影响行政审判的效率，又影响庭审的质量。此外，拖延举证时间，也会给被告事后补充收集证据提供很多机会，不利于监督行政机关遵循“先取证，后裁决”的程序规则。因此，被告在提交答辩状时，应当一并提供作出具体行政行为的证据，否则人民法院不应当予以采纳。最高人民法院《若干解释》明确规定：被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。

三、举证时限届满后被告是否能补充证据

《行政诉讼法》第33条规定：“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”据此，被告未经人民法院许可，擅自向原告和证人调查收集的证据，人民法院不予采纳。按照“先取证，后裁决”规则，被诉具体行政行为的合法性只能由作出该具体行政行为时的证据证明。如果被告在具体行政行为作出以后还需要补充调查收集证据，恰恰说明其在行政程序中没有遵循“先取证，后裁决”的规则。被告举证应当在法定的举证时限届满以前完成，而不能在举证时限届满以后再补充证据。被告可以补充证据的情形主要是最高人民法院《若干解释》中第28条的规定：有下列情形之一的，被告经人民法院准许可以补充相关的证据：

（一）被告在作出具体行政行为时已经收集证据，但因不可抗力等正当事由不能提供的；

（二）原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的。

四、行政诉讼证据的审查与判断

在诉讼中，有的行政机关为了追求胜诉的结果，往往会向法院提供大量的证据。这些证据难免鱼龙混杂。法院必须对当事人提供的证据进行审查，才能决定是否予以采纳。行政机关应当根据法院对证据审查的原则有针对性的提供证据。法院对行政诉讼证据进行审查的规则主要有：

1、依答辩审查。从《行政诉讼法》第43条及《若干解释》第26条的规定来看，人民法院对被告提供的证据的审查，主要限于对被告在提交答辩状时一并提出的事实材料的审查，即对被告在行政程序中已经收集到的证据进行审查。但已有学者指出，为了促进行政机关严格依法行政，我国行政诉讼证据制度应当朝向“案卷主义”方向发展。

2、在庭审过程中审查。《行政诉讼法》的有关规定表明人民法院对证据的审查应当在庭审过程中进行。《若干解释》第31条第1款规定“未经法庭质证的证据不

能作为人民法院裁判的根据”，进一步说明人民法院对证据的审查应建立在质证的基础之上。质证是指在庭审过程中，当事人对法庭上所出示的证据进行对质、核实的活动。质证不仅是有关诉讼主体受法律保护的诉讼权利，更是诉讼正当程序的重要标志之一。因此，当事人双方的质证是法院进行证据审查的基础，也是进一步认定证据效力的必要前提。

3、全面、客观地审查。我国《民事诉讼法》第64条规定：“人民法院应当按照法定程序全面地、客观地审查核实证据。”这一规定完全适用于行政诉讼。首先，人民法院应当将当事人双方提供的所有证据全部纳入审查范围，不因其种类和来源而厚此薄彼。其次，人民法院应当站在完全客观的立场上对证据进行审查，避免先入为主或主观臆断。

行政机关在提交答辩时，不要眉毛胡子一把抓，提供的行政诉讼证据要注重符合证据关联性、合法性和真实性三个特征，只要提供的证据充分、真实、有效，被法院采纳的几率就会加大，才能保证行政机关的行政行为得到法院支持。

第二篇：论村民委员会在行政诉讼中的被告地位

内容摘要：在司法实践中村民委员会能否成为行政诉讼的被告争论较大。在具体案件的审判中，合议庭也往往会存在几种不同的观点。笔者认为，从村民委员会能够作为行政诉讼被告的理论基础、法律规定及意义等三个方面来看，村民委员会可以作为行政诉讼被告。

关键字：村民委员会行政诉讼被告

案例：原告郭某诉称，自己于1992年将户口迁入某村后，曾多次向该村村民委员会要求分得相应的承包地，都被该村村民委员会以自己是结婚后将户口迁入该村的“倒插门”不能享有该村的承包地为由拒绝。为此，郭某以提起行政诉讼的方式诉至法院，要求判令该村村民委员会履行法定职责，为其分得相应的承包地。

被告某村民委员会辩称，根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二条，《中华人民土地管理法》第二条、第十条、第十四条的规定，村民委员会是基层群众性自治组织，不是国家的行政机关，村民委员会对本村土地的管理是基于本村对土地的所有权，而不是法定的行政职权，因此，村民委员会不是行政诉讼的适格被告。

法院经审理认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第十四条的规定：“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，办理本村的公共事务和公益事业，调整民间纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。”村民委员会对本村集体土地的调整全市法律授权的，村民委员会对本村集体所有土地的调整是法律授权性行政行为，而本案是由于原告认为被告没有为其分得作为该村村民该有的承包地而诉至法院引起的，因此，该村村民委员会可以成为本案的被告。

根据《中华人民共和国婚姻法》第九条的规定：“登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方的家庭成员，男方也可以成为女方的家庭成员。”原告郭某与该村村民及结婚后将户口迁入该村是符合法律规定有关规定的。根据《中华人民共和国宪法》第42条第2款：“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”的规定，原告郭某结婚后于1992年将户口迁入某村，即为该村村民，就应当享有与其他村民相同的权利。因此原告郭某向被告申请要求分的土地后，被告某村委会应当依照有关规定履行其法定职责，为郭某分得承包地，所以原告的请求符合法律的规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第三项的规定，判决如下：被告某村民委员会应当在判决生效之日后二个月内根据有关法律规定履行其法定职责。

在该案处理过程中合议庭另一种观点认为，村民委员会虽然有权对村集体所有土地进行管理，但不属于行政主体。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条的规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行为不服，依法提起行政诉讼的，属于人民法院的行政诉讼的受案范围。”但是在本案中，第一，根据《中华人民共和国宪法》第111条，《中华人民共和国村民委员会组织法》第二条、第四条、第五条的规定，村民委员会在性质上是“村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督”，不是国家的行政机关；第二，根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第二条、第二十五条第二款、《中华人民共和国土地管理法》第二条、第十条、第十四条的规定，村民委员会对集体土地的管理是基于村集体土地的所有权，而非法律、法规授予的行政职权，因此，村民委员会也不属于《解释》中的“具有国家行政职权的组织”；第三，村民委员会对集体土地的管理只是一种事务执行权，而非决定权，这种管理代表的是村民大会的意志，不同于代表国家意志的行政管理。也就是说，法律法规没有将土地承包事项的决定权授予村民委员会，村民委员会也无法对外独立承担行政法律责任。

从以上案例我们可以看出本案的争议关键是：村民委员会能否成为行政诉讼的被告。下面笔者从以下几个方面进行一下探讨，以求教于大家。

一、村民委员会可以成为行政诉讼被告的理论基础

根据我国行政诉讼法的有关规定，只有行政主体才能成为行政诉讼的被告，因此，我们必须首先从理论上探讨一下什么是行政主体？行政主体具有哪些特征？这两个问题。关于行政主体的概念，学界有着不同的认识，特别是随着行政职权的日益扩大有的学者提出了新的观点。第一，通常的说法是所谓的行政主体指的是能以自己的名义实施国家行政权（表现为国家管理活动），并对行政效果承担责任的组织。行政主体是依法享有独立的行政职权，能代表国家以自己的名义行使行政职权以及有独立参加行政诉讼，并能独立承受行政行为效果与行政诉讼效果的组织。第二，有的学者认为现有的行政主体理论村有内在的逻辑矛盾，传统的行政主体理论出现了一些自身无法解决的问题，因此，他们提出了新的行政主体理论，认为行政主体是行政法上行政权力、义务、责任的归属主体，是享有公共行政权力，通过其所属机关行使公共行政，并能独立承担因此产生的法律责任的组织。在我国行政主体包括中央政府、地方政府和经法律法规等方式特别授权的公务组织。虽然各种观点从不同侧重点界定行政主体，但是不难看出各种观点都公认作为行政主体应当具有以下几个特征，首先行政主体是一个组织；第二行政主体拥有独立的公共职能；第三能以自己的名义行使行政职权、参加行政诉讼；第四能够独立的承受行政行为所引起的法律效果和行政诉讼效果。

现在我们分析一下村民委员会的性质。我国村民委员会组织法第二条规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，乡人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。对于村民委员会的性质何海波博士认为，村民委员会与其说是村民民主、自治理念的体现，不如说是在当前情境下国家治理体系的延伸。从这个意义上来说某些方面村民委员会与村民之间是一种管理和被管理的关系，这种关系在一定意义上说并不是一种平等的关系。村民委员会的这种管理是给予一定层次的公共利益进行的，这与行政法的基础“一定层次的公共利益与个人利益的关系。”是相统一的。这种管理关系体现在全体村民的利益与个体村民之间的一种利益的调整或者说是再分配，是一种公共职能。它在进行经济管理和社会关时以实现其“公共职能”为直接目的的行为是一种行政行为，所以村民委员会进行这些管理行为，特别是经过法律法规等授权的行为时是适格的。而上述检察院的一件只是对行政诉讼的被告作了比较片面的认识，而没有从行为本质上去看这个问题，导致了认识的错误。

二、村民委员会可以作为行政诉讼主体的法律依据

根据行政诉讼法第二十五条第四款的规定“有法律法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。”因此，从法律规定上确定了授权组织的被告地位。众所周知，行政职权的取得根据其来源分两种，即固有职权和授予职权，故有职权是指已经成立根据组织法的规定就拥有相应的行政职权，很显然村民委员会不属于这种情况，它只能是法律、法规授权的行政主体。所谓法律、法规授权组织制的是依据具体的法律、法规的授权而行使特定职能的非国家机关组织，即授权行政主体。根据我国现行法律、法规的规定，授权情况大致可以分为：社会团体、事业及企业组织、基层群众性自治组织和有关的技术检验、鉴定机构。这里所说的基层群众性自治组织就是指居民委员会和村民委员会。如《村民委员会组织法》授权村民委员会办理本村的公共事务和公共事业等，《中华人民共和国献血法》第6条规定“动员和组织本居住区的适龄公民参加献血。”其他的在此就不一一列举了。

被授权组织的法律地位主要体现在：第一、被授权的组织在行使法律法规所授职能时，是行政主体，距体育行政机关相同的法律地位。第二被授权组织以自己的名义行使法律、法规所授职能，并由其本身就行使所授职能的行为对外承担法律责任。第三被授权组织在非行使行政职能的场合，不享有行政权，不具有行政主体地位。就本案来说村民委员会对集体土地的管理权、调整权是根据《中华人民共和国土地管理法》第十条的规定：“农民集体所有的土地依法属于农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理”，《村民委员会组织法》第五条第三款也规定了村民委员会对集体土地和其他财产的管理权，本案中村民委员会与村民之间并不是一种平等的主体关系，而是一种管理和被管理的关系，是一种公法上的关系。村民委员会对集体土地的管理权是依据法律授权进行的，实质上是一种公共职能，属于法律授权的行为，因此，村民委员会作为本案的被告无论从理论还是法律法规的规定上并无不当。

三、将村民委员会的某些管理行为纳入行政诉讼的意义

将村民委员会进行经济管理和社会管理时以实现其“公共职能”为直接目的的行为纳入司法审查的范围，无论从保护村民的合法权益还是从行政诉讼的发展来说都是一种不坏的选择。笔者认为这主要表现在以下几个方面：

（一）有利于保护村民个体的合法权益。

相对于民事诉讼来说，被告负举证责任、诉讼费用的收取等行政诉讼的特点更有利于保护当事人的合法权益。

（二）有利于行政审判的发展

现在我国行政审判虽然得到了长足的发展，也有很多不尽如人意的地方，主要表现在行政审判建立20多年来，行政诉讼案件的增长速度依然缓慢，相对于民事案件来说行政诉讼案件少得可怜，这严重阻碍了行政审判的进一步发展。把村民委员会的管理行为纳入行政诉讼的范围必将扩大行政诉讼的审查范围，使行政诉讼案件得到增加，有利于行政审判的进一步发展。

（三）有利于依法治国方略的实施

我国的人口大部分来自农村，现阶段法制宣传的重点也应当在农村，而把农村村民委员会的管理行为纳入行政诉讼的范围必将起到十分显著的宣传效果，对于广大农民的法律意识的提高起到了重要的积极推动作用，从而促进了依法治国方略得到更好更快的发展。

总之，将村民委员会的某些行为纳入行政诉讼的审查范围是一种不坏的选择。

参考文献：

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①应松年主编《行政法学新论》，中国方正出版社，1998年第一版，第84页。

②胡建淼著，《行政法学》，法律出版社，1998年出版，第143页。

③罗豪才主编，《行政法学论丛》，法律出版社，2002年6月出版。

第三篇：论调解在行政诉讼中的可行性(林辉芳)

论调解在行政诉讼中的可行性

林辉芳 上传时间:2005-9-7

在行政审判实践中，对可能要判决撤销或变更被诉具体行政行为或者是判决被告履行职责的案件，许多法院都会向被告指出其行为违法之所在，说服其依法自行纠正自己的行为，然后再对原告作解释、说服的工作，促成以被告撤销、变更或作出行政行为、原告撤诉而告结案，这实际上与民事审判的调解性质一致。从而，《行政诉讼法》第五十条规定的“人民法院审理行政案件，不适用调解”受到了极大的挑战。实践也证明了调解在行政审判中的作用，它能将法律效果与社会效果达到最大的统一，对所有行政案件的审理禁止调解的规定过于硬性。因此，笔者主张对可能要被判决撤销或变更被诉具体行政行为或者是判决被告履行职责的这部份案件，应当允许进行调解。

一

行政审判的一切工作都应该围绕行政诉讼的立法目的进行，从解决纠纷的角度出发，只要不与行政审判的目的相违背，不损害国家和他人利益，任何可行的审判方式方法都应该允许适用。行政诉讼适用调解的方式与行政诉讼的立法目的是相一致的。我国行政诉讼的立法目的一是为了保护相对人的合法权益，二是监督行政机关依法行政，三是保证人民法院正确、及时审理行政案件。而司法对行政的监督主要是通过法院对违法的行政行为予以纠正而实现的，换言之，对违法的行政行为予以纠正是司法监督行政机关依法行政的途径，这种纠正当然可以由法院实施，但也可以由行政机关自行行使这种纠正权，至目前为止，在理论与实践中，人们一致认同行政机关撤销自身作出的行政行为的权力，这种权力实质是行政机关职权和职责的组成部分，并不因诉讼正在进行而被冻结，对此，《行政诉讼法》第五十一条“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，„„”的规定也作了肯定，所以，在法院审理过程中，行政机关可以撤销、变更原来的行政行为和作出新的行政行为，这就为行政诉讼建立调解成为可能。那么，在法院的调解下，被告自行履行其职责作出行政行为或撤销、变更其违法的行政行为，同样起到违法行为被予以纠正的作用，达到监督被告依法行政的目的。而依法行政与原告的利益是互为一体的，正因为违法行为的存在才导致原告的利益被侵害，违法行为被纠正了，侵害也就消除了，从而也就达到了保护原告合法权益的目的。

把调解引入行政审判也是审判实践的需要。“据《中国法律年鉴》和《人民法院年鉴》统计，从1992年至1996年，全国人民法院一审行政案件撤诉结案率分别为：37.5%、41.7%、44.3%、50.6%和53.9%”·（1），由此可见，撤诉的数字在逐年增长，撤诉已成为行政审判的主要结案方式，撤诉的这部份案件中不排除相当多的案件就是因为法院的上述工作方法，使被告作出让步，原告达到目的所致。当然有人认为这是法院通过教育促使原被告双方庭外和解而不是调解，但众所周知，调解与和解的区别在于是否有法院的介入，当事人双方这种在法院的参与下达成的协议，其性质应归属于调解而不是和解。笔者认为这是因为《行政诉讼法》第五十条的规定，才使得法官的这种审判方式登不上大雅之堂，还要“犹抱琵琶半遮面”地借庭外和解之名来规避法律。

明明是规避法律，众多法院为何不约而同地长期乐此不疲呢？首先，行政审判的顺利进行既需要内部机制的建立和完善，也需要外部因素提供一块营养充足的土壤。在我国，由于行政权的过分强大和司法权的相对弱小，以及法院人事权、财产权受制于行政机关等一系列的社会现实，使行政审判遇到的阻力与困难还相当大，对于要判行政机关败诉的一些案件，法院欲判还休。而且，任何判决都是需要被执行的，否则一纸空文的判决没有任何意义，而目前法院对民商案件判决的执行通常已很困难，更不用说对具有广泛的社会关系和政治权力的行政案件的被告—行政机关了。但如果在行政审判中设置调解，经过了调解后，一来使被告认识到自己的行为确实违法了，促使其自行纠正，双方达成协议的还免去以后的强制执行程序；即使最后没有达到调解的预期效果，但仍然会使被告从心底里明白自己违法之所在，从心理上更容易接受败诉的后果，减少其对行政案件的干预；二来如果由被告自行对其行为进行撤销、变更或作出，原告撤诉而结案，法院制作的文书只表述准许原告撤诉，不会在文书中认定被告违法、败诉，被告从面子上更容易接受这种这种名义上原告撤诉、实际上被告败诉的方式，从而减轻法院的压力，让法院能顺利地审结案件，达到行政诉讼的第三个目的，同时客观上这也能避免原告“嬴一阵子，输一辈子”的出现，鼓励更多的相对人通过行政诉讼保护自己的合法权益，更有利于行政审判的健康发展。

其次，调解能更直接地实现原告利益的保护，减少诉累。由于司法权与行政权互不能侵犯，现行的《行政诉讼法》也规定法院只能对显失公正的行政处罚可以判决变更，故对其他的违法行为，目前法院只能判决撤销而不能变更。但对大多数原告来说，其利益真正得到保护是需要改变行政行为才能实现的，撤销违法行为仅是实现其利益的前半部份，所以当事人真正的目的更多的时候不能通过法院的判决直接实现，而需要行政权的后续即要行政机关重新再作出一个行政行为才能完成。一个行政行为的作出有其法定的程序，需要相当的时间，而如果当事人对新的行为不服的话，又要进行新的一轮诉讼，增加了行政纠纷解决的时间，而且，所有以判决形式结案的案件，都有可能引发二审程序，原告利益保护的实现就更遥遥无期了，并因此而增加了当事人的诉讼成本与诉累。相反，如果将调解引入行政诉讼，在法院的主持下由行政机关将自己的违法行为依法作出改变，可直接达到原告的目的，实现原告利益的保护；即使由于行政机关职权法定，这种依法改变不能达到原告的愿望，但由于改变后的行为是一个合法的行为，法院作为调解的主持者可以依照法律向原告阐明行政行为不能达到其愿望的原因，使原告明白其要求与法律不相符之处，促使双方达成协议，使行政纠纷在一次的诉讼中彻底解决，连二审程序都省略掉，大大节省了诉讼时间与成本，还能减少原被告双方的对立情绪，达到定纷止争的目的。因此，实践中，许多法院在综合考虑自身面临的问题与充分保护原告利益的基础上，更乐于采取既可免遭压力、又可保护原告利益的调解方式方法来审结行政案件。

在行政审判中建立调解制度也是我国社会现实的需要。虽然“依法治国”已成为我国的治国方略，但由于我国目前正处在市场经济发育阶段，社会转型时期，加上我国缺少法治传统、法律不健全、执法者水平不高、群众守法意识淡薄等一系列的社会现实，法治的基础尚不具备，从而，当前有关部门在管理各项事务时，“还不能事事、处处惟法是行”（2），“不可能完全排斥非法律手段的运用”（3），改变这样的一种状况，“至少需要一百年时间。”（4）在这样的社会现实之下，必然大量出现行政行为的合法性、不损害国家利益、公共利益和保 2 护当事人合法权益的冲突。行政审判要解决好这种冲突，关键在于平衡好各种利益，而平衡利益的最好办法就是调解。例如关于拆迁许可证的诉讼，拆迁人有拆迁许可证就可以拆迁，但在拆迁过程中，有些具体行政行为违法，这时对该行为是否依法撤销呢？由于拆迁行为中涉及到大批拆迁户的根本利益，如果支持原告的诉讼请求撤销该行政行为，则不仅影响其他众多拆迁合同的效力，而且会使公共利益受到损害；如果不支持原告的请求，则其合法权益得不到保护，行政诉讼失去其存在的意义。法院在这种审判中处于两难境地，但如果适用调解，则法官可以充分发挥其主观能动性，可以从经济补偿的角度对拆迁人与被拆迁人进行调解，对被拆迁人的利益从经济方面进行补救以体现保护，又不阻碍拆迁的正常进行，确保公共利益不受到损害，较为妥善地解决这种冲突。

二

现行的《行政诉讼法》不允许审理行政案件引入调解，是立法者过份考虑了被告权力法定，不能任意处分。当然，没人能否认行政机关的职责权限由法律、法规事先作出规定，也没人能否认行政机关不具有任意处分实体的权利。然而，我们考虑的行政诉讼的调解是一种有限的调解，建立在被告行为违法的基础上。虽然行政权力法定，任何人不能完全自由处分，但当行政权力的行使处在违法状态时，经法院调解，由行政机关自行撤销、变更其行为，无论如何也不能说是行政机关放弃和自由处分其法定职权，相反则是对其原来自由处分法定权力的纠正，由“自由处分”回到“依法行使”的轨道上来。

过分强调被告权力法定和不能任意处分而禁止在一切行政审判中适用调解，这种考虑首先忽视了实践中行政机关存在错误行使权力甚至滥用权力的可能性。据最高人民法院公布的数字显示，全国各级人民法院1989年到1999年间共判决维持的案件为97174件，占全部审结案件的17.6%，而同期判决撤销、变更、履行职责的案件为102666件，占全部审结案件的18.6%（5），这个比例比维持的还要高，这就充分说明我国行政机关目前在执法过程中不正当行使权力的现象实实在在地存在着，成为在行政审判中建立调解制度的事实前提。其次，这种考虑还忽视了行政机关的自由裁量权。虽然行政机关权力法定，但其还是享有自由裁量权的。所谓自由裁量权，是指行政机关在行政管理活动过程中，对于法律、法规、规章没有明确规定或虽有明确规定但具有一定幅度的行政事项，以自己的意志主动作出某种决定。我们随手拈来一些行政法律或法规，就可以发现绝大部份的法律法规规定行政机关作出行政行为有多种方式，可以选择适用，例如《治安管理处罚条例》第二十条规定“有下列妨害公共安全行为之一的，处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告：„„”，其他条文亦有类似的规定。“立法者既不可能对现实生活中千差万别的事物进行完全准确的描述和精当的概括，也不可能对将来进行精确的预测。鉴于此，立法者为了使成文法不致因生活事实的日新月异而朝令夕改，不得不在法律中留下大量不确定的概念和弹性条款。”（6）同时，由于行政管理所涉及的范围相当广泛，面对的情况也相对复杂，法律不可能对每个具体事项和行政事态都作出明文规定，而且再完备的法律，也会有其盲点，这是由法律的滞后所决定而任何法律都无法克服的，所以“现实中往往会出现法律没有涉及到的‘空白地带’，或涉及到但不甚明确的‘模糊地带’。”（7）“而在处理有关空白地带的行政事务时，可针对具体情形运用自由裁量权。”（8）正是这种自由裁量权，使行政机关在某种情况下，有权选择一定的方式、一定的手段和一定的措施来灵活处理行政事务，也就是说，虽然行政机关不能完全自 3 由地处分其权力，但其法律赋予其自由裁量的范围内可以依照法律的规定适当地行使处分权。行政机关的这种自由裁量权成为建立行政诉讼调解制度的法理依据。

行政诉讼中的和解既然是被允许的，即是承认了行政机关相应的实体处分权。而这种实体处分权在和解中因没有相应的监督，可能会存在被滥用的现象，而在调解制度中，因为法院的加入，法院所作的调解不能违反法律的规定，这就制约了行政机关实体处分权的行使不能超过法律赋予的幅度，防止行政行为从一种违法走向另一种违法，实际上又起到了司法对行政的监督作用，更加符合行政诉讼的目的。

注释：

（1）应松年：《行政诉讼十年纵横谈》，载《中国行政与刑事法治世纪展望》，昆仑出版社2001年1月第1版，第50页。

（2）郝铁川：《从人治、综治到法治》，载《中国法治网》法网纵横，郝铁川专栏。（3）同上。（4）同上。

（5）据最高人民法院行政审判庭编《行政执法与行政审判参考》，法律出版社2000年12月第1版第294页数字统计。

（6）羊琴：《行政诉讼举证责任与司法自由裁量权》，《广东法官》总第14期第14页。（7）关保英：《行政法的价值定位》，中国政治大学出版社1997年8月第1版，第157页。

（8）同上。

第四篇：浅谈律师在刑事诉讼中的地位、作用和应注意的问题

浅谈律师在刑事诉讼中的地位、作用和应注意的问题

论文摘要：律师辩护是刑事辩护制度的核心。本文从律师辩护的角度论述了律师在刑事诉讼中的地位与作用。律师在刑事诉讼中具有独立的诉讼地位，其独立性体现在辩护活动的工作原则和权利、义务上。而律师在刑事诉讼中所起的作用体现在维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益、促进刑事诉讼公正而顺利进行，促进刑事诉讼程序公正、效率、经济等方面。文章最后还就律师在刑事诉讼中应注意的问题谈了自己的粗浅看法。

关键词：律师 辩护 地位 作用

The station and effect of lawyer in criminal lawsuit and some problem

which should be pay attention

Abstract:Lawyer defense is the core of the defense system.This thesis uses the angle of lawyer defense to discuss the station and effect of a lawyer in criminal lawsuit.The lawyer hasits independent status in the criminal proceedings, which was embodied in the defense as activities the principles, rights and obligations.And the lawyer’s effect in criminal proceedings is materialized in the maintenance of criminal suspects, protect the legitimate rights and interests to the accused, and advance the Criminal go on justice and smoothly, also promote the criminal proceedings to fairness, efficiency, economy.In conclution, the author put forward some point of view with what a lawyer should pay attention to the issue in criminal proceedings.Key words:lawyer criminal litigete station effect

一九九六年三月十七日第八届全国人民代表大会第四次会议通过了《关于修改（中华人民共和国刑事诉讼法）的决定》，并公布了修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》。根据该法的规定，在刑事诉讼中，律师可在侦查阶段、移送审查起诉阶段、法院审判阶段依法介入诉讼。根据介入阶段的不同，律师主要充当着两个角色：

一、是作为自诉案件的自诉人、公诉案件的被害人或者他们的法定代理人的诉讼代理人；

二、作为犯罪嫌疑人、被告人的辩护人。刑事诉讼中无论是辩护人还是诉讼代理人，律师都发挥着重要作用。但从刑事诉讼的诉讼结构和诉讼任务来看，律师辩护较之律师代理作用更大，是律师在刑事诉讼中的主要作用。[1]

辩护是刑事被告人及其辩护人根据事实和法律反驳指控的一部或全部，以说明被告人 无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任，以维护其合法权益的一种诉讼行为。从无罪推定的角度出发，就必须有辩护作保障，使犯罪嫌疑人、被告人人权不受非法侵犯，通过辩护使公、检、法三机关特别是人民法院真正做到以事实为根据，以法律为准绳，公正办案，不枉不纵。因此，辩护权是刑事被告人最重要和最基本的权利。我国《宪法》，特别是《刑事诉讼法》对辩护权的规定和保护，是为了通过寻求法定司法程序来达到保护被告人人权的目的。所以，辩护对于维护被告人合法权益，促进刑事诉讼程序公正而顺利进行起着重要作用。

《刑事诉讼法》第三十二条、第三十四条规定，犯罪嫌疑人、被告人除可以自行辩护外，还可以委托他人为其辩护。被告人在特殊情况下还有权接受法律援助，由人民法院指定辩护人为其辩护。辩护权依产生的途径不同，可分为自行辩护、委托辩护和指定辩护。其中委托辩护的，被委托人既可以是律师也可以是符合法定条件的人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人，或者犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。指定辩护依不同法定情形又分为任意指定辩护和强制指定辩护。无论是何种指定辩护，律师都是唯一的被指定对象。由于犯罪嫌疑人、被告人处于被追诉的地位且人身往往也受到限制，因此，不能全面深入了解案情，也无法收集到有利于自己的证据材料，难以行使辩护权利。犯罪嫌疑人、被告人多数缺乏法律知识，不知道享有什么诉讼权利，应如何行使这些权利，也不知道自己的行为罪轻还是罪重，因此，大多数人不能正确运用法律为自己辩护，以维护自己的合法权益。因此，自行辩护是完全被动的，没有委托辩护或指定辩护的介入，难以达到维权的目的。而律师以外的其他辩护人，则因不能提前介入，不能享有调查取证等重要诉讼权利，会见权等也受到限制，且一般是因为与犯罪嫌疑人、被告人在工作、生活等方面关系密切而被委托担任辩护人的，所以他们参加诉讼无论是法律知识还是辩护经验都显得先天不足、力不从心，因此，介入诉讼只能是蜻蜒点水作用不大。而辩护律师既有丰富的法律知识又有广泛的诉讼权利，便于全面具体地了解案情，运用其积累的辩护经验和技巧，帮助犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权，保障他们应有的合法权益，在刑事诉讼中发

[3]挥着重要作用。所以，律师辩护是整个刑事辩护制度的核心。[2]

一、律师在刑事诉讼中的地位

辩护律师的诉讼地位问题是刑事诉讼法学中的一个重大理论问题，辩护律师的诉讼地位是指辩护律师在刑事诉讼法律关系中所处的位置。其具体定位“关系到诉讼模式的构建和辩护律师具体诉讼权利的设置如不能科学地对辩护律师的角色进行定位结果必然是辩护律师权利的限制。[4]该问题的关键是辩护律师在刑事诉讼中是否是诉讼主体，在我国，由于辩护人律师的诉讼地位在刑事诉讼法中规定得不明确，因此理论界对此问题认识存在着不同观点。其中一种观点认为，辩护律师不属于诉讼主体，其主要理由是，诉讼主体必须与诉讼结果有法律上的利害关系，必须是刑事诉讼基本职能的主要承担者，必须能决定 刑事诉讼的进程。我国刑事诉讼法规定的刑事诉讼主体是指侦查机关、检察机关、人民法院和自诉人、犯罪嫌疑人或被告人。而辩护律师是经国家授权为社会提供法律服务的执业人员，他既不能代表国家，也不能以自己的名义参加诉讼，与诉讼结果没有任何法律上的利害关系，具有对利益的无关性，律师作为辩护人参与刑事诉讼，是基于犯罪嫌疑人，被告人的委托或法院指定，因而从根本上看，辩护律师是被动辅助被控告人执行辩护职能的。他既没有完整的主体权利，也不承担特定的义务。故不符合诉讼主体的特征，不成为诉讼主体，但辩护律师具有独立诉讼地位的诉讼参与人。律师在刑事诉讼中的地位如何，决定着律师辩护作用的发挥。正确认识和理解辩护律师的诉讼地位，对刑事诉讼实践具有非常重要的指导意义。律师依法参加刑事诉讼，为犯罪嫌疑人、被告人提供法律服务，履行辩护职能，虽然刑事案件的最终处理结果，与辩护律师并无法律上的利害关系；并受法律所限，律师也无上诉权、最后陈述权、自诉案件中的反诉权等为刑事被告人所享有的重要诉讼权利，发现错误判决也不象人民检察院、人民法院那样享有启动再审程序的权利，但是

[5]辩护律师作为刑事诉讼中的诉讼参与人，仍具有独立的诉讼地位的诉讼参与人。主要体现在：

（一）律师的职业道德及执业规范要求辩护活动具有独立的工作原则。

根据《刑事诉讼法》第八十二条的规定，辩护人，包括辩护律师，在刑事诉讼中的法律地位是独立的诉讼参与人，是犯罪嫌疑人、被告人合法权益的专门维护者。律师履行辩护职责，既不受司法机关的权利的非法干涉，也不受犯罪嫌疑人、被告人的意志左右约束。辩护律师进行辩护活动，没有委托权限的限制，不受犯罪嫌疑人、被告人的操纵、指使，其辩护内容不受犯罪嫌疑人、被告人意志的约束。律师辩护，是律师依据自己对证据的判断、事实的认定与法律的理解，提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的材料和意见，维护其合法权益。在辩护活动中遵守以下工作原则：依据法律原则；忠于事实原则；恪守律师职业道德和执业纪律原则；维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益原则。虽然辩护权是基于犯罪嫌疑人、被告人的委托或人民法院的指定而产生的，目的是为犯罪嫌疑人、被告人的委托或人民法院的指定而产生的，目的是为犯罪嫌疑人、被告人提供法律服务，维护他们的合法权益，且犯罪嫌疑人、被告人有权在诉讼过程中，拒绝律师为其辩护。但是，律师一旦取得辩护权后，就可以独立行使法律所赋予的这项重要诉讼权利。而无需犯罪嫌疑人、被告人同意。其辩护活动的依据是法律赋予的权利，其行为只受其法律义务和律师执业道德与执业纪律的约束，它既不受公诉人意见的支配，也不受犯罪嫌疑人、被告人任意要求的约束，既不是“第二公诉人”，也不是犯罪嫌疑人、被告人的完全代言人。因此它要求律师基于案件的事实上行使辩护权，维护的是犯罪嫌疑、被告人的合法权利。如果犯罪嫌疑人、被告人要求律师为其隐匿、毁灭、伪造证据，或者有对律师有隐瞒案件事实的情况，律师则有权拒绝为其辩护。同样，辩护律师以自己的意志开展辩护活动，也不受司法机关的非法干涉。虽然律师与公、检、法机关之间是相互配合、相互制约的关系，但在配合与制约 中，强调的是律师对司法机关制约的一面，这就要求律师具有强烈的正义感，不畏强权、忠于事实、忠于法律，自觉维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益对当事人负责。当律师发现不利于犯罪嫌疑人、被告人的情况，既使未被司法机关发现，律师基于其执业道德，除非涉及社会公共利益和国家安全，也只能从对犯罪嫌疑人、被告人有利的角度考虑，而不能对犯罪嫌疑人、被告人进行检举、揭发。律师依法进行辩护，不受公诉人的意志约束。辩护律师履行的辩护职能，在性质上与公诉人履行的控诉职能是相对的。辩护律师履行辩护职能是针对控诉，从事实和法律方面提出证明被告人无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的材料和意见，反驳控诉或对控诉作出辩解，维护被告人的合法权益。在法庭审理过程中，辩护人与公诉人的诉讼权利是平等的，都享有提出物证书证、传唤证人鉴定人出庭作证、对被告人进行询问质证、发表辩论意见的权利。律师依法进行辩护，不受审判人员的意志约束。在法庭上，律师应当遵守法庭纪律，服从审判人员指挥。但是，律师如何进行辩护，取决于自己对案件事实的认识和对法律的理解，根据自己的经验制定辩护策略，发

[6]表辩护意见，不受审判人员的意志左右。

（二）法律赋予辩护律师享有的诉讼权利和应当承担的义务。

根据我国《刑事诉讼法》规定，律师一旦依介入刑事诉讼，则享有与行使辩护权、履行辩护职能有关的一系列权利。

（1）侦查阶段，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施后，律师可以接受其委托提供法律帮助。在侦查阶段，接受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名；可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件的情况；有权为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉、控告等。

（2）在审查起诉阶段，自人民检察院对案件审查起诉之日起，辩护律师可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术资料。这里的诉讼文书是指公安机关、检察机关制作的有关处理案件的诉讼材料，如立案决定书、拘留证、逮捕证、搜查证、侦查终结报告书、移送起诉意见书等；技术材料是指现场勘验笔录、痕迹鉴定书、文件检验鉴定书、法医鉴定书、微量物证鉴定书等等。辩护律师有权同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。经证人或者有关单位和个人的同意，可以向证人或者其他有关单位和个人收集有关的材料。经检察机关许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。辩护律师有权申请人民检察院收集、调取证据。此外，对于公、检、法机关采取强制措施超过法定期限的，辩护律师有权要求解除强制措施。对于应该回避的司法人员没有回避的，有权申请回避。

（3）在审判阶段，辩护律师的主要权利包括：自人民法院受理案件之日起，辩护律师可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信。经证人或者其他有关单位和个人的同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请检察机关、法院收集调查证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。经人民警察或者人 民法院的许可，在征得被害人或者其近亲属、被害人提供得证人同意的情况下，辩护律师可以向他们收集与本案有关的材料。辩护人有权参加法庭审理，为被告人辩护。

我国《刑事诉讼法》的规定，律师在为犯罪嫌疑人、被告人辩护的过程中，在享有广泛的权利的同时，还须承担一定的义务.首先，当律师接受被告人委托或人民法院指派后，就有义务为被告人进行辩护，无正当理由的，不得随意拒绝为被告人辩护。第二，律师对于在履行辩护义务中所接触的国家机密、商业机密和个人隐私有严格保密不得泄漏的义务。第三，在履行律师职责时，辩护律师有遵守公安、司法机关有关规定的义务，尤其是在参加法庭审判时，有必须遵守法庭规则的义务。第四，律师在工作中，不得有干扰司法机关的诉讼活动的行为，特别是不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供、威胁、引诱证人改变证言或者做伪证等活动，违反规定构成犯罪的，应当追究其刑事责任，不构成犯罪的，按有关律师惩戒的规定处理。[7]

二、律师在刑事诉讼中的作用

律师在刑事诉讼各阶段的作用主要表现在：

（一）侦查阶段。

《刑事诉讼法》加强了对犯罪嫌疑人人权的保护，将律师介入刑事诉讼的时间提前到了侦查阶段。律师在这一阶段的作用在于利用其法律知识来维护犯罪嫌疑人的人身自由权、健康权和民主权利等合法权益。具体地说，律师在侦查阶段起着以下作用：

1、提供法律咨询。犯罪嫌疑人大多是没有系统学过法律的一般公民，他们缺乏法律知识和诉讼经验。所以，在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，他们都需要进行法律咨询以提高其法律知识水平，增强其自我保护和自我辩护的意识和能力。律师为犯罪嫌疑人提供的法律咨询既包括程序法律知识方面的咨询，也包括与犯罪嫌疑人所涉罪名有关的实体法律知识方面的咨询。并主要侧重于以下两方面，一是要让犯罪嫌疑人知道其所享有诉讼权利，以及如何依法有效地行使这些权利。如律师应告之犯罪嫌疑人有权向侦查机关及时知悉自己被指控的罪名；有申请回避的法定理由的，有权申请侦查人员回避，对驳回申请回避的决定，可以申请复议一次；对于侦查人员的提问，应当如实回答，但是对与本案无关的问题，有权拒绝回答；有权知悉用作证据的鉴定结论，并有权申请补充鉴定或重新鉴定；有权拒绝没有合法证件和未经合法手续所采取的强制措施和强制性侦查行为等。律师还应告知犯罪嫌疑人有权在刑事诉讼的以后各阶段随时有权委托律师或其他有关人员为其辩护；告知犯罪嫌疑人有关法律援助制度的规定以及犯罪嫌疑人、被告人与辩护人的关系等。二是要告知法律关于犯罪未遂、犯罪中止、自首、立功、主从犯、法定刑事责任年龄等有关方面的规定，让其在侦查阶段就能采取相应的对策，帮助侦查人员全面查清案件事实，切实保护自身的合法权益。

2、代理申诉和控告。主要是代为向有关机关真实反映该案案情，提供犯罪嫌疑人无罪或罪轻的材料和意见；对司法人员的刑讯逼供、索贿、报复陷害等和为向有关部门提出 控告，使这些行为得以及时纠正。申请取保候审。对于符合《刑事诉讼法》第五十一条、第六十条第二款有关取保候审条件的犯罪嫌疑人，律师应及时代为申请取保候审，以维护犯罪嫌疑人的人身自由权。向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，并通过在押犯罪嫌疑人向其了解案情。此外，根据《刑事诉讼法。第七十五条规定，受聘律师如发现侦查机关对犯罪嫌疑人采取强制措施超过法定期限，有权要求解除强制措施。这也是律师在侦查阶段的作用。

（二）审查起诉阶段。

进入审查起诉阶段，律师的作用明显增大诉讼权利明显扩大，依法享有围绕辩护工作收集证据材料的重要诉讼权利，即调查取证权、阅卷权等。这一阶段，律师可以查阅、摘抄、复制与本案有关的诉讼文书、技术鉴定材料。诉讼文书包括立案决定书、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕决定书、逮捕证、搜查证等司法机关在司法活动中依法制作的程序性文件。技术性鉴定材料包括法医鉴定、司法精神病鉴定、物证技术鉴定等鉴定文书。诉讼文书的查阅，可以帮助律师审查司法机关的司法活动是否符合法定程序，对司法机关的行为进行监督；而技术性鉴定材料的查阅、复制，则可以帮助律师掌握某些与案件有关的重要证据材料，为律师从总体上分析案件了解事实，收集证据奠定基础。

根据〈刑事诉讼法〉的规定，律师向有关单位和个人进行的调查取证权也始于该阶段。当证据材料的内容涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私，且该证据对案件事实具有举足轻重的作用，但证人又不愿意配合或律师无法收集材料时，律师可以申请人民检察院或人民法院收集调取该证据。可见，律师履行辩护职能的最重要的权利就是证据调查权和申请调查权，上述权利是律师辩护的前提条件。因为纵观刑事诉讼全过程实际上就是一个发现、收集证据、展示、质疑证据、确认、运用证据，以证明、推理案件事实，正确适用法律的过程。律师通过上述权利的行使，可以让律师收集与案件有关的，特别是能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料，为进入审判阶段作充分准备。司法实践中不难发现，律师在全面把握案件事实、正确适用法律的情况下形成的辩护意见，在与人民检察院交换意见时也往往容易被认同和采纳。有些案件，如那些犯罪情节轻微，依照《刑法》规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，辩护律师依据《刑事诉讼法》第一百四十二条争取检察院做出不起诉决定，就是律师在审查起诉阶段取得明显辩护效果的范例。

（三）法院审判阶段。

作为一起刑事案件，案件的最终处理结果大多产生于此，故审判阶段是刑事诉讼的核心。因此，律师在这一阶段所起的作用至关重要。以往陈旧的庭审方式中，审判人员与公诉人在实质上共同行使控诉职能，律师的权利十分有限，法院先判后审、先入为主的现象较为突出。律师辩护仅仅是作摆设、走过场，作用微乎其微。改革后的庭审方式使控、辩、审三方成为刑事诉讼的三大支柱，审判人员以居中裁判的身份主持法庭审判，其审判职能与公诉人的控诉职能各自独立，相互分离。控、辩双方在庭上充分示证、质证，相互辩论，各显其能，审判人员以此调查案件事实，并在充分听取控、辩双方意见的基础上正确适用法律作出判决。无疑，改革后的庭审方式给律师辩护带来了无限生机，也使辩护律师有了一个能熟练运用法律知识和辩护技巧，大显身手的法律平台。尽管控辩双方在力量对比上还存在失衡，但律师出庭辩护，因法律知识的丰富，诉讼权利的广泛，辩护技巧的熟练以及对其证据的收集与识别、证据的运用、对案情的分析和把握等综合能力较强，所以庭审中辩护律师仍具有很大的主动性及无法比拟的优势。律师往往能就被告人行为的定性、情节、对社会的危害程度等方面朝有利于被告人定罪量刑的方向发表有针对性和说服力的辩护意见，使法庭能充分听取控、辩双方的意见，做到兼听则明正确定罪量刑。由此可见，律师在整个刑事诉讼中所起的关键作用体现在律师通过参加审判阶段的辩护活动，切实维护被告人的合法权益，减少人民法院冤假错案，以及减少司法机关的讼累。

三、律师在刑事诉讼中应注意的问题

综上所述，律师参与刑事诉讼履行辩护职能，在维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，促进刑事诉讼公正而顺利进行，促进刑事诉讼程序公正、效率、经济等方面具有重大意义和作用。而《刑事诉讼法》的修正与实施，无疑给律师在刑事诉讼中的地位与作用带来了勃勃生机。司法实践中，为了更好的发挥律师在刑事诉讼中的作用，还应注意以下几个方面的问题：

（一）仔细阅读案件材料发现有价值的辩护点。

公安、检察机关送至法院的起诉材料，并非都是无懈可击的。在实践中，诸如数字计算方法不对、计算结果不对、证人证言之间矛盾等情况，认真发现并利用这些诉讼材料中的瑕疵，可以有效地影响法庭对嫌疑人的审理。发现其中的瑕疵不是一件容易的事，这需要耐心地阅读大量的诉讼材料、分析材料中遵循的逻辑和计算方法是否正确，特别是在贪污、受贿刑事案件中尤为重要，因为涉案数字直接决定嫌疑人被判刑期的长短。

（二）及时与办案法官和检察人员沟通，发现有利证据及时申请采集或公证采集。律师在公诉中和法官及检察官的沟通十分必要，可以把自己对案件的认识传递给法官和检察官，在一定程度上影响他们的思维方式。当然和法官、检察官的沟通要讲求方式和策略，能当面交流的要当面交流，不能当面交流的应用书面形式把自己的看法写给他们，但不要向他们透露自己发现的瑕疵。

通过阅读案卷、与法官及检察官交流以及沟通，可能会发现新的有利于被辩护人的证据线索。这时律师有责任请求法庭或检察人员采集。在法官或检察官与律师在采集证据上有分歧时，而证据确对被辩护人有利，律师可以采取公证取证的方法，请求公证人员对律师采证进行公证，防范律师采证中的风险。千万注意律师切不可冒然自行取证。

（三）开庭前设计好向被辩护人及证人发问的问题及顺序，在开庭时适时调整，并在被允许发问时充分提出问题。

设计庭上发问问题十分重要，问题设计的好可以感动庭上人员，使之对被辩护人没有反感，甚至影响庭审人员的潜在立场。设计发问问题重点应放在揭示被辩护人有无犯罪动 机、犯罪动机形成的深层原因等犯罪主观方面上。在法庭上律师应根据具体情况调整发问的次序，并采取有感染力的方式提出问题，为法庭辩论打下基础。

我国刑事审判中实行的一条主要原则是主客观一致，因此在事实清楚的案件中犯罪的主观方面非常重要，如果能证明出被辩护人的主客方面近善非恶，必将对审判结果产生影响。

（四）法庭辩论中，律师要择关键的辩护点有所突破，切不可面面具到没有重点。法庭辩论中律师要在一、二个关键问题上充分发挥，抓住公诉材料中的瑕疵不放，特别是利用证人证言之间的矛盾之处，否定对被辩护人不利的证据。

复杂的案件一般需要由多个证据组成证据链来证明被辩护人有罪.而证据链越长就越容易出现薄弱环节,一般来讲人证是公诉人员证据链中比较薄弱的一环,抓住不同证人的不同心理活动规律，必然对辩护产生积极的影响。[8]

（五）律师在为犯罪嫌疑人、被告人提供法律服务时，要严格依法执业，不要曲解法律，以迎合犯罪嫌疑人、被告人及家属的不合理要求。

律师在为犯罪嫌疑人、被告人提供法律服务时，应当严格恪守执业理念和执业纪律，自重自爱，珍惜自己的执业权利，以维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施, 不得为迎合当事人的不当要求而曲解法律,更不得为谋取经济利益而违背事实、践踏法律，而使自己丧失信誉或被追究刑事责任。[9](六)由于我国《刑法》第三百零六条有关辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害证罪的不合理规定成为律师辩护的绊脚石，故律师在刑事诉讼中应注意防范执业风险。

我国《刑法》第三百零六条的规定加剧了控辩双方地位的失衡.“毁灭证据、伪造证据和妨害作证”的行为，毋庸置疑，能够实施这些行为的主体并不局限于律师，在案件的侦查活动中，侦查人员和检控方接触证据和证人的机会要远远多于律师，但《刑法》第三百零六条仅仅规定了律师的伪证罪,却不规定侦查人员、检察人员的伪证罪使控辩双方地位不平等,从而加大了律师的执业风险，但重要的是律师自身要具有良好的执业自律意识和风险防范意识。[10]

（七）对于那些忽视犯罪嫌疑人、被告人人权保护，对律师作用存在偏见抵触情绪较高，并给律师执业制造障碍、非法干涉甚至剥夺律师诉讼权利的办案人员，既要据理力争讲究原则，又要把握分寸注意策略.律师在办理刑事案件，尽管法律赋予了律师一定的权利，但现实效果并不理想。从实践上看，由于人们观念中对律师辩护的偏见，加之法律上的歧视，使得辩护律师该辩的没法辩，法官对律师的正确辩护意见该采纳的不采纳；更有甚者，公检法三家“互相配合”非法追究律师刑事责任，律师因辩而惹祸上身。此时律师既要据理力争讲究原则更要把握方法和策略，以免遭受“职业报复”。

[11] 我相信，随着我国刑事诉讼程序的逐渐改革与完善，以及刑事诉讼实践的不懈努力，律师在刑事诉讼中的地位将会不断提高，所起的作用将会不断加强。

参考文献：

[1]杨开湘《刑事诉讼法学》，湖南人民出版社，2003年9月第60页

[2]龙宗旨《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社，2001年11月第440页 [3]陈光中《刑事诉讼法》，北京大学出版社，高等教育出版社2002年版第55页.[4]陈卫东、刘计划、石献智：《理性探讨 友善交锋 司法公正与律师辩护国际研讨会综述》，载《中国律师》第2002年第2期。第28页

[5]陈瑞华.辩护律师在刑事诉讼中的地位[J].《中国律师》,1996-07.69 [6]辩护律师的权利和义务，http://www.xiexiebang.com, 2007-4-20

第五篇：中考政史合卷开卷考试应注意的问题

中考政史开卷考试中应注意的问题

第一、切忌每道题都翻书。开卷考试形式要求同学们对于知识的掌握必须熟练。既然是开卷考试，那么就肯定不会出那些可以在教材或资料中找到现成答案的题目，否则考试就失去了意义。开卷考试主要考的是同学们运用所学过的知识分析具体问题的能力，而正确运用是以熟练掌握为前提的。真到考试时，若要题题都在书中找答案，不说难以找到符合题意的答案，恐怕就是考试时间也是不够用的，更何况现在实行历史、思品合卷考试。这样，在规定的100分钟的时间内既要翻思品书，又要翻历史书，翻来翻去，一些同学自己都翻糊涂了。所以，像选择题，考试时应尽量做到不翻书就能解答，如果实在不能确定答案，再翻书查找。第二、要仔细审题，切忌盲目抄书。这主要表现在解答主观性试题上，有的同学在答题时，不是先审题，而是先忙于抄书，看书中哪些段落与试题内容接近，就抄哪些段落，由于审题不清，缺乏对题目的整体理解，也就难以形成一个完整思路，往往是东抄一段，西抄一段，不得要领，最后很容易出现偏离试题要求、答案不完整、思路不清晰、论证不充分等问题。在开卷考试中，关键要能够准确地从题目中总结出所要考核的问题。每一道题目都有它要考核的中心问题（或叫话题、主题、专题、中心思想等），中心问题如果总结得正确，就意味着成功了一半，接下来就可以从书本上查找相关的内容；相反，如果一上来中心问题就归纳错了的话，答的再多也没有用。因此，同学们在开始回答问题之前一定要认真审题，做到正确理解题目的意图。

审题时应注意：

1、不同的问法，其答案侧重点自然会有所不同。由此可见，想要夺取高分，回答主观题时首先必须在仔细上做文章，做到认真审题、抓好关键词，才是关键所在，答题答到点子上才可以收到事半功倍之效。

2、在读题干的时候要把它看仔细，不要前面读一句就看最后去了，中间省略了，别断章取义，这是要注意的一个。

第三、回答题目要力求全面。分析题目可以依照以下三个步骤进行。首先是阅读题目，从中归纳出所要考查的中心问题，这一点上面已经提到。其次，回忆课本中的相关知识点、专题。最后，根据相关知识对题目中的具体情况进行分析，作出简明扼要的回答。我们必须通盘考虑，注意用“一分为

二、辩证分析”的方法来看问题。建议下笔前打腹稿，就是在草稿纸上简单罗列答案要点、关键词，然后再书写答案到答题卡上，实际上就是把草稿纸上罗列的关键词串起来表达一个完整的意思。这样做，一来可以梳理思路，不至于遗漏答案要点；二来可以确保答题卡书写整齐，不至于乱涂乱改太多。

第四、语言要力求言简意赅。全面并不意味着回答的越多越好。在开卷考试中，有的同学常常习惯于把所有能从书上找到的，似乎与问题有关的内容统统都堆上去，让判卷的老师去选择。这种做法是应当尽力避免的，因为很可能会给老师造成这样一种印象，即这个同学实际上不知道到底该回答些什么，所以才写了这么多没用的东西。这样做也容易耽误时间，导致题目难以在规定的时间内做完。总之，同学们要注意根据问题的需要进行选择，做到详略得当，言简意赅。其实在这一点上也最能体现出一个同学分析问题的能力有多强。不过，对于基础略差的同学来说，如果怕答得不准确而丢分，你可以尽量多答一些内容，把你认为模棱两可的内容都答上去，这也倒还算是没办法的办法。

第五、沉着应考，注重细节。拿到考卷后应保持头脑冷静，先做简单浏览，先易后难。时间分配要合理，可以先用55分钟完成思品，再用40分钟完成历史，剩余5分钟用来检查。书写答案时要规范，做到“一齐三化”，即左对齐，条理化、序号化、段落化。在答完试题后，不要急于交卷，应将题目与答案对照检查，发现错误与遗漏之处要及时修正和补充。