不当得利 代理词1[本站推荐]

第一篇：不当得利 代理词1[本站推荐]

不当得利一案代理词

审判长、审判员：

我们依法接受上诉人A的委托担任其诉讼代理人。现根据法庭调查的事实依法发表如下代理意见：

通过一、二审的法庭调查，案件的基本事实已经清楚：第三人B与C及共同经营着“浮山县响水河镇农业技术推广服务站利民服务部”（下简称“利民服务部”），C为登记负责人，其女儿D担任“利民服务部”会计。2009年7月由B出面以“利民服务部”名义E签订二十万元供货合同，2009年7月27日，被上诉人E向“利民服务部”预付二十万元货款，按照第三人B的指示，被上诉人E分两笔为上诉人A账户打入15万元，为B儿子账户打入5万元，C的女儿D“利民服务部”会计其中二十万元的收款收据，并加盖服务部的印章。同年8月份B因为盗墓被抓并被判刑，后E只从服务部取得5万元化肥，E以不当得利为由向A提起诉讼，要求返还。本案实质上是合同当事人约定向第三人履行合同义务后，合同不能履行时，第三人是否有返还的义务的争议。

下边我从三个方面论证一审判决的逻辑错误，同时论证第三人没有返还的义务。

一，不论E与“利民服务部”间的买卖合同是否有效，都不应当由案外人承担责任。

若E的买卖有效，则“利民服务部”承担违约责任；若E的买卖合同无效，则服务部承担返还责任。因此，根据“合同相对性”原理，不论E的买卖合同是否有效她只能向合同的向对方提出请求，而不应当向其他人提出请求。

我国《合同法》合同的规定，所谓的合同相对性指的是合同主体的相对性、内容的相对性以及责任的相对性：

1、主体的相对性，即指合同关系只能发生在签订合同的特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。

2、内容的相对性，合同只能给合同当事人设定权利和义务。合同赋予当事人享有的权利并不及于第三人，合同义务也不能对第三人产生拘束力。

3、责任的相对性，即指违约责任只能在特定的合同关系当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。

至于被上诉人认定的合同的向对方主体是“利民服务部”还是B也对上诉人来说已经无关紧要了，因为合同的相对方至少不是上诉人A。

二、上诉人A与E之间不是不当得利法律关系。

根据我国《民法通则》第92条规定 “没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当得利返还受损失的人”。

首先，本案不符合不当得利本身的性质：根据不当得利的法律规定，不当得利是属于民事法律事实中的事件而非行为，判断事件与行为的依据是“是否与当事人的意志有关”。不当得利债的产生不是基于当事人的意思，而是基于法律的规定，所以它不是民事法律事实中的行为。本案不属于不当得利事件，E支付货款完全是基于E与B的约定而产生，E的损失是“利民服务部”违约造成的，与是否履行合同无关。可见案件完全符合不当得利的性质。

第二、案件不符合不当得利的构成要件，根据我国的法律规定，不当得利必须符合四个构成要件：（1）一方获得利益；（2）他方利益受损；（3）一方获得利益与他方利益受损之间有直接的因果关系；（4）获得利益及利益受损均无法律根据。上述四个要件缺一不可。首先，被上诉人E利益遭受损失与A没有直接的必然的因果关系。一方获得利益与他方利益受损之间有直接的因果关系，也就是说取得利益与受损失之间必须基于同一事实发生，应当是由同一个原因使得一方受到损害而他方获得利益。受益的原因事实与受损的原因

事实是否为同一事实是不当得利的判断标准。本案中两个事实间有牵连关系，由于不是同一事实发生，E遭受损失的原因和事实是合同相对方未履行合同，这与A没有直接因果关系，和A收益也不是基于同一事实。A收款是基于另外的一个买卖合同而收受货款的事实。第二、E利益受损均具有法律根据，A（收到货款）获得利益同样具有法律根据。E和“利民服务部”之间不论违约也好，买卖合同无效也好，E的利益受损是由于显然是基于买卖合同产生的，A收回自己的货款的事实，同样也是基于买卖合同，是有法律根据的。

因此原审法院认定原被告间属于“不当得利”法律关系显然是错误的。

三、上诉人A不应当承担还款责任。

第一，根据《合同法》的规定，被上诉人E受B的指示直接将货款打入A账户的行为只是履行买卖合同的一种方式。

当前经济往来过程中，特别是在处理三方甚或多方当事人之间的债权债务关系时，常常有类似情况的发生。相对于E与“利民服务部”间买卖合同，A属于买卖合同的“第三人”，《合同法》中对此类行为具有相应的规范：“第六十四条 当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”《合同法》第六十四条位于“合同的履行”一章中，立法者是将向第三人给付作为债务履行的一种方式而加以规定，该条规定坚持了合同相对性原则，将此类合同的效力仍限制在合同当事人之间。依该条规定，债务人对第三人不负任何直接义务，但债权人可请求债务人向第三人履行，该合同应发生作为普通合同所具有的效力。《合同法》第64条根本未赋予第三人任何法律地位，所谓“约定向第三人给付”，其性质只能认定为“经由被指令人而为交付”。《合同法》第64条、第65条既不是对“为第三人利益订立的合同”所作的规定，也不是对涉他契约的规定，而是对合同履行中“经由被指令人而为交付”的规定。上诉人A《合同法》第

64条的第三人作为“指令交付的第三人”不应当就合同行为承担责任。

第二，最高人民法院相关司法解释的规定。在我国民法中往往通过人民法院确定当事人诉讼地位的方式来裁判当事人相应的实体权利义务。

《合同法》司法解释(二)第十六条规定：“人民法院根据具体案情可以将合同法第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。” 上诉人A仅仅是“利民服务部”与E买卖合同履行辅助人，其法律地位同办理专款的银行或者信用社的法律地位是一样的，如果涉案标的发生争议，只可以作为证人出现，原则上都不应作为无独立请求权的第三人。B被判刑后拖欠的六十余万元货款上诉人至今无法收回，同样因此遭受了极大的经济损失，上诉人是E与“利民服务部”买卖合同法律关系以外的当事人，取得的财产完全是符合法律规定的。根据最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行<中华人民共和国民事诉讼法>的若干规定》第11条的规定“第十一条 人民法院对已经履行了义务，或者依法取得了一方当事人的财产，并支付了相应对价的原被告之间法律关系以外的人，不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。”可见，法律明确规定作为合同第三人A是不应承担责任的。

基于上述三点理由，请求人民法院依法驳回原审原的全部诉讼请求。

以上代理意见，请采纳。

山西师达律师事务所：王克敏

2012年5月

第二篇：不当得利案件总结

不当得利案件

案件一：

刘某红的银行卡里莫名多了35万元，这是“天上掉馅饼”？世上没有免费的午餐，别人的东西终究是别人的。法院最终判决刘某红不当得利须返还，并承担本案诉讼费。

网上转账：

误将钱转入他人账户

原告马某英与被告刘某红曾有过账户往来，原告在其电脑存有被告的账户信息，今年3月22日，原告委托他人通过中国农业银行网上银行转账，因原告的委托人一时疏忽，误将人民币35万元打入被告刘某红账户，原告发现失误后即与被告联系，要求其返还遭拒，后来还玩起了“躲猫猫”，无奈之下，原告一纸诉状递到其原籍所在地兴宁市人民法院，要求返还人民币35万元及其利息，并承担本案的诉讼费用。

原告为证明其诉讼主张，向法院提供了中国农业银行电子银行实时转账交易（个人）回单（付款方），该回单证实在2011年3月22日，原告马某英将人民币35万元转账到刘某红账户内。法院经向刘某红的户籍所在地的基层组织调查，证实其一向在外、地址不详、无法联系。法院向刘某红公告送达民事起诉状副本、合议庭组成人员告知书、开庭传票等应诉材料，但其未在规定的时间内到庭参加诉讼、主张其权利。

法院判决：

被告返还35万元

梅州兴宁法院经审理后认为，原告马某英在2011年3月22日将人民币35万元通过电子银行转账方式将该笔款项误转入被告刘某红账户这一事实，有原告方提供的中国农业银行电子银行实时转账交易（个人）回单（付款方）证实，法院予以认可。被告刘某红经合法传唤未到庭参加诉讼，视为其自动放弃抗辩权利。因此法院根据《中华人民共和国民法通则》等相关法律规定，判决被告刘某红应于判决生效后10日内将不当得利款人民币35万元及利息返还给原告马某英，并承担本案诉讼费。

兴宁市人民法院研究室刘映波表示，《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当得利，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”本案中，被告刘某红没有合法依据获取原告误转账的人民币35万元，被告是因原告财产受到损失而获得利益，其所得利益为不当得利，故被告刘某红应将不当得利的人民币35万元及利息返还给原告。

案件二：

东莞市某数控设备有限公司2010年6月在网上购买机票被骗40万余元。案发后，东莞公安及法院联合行动，跨四省八市最终成功追回逾九成被骗款项。

网上搜索打折机票被骗

2010年6月11日，东莞市某数控设备有限公司为公司负责人购买机票。公司工作人员在互联网上搜索“打折机票”时，搜索到一家优惠网站，并拨打了该网站的订票热线电话，按对方要求将机票款1258元转入对方王某德的个人帐户。转帐成功后，对方以输入验证帐户为由，骗取该工作人员按其要求操作，结果工作人员又将帐户余额401818元转入被告王某德的个人帐户。后工作人员发觉账户金额被转走，马上报警求助。

公安机关接到报案后展开调查，发现该工作人员转入王某德帐户的款项已被分解转入被告曹某等9人的帐户。公安机关按案款的流向冻结了相应帐户，但操作电话诈骗的王某德却不见踪影。犯罪嫌疑人尚未归案，公安机关不能将款项直接划扣归还给受害人，遂告知该受骗公司向法院起诉。

十被告户籍跨四省八市

数控公司以不当得利为由，向东莞市第二人民法院起诉王某德、曹某等10人，请求法院判决十被告归还骗取的40多万元及按同期贷款利率计算的利息。经法院调查，该案被告人共有10人之多，且被告的户籍地址横跨四省八县市。“经过银行查账我们发现，被告户籍分布在海南、河南、广东和广西四省，要想挽回事主的经济损失，法院在查明事实、执行款项上需要动用大量人力物力。”办案法官龚国柱说。

据悉，大朗法庭在诉讼阶段，前后共安排13名司法人员参与办理案件。办案人员亲自到被告户籍所在地进行调查，针对接收赃款账户的情况进行询问。最终，法庭对全部被告执行到位375024.44元，追回被骗款项的93.46%。

案例三：

保姆在家里工作摔伤，雇主要负责么？昨日，一起民事纠纷在深圳中院开庭，保姆刘某在晒晾床单时摔倒骨折，事后把雇主告到法院索赔，一审法院判雇主赔偿6万余元，但雇主不服，提起了上诉。

据了解，保姆刘某从2005年2月起在朱先生夫妇家做保姆。2008年9月25日中午，刘某在朱先生家阳台晒晾床单时，因其站立凳子上的凳脚断裂，刘某摔伤，诊断为右桡骨远端粉碎性骨折。在治疗过程中，朱先生夫妇实际承担了医疗费用。2010年4月19日，刘某委托市第二人民医院法医临床司法鉴定所对其进行伤残鉴定，被评定为十级伤残。

同时要求返还保险金

去年，刘某向罗湖法院提起诉讼状告朱先生夫妇，索赔残疾赔偿金、精神损害抚慰金等6.7万余元。此外，刘某还为自己买了保险，她支付给朱先生夫妇保险理赔金1万元，这笔钱部分用于医疗，刘某另案又以不当得利为由起诉朱先生夫妇要求返还。

一审时，朱先生夫妇事故是刘某自己重大过失所致，同时他们也支付了全部医疗费和其他相关费用，刘某的诉求没有依据。

去年10月，罗湖法院作出一审判决。法院认为雇员刘某在雇佣活动中造成的伤害，雇主应承担赔偿责任，判决朱先生夫妇赔偿6.5万余元。在另一起刘某提起的不当得利诉讼中，法院也判朱先生夫妇返还保险理赔金。

一审判决后，朱先生夫妇对两起判决都不服提出上诉。

昨天，二审开庭。朱先生夫妇一方仍坚持认为刘某要对事故发生承担主要责任，同时对赔偿金额也提起了异议。对于不当得利一案，朱先生夫妇认为不当得利不成立，他们没有获得任何利益，刘某也没有财产损失，根据《保险法》损益相抵原则，刘某主动给付1万元保险理赔金给他们作为医疗费补偿也是有合法依据的。

案例四：

去年3月，一名中年女子拿着存款单到银行取款时，发现自己6000多元定期存款早已被人提取一空！经银行查询，原来是被另一名同名同姓的老太提走。银行返还事主存款后，将取走钱的老太告上法院，要求其返还不当得利。而老太认为这是银行的过错，不该找储户退钱。

缘起：张冠李戴发错钱

2006年1月19日，年近九旬的黄老太凭身份证到农行沙河支行办理挂失业务，并根据银行提供的账号和金额填写了《挂失申请书》。数天后，银行为黄老太办理了存单的“挂失补发”。同年4月28日，黄老太凭该存单到银行取走了6532.64元。

2010年3月9日，银行收到了与黄老太同名同姓的储户黄×贞的信件，称其在2002年11月12日在该银行开立了一年期定期存单，本金6202元。日前，她要求办理取款手续，却发现该笔款项已在2006年4月28日被提取，要求银行协助退回存款。

银行核对了存款凭条和储蓄存单，发现补发给黄老太的存单账户，实际为黄×贞所有。银行在将钱退回给黄×贞后，要求黄老太退还款项，黄老太则认为取款账户就是自己的，且有银行补发的存单为证。协商无果后，银行将黄老太告上越秀区法院。

法院：不当得利应还款

银行方面认为，黄×贞开户时留存的地址、身份证号码以及联系电话均与黄老太在办理挂失业务时留存的相关资料明显不符；同时，原始存款凭条上的签名也与黄老太在《挂失申请书》以及支取定期存单上签名明显不符，因此，该定期存单上的资金实为与黄老太同名同姓的黄×贞所有。

越秀区法院认为黄老太补领的存单是农行沙河支行的误解而造成张冠李戴的结果。黄×贞持有的定期储蓄存单原件，证明该黄×贞与银行存在合同关系，而黄老太没有证据证明其与银行建立合同关系。银行向储蓄存单的真正持有人黄×贞支付了款项，因此，黄老太的行为属于不当得利，判决其归还款项。

被告：过错方应是银行

判后，黄老太不服，向广州市中院提起上诉。委托律师表示，该案的过错方是银行，责任不应由储户承担。本案实质就是一笔定期存款由于银行的过错开出了两张定期存单，既然当时银行凭身份证受理了黄老太的挂失，就可以确定双方存在存款关系。黄老太是在不知情的情况下凭真实存单取款，没有故意使用不法手段骗取他人存款，不应构成不当得利，不应承担归还本金及利息的责任。不过二审法院没有采纳黄老太的说法，维持了一审判决。案例五：

河南省新郑市王十江与高玲利为彻底断绝婚外情关系，双方签订了没有“任何纠纷”的协议，断绝一切来往。几个月后，王十江又突然以不当得利向法院起诉，索要情妇之前从银行取走其四万元存款。1月5日，河南省新郑市人民法院审结了此案。

今年40岁王十江是新郑市人，做建材生意。2007年底，王十江家里装修，通过熟人介绍，聘请新郑市某装修队高玲利的父亲高某为其装修，高玲利随父亲到王十江的家里搞装修。

高玲利比王十江小四岁，性格外向，身段苗条，王十江对高玲利爱慕不已，经常以买材料为名带高玲利出去玩，高玲利似乎看出了王十江的心思，她对王十江事业有成，体贴入微的关怀也慢慢产生感情。一来二去，双方在外边发生了婚外情。但碍于双方都已建立起了家庭，又都不想破坏家庭，他们经常以各种借口欺骗家人在外姘居。

王十江和高玲利发生婚外情后，王十江瞒着妻子拿家里的钱供两人吃喝玩乐。据王十江的妻子讲，在这期间，她以为丈夫做生意赔本了，没有想丈夫有婚外情。事后，高玲利声称，她与王十江交往期间，王十江十分吝啬，她瞒着丈夫从家里拿着出六万块钱，供两人在外玩乐。

2010年5月27日，高玲利从王十江的衣服里掏出一个农行存折和身份证，因该存折是通用的密码，她从银行取出了40000元存款。四天后，高玲利把取钱的事告诉王十江，说：“俺家里事，我先用用。”当时双方关系十密切，王十江也没有说什么，没有因取钱事影响他们的婚外情。

三个月后，高玲利和王十江婚外情传到她丈夫赵某的耳朵里，在赵某严逼追问下，高玲利承认与王十江已有两年的婚外情。高玲利有一个幸福美满的家庭，她有两个儿子和一个疼家爱她的丈夫。她与王十江婚外情，纯粹是为了给平淡生活一点激情，根本没有想过与丈夫离婚。在高玲利苦苦哀求下，赵某原谅了她，但要求她从此与王十江一刀两断。

8月26日，高玲利找到王十江，说她丈夫已知道她的婚外情，她不想因为这事破坏家庭。据王十江讲，当时他担心高玲利的老公打他或敲诈他，也没有多想，就与高玲利协商，签订了一份内容为：“王十江、高玲利好合好散，互不骚扰，各自生活，以后，不准以电话或其他通讯工具向对方通话。事前事后没有纠纷，永不再提。”的协议书，却把他借给高玲利四万元忘记了，没有想会引起纠纷。

几天后，王十江突然想起自己借给高玲利四万元借款，便将高玲利约出来，要求其返自己四万元借款。高玲利却不认帐，她说，她已经还给他两万元，是他主动放弃两万元，以双方已经签订没有任何纠纷协议为由拒绝还款。

在多次向高玲利索要无果的情况下，王十江将收集到高玲利在银行取款的相关证据，在10月14日以不当得利将高玲利告上了法庭，请求法院依法判令被告高玲利立即返还40000元及利息，本案诉讼费用由被告承担。

新郑法院依法受理了此案。在庭审过程中，王十江辩称，原、被告系熟人关系。2010年5月27日，被告私自将原告所拥有的银行存折上的40000元存款取走，占为己有。直到6月1号，被告才告知原告。之后，原告多次要求被告返还该款，被告拒不返还。请求依法判令被告立即返还40000元及利息，本案诉讼费用由被告承担。

原告王十江向法庭提交如下证据，户名为王十江、存折复印件一份，证明该存折系原告所有，被告在此存折上取走40000元，该存折是通用密码；河南省农村（信用社 合作银行 商业银行）取款凭条复印件一份，取款时间为2010年5月27日，户名为王十江，代办人姓名为高玲利，证明被告在原告存折上取款40000元；2010年8月26日协议一份，证明本协议签订时不存在被告给付原告20000元现金问题。被告高巧针辩称：原告所述事实不能成立。被告取款是经原告方同意取的款，当时原告把银行密码及身份证都给了被告，且此款双方已于2010年8月26日全部结清，并签有协议。

为此，被告向法庭提交了2010年8月26日协议一份，证明原、被告之间于当天经结算，无任何纠纷。

法院认为：2010年8月26日，原、被告签订协议的行为真实、自愿，不违反法律和社会公共利益，属有效民事行为，从原、被告在协议中签名之时起对双方均具有法律约束力。被告从原告的存单中通过银行取款40000元属实，但该行为发生在原、被告于2010年8月26日签订协议之前。同时，在该协议签订之前，原告已经得知被告持自己的存单从银行取走40000元。再者，原、被告于2010年8月26日签订的协议明确约定，双方事前事后没有纠纷，永不再提。原、被告于2010年8月26日签订协议之时起，双方对有关40000元取款问题已经加以解决。原、被告于2010年8月26日签订协议之后，任何一方无权再向对方索要协议签订之前发生的债务。据此，针对原告提出的要求被告立即返还40000元及利息的诉讼请求，法院不予支持，遂判决驳回原告王十江的诉讼请求

第三篇：民事起诉状范本(不当得利)。

“民间借贷”范本，以下内容仅作参考，请按实际情况填写

起诉状

原告：林XX，女，XX年XX月XX日出生，民族：汉族，地址：广东省XXXX，身份证号码：XXXXXX，联系电话：XXXX。

被告：张XX，男，XX年XX月XX日出生，民族：汉族，地址：广东省深圳市

福田区XXXX，身份证号码：XXXXXX，联系电话：XXXX。

诉讼请求：

1、判决被告返还借款XXX元及利息XXX元（暂计至起诉日）；

2、本案诉讼费由被告共同承担。

事实与理由：

XX年X月X日被告向原告借钱，原告遂到银行提出XX元现金，在XX地方将现金XX元交予被告，被告写了借条。因约定的借款期已过，被告没有按时还款，经多次与被告协商还款事宜无果，遂诉至法院，请求法院准予原告的诉讼请求。

此致

深圳市福田区人民法院

起诉人：XXXXX年X月X日

注意：请按自己的实际情况填写。

第四篇：代理词

代 理 词

尊敬的审判长和审判员：

本人受当事人的委托，代理被告邓汉基、杨丽仙参加梁焕诗诉其道路交通事故损害赔偿纠纷一案的诉讼。接受了两被告的委托后，本律师对案件进行了详细的了解，并对相关人员进行了适当的调查。通过参加法庭调查和庭审，使本律师对本案案情有了进一步的了解，现对本案提出如下代理意见，供法庭参考。

一、原告本次诉讼请求缺乏合法有效的司法鉴定书

本次诉讼为原告交通事故伤残鉴定终结后的第三次诉讼和第二次要求后续治疗费的诉讼。本案的焦点是原告是否仍然需要后续治疗的问题。

在《最高人民法院司法解释理解与适用（2001）》中有关于后续治疗费的认定标准：后续治疗费是指“对损伤治疗后体征固定而遗留功能性障碍确需要再次治疗或伤情尚未恢复需第二次治疗所需要的费用。”在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中也有关于后续治疗费的规定：“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”

本代理人需要特别提请法庭注意的是，上述司法解释在提到后续治疗费时所用的形容词是“确需要”和“必要的”，这就要求法庭审理是否需要后续治疗费时应排除受害人对救济权利的滥用。遏止受害人滥用救济权利的法律设置是：要求受害人提供合法有效的鉴定意见。这样的法律设置是为了确保法律的公平，放纵原告滥用救济权利，将会扩大被告的赔偿责任，构成对法律公平、公正理念的破坏。

被告在处理本案涉及的交通事故中，一直本着善良和诚信的原则进行处理，尽管原告在首次诉讼的当时，提供的需要后续治疗的司法鉴定书（该鉴定书无效的根据在第二点再谈）存在诸多的漏洞，被告认为只要能一次性地解决赔偿问题，多给原告赔偿少许是没有问题的。当原告因为后续治疗费提起了第二次诉讼后，被告对再次给付后续治疗费提出了异议，在原告对需要后续治疗没有办法完成举证责任时，法庭依职权进行了两次的取证（本案不属于法院依职权取证的范围的根据在第三点再谈）。在原告的本次也就是第三次诉讼中，本代理人注意到原告并没有提供合法有效的需要后续治疗的司法鉴定书。本次诉讼中，本着公平、公正的原则，被告有权利要求原告必须出示司法鉴定机构制作的合法有效的，并能明确原告仍然需要后续治疗的鉴定意见书。如果没有该鉴定书，被告就不应再对原告的人身伤害给予赔偿。请求法庭驳回原告的诉讼请求。

二、合法有效的司法鉴定书是有严格规范的

为了防止交通事故损害赔偿中原告滥用救济权利，法律严格要求救济的前提是原告必须提供司法鉴定机构作出的需要后续治疗的司法鉴定意见书。又为维护司法鉴定书的权威性和严肃性，司法部专门出台了规范司法鉴定意见书的格式文本。在2002年7月5日司法部发布的司发通［2002］56号文中明确了司法鉴定书的纸张大小、字体号数、并强调不可手书，只能打印。该文第4点对司法鉴定文书的形式作出了严格的规范：“司法鉴定文书必须按照统一规定的格式规范制作，使用国家标准计量单位、符号和文字，纸张、打印和版面符合规定的要求。”因此，手书的司法鉴定意见书是无效的。

除此之外，《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》的第十条还严格地规定了“司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定意见书上签名或者盖章。”在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第二十九条规定：审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有鉴定人员及鉴定机构签名盖章。因此，没有鉴定人签名的司法鉴定书是无效的。

在谈到司法鉴定意见书的格式文本及鉴定人必须署名的问题上，本代理人不得不提请法庭注意，原告首次诉讼时提交法庭主张后续治疗的司法鉴定书有如下几点瑕疵：

1、该司法鉴定书是手写的便笺纸，因其形式的不合法而无效。首先不能采用便笺纸；其次不能手书完成。

2、该司法鉴定书因没有鉴定人的签名而无效。没有鉴定人签名的司法鉴定书被法庭采纳是错误的。

3、该司法鉴定书因时间的不真实而无效。其伤残鉴定的司法鉴定书的委托日期和检验日期都是2004年7月28日，报告日期是2004年8月4日。而另用便笺纸手写的需要后续治疗的司法鉴定书的日期是2004年7月28日，而且还有涂改的痕迹。需要后续治疗的结论在委托和检验当天就出来了，比伤残鉴定结论早了一周，这是不太符合逻辑的，也就难怪鉴定人不敢署名了。

三、在是否需要后续治疗的问题上，法庭主动取证是不合适的

在当事人一方自己难以取证，需要请求法庭依职权进行时，法律有严格的限制。为什么需要严格限制，就是担心司法权被法庭滥用，可能构成对另一方的不公平。法庭依职权取证被严格限制体现在下列法律和司法解释的规定中。

民事诉讼法第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，……人民法院应当调查收集。”正是因为“客观原因”是个极具弹性的概念，法院在操作上很难把握，有较大的自由裁量空间。为了严格法庭依职权取证的情形，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条作出了“列举加概括”式规定，对客观原因作出了列举性解释，规定了人民法院可依当事人的申请调查收集证据的情况和范围：

（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；

（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；

（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。

本案不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条列举的三种情况。首先，司法鉴定机构的司法鉴定意见是公开透明的，只要司法鉴定机构能够给出明确鉴定意见的，一定是可以由申请司法鉴定人自己完成取证的。其次，司法鉴定机构的鉴定意见的权威性是建立在其鉴定意见必须经得起科学的检验，正因为如此，司法鉴定机构的鉴定结论的证据效力才高于某一个医生个人的意见。因此，人民法院依职权介入司法鉴定机构进行取证既不合法律规定，也有失公平。当司法鉴定机构的鉴定结论与主诊医生的意见不一致时，法庭不采纳证据效力更高的司法鉴定意见，而依据与司法鉴定意见不一致的某个医生的个人意见进行判决则更是一件有损法官个人法律素养的事件。

正是基于上述的分析，本代理人不得不提醒本案审判人员，不要再犯有损法官个人法律素养的常识性错误。在本次诉讼原告提交法庭的前次诉讼判决中，贵院的判决书有这样一段文字：“本院于2006年1月18日致函中山大学法医鉴定中心，就梁焕诗经伤残评定后，是否还需要针对„脑外伤后综合症‟继续治疗。该中心的复函意见是„无法确定‟。2006年3月29日，本院依职权到广州军区广州总医院流花桥医院作了解，原告梁焕诗的主诊医生答复称„梁焕诗之前在我院治疗。从门诊病历看，这三次治疗（指2005年10月21日、2005年12月6日、2006年1月5日）与之前的疾病症状有关联，病情存在一定的延续性‟，认为原告的上述三次治疗与本案交通事故造成的损害存在关联性。”

该判决的不当在于：

首先，本案不属于人民法院应当调查收集证据的范围，人民法院的依职权取证构成了对被告的不公平。其次，同一个司法鉴定中心，对同一个人的后续治疗问题，出现了完全矛盾的结论，这是不正常的。从前面的手写鉴定的瑕疵来看，可以推断后面的“无法确定”的鉴定意见是真实的、负责的。

再次，在得到司法鉴定中心“无法确定”的结论后仍然不甘心，法官需要亲自“依职权”前往原告三次就诊的医院拜访其主诊医生，就算认可该主诊医生的意见，也只能对其接诊的三次治疗给予赔偿，而不应该包括没有主诊医生意见的另外六次治疗。

最后，就司法人员的职业素养来判断，主审法官也应该知道司法鉴定中心的鉴定意见的证据效力要远远高于一个主诊医生的话语的。根据一名只确认了三次相关治疗的医生的一句话就作出了被告赔偿原告全部看病费用的判决，这样的判决难免让人产生了滥用司法权制造不公平的联想。

四、后续治疗要依法进行 退一步说，原告如果确需后续治疗的，在治疗的依据、治疗的地点上要严格依法进行。

1、如果要求被告认可原告的后续治疗费，原告不但必须要有合法有效的司法鉴定机构的鉴定书作为救济依据，而且该司法鉴定机构必须得到被告的认可。

2、一般处理交通事故赔偿的原则是：就近进行普通的治疗。《道路交通事故处理办法》第三十九条规定：要求受害人必须要到所在地医院治疗，或者转院时需要得到所在治疗医院的同意或公安交警的同意。受害人治疗伤疾，一般应在普通型医院治疗。本案被告完全可以在番禺治疗，可她动不动就前往广州的三大医院，而且还频繁地在每间医院都做病理检查，并且每次前往还要求陪护。本代理人认为这是一种恶意增加治疗成本的行为，法庭对此不应给予支持和纵容，应限制其在番禺的医院治疗，并且不允许频繁地做病理检查。

3、被告的赔偿原则是有治疗希望的给予赔偿，没有治疗希望的而不断治疗并频繁做病理检查的成本应该由原告本人承担。从原告曾经以报复的口吻对被告说的：“我就是要医生给我开最好的药”，可以看出原告增加治疗成本的恶意明显。

4、所有的赔偿都应当紧扣交通事故伤害的关联性。对于治疗与交通事故伤害无关的疾病的；小伤大养，扩大检查和治疗范围的；受害人无正当理由故意延长住院时间的；患者能够自理，还要求陪护的；避近就远，恶意增加赔偿成本等种种恶意增加治疗成本的费用，被告不应当承担赔偿责任。

五、被告保留申请重新进行伤残评定的权利

对于有些伤残是否有继续治疗的必要，应当进行必要评估或者鉴定，然后再作出相应的处理。如果该伤残经过后续治疗后能够得到明显的好转，则进行后续治疗应无异议；但如果该伤残没有治疗的必要，或者虽经努力治疗仍无法起到比较明显的效果，其后续治疗的合理性就值得探讨。

被告的主张依据是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。

该司法解释的第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：

（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；

（二）鉴定程序严重违法的；

（三）鉴定结论明显依据不足的；

（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

该司法解释的第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”

原告提交的需要后续治疗的鉴定书因没有鉴定人的签名而无法认定鉴定人是否具备相关的鉴定资格，被告可以依法申请重新鉴定；原告自行委托的鉴定机构的鉴定意见，被告有证据给予了上述反驳的，可以申请重新鉴定。

综上所述，恳请法庭认真听取和研究本代理人的上述代理意见，根据法律公平、公正的理念，既保护原告的权利，也维护被告的利益。

梁祖鸿，曾嘉全，刘越渲 二011年3月15日

第五篇：代理词.

代理词

审判长、审判员：

济南历下大舜君和法律服务所接受张永的委托，指派我担任张永与彭方离婚一案的代理人，本人接受委托后询问了当事人，查阅了案卷，根据本案事实和相关法律规定，现发表如下代理意见：

一、上诉人与被上诉人之间的夫妻感情已彻底破裂，法庭应依法解除双方的婚姻关系。被上诉人张永与上诉人彭方自1989年1月31号登记结婚后，双方一直没有孩子，彭方以为是张永的问题经常打骂张永，后经医院检查是上诉人彭方患有天生无精症不能生育。后来，上诉人又因为网恋，外遇等问题，毒打被上诉人，致使被上诉人报警，有110民警接警记录为证。因为上诉人彭方对婚姻不忠诚的行为，及家庭暴力，致使被上诉人张永这段家庭生活产生心理恐惧，双方感情破裂，已无法继续共同生活。《中华人民共和国婚姻法》第三十二条规定：“有下列情形的，经调解无效的，应准予离婚：

（二）实施家庭暴力或虐待遗弃家庭成员的。因此，根据上述法律规定应当认定夫妻感情破裂判决上诉人与被上诉人离婚。

二、关于婚后共同财产位于济南市历下区工业南路80号1号楼1单元601室房产应为夫妻共同财产及婚后共同购买的家庭用品，请求依法分割。关于鲁A轿车系张永妹妹张晓购买并实际使用，应归张晓所有。历下区工业南路80号1号楼1单元601室房产系上诉人与被上诉人于婚后1996年共同购买，系夫妻共同财产，应依法分割。并且张永没有工作，在济南居无定所，并且为这个家付出了一切，根据《婚姻法》39条规定，离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。第42条规定，离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。因此，请求法院在照顾女方的原则上，判决涉案房产归女方所有。关于鲁AY轿车张永妹妹张晓购买并实际使用，有张晓名下中国银行卡POS签购单为证，应为张晓永有。

四、夫妻共同债务16000元请求共同承担。婚后为夫妻双方的生活，被上诉人跟亲戚朋友借款16000元，有借条为证，应为夫妻共同财产，请求上诉人与被上诉人共同承担。

五、上诉人支付被上诉人3000元生活补助费合法合理。根据婚姻法及相关的司法解释以及其他法律规定，在离婚案件中，照顾妇女儿童是处理家庭共同财产的重要原则。而且根据《婚姻法》46条规定，实施家庭暴力导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。所以，上诉人支付被上诉人3000元生活补助费合法合理。

综上所述，恳请二审法院查明事实，依法公正判决。此致

济南市中级人民法院

代理人：王平2011年3月1日