一审判决书刑事案件(精选五篇)

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第一篇:一审判决书刑事案件

杨杰、阎天等犯诈骗罪一审刑事判决书

发布日期:2016-01-05

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浙江省绍兴市中级人民法院

刑 事 判 决 书

(2015)浙绍刑初字第51号

公诉机关浙江省绍兴市人民检察院。

被告人杨杰。因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月28日被取保候审,同年7月31日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。

辩护人刘海军,安徽皖大律师事务所律师。

被告人阎天。因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月28日被取保候审,同年7月31日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。

辩护人张新,安徽皖大律师事务所律师。

被告人吴启兵。因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月28日被取保候审,同年7月31日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。

辩护人刘刚,安徽神州行律师事务所律师。

被告人汪才辉。因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月28日被取保候审,同年7月31日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。辩护人李权峰,安徽安天行律师事务所律师。

被告人李某甲,湖北省安陆市。因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月22日被刑事拘留,同年6月6日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。

辩护人季慧娈,浙江大公律师事务所律师。

被告人吴某。因涉嫌犯诈骗罪于2014年12月17日被刑事拘留,2015年1月22日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。

指定辩护人刘文虎,浙江国大律师事务所律师。辩护人郭伟俊,内蒙古上都律师事务所律师。

被告人李某乙(化名“刘瑶瑶”)。因涉嫌犯诈骗罪于2014年11月14日被刑事拘留,同年12月15日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。

辩护人丁哲瑜,浙江五洋联合律师事务所律师。浙江省绍兴市人民检察院以绍检公一刑诉(2015)49号起诉书指控被告人杨杰、阎天、吴启兵、汪才辉、李某甲、吴某、李某乙犯诈骗罪,于2015年7月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派检察员傅琳英出庭支持公诉,各被告人及辩护人到庭参加诉讼。期间因检察机关建议补充侦查,本院决定延期审理。现已审理终结。

浙江省绍兴市人民检察院指控:

一、2014年5月至9月25日,被告人李某甲和被告人杨杰、阎天、吴启兵、汪才辉先后与王红宇合作成为安徽富鑫融资咨询有限公司(以下简称“富鑫公司”)的居间商,招募业务员虚构第三方女性身份,到婚恋网站以谈恋爱、交友的名义结交单身男性为好友,通过QQ聊天博取对方信任后,以普通投资者身份向对方推荐国际原油期货,诱骗被害人王某甲、徐某、张某等人到“富鑫公司”非法搭建的“ISA”平台投资。后由“富鑫公司”副总经理江庆丰通过“人工报价”功能,修改后台交易数据,人为造成客户亏损,骗取被害人王某甲、徐某、张某等人资金。其中被告人李某甲参与骗取人民币208828.69元,被告人杨杰、阎天、吴启兵、汪才辉均参与骗取人民币7623284.3元。

二、被告人吴某、李某乙分别经高贝贝(另案处理)招募成为武汉福景源投资咨询管理有限公司业务经理及业务员。2014年9月,被告人李某乙经被告人吴某指导诈骗技巧后,以化名“刘瑶瑶”的单身女性身份在婚恋网站结识被害人门洪伟,以谈恋爱为名骗取门洪伟的信任,诱骗门洪伟到“富鑫公司”非法搭建的“ISA”平台投资国际原油期货。被告人吴某以理财顾问的名义为门洪伟开户、发送投资建议。后由“富鑫公司”副总经理江庆丰通过“人工报价”功能,修改后台交易数据,人为造成被害人门洪伟亏损共计人民币130010元。综上,被告人杨杰、阎天、吴启兵、汪才辉均参与骗取人民币7623284.3元,被告人李某甲参与骗取人民币208828.69元,被告人吴某、李某乙均参与骗取人民币130010元。

被告人李某乙于同年11月10日在湖北省武汉市被公安民警抓获归案;被告人吴某于同年12月16日在湖北省武汉市武昌火车站被公安民警抓获归案;被告人李某甲2015年5月22日在湖北省武汉市汉口火车站被公安民警抓获归案;被告人汪才辉、杨杰、阎天、吴启兵分别于同年5月28日到安徽省六安市公安局小华山派出所投案,并如实供述了自己的犯罪事实。

为证明上述事实,检察机关提交了相应证据,绍兴市人民检察院认为,被告人杨杰、阎天、吴启兵、汪才辉、李某甲、吴某、李某乙的行为均已构成诈骗罪;其中,被告人杨杰、阎天、吴启兵、汪才辉参与诈骗数额特别巨大,被告人李某甲、吴某、李某乙参与诈骗数额巨大。被告人吴某、李某乙系从犯;被告人杨杰、阎天、吴启兵、汪才辉有自首情节。提请对各被告人分别依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款,第二十七条、第六十七条第一款的规定处罚。

被告人杨杰及辩护人对起诉书指控的事实有异议,具体如下:

1、起诉书指控杨杰涉嫌参与诈骗的金额事实不清证据不足。首先,杨杰、阎天、吴启兵、汪才辉开始在六安共同经营六安分公司(居间号8009),但2014年7月,杨杰已离开六安,到安庆独立营运另一家公司,对于分开后,8009居间号内产生的交易,杨杰不应承担责任。其次,起诉书指控,2014年8月,杨杰才开始认识到交易平台有问题,从而认定其主观上有诈骗故意,但指控的犯罪金额起算时间却为2014年6月,起诉书指控自相矛盾。再次,鲍凤所制作的电子账册与在案被害人郑某、金某的陈述、银行账记录反映的情况相矛盾,存在记录错误,真实性存疑,不应作为定案证据。最后,本案大部分被害人未报案且缺乏相应陈述、银行账记录,认定杨杰诈骗金额的证据不足。

2、杨杰如下量刑情节。(1)杨杰属从犯。本案属于事先无通谋的共同犯罪,杨杰通过自己的判断,推测ISA平台存在异常,且杨杰未参与平台搭建,对客户资金流入个人银行卡不知情,所谓六安、安庆分公司也系王红宇出资成立。杨杰的获利也低于富鑫公司的部门经理,应认定为从犯。(2)杨杰系自首,又系初犯。综上,请求对杨杰在查清事实的基础上从轻处罚。

被告人阎天、吴启兵、汪才辉及辩护人对起诉书指控的罪名均无异议,但认为指控的犯罪金额认定不当。具体包括六安、安庆公司的诈骗所得应分开计算;犯罪金额应以2014年8月底阎天、吴启兵、汪才辉发觉平台数据异常为起算点;电子账册不具备真实性,不能作为证据使用。此外,阎天、吴启兵、汪才辉应认定为从犯。具体理由同杨杰辩护人所提出的意见。

被告人李某甲及其辩护人认为李某甲无罪,理由如下:

1、本案审判程序存有瑕疵。与本案指控事实相关的同案犯王红宇、张宁的供述、客户开户资料、出入金明细、汇潮支付明细等,均为认定案件事实的关键证据,但上述证据未搜集于本案卷宗中,且因本案与被告人王红宇等人诈骗案分案处理,导致无法对同案犯进行对质,剥夺了被告人的质证权。

2、李某甲没有非法占有他人财物的主观故意。现无证据证明李某甲与王红宇进行过共谋,且无证据证明李某甲对于客户资金流入个人账户、江庆丰调控数据、代理商的利润为客户反头寸等知情。且无证据证明ISA平台为虚假平台。此外,证明李某甲招募业务员通过婚恋网站以交友方式开发客户的证据不足,证明数据调控及调控与客户损失之间因果关系、具体金额的证据不足。

3、起诉书指控的诈骗金额有误。假设修改人工报价导致客户亏损的事实的成立,那么诈骗金额应按照修改人工报价后对应的客户损失金额来认定,而不应笼统的按照入金减去出金来计算。此外,鉴于ISA平台出入金自由,因富鑫公司人员被抓导致客户存留在平台内的资金无法出金,系因意外事件造成的出金障碍,该部分资金应从犯罪总额中扣除。在庭审后,李某甲通过辩护人提交了认罪悔过书,并表示愿意退回违法所得。被告人吴某及其辩护人对起诉书指控的罪名及事实无异议,就量刑提出如下意见:吴某在共同犯罪中作用较小,系从犯,且其对人工报价并不知情,主观恶性较小,犯罪所得少。综上,请求对其从轻处罚。

被告人李某乙对起诉书指控的罪名及事实无异议。辩护人认为李某乙无罪,理由如下:

1、李某乙没有非法占有他人财物的主观故意。其对于景源公司ISA平台数据可人工调控造成客户亏损并不知情,在公司有正规办公场所、人员,且客户出入金自由、有赚有亏的情况下,其有理由相信ISA投资平台是真实的。

2、其虽然使用了不当的营销手段拉客户,但门洪伟注册、操作等均由吴某指导,且李某乙未分得客户亏损的钱款。

3、起诉书指控的诈骗金额证据不足。现无直接证据证明平台数据被人为修改、修改与损失之间的因果关系,因此,客户损失金额不能等同于诈骗金额。

4、李某乙系从犯,且能自愿认罪,主观恶性小。综上,请求法庭对李某乙做出无罪判决,即使认定李某乙构成诈骗罪,请求对其从轻处罚。

经审理查明:

一、2014年5月至9月25日,被告人李某甲和被告人杨杰、阎天、吴启兵、汪才辉先后与王红宇合作成为安徽富鑫融资咨询有限公司(以下简称“富鑫公司”)的居间商,招募业务员虚构第三方女性身份,到婚恋网站以谈恋爱、交友的名义结交单身男性为好友,通过QQ聊天博取对方信任后,以普通投资者身份向对方推荐国际原油期货,诱骗被害人王某甲、徐某、张某等人到“富鑫公司”非法搭建的“ISA”平台投资。后由“富鑫公司”副总经理江庆丰通过“人工报价”功能,修改后台交易数据,人为造成客户亏损,骗取被害人王某甲、徐某、张某等人资金。其中被告人李某甲参与骗取人民币208828.69元,被告人杨杰、阎天、吴启兵、汪才辉均参与骗取人民币7623284.3元。

二、被告人吴某、李某乙分别经高贝贝(另案处理)招募成为武汉福景源投资咨询管理有限公司业务经理及业务员。2014年9月,被告人李某乙经被告人吴启华指导诈骗技巧后,以化名“刘瑶瑶”的单身女性身份在婚恋网站结识被害人门洪伟,以谈恋爱为名骗取门洪伟的信任,诱骗门洪伟到“富鑫公司”非法搭建的“ISA”平台投资国际原油期货。被告人吴某以理财顾问的名义为门洪伟开户、发送投资建议。后由“富鑫公司”副总经理江庆丰通过“人工报价”功能,修改后台交易数据,人为造成被害人门洪伟亏损共计人民币130010元。

综上,被告人杨杰、阎天、吴启兵、汪才辉均参与骗取人民币7623284.3元,被告人李某甲参与骗取人民币208828.69元,被告人吴某、李某乙均参与骗取人民币130010元。被告人李某乙于同年11月10日在湖北省武汉市被公安民警抓获归案;被告人吴某于同年12月16日在湖北省武汉市武昌火车站被公安民警抓获归案;被告人李某甲2015年5月22日在湖北省武汉市汉口火车站被公安民警抓获归案;被告人汪才辉、杨杰、阎天、吴启兵分别于同年5月28日到安徽省六安市公安局小华山派出所投案,并如实供述了自己的犯罪事实。

一审庭审后,被告人李某甲家属代为退赔赃款人民币208828.69元。

上述事实,有公诉机关提交,并经法庭质证、认证的下列证据予以证明:

(一)综合证据

1、被告人江庆丰的供述,证明:我记得富鑫公司下有五个居间商,包括8001李毅、8005陈家乐、8009杨杰、8010高贝贝,此外还有李某甲、吴启斌。陈家乐、高贝贝、李毅的加入时间为2014年4月,富鑫公司成立时就在,杨杰在之后加进来,李某甲加入时间最迟,约2014年8月。基本上每个居间商都让我调过人工报价,但需要经过王红宇的同意。居间商通过富鑫公司的软件采取同样的方式赚钱,所骗取的客户资金也流入“吴云”银行卡,富鑫公司收取他们骗来金额的15-20%作为手续费。

2、被告人鲍凤的供述,证明:客户在ISA平台开户后形成七位数的账户,富鑫公司以8008开头,居间商开头为8001(李毅)、8003、8005(陈家乐)、8009、8010(高贝贝)、8012(李某甲)、80161、8118等,其中8003和8009都是杨杰,杨杰开始是和吴启兵一起做8009公司的,8003是杨杰一个人的,约2014年7月份开始。杨杰、吴启兵是王红宇的老部下,后来出去单干,并带走了一大批人,他们因为熟悉这个业务,所以做的不错,8009和8003加起来有700余万元,8003公司还有一个人叫阎天,负责与我对接客户开户信息。

3、被告人郑丽的供述,证明:富鑫公司的居间商有李毅、高贝贝、陈家乐、李某甲、杨杰等,与杨杰合伙一起做的还有阎天、吴启兵。居间商的钱都是通过现金给他们,他们一般半个月来六安结一次账,我和江庆丰、江敦慧到银行取钱后将钱交给王红宇,由王红宇分配。

4、同案犯李毅(富鑫公司居间商)的供述,证明:2014年4、5月份,王红宇成立了安徽富鑫投资咨询有限公司,换了投资平台,改做原油期货,我与高贝贝、陈家乐就跟随王红宇在武汉等地做富鑫公司的居间代理。居间商的营销模式与富鑫公司一样,均系由业务员以第三方女性身份到婚恋网站上拉客户到平台投资,后通过人为控制K线图造成客户亏损。我是富鑫公司8001号居间商,我与富鑫公司就诈骗所得款项以8.5:1.5的比例分成。富鑫公司的居间商还有杨杰、吴启兵、阎天、李某甲等人,因为杨杰的比例不一样,只可分得赃款的80%,所以我们分钱时都避开他。

5、银行现金交款单,证明李某甲家属代为退赔赃款人民币208828.69元。

6、各被告人的户籍证明已经收集在卷。

7、归案经过,证明各被告人的归案经过。

(二)关于第一节事实的证据

1、富鑫公司客户信息EXECEL表,证明:居间商杨杰、阎天、吴启兵、汪才辉线下客户净入金7623284.3元。(8009号居间商线下被害人包括田某、李某丙、金某、8003线下被害人包括郑某)

2、被害人姚某的陈述、银行账记录,被害人王某乙的陈述、被害人徐某的陈述、QQ聊天记录,被害人田某的陈述、银行账记录、QQ聊天记录,被害人金某的陈述、银行账记录,被害人李某丙的陈述,被害人郑某的陈述,证明:①作案手段。2014年6月至9月期间,上述被害人通过百合网、世纪佳缘等交友网站、QQ聊天等认识年轻单身女性,在与该单身女性通过QQ聊天软件聊天交友的过程中,对方以自己正在投资的国际原油可获得高额回报为诱劝说上述被害人投资,并将投资老师介绍给被害人。被害人在投资老师的指导下在上海ISA原油投资公司开户并安装软件,并根据投资老师或该女子的建议买涨/跌,或将账户交给投资老师或女子操作。在投资过程中,该女子及指导老师以增加保证金数量、降低风险等为诱不断要求加金。②平台特征。郑某在投资初期有少量盈利,在加大资金投入后均亏损。徐某的QQ聊天记录反映,徐某要求出金,但对方以系统正在维护不能出金为由要求继续操作。金某证明,出现大的行情时就会卡住或者滑点,导致不能操作,等通顺后可以操作时,钱已经亏损了很多。在八月底有一次我入金30万元,结果当天晚上数据与国际数据明显不一致,我当晚亏损27万余元。③经济损失情况。姚某经济损失1.69万元;王某甲经济损失7.0697万元;徐某经济损失1.8万元;田某经济损失58961.48元;郑某经济损失20万元;金某经济损失61万元;李某丙经济损失5.0108万元。

3、江庆丰与杨杰QQ聊天记录,证明:2014年6月,江庆丰向杨杰介绍富鑫公司设有客服组、风控组等,可以帮杨杰等人提供支付。杨杰称,吴启兵负责开户及风险控制。此后的聊天内容涉及平台营运及数据调整等:①关于人为调整数据。2014年8月13日,杨杰称编号为8081563、名为杨磊的客户刷了100余手但未亏损,要求江庆丰将该客户“拉掉”,江庆丰称,盘内现有2000余名客户,指数不能动,否则会与国际盘不一样而引起客户投诉,需要等相差不大的时候看机会。②关于客户报警的处理。同年9月15日,因一名客户报警,江庆要求杨杰将该客户删除,并称已将该客户账户冻结。

4、被告人李某甲的供述,证明:富鑫公司ISA国际原油投资平台是由王红宇、江庆丰通过科技公司做出来的。该公司的营销方式是由业务员通过虚构第三方女性身份,到婚恋网站以谈恋爱、交友的名义结交单身男性为好友。每个业务员同时还有一个模拟帐号,该帐号与真实帐号的操作方式一样,唯一的不同是模拟帐号加金仅需要后台操作即可,不需要真实入金。通过QQ聊天博取对方信任后,以普通投资者身份向对方以发送模拟帐号的交易截图等方式推荐ISA平台原油期货。客户登录富鑫公司www.xiexiebang.com网站(后来改成WWW.ISA-FTA.NET)后,在网站上下载MT4软件平台,在平台上注册后,一旦入金,这些钱就通过平台第三方支付软件流入富鑫公司绑定的银行卡中。富鑫公司营利模式有两种:一是拉客户到平台上投资,通过交易产生手续费或者人为操控报价造成客户亏损,其中由江庆丰操作的后台操控是造成客损的关键原因,所以到平台上投资的绝大部分客户都是亏损的。二是发展我以及杨杰、李毅、高贝贝、陈家乐等代理商,代理商以同样的方式赚取客户的钱款,客户损失的钱我占八成,王红宇等人占二成。我听江庆丰说过,其他居间商也都是80%-85%之间。我在2014年8月15日加入富鑫公司成为居间商,直至9月25日,大概骗了20来万。我主要负责看后台、财务、与王红宇的财务对接开户、加金、出金等。

5、被告人杨杰、阎天、吴启兵、汪才辉的供述,证明:2015年5、6月,王红宇支付七、八万元作为启动资金,让杨杰、阎天、吴启兵、汪才辉在六安开设富鑫公司分公司,7月底8月初,王红宇又支付了七、八万元的启动资金,让杨杰、阎天在安庆另开设一家分公司。分公司的营销方式、营利模式与富鑫公司一样,均系由业务员以第三方女性身份到婚恋网站上拉客户到平台投资,后通过人为控制K线图造成客户亏损(修改的权限在王红宇、江庆丰等人处)。杨杰、阎天、吴启兵、汪才辉四人在公司内均负责培训新员工、充当投资分析师,四人均赚取六安、安庆两家公司赃款的1%。

6、被告人杨杰的供述另证明:我在安庆公司负责培训业务员、虚拟账户加金、K线图不正常时与江庆丰对接等。阎天负责的跟我差不多。我进入公司时就发现公司有问题,但因待遇不错,就做了下去。江庆丰讲到客户风险率达到120要跟他说一下,我们就知道客户风险率到了120之后江庆丰想通过后台调整让客户爆仓,就算客户要出金了,也会想办法让他爆仓的。而且平时我们也发现行情出现过异常波动,所以我们四个人私下里都说江庆丰他们在修改后台数据。

7、被告人阎天的供述另证明:江庆丰没有明确说可以人为修改数据,他只是说如果有客户风险率到了120的时候跟他说一下,我们就知道他可以在后台调控数据,客户风险率到了120的时候可以人为的让客户爆仓,即使客户要求出金也会通过操作让客户爆仓。我记得杨杰通过QQ要求江庆丰把这个客户拉掉,但江总说相差太大,盘一动怕其他客户会有影响,造成投诉,让我们再等机会,等相差不大时再把客户拉掉。

8、被告人吴启兵的供述另证明:有一段时间行情波动很异常,而且客户很异常的爆仓,我和杨杰、阎天、汪才辉他们也讨论过,平台应该是在人为的调控行情。当时总公司给我一个帐号,通过帐号可以看见后台操控,但操控的权限在总公司。

9、被告人汪才辉的供述另证明:关于后台操作的事情我怀疑过,有一次一个客户的账户出现异常波动,客户来问我,我和杨杰、阎天、吴启兵都讨论过,我们觉得公司后台的数据是可以修改的,江庆丰还跟我们说过,客户风险率低于120时要跟他讲。

(三)关于第二节事实的证据:

1、富鑫公司客户信息EXECEL表,证明:居间商李某甲线下客户净入金208828.69元。(线下被害人包括姚某、王某乙、徐某)。

2、被害人门洪伟的陈述、汇潮支付交易记录、远程勘验工作记录、现场勘验工作记录及QQ聊天记录,证明:被害人门洪伟对于作案方式的描述与被害人姚某等人的陈述相印证。另证明,门洪伟经济损失共计13万余元。

3、被告人吴某的供述,证明:景源公司营销方式是由业务员通过虚构第三方女性身份,到婚恋网站以谈恋爱、交友的名义结交单身男性为好友,并引诱他们到ISA平台炒原油期货。每个业务员同时还有一个模拟帐号,该帐号与真实帐号的操作方式一样,唯一的不同是模拟帐号加金仅需要后台操作即可,不需要真实入金。通过QQ聊天博取对方信任后,以普通投资者身份向对方以发送模拟帐号的交易截图等方式推荐ISA平台原油期货。我于2014年5月底6月初到景源公司工作,开始任业务员,同年7月任三组组长,直到9月底,公司突然不做了。做业务员时期的工作内容是假冒女性身份拉客户,做组长期间的工作内容是充当理财顾问,帮客户开户、指导操作等,但我不懂原油期货交易,我所发给对方的建议都是互联网上下载下来的。业务员提成以客户交易手数计,50手以下每手提成30元、50-100手每手提成50元、100手以上每手提成70元,经理以部门业务员的交易手数计算,以上述方式分别提成15、20、30元,我共计拿到1万余元。我手下有李某乙等六、七名业务员,李某乙到公司当业务员的时间是2014年8月,门洪伟就是李某乙发展的客户。

4、被告人李某乙的供述,证明的景源公司营销方式、提成方式与被告人吴某的供述相印证。另证明,2014年8月,我到景源公司当业务员,门洪伟是我发展的客户。我共拿到4000元。我没见过国际原油,我曾经怀疑过公司在诈骗,除了拉客户的手段不正常外,很多客户都是亏损的。

关于被告人杨杰、阎天、吴启兵、汪才辉及辩护人的意见,经查:

1、犯罪数额认定的证据充分。首先,杨杰、阎天、吴启兵、汪才辉四人的供述均证明,四人共同参与了ISA平台六安分部的成立,包括设备的购买、业务员的培训等等,且在安庆分部组建后,杨杰、阎天与汪才辉、吴启兵虽在两处分开运营,但四人均从两处分部的总诈骗量中提成。鉴于此,应以六安、安庆两处分部的总诈骗金额作为四人的犯罪数额。其次,四被告人的供述均证明,ISA平台的运作方式为后台操控,且操控的权限在王红宇、江庆丰等人处,当客户风险率达到一定比例时,可以通过操作让客户爆仓并赚取客损。杨杰与江庆丰的QQ聊天记录也证明了二人商谋以操控数据的方式造成一客户亏损。上述证据能相互印证,足以证明四人明知平台的运作方式。再次,鲍凤所制作的出入金表格在平台营运过程中形成,该表格具备真实性,且较为全面的反映了ISA平台的诈骗数额整体情况,具备证据能力及较高的证明力。

2、杨杰、阎天、吴启斌、汪才辉四人不能认定为从犯。首先,四人共同参与组建了安庆、六安分部,包括购买公司设备,招募安庆公司业务员等,并独立营运。其次,四人虽辩称仅获取1%的提成,但鲍凤所制作的一张利润分成表格中反映的杨杰等人的分成比例约为40%,远高于1%,被告人江庆丰、同案犯李毅的供述亦证明,杨杰等人的分成比例为80%。上述表格为书证,在案发前即形成,具有较高的证明力,又与李毅的供述相印证,足以认定四人分成比例远不止1%。同时,四人辩称分成比例为1%,计38000元,但根据出入金表反映的犯罪金额7623284.3元,亦不能得出此获利金额,鉴于此,杨杰、阎天、汪才辉、吴启兵四人作为居间商,独立营运两家分部,且获取绝大部分赃款,不能认定为从犯。综上,被告人及辩护人的相关意见,本院不予采信。

关于李某甲及辩护人的意见,经查:

1、各被告人利用ISA平台的人工报价功能,通过调控数据造成客户亏损。富鑫公司人员及居间商通过操控报价、控制盈亏,使得进入ISA平台投资的客户处于必然亏损的地位。江庆丰等人的供述、QQ聊天记录等直接证明了上述事实,被害人陈述亦证明ISA交易平台走势与国际原油期货走势不一致,足以证明上述事实。

2、李某甲在侦查阶段的多次稳定供述均证明,其明知平台无原油期货经营资质,且明知后台数据可调控。其供认,江庆丰曾对其说,有个客户资金量大、赚的多,他就每天在后台盯着,要把这个客户调下来。且对于居间商营销方式的供述也与杨杰等居间商的供述相印证,与富鑫公司营销方式一致。经查阅李某甲在侦查阶段的审讯录像,足以认定其供述的合法性。李某甲下属业务员虽未到案,但李某甲的供述能与富鑫公司人员江庆丰、鲍凤、居间商杨杰等人的供述相印证,足以认定其采用欺诈方式非法占有客户资金。

3、诈骗金额计算方法并无不当。与正规期货经营平台不同,ISA平台的客户入金通过支付软件直接进入了王红宇等人控制的个人银行账户。即入金行为已经使被害人丧失了对财产的控制,如要出金则需要经过平台操控者同意,各被告人已实际控制了相关款项,诈骗行为已经既遂。

关于李某乙及其辩护人的意见,经查,李某乙虽对公司后台的可操控性不一定明知,但其未见过公司存在原油产品,且均明知在平台投资的大部分客户亏损,在已经怀疑公司在诈骗的情况下仍要求客户入金,应认定主观上具有非法占有他人财物的概括故意。

本院认为,被告人杨杰、阎天、吴启兵、汪才辉、李某甲、吴某、李某乙以非法占有为目的,采用虚构事实、隐瞒真相的方法诈骗他人财物,其中被告人杨杰、阎天、吴启兵、汪才辉参与诈骗数额特别巨大,被告人李某甲、吴某、李某乙参与诈骗数额巨大,各被告人均已构成诈骗罪,且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立,应予支持。被告人杨杰、阎天、吴启兵、汪才辉犯罪后自动投案,并如实供述自己的罪行,系自首,依法可从轻或减轻处罚;被告人吴某、李某乙在共同犯罪中起次要作用,系从犯,依法应从轻或减轻处罚。综合考量各被告人在共同犯罪中的作用、犯罪金额、获利程度、悔罪表现、主观恶性等,对被告人杨杰、阎天、吴启兵、汪才辉、吴某、李某乙减轻处罚,对被告人李某甲从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款,第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定,判决如下:

一、被告人杨杰犯诈骗罪,判处有期徒刑七年,并处罚金人民币七万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自二O一五年七月三十一日起至二O二二年七月三十日止;罚金限自本判决生效之日起十日内缴纳);

二、被告人阎天犯诈骗罪,判处有期徒刑七年,并处罚金人民币七万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自二O一五年七月三十一日起至二O二二年七月三十日止;罚金限自本判决生效之日起十日内缴纳);

三、被告人吴启兵犯诈骗罪,判处有期徒刑七年,并处罚金人民币七万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自二O一五年七月三十一日起至二O二二年七月三十日止;罚金限自本判决生效之日起十日内缴纳);

四、被告人汪才辉犯诈骗罪,判处有期徒刑七年,并处罚金人民币七万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自二O一五年七月三十一日起至二O二二年七月三十日止;罚金限自本判决生效之日起十日内缴纳);

五、被告人李某甲犯诈骗罪,判处有期徒刑三年,缓刑五年,并处罚金人民币四万元(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算;罚金限自本判决生效之日起十日内缴纳;

六、被告人吴某犯诈骗罪,判处有期徒刑一年六个月,缓刑二年六个月,并处罚金人民币二万元(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算;罚金限自本判决生效之日起十日内缴纳);

七、被告人李某乙犯诈骗罪,判处有期徒刑一年二个月,缓刑二年,并处罚金人民币一万元(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算;罚金限自本判决生效之日起十日内缴纳);

八、被告人李某甲退赔至本院的赃款208828.69元发还给被害人姚冬16931.74元、王伟斌70697元、徐青18000元;

九、赃款继续予以追缴,发还给被害人,不足部分,责令被告人杨杰、阎天、吴启兵、汪才辉、吴某、李某乙在犯罪数额限额内退赔。

如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份、副本二份。

审 判 长

陈伟明 代理审判员

翟金源 代理审判员

李 莹

二〇一五年十一月二十五日

书 记 员

任晓楠

附法条:

《中华人民共和国刑法》

第二百六十六条诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。

对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第六十七条犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑,对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,应当宣告缓刑:

(一)犯罪情节较轻;

(二)有悔罪表现;

(三)没有再犯罪的危险;

(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑,可以根据犯罪情况,同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子,如果被判处附加刑,附加刑仍须执行。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。

第二篇:一审判决书2011-2562

广东剩深圳市宝安人民法院

民事判决书

(2011)深宝法劳初字第2562号

原告劳动者

被告深圳市荣达威电子科技有限公司,住所地深圳市宝安区福永街道白石厦社区祥发电子厂工业区二栋五层,组织机构代码559897330.法人代表程萧,总经理。

委托代理人张伦华,广东鹏正律师事务所律师。

原告劳动者诉被告深圳市荣达威电子科技有限公司劳动争议纠纷一案,本院受理后,依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告劳动者、被告委托代理人张伦华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称,原告自2010年11月5日入职被告处,被告2011年5月 17日 以原告 连续旷工三天即(5月15日 至5月17日)属自离,与原告解除劳动关系,当晚,原告快递辞职信,协商解除劳动关系。由于17.19号放假,被告于5月 19日 彻底终止原告所有考勤,5月20日上午10点,被告主管陈刚代收辞职信但被告一直否认坚称原告自离,5月 21日上午8点被告检查宿舍期间,法定代表人与原告达成口头约定,住在宿舍至月底结工资、5月23日晚被告保安要求原告搬出宿舍,原告以没有结工资、没有住处、天气已晚,与其沟通无果,后原告报警,但此属于劳资纠纷,于26日申请仲裁。(此处隐去了旷工的依据为被告的非法制度,并隐去了17日为星期日这一陈述)。为 维护合法权益,原告向法院起诉,请求判令被告:1.为原告补缴2010年11月5日 至2011年5月17日社保;2.向原告赔偿未交医疗保险而不能享受优惠所造成的损失240.7元;3.向原告支付解除劳动关系的经济补偿金3000元及50%的 额外经济补偿金1500元;4.承担本案诉讼费用。

被告辩称,原告要求被告赔偿未交医疗保险的赔偿费,但没有提供清单明细,而且没有提供相应的病历本,也不能证明该医疗费是否属于社保范畴,请求对此不予支持;原告要求支持解除劳动关系的经济补偿金及额外经济补偿金没有依据,请法院依法判决。

经审查查明,原告于2010年 11月5日入职被告单位,任职员工。双方未签订书面劳动合同。

原告离职情况:原告主张其于2011年5月17日以“未缴社保”为由通过快递方式向被告邮递一份辞职信,并提交了快递详情单及回执。被告对该证据真实性不予认可,称无法确认原告邮递内容,而且该快递收件人并非其法定代表人,被告没有收到原告辞职信。被告主张原告系于2010年5月14日 开始没有到被告处上班,属于自动离职。原告对此不予认可,称其上班至5月17日。

2011年5月26日,原告向深圳市宝安区劳动争议种草委员会申请劳动仲裁,仲裁请求与诉讼请求一致,该仲裁结果为:被告于裁决书生效之日起三十日内按社会保险经办机构核定的缴费标准和比例,为原告补缴2010年11月5日至2011年5月17日的养老白线,其中个人缴费部分由原告负担;驳回原告的其他仲裁请求。

以上事实有当事人陈述、仲裁裁决书、工资签收表、工资项目表、特快专递详情单等证据在案为凭,本院予以认定。

本院认为:原、被告之间事实劳动关系明确,应受我国劳动法律保护。

本案中,原告主张其于2011年5月17日以“未缴社保”为由通过快递方式向被告邮递辞职信,但被告未能提交该信内容,亦未能举证证明其在提出解除劳动关系前向被告要求补缴社保,故对于原告要求被告支付其解除劳动关系经济补偿金及50%额外经济补偿金的 诉讼请求,没有事实和法律依据,本院不予支持。

对于原告要求被告为其补缴社保、赔偿其因未交医疗保险而造成的损失的诉讼请求,因不属于法院处理范畴,本院不作处理。

综上所述,依据民法第六十四条之规定,判决如下:

驳回原告的诉讼请求。

本案受理费5元,由原告承担。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交诉讼状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于广东省深圳市中级人民法院。

代理审判员 吴楚楚

二零一一年十月十二日

书记员 赵欢

本件于原本核对无异(220)书记员 陈瑞琼(兼)

888又是漏判的,法释明确规定不处理的维持原判并罗列88888888888

第三篇:一审行政判决书

林茂容诉厦门市公安局思明分局公安行政处罚决定一案一审

行政判决书

福建省厦门市思明区人民法院

行政判决书

(2011)思行初字第13号

原告林茂容,男,汉族,1969年2月21日出生,住广东省惠来县靖海镇北星管区北新东十横巷4号,现住厦门市思明区屿后南里87号506室。

被告厦门市公安局思明分局,住所地厦门市思明区七星路106号。

法定代表人侯绿水,局长。

委托代理人洪清彪,厦门市公安局思明分局法制科工作人员。

委托代理人蔡建仁,厦门市公安局思明分局筼筜派出所工作人员。

第三人陈清泉,男,汉族,1941年10月10日出生,住福建省惠安县螺城镇西苑路6号403室,现住厦门市思明区屿后南里87号206室。

原告林茂容不服被告厦门市公安局思明分局公安行政处罚决定,向本院提起行政诉讼。本院受理后,因陈清泉与本案被诉具体行政行为有法律上的利害关系,遂依法通知其作 1

为第三人参加诉讼。本案依法由审判员王叶萍担任审判长,与审判员林伟斌、人民陪审员肖志勇组成合议庭,公开开庭审理了本案。原告林茂容、被告厦门市公安局思明分局的委托代理人洪清彪、蔡建仁,第三人陈清泉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

被告厦门市公安局思明分局于2010年11月2日作出厦公思决字[2010]第03371号公安行政处罚决定,查明2009年11月4日19时许,林茂容未经许可带人非法侵入陈清泉家中与陈清泉发生争执,导致陈清泉被林茂彬、林育招殴打,致使陈清泉全身多处软组织受伤。陈清泉被殴打的事实,有林茂容的陈述和申辩、陈清泉、庄宝珠、林茂彬的陈述,民警的到案经过,现场录像等证据材料相互印证。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第三项之规定,决定对林茂容处以行政拘留十日并处罚款五百元。

原告林茂容诉称,厦公思决字[2010]第03371号《公安行政处罚决定书》对事实认定及处罚均存在错误。

一、陈清泉在本纠纷中有重大过失。原告年仅10岁的小儿子不小心按错门铃,陈清泉即对小孩又是吼叫、又是推搡,并扣留其钥匙,事后又拒绝归还,因此,陈清泉对本纠纷的发生具有重大过错。

二、《行政处罚决定书》认定原告未经许可非法入侵陈清泉家中,没有事实依据。原告在敲门并获得陈清泉妻子许可后才进入其家中,不存在未经许可非法侵入陈清泉家中的事

实。

三、《行政处罚决定书》认定原告带人侵入他人住宅,没有事实依据。原告为取钥匙到陈清泉家时,仅带着小儿子,并未带着他人,更未带着林茂彬、林育招二人。林育招系在家闻讯后下楼并进入陈清泉家,林茂彬系到原告家吃晚饭才知此事,故原告不存在带人侵入陈清泉住宅之行为。

四、陈清泉被殴打与原告无直接联系。原告与林茂彬、林育招没有共同殴打陈清泉的故意,殴打陈清泉仅是其二人的行为。原告到陈清泉家仅为取回钥匙,根本未与其争吵,更不存在要殴打他人的意思,且本次纠纷已妥善解决,双方已达成谅解,已无处罚必要。

综上,请求判令撤销厦门市公安局思明分局作出的厦公思决字[2010]第03371号《公安行政处罚决定书》。

原告为支持其诉称主张向本院提交下列证据予以佐证: 厦公思决字[2010]第03371号《公安行政处罚决定书》,证明被告思明公安分局所作出的具体行政行为。

被告厦门市公安局思明分局辩称,2009年11月4日19时许,原告林茂容未经许可带人非法侵入陈清泉家中与陈清泉发生争执,导致陈清泉被林茂彬、林育招殴打,致使陈清泉全身多处软组织受伤。原告林茂容的违法事实,有林茂容的陈述和申辩,陈清泉、庄宝珠的陈述,林茂彬、林育招、林育青、林桂香、林桂娟、祝建军、余俊烁、董文欣、倪义平等证人证言、现场录像等一系列证据材料足以证实,违法事

情清楚,证据确凿,定性准确,适用法律正确,量罚适当,办案程序合法。被告认定原告构成“非法侵入住宅”并给予相应处罚,并无不当。原告的辩解理由缺乏事实和法律根据,不足以采信。综上,请求判令维持被告作出的厦公思决字[2010]第03371号《公安行政处罚决定书》。

被告为证明其行政行为的合法性向本院提交下列证据和依据予以佐证:

一、被告作出行政处罚决定的程序证据一组:

厦门市公安局行政复议决定书、收案登记表、传唤审批报告、传唤证、被传唤家属通知书、公安行政处罚告知笔录、呈请公安行政处罚审批报告、公安行政处罚决定书、送达回执、呈请暂缓执行行政拘留审批报告、暂缓执行行政拘留决定书、厦门市行政事业单位来往结算凭据、厦门市思明区人民政府行政复议决定书。

以上证据证明,被告依法对林茂容非法侵入住宅案进行受理调查、处罚前告知、呈请行政处罚、作出行政处罚并送达、告知被害人,因林茂容申请行政复议,依法暂缓执行拘留,厦门市思明区人民政府维持行政复议等程序。

二、被告作出行政处罚决定认定事实的证据一组: 1、2010年11月1日林茂容询问笔录一份; 2、2010年11月1日陈清泉询问笔录一份;

3、林茂容的《常住人口基本信息》以及《违法犯罪经历

查阅情况说明》; 4、2009年11月4日、2010年4月8日陈清泉询问笔录各一份; 5、2009年11月5日、2010年3月31日庄宝珠询问笔录各一份; 6、2009年11月4日、11月5日、11月16日及2010年3月18日林茂容询问笔录各一份; 7、2009年11月16日、2010年3月9日林茂彬询问笔录各一份; 8、2009年11月8日、2010年3月17日林育招询问笔录各一份; 9、2009年11月5日、2010年3月29日林育青询问笔录各一份;

10、林桂香询问笔录一份;

11、林桂娟询问笔录一份;

12、祝建军询问笔录一份;

13、余俊烁询问笔录一份;

14、董文欣询问笔录一份;

15、倪义平询问笔录一份;

16、提取笔录、接受证据清单(含相应现象录像光盘)各一份。

上述证据证明,原告林茂容确有存在非法侵入他人住宅 的违法行为。

17、林茂彬、林育招两人因殴打陈清泉被依法处罚的公安局行政处罚决定书两份,证明林茂容非法侵入住宅行为所导致的后果。

三、被告作出行政处罚决定的法律规范依据:

《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十条第(三)项规定:“有下列行为之一的,处十日以上十五日以下拘留,并处五百元以上一千元以下罚款;情节较轻的,处五日以上十日以下拘留,并处二百元以上五百元以下罚款:

(三)非法限制他人人身自由,非法侵入他人住宅或者非法搜查他人身体的。”

第三人陈清泉述称,本案并非偶发事件,而系原告林茂容对第三人投诉原告物业管理问题的打击报复。原告非法管理小区,导致小区问题严重,第三人等小区业主联名反映情况后,相关部门对其进行了处理,原告因此心怀不满。第三人在本案中并无过错。第三人从未打骂原告之子,亦未拿走其钥匙,原告以此为由带人侵入第三人家中并进行攻击,且拒不承认,在观看现场录像后才承认其殴打第三人的事实,原告的行为性质及态度十分恶劣,已经触犯刑法,被告对其作出的行政处罚过轻。综上,请求法院公正处理。

第三人陈清泉未向本院提供证据材料。

经庭审质证,原告对被告提供的书面证据的表面真实性

没有异议,但认为被告提供的证据不能证明其非法侵入第三人住宅的事实。另外,光盘录像不符合证据的要求。第三人对被告提供的证据没有异议。被告及第三人对原告提供的行政处罚决定没有异议。对原、被告及第三人没有异议的书面证据,本院予以确认。至于光盘录像,客观地记录了原告带人进入第三人家中,并与第三人发生肢体冲突的场景,原告虽对光盘的证明力不予认可,但不能提供证据予以反驳,本院认为,综合案件的其他书面证据,可以认定该光盘的证明力。

经审理查明,2009年11月4日19时许,原告林茂容因琐事与陈清泉夫妇发生争执,并带人进入陈清泉夫妇家中。被告厦门市公安局思明分局接报案后,于2009年11月4日至2010年6月7日间,先后对林茂容、陈清泉、林茂彬、林育招、庄宝珠、林育青、林桂香、林桂娟、祝建军、余俊烁、董文欣以及倪义平等人进行询问,并分别制作询问笔录。2009年11月6日,被告向陈清泉提取了现场录像的光盘一张。原告林茂容与第三人陈清泉的陈述、其他证人证言以及现场录像等均证实林茂容等人在陈清泉家中与其发生纠纷,陈清泉被林茂彬(系原告之弟)与林育招(系原告之子)殴打的事实。陈清泉及其妻子庄宝珠的询问笔录中还陈述,事发当天,林茂容未经许可,带人进入其家中。林茂容在2009年11月5日的询问笔录中也陈述,陈清泉家中的门开着,其直接走了进去。

林茂彬、林桂娟(林茂容之妹)在询问笔录中也有相同内容的陈述。2010年6月18日,被告厦门市公安局思明分局作出厦公思决字第[2010]第02203号《公安行政处罚决定书》,对林茂彬处以行政拘留十四日并处罚款1000元。同日,被告作出厦公思决字第[2010]第02204号《公安行政处罚决定书》,对林育招不予处罚,责令监护人严加管教。陈清泉不服,于2010年7月13日向厦门市公安局申请行政复议,厦门市公安局于2010年10月11日作出厦公复决字(2010)第022号行政复议决定,维持上述两份行政处罚决定书。

2010年11月1日,被告立案受理了林茂容非法侵入陈清泉住宅案。同日,被告作出《呈请传唤审批报告》,拟传唤林茂容进行进一步调查。经同意审批后,被告向林茂容发出《传唤证》,传唤林茂容到指定地点接受询问;同时,向林茂容家属发出《被传唤人家属通知书》,将传唤调查事宜通知林茂容家属。再次向林茂容、陈清泉进行询问,并制作询问笔录。2010年11月1日,被告分别对林茂容及陈清泉进行询问,并制作询问笔录。询问中,林茂容陈述其进入陈清泉家中系得到了陈清泉妻子庄宝珠的允许。陈清泉陈述林茂容等人进入其家中未得到其家人的许可。2010年11月2日,被告对原告作出《公安行政处罚告知笔录》,告知拟对其作出的行政处罚及相关权利。林茂容当场表示处罚没有依据,不服处罚。随后,被告作出《呈请公安行政处罚审批报告》,拟对林茂容处以行

政拘留十日,罚款五百元。经审批同意后,被告于当天作出厦公思决字第[2010]03371号《公安行政处罚决定书》,决定对林茂容处以行政拘留十日并处罚款五百元。2010年11月2日,被告向林茂容送达了行政处罚决定书。2010年11月3日,被告以林茂容对处罚决定申请行政复议为由,作出《呈请暂缓执行行政拘留审批报告》。经审批同意后,于当天作出厦公思行拘缓字[2010]第01002号暂缓执行行政拘留决定,对原告暂缓执行行政拘留。2010年11月4日,被告将厦公思决字第[2010]03371号《公安行政处罚决定书》送达给陈清泉。2010年11月22日,原告林茂容向厦门市思明区人民政府申请行政复议。2011年1月14日,厦门市思明区人民政府作出厦思政行复字[2010]第7号《行政复议决定书》,维持厦公思决字[2010]第03371号行政处罚决定。林茂容仍不服,遂向本院提起行政诉讼。

本院认为,《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条规定,对扰乱公共程序,妨害公共安全,侵犯人身权利、财产权利,妨害社会管理,具有社会危害性,依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,由公安机关依照本法给予治安管理处罚。据此,对违反治安管理行为的人员进行行政处罚系公安机关的法定职责。

被告作出厦公思决字[2010]第03371号行政处罚决定程

序合法。被告对林茂容非法侵入住宅一案的处理,依法经受理、调查取证、事先告知、呈请行政处罚、作出行政处罚及送达等阶段和程序,程序合法。

被告认定林茂容非法侵入住宅事实清楚,证据确凿。被告认定林茂容未经许可带人侵入陈清泉家中并与陈清泉发生争执的事实,有陈清泉及其妻子庄宝珠的陈述为证,且与林茂容自身的陈述及其他证人的证言及光盘能相互映证。林茂容诉称其带人进入陈清泉家中有得到陈清泉家人的同意,但没有充分的证据相佐证,因此,林茂容的主张缺乏证据,本院不予采信。

《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十条第(三)项规定,非法侵入他人住宅,处十日以上十五日以下拘留,并处五百元以上一千元以下罚款;情节较轻的,处五日以上十日以下拘留,并处二百元以上五百元以下罚款。被告基于林茂容等人非法侵入陈清泉住宅并致陈清泉被殴打,多处软组织受伤的事实,对林茂容处以行政拘留十日并处罚款五百元的行政处罚,适用法律准确,量罚适当。

综上,被告对林茂容作出的行政处罚行为,证据确凿,适用法律正确,符合法定程序,依法应予维持。原告林茂容关于其并未非法侵入他人住宅的主张,缺乏证据。原告林茂容于要求撤销被告对其作出的行政处罚决定的诉讼请求,没有事实根据和法律依据,本院不予支持。据此,依照《中华

人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定,判决如下:

维持厦门市公安局思明分局于2010年11月2日作出的厦公思决字[2010]第03371号公安行政处罚决定。

本案案件受理费50元,由原告林茂容负担。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于福建省厦门市中级人民法院。

审 判 长 王叶萍 审 判 员 林伟斌

人民陪审员 肖志勇

二○一一年四月二十七日

书 记 员 刘亚乐

附件:本案所适用的法律法规

《中华人民共和国行政诉讼法》

第五十四条 人民法院经过审理,根据不同情况,分别 11

作出以下判决:

(一)具体行政行为证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序的,判决维持。

第四篇:本田一审判决书

中华人民共和国北京市第一中级人民法院

行政判决书

(2006)一中行初字第779号

原告本田技研工业株式会社,住所地日本国东京都港区南青山二丁目1番1号。

法定代表人白石基厚,董事长。

委托代理人韩登营,北京华夏正合知识产权代理事务所专利代理人。

委托代理人易咏梅,北京华夏正合知识产权代理事务所专利代理人。

被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会,住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10~12层。

法定代表人廖涛,副主任。

委托代理人王丽颖,该委员会审查员。

委托代理人田华,该委员会审查员。

第三人石家庄双环汽车股份有限公司,住所地河北省石家庄市正定大街副8号。

法定代表人赵志刚,董事长。

委托代理人刘英昆,河北和融兴律师事务所律师。

委托代理人王苑祥,河北省专利技术服务中心专利诉讼部主任。

第三人河北新凯汽车制造有限公司,住所地河北省高碑店市南大街。

法定代表人张振堂,董事长。

委托代理人魏建华,男,汉族,1972年10月27日出生,该公司副总经理,住河北省高碑店市辛立庄镇辛一村。

委托代理人王金才,河北三兴律师事务所律师。

原告本田技研工业株式会社不服被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会(简称专利复审委员会)作出的第8105号无效宣告请求审查决定(简称第8105号决定),在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2006年6月21日受理后,依法组成合议庭,并通知石家庄双环汽车股份有限公司(简称双环汽车公司)和河北新凯汽车制造有限公司(简称新凯汽车公司)作为本案的第三人参加诉讼,于2006年8月31日公开开庭进行了审理。原告本田技研工业株式会社的委托代理人韩登营、易咏梅,被告专利复审委员会的委托代理人王丽颖、田华,第三人双环汽车公司的委托代理人刘英昆、王苑祥,第三人新凯汽车公司的委托代理人魏建华、王金才到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

就双环汽车公司和新凯汽车公司针对本田技研工业株式会社拥有的名称为“汽车”的外观设计专利(简称本专利)提出的无效宣告请求,专利复审委员会作出第8105号决定,其认为:

一、双环汽车公司在请求书中的表述如下:“请求人例举了6份公开文献均能证明作为“运动休闲式”旅行车的整车几何形体设计和与整体结构相配套的局部图案均已成为定型设计理念,该项外观设计无论从整体物品的几何形状,还是由区域分界的过渡及线条形成的图案均未实现特殊的风格和明显的突破,并与所举证的产品外观设计基本相近似”。可以看出,请求书对其无效理由作了一定的说明,这与只列出无效依据的法律依据与证据有所不同,尽管该请求书中没有详细论述,确有不妥之处,但尚不足以认定构成不予受理的情形,而且本田技研工业株式会社已对所有证据进行了充分的意见陈述,并未导致其无法陈述意见。

二、将本专利与日本外观设计公报JP1004783(即证据1)进行比较可以看出,两者的汽车各组成部分的形状以及相互之间的比例关系基本相同,整体视觉形状和设计风格基本相同。虽然本专利与证据1产品在外观上存在有若干细部差别,例如,本专利前大灯呈近似三角形的不规则四边形,而证据1的前大灯呈近似梯形;本专利前保险杠下方的两侧配置有辅助灯,而证据1中未见相应配置;本专利与证据1的护板都呈倒U形,但本专利护板其内设有水平隔片,其底部有小护牙,而证据1护板内设有数个空格;本专利中间窗玻璃由一边呈直角、另一边线条呈折线状构成的不规则梯形,证据1中间窗玻璃呈直角梯形;本专利后组合灯从车顶附近一直延伸到后保险杠翘起部,证据1后组合灯设于车体上部;从本专利与证据1汽车后部线条看,本专利线条略为圆滑些;两者后保险杠的形状也略有不同等。但是,本专利与证据1的产品在外观上的上述区别均属于局部的差别,根据整体观察、综合判断的原则,上述差别对于汽车的整体视觉形状和风格来说属于较细微的差别,不足以使普通消费者产生明显不同的视觉效果而将两者认定为具有不同款式的产品,而两者的主体部分的相同之处却使普通消费者易于将两者混同。至于本田技研工业株式会社强调的“本专利车身较高、重心高,为细长的造型,而证据重心低,属于车宽较宽的造型”,从对两者进行整体观察来看,没有产生本田技研工业株式会社所述的明显不同的视觉效果,故对本田技研工业株式会社的观点不予支持。综上,本专利与证据1属于相近似的外观设计,不符合《中华人民共和国专利法》(简称专利法)第二十三条的规定。据此,专利复审委员会作出第8105号决定,宣告本专利权全部无效。

原告本田技研工业株式会社不服第8105号决定,在法定期限内向本院提起行政诉讼,其诉称:

一、专利复审委员会受理该无效请求不符合《中华人民共和国专利法实施细则》(简称专利法实施细则)第六十四条的有关规定,其评判标准与该条规定的要求相距甚远,而且,无效请求书一经提出,就不应通过意见陈述进行完善。专利复审委员会认定无效请求书“确有不妥之处”即表明其承认该无效宣告请求书不符合上述规定,但专利复审委员会未予以驳回,并据此作出第8105号决定是错误的,该决定应当予以撤销。

二、专利复审委员会认定本专利和证据1的外观设计相近似是错误的。

1、专利复审委员会在判断时使用了“设计风格”、“款式”、“整体视觉形状”等在《审查指南》中根本没有出现的概念,故其采用的对比方式错误。

2、第8105号决定中所列举本专利和证据1的差别中有几处不属于细微差别,而应是对产品整体视觉效果产生明显影响的显著差别,如有关前大灯、护板、后组合灯、汽车后部轮廓线、后保险杠的差别,同时忽视了对整体视觉效果产生影响的其他差别,例如格栅、侧面的轮廓。

3、专利复审委员会忽视了若干个部位相互结合在一起后产生的视觉效果,例如格栅与前大灯,保险杠与护板,侧面的视觉效果,由格栅、前大灯、保险杠、护板组成的正面的视觉效果。因此,从各部分及其配置连接关系以及整体形态来看,本外观设计给人的印象是车身较高、较窄,且重心高,而证据1的外观设计则以台阶部为界,其下侧是底座,车身较宽、重心低,给消费者以具有稳定感的印象。应该说这一点上的不同对两外观设计的整体视觉效果产生了显著的影响。因此,两者属于不相近似的外观设计。综上,本田技研工业株式会社请求人民法院撤销第8105号决定。

被告专利复审委员会辩称:无效请求书已经结合双环汽车公司和新凯汽车公司提交的所有证据,对无效宣告请求的理由进行了说明,专利复审委员会据此对该请求书予以受理,并无不当。关于本专利与证据1相比属于相近似的外观设计,仍坚持决定中的认定,不再赘述。据此,专利复审委员会做出第8105号决定认定事实清楚,适用法律正确,审理程序合法,请求人民法院维持该决定。

第三人双环汽车公司述称:

一、对于本专利外观设计而言,无效的具体主张只有与对比文件相比是否相同或相似。我公司在请求书中陈述得十分清楚,四份主要证据的同等地位和与本专利的相似性决定了没有必要具体结合每一个证据去重复说明理由,也未对本田技研工业株式会社陈述意见形成障碍。

二、现行法律、法规没有规定在无效决定中不得使用《审查指南》中没有出现过的词汇,且某种“设计风格”或“款式”正是“以产品的外观作为判断对象”由视觉得出的判断结果,与《审查指南》并无矛盾。

三、专利复审委员会将本田技研工业株式会社主张的区别点认定为细微差别是准确的,而本田技研工业株式会社主张的“被忽视了的差别”,则对于整车外观设计而言是细微的,局部的。本专利外观设计视图都是双环汽车公司提交的对比文件所公开的设计方案的翻版,没有自身创意,即使是局部的细微差异,也没有产生区别于对比车型的突出的视觉效果,未形成明显的整体设计特征。

四、本专利在日本、美国均已申请,但均没有通过审查,而本田技研工业株式会社在中国申请本外观设计专利系为进行不正当竞争,其诉讼请求不应当得到支持。综上,专利复审委员会在审查过程中,认定事实清楚,适用法律正确,程序合法,请求人民法院维持第8105号决定。

第三人新凯汽车公司的陈述与双环汽车公司基本一致,其认为专利复审委员会在审查过程中,认定事实清楚,适用法律正确,程序合法,请求人民法院维持第8105号决定。

本院经审理查明:

本案涉及的是中华人民共和国国家知识产权局于2002年2月13日授权公告、名称为“汽车”的01319523.9号外观设计专利(即本专利,授权公报的视图见本判决附件1),申请日为2001年5月30日,专利权人是本田技研工业株式会社。

2003年12月24日,双环汽车公司以本专利不符合专利法第二十三条为由向专利复审委员会提出无效宣告请求,其在无效请求书中陈述:“请求人例举了6份公开文献均能证明作为“运动休闲式”旅行车的整车几何形体设计和与整体结构相配套的局部图案均已成为定型设计理念,该项外观设计无论从整体物品的几何形状,还是由区域分界的过渡及线条形成的图案均未实现特殊的风格和明显的突破,并与所举证的产品外观设计基本相近似”。同时,双环汽车公司提交了相关证据,其中:证据1为日本外观设计公报JP1004783,公开日为1998年3月9日(有关视图见本判决附件2)。

2004年12月10日,新凯汽车公司向专利复审委员会也以本专利不符合专利法第二十三条的规定为由提出无效宣告请求,并提交了包括前述证据1在内的有关证据。

本田技研工业株式会社分别就上述无效宣告请求陈述了意见。专利复审委员会将上述两无效宣告请求案合案审查,并于2005年3月28日进行了口头审理。2006年3月7日,专利复审委员会作出第8105号决定。

以上事实,有本专利说明书,JP1004783号日本外观设计公报,第8105号决定,当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为:

一、关于专利复审委员会受理该无效请求是否符合专利法实施细则第六十四条的有关规定

专利法实施细则第六十四条规定,无效宣告请求书应当结合提交的所有证据,具体说明无效宣告请求的理由,并指明每项理由所依据的证据。该条规定的宗旨在于倡导请求人清楚、规范地提出无效宣告请求,保障专利权人有针对性地陈述意见,提高专利复审委员会审理无效案件的效率。根据本案事实,双环汽车公司在无效宣告请求书中明确了无效理由为本专利不符合专利法第二十三条的规定,依据的证据为包括证据1在内的6份证据,本田技研工业株式会社也针对上述无效宣告请求书的内容陈述了意见。可见,该无效请求的提出没有对本田技研工业株式会社陈述意见形成障碍。尽管在无效宣告请求书中对有关具体理由没有详细论述,但尚未达到不予受理的程度,因此,专利复审委员会受理该无效请求并没有不妥,本田技研工业株式会社在起诉状中主张专利复审委员会不应当受理该无效请求,是对专利法实施细则第六十四条规定做出的错误理解,不能成立,本院不予支持。

二、关于本专利是否符合专利法第二十三条的规定

专利法第二十三条规定,授予专利权的外观设计,应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似,并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

就本案而言,由于证据1涉及的JP1004783号日本外观设计公报的公开日早于本专利的申请日,故可以作为对比文件与本专利进行对比。本专利和证据1所示外观设计均为汽车整车的外观设计,且一般消费者在购买和使用过程中,对汽车的整体进行观察是实际生活中经常出现的情形,故对本专利和证据1所示外观设计的比较应当采用整体观察的方法。从整体上观察,两外观设计在汽车各个组成部分的形状、相互之间的比例关系、车身整体形状以及设计风格是大致相同的。主要差别在于:

1、本专利前大灯呈不规则四边形,证据1的前大灯呈近似梯形;

2、本专利前保险杠下方的两侧配置有雾灯,证据1中相应位置没有该配置;

3、本专利与证据1车前部的护板均呈倒U形,但本专利护板其内设有水平隔片,其底部有小护牙,证据1护板内设有纵向空格;

4、本专利和证据1后组合灯均从车顶向下延伸,但本专利向下延伸的幅度大,长度大于后车窗的高度,证据1后组合灯基本与后车窗的高度相当。此外,两者在格栅、后保险杠、后部车顶轮廓等方面也有较上述差别而言更加细微的不同之处。而本田技研工业株式会社在起诉时主张本专利外观设计给人的印象是车身较高、较窄,而且重心高,而证据1外观设计则以台阶部为界,其下侧是底座,车身较宽、重心低,给消费者以稳定感的印象则不能从两者视图所反映的汽车外观设计中得到体现。对于汽车整体外观而言,一般消费者更容易对汽车整体的设计风格,轮廓形状、组成部件的相互间比例关系等因素施以更多注意,而对于上述差别,无论是某个差别本身,还是将几个差别结合起来考虑,尚不足以使一般消费者对两者整体外观设计产生明显的视觉差异。因此,本专利与证据1属于相近似的外观设计。虽然本田技研工业株式会社在起诉状中所称两者的差别有些是客观存在的,但其在进行比较时夸大了这些区别,不符合一般消费者对汽车类产品整体外观设计的实际认知情况,故本院不予采纳。

关于本田技研工业株式会社起诉所称的“若干个部位相互结合在一起后产生的视觉效果”,首先,除非差异显著,否则汽车某一部分的外观设计相对于汽车整体外观设计而言对消费者的视觉影响是有限的;其次,在施以一般注意,且汽车整体的设计风格,轮廓形状、组成部件的相互间比例关系等相近的情况下,消费者对于有细微差别的若干个部位的结合不会产生实质上的视觉差异。因此,对于本田技研工业株式会社的上述主张本院亦不予支持。

综上,专利复审委员会作出的第8105号决定认定事实清楚,适用法律准确,程序合法,应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定,本院判决如下:

维持被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会作出的第8105号无效宣告请求审查决定。

案件受理费1000元,由原告本田技研工业株式会社负担(已交纳)。

如不服本判决,原告本田技研工业株式会社可在本判决书送达之日起30日内,被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会,第三人石家庄双环汽车股份有限公司和河北新凯汽车制造有限公司可在本判决书送达之日起15日内,向本院提交上诉状并交纳上诉案件受理费1000元,上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。

代理审判员

代理审判员

侯占恒

二OO六 年 十二 月 二十五 日

员谭北川

第五篇:一审判决书改错

江苏省南京市秦淮区人民法院

刑事判决书

(1998)秦判初字第16号

公诉人秦淮区人民检察院。

被告人赵军,男,28岁,山东省济南市人,原系南京炼油厂工人,住南京市柳叶街116号,1998年3月10日被逮捕,现羁押于南京市××看守所。

辩护人:刘某,男,南京市××律师事务所律师。

杨子霆.男,23岁,安徽省石台县人,原系南京白鸳宾馆服务员一村26号9幢30l室,1998年3月10日被逮捕,现羁押于南京市××看守所。

辩护人:符某.男,南京市××律师争务所律师。

秦淮区人民检察院以秦检刑诉[1998]12号起诉书指控被告人赵军、杨子霆犯强奸罪,于1998年3月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭,不公开开庭审理了本案。秦淮区人民检察院指派助理检察员徐子平出庭支持公诉,被害人何××及辩护人刘××到庭参加了诉讼。现已审理终结。

秦淮区人民检察院指控,被告人赵军、杨子霆冒充公安人员,利用手拷、电警棒、匕首对被害人何××进行威逼,违背何××意志强行与其发生性关系,其行为构成强奸罪,应追究其刑事责任。

被告人赵军、杨子霆辩称,自己的行为只是嫖娼,亮出手拷、电警棒是为了压价,出示匕首也只是为了炫耀,以达到嫖娼而不花钱的目的,并非是为了强奸何××。两被告人的辩护人认为,何××从开始就具有卖淫的动机,始终没有拒绝卖淫或发生性关系的意思表示,并且在历史上曾因卖淫受过行政处罚。两被告冒充公安人员,佯装给单位打电话,以及亮出手锗、电警棒,都不过想借此压价,以达到嫖娼不付钱的目的。至于给何××看匕首,不过是一种炫耀。现有的证据不能证明两被告人的行为违背了何××的意志,不能简单地得出两被告人胁迫何××与其发生性关系的结论。因此,两被告人的行为不构成强奸 罪。

经审理查明,被告人赵军、杨子霆违背妇女意志,采用胁迫手段,强行与妇女发生性关系,其行为均已构成强奸罪,且系轮奸,应依法追究二被告人的刑事责任。公诉机关指控赵军、杨子霆犯强奸罪的事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名正确,应予采纳。被告人心狠手辣,不判不足以平民愤,依法应予以严惩。依法判处:

一、被告人赵军犯强奸罪,判处有期徒刑十一年,剥夺政治权利二年;

二、被告人杨子霆犯强奸罪,判处有期徒刑十年,剥夺政治权利二年;

三、随案移送的赃物手铐一副、电警棒二只、匕首一把予以没收。

审判长:钱×x

审判员:李××

玉××

1998年7月14日

(院印)

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