解析关于审查刑事证据的基本要求和瑕疵证据处理原则的探析

第一篇：解析关于审查刑事证据的基本要求和瑕疵证据处理原则的探析

关于审查刑事证据的基本要求和瑕疵证据处理原则的探析

陶红 郑延薇

在刑事审判过程中，对案件事实的认定是否准确，是决定刑事案件能否办成铁案的关键。可以说，追求法律事实和客观事实的统一是刑事司法的灵魂，真实再现案件事实，是确保案件质量的根本保证。从确保案件质量、追求司法公正的大前提出发，如何通过审查刑事证据、处理瑕疵证据，从而准确的认定案件事实，已成为当前刑事审判亟待探讨和规范的命题。

一、审查刑事证据、处理瑕疵证据的基本原则

在学术界和司法实践中，有法律事实和客观事实的辩证说法。法律事实是依据现有的证据所反映的事实，民事审判中的《证据规则》所追求的就是法律事实的认定，这是由民事审判调整民商事法律权益的业务性质决定的，诉讼当事人承担举证不能的责任。而刑事审判所追求的应该是客观事实，也就是事实真象，如果公诉人或被告人承担了举证不能的责任，就会造成冤案或放纵犯罪的不可挽回的后果，给刑事审判事业带来不可挽回的损失。从这一点来看，在审查刑事证据以及处理瑕疵证据的过程中，就要以追求法律事实和客观事实的统一，以尽力挖掘事实真象为出发点，将再现客观事实作为审查证据的基本原则。

二、审查刑事证据应具备的理念

司法公正落实到刑事审判中，就应该是“不枉不纵”，将刑事案件办成铁案，经得起历史的考验。因为绝大部分刑事判决的执行是不可挽回的，不能逆转的，这就要求刑事法官在认定事实的过程中要慎之又慎，对刑事证据的审查要精准。在审查证据过程中，刑事审判法官应当树立以下证据理念：一是对于任何证据均应存有“质疑”的理念。任何待定证据均存在着不确定性，所有的定案证据均应排除合理怀疑，审

查证据中去伪存真，精准地认定案件事实。二是对所有待定证据均应平等审查的理念。对于待定证据，无论它的来源和出处如何，都应平等地受到审查。法官应以无罪推定的原则，平等地审查控辩双方提交的证据，不能重控方证据，轻辩方证据，更不能先人为主，偏听偏信，以免定案事实出现偏差。三是证据形式不能决定证据的效力。对于专业机构出具的权威证据，如司法鉴定结论、行政部门的解释等，也要经过审查和质疑，不能因此类证据出自权威部门，就盖棺定论。

三、刑事证据的审查标准

我们在办理刑事案件中，对证据审查离不开证据的真实性、合法性、关联性，待定证据只有具备了证据的三个基本要素才能据以作为定案的证据。

(一)刑事证据审查、判断的标准

我们在认定案件事实的过程中，首先要对据以定案的证据个体进行审查、判断，确定个体证据的可采信性。在司法实践中，对个体证据的判断要以证据的三个基本要素为标准。具体的说：

1、定案证据必须具有合法性。无论调查收集证据的手段,还是证据的表现形式，都必须合法，否则只能作为一般的证明材料，对认定案件事实起辅助作用，而不能成为定案的证据。

2、定案证据必须客观、真实，要经过法庭查证属实，才能作为定案的根据。

3、定案证据必须与本案有关，具有关联性。即证据必须与特定的证明对象有关，如果该证据的证明对象不是涉案罪名所指向的实体法或程序法所调整的事实，就没有相关性。

4、定案证据必须经当事人质辩，由法庭予以认定。如果未在法庭上出示、宣读、辩认、质证和辩论，就不能作为定案证据。

对全案证据综合审查的基本方法有：

第一、矛盾分析法。定案的若干证据必须达到个体证据自身一致，证据之间相互一致，证据与案件事实一致。如果在审查中发现某个证据材料本身存在矛盾，无法排除，那么该证据就不能作为定案的证据。如果发现证据之间存在矛盾，就要对全案证据进行综合分析，排除矛盾，能够与其他证据相互印证的是真

实证据，否则必须排除。如果发现证据与案件事实存在矛盾，就说明其中有不实证据，不能据此对案件事实做出结论。在刑事案件审理中，控辩双方往往找一些有利于自己的证据举示，无论是控方证据还是辩方证据，我们都不能随意地拿来使用，更不能毫无理由的不予采信。我们要不厌其烦地仔细甄别，发现证据本身是否有矛盾，待定证据与已查实的证据是否有矛盾，与已知的事实是否有矛盾，然后做出采信与否的决定。

第二，运用综合方法审查判断证据。把案内的各种证据联系起来，进行综合研究，加以对照审查，是审查判断证据的重要方法。由于各种证据只从它本身来审查，难以判明真伪和确定其证明作用，但是把案内各种证据材料联系起来，综合分析、对照、研究、鉴别，就能判明真伪，作出正确的结论。如果所有的证据材料都是协调一致的，没有矛盾，就可以确定其真实性，如果发现证据之间存在矛盾，就需要进一步分析，补充新的证据。

四、综合审查证据。认定案件事实的几种情况

进入审判环节的刑事案件，由于案件个体差异，以及个别案件在侦查阶段存在着侦查手段及侦查方向等方面的瑕疵，决定了刑事案件千案千情。在对定案证据综合审查，认定案件事实的过程中，会遇到多种表现形式，下面就几种常见的情况进行探讨。

(一)依据间接证据定案的情况下，对证据的综合审查。由于案情的特殊性，有些案件直接证据在侦查环节无法提取，或者提取不利。在综合审查此类案件的证据过程中，要掌握好间接证据的运用，在实践中，运用好间接证据的判断、推理，往往可以达到几个间接证据结合起来的证明力相当于甚至超过一个直接证据的证明力的效果。笔者认为对间接证据的分析判断，要掌握以下几点。一是运用间接证据定案必须组成证据链条，足够数量的间接证据之间必须互相衔接、互相印证、协调一致，形成一个完整的不能间断的证据锁链，不能遗漏任何环节。二是要着重审查各间接证据的一致性。各个间接证据之间必须互相一致，不允许存在无法排除的矛盾现象。三是排除其他各种可能性，确认结论是唯一的。所有的间接证据结合起来，对案件只能作出一个正确的结论，且这个结论必须具有肯定性和真实性，并排除了其他一切可能性。四是

在运用间接证据认定案件事实的实践中，注意防止两个倾向。既要防止没有口供等直接证据不敢定案的倾向，又要避免匆忙定案的倾向。在间接证据不充分，不确实的情况下不能草率定案，以免造成错案。但在大量的间接证据已经具备“充分确实”的要求，并足以排除其他各可能性，能够证实案件的主要犯罪事实。不能因被告人不供述而不敢结案。

(二)对被告人翻供的案件的证据审查

有些案件被告人在公安环节供认犯罪事实，但进入起诉和审判环节推翻以前的供述，这种情况在审判实践中时常发生，在近几年被告人翻供的情况有上升的趋势。对于被告人的翻供，在审判实践中要从保障人权的角度出发，对被告人翻供的事实进行认真审查，不能对被告人的翻供一棒子打死，作无原则的否定。对被告人翻供的审查，应从以下几个角度进行：

第一，被害人能够陈述被害经过的案件，要审查被告人前后供述的内容与被害人的陈述是否能够印证，如果被告人在公安环节供述的犯罪情节与被害人陈述的一致，并能与其他客观证据相印证，对被告人前期有罪供述可以认定，对翻供的事实予以排除。反之，就要认真核查翻供事实，能够与其他证据印证的依法采信。

第二，对被害人已死亡、神志不清，或者因案发时的恐惧以及其他客观原因不能陈述被害经过的案件，在审查被告人前后供述时，要着重从其他证据认定的客观事实来印证被告人供述的真伪。最有效的判断方法，是将被告人的供述与现场勘验笔录及刑事技术鉴定结论进行比对，被告人的真实供述将符合现场遗留的痕迹，被告人对犯罪行为的真实供述将与犯罪后果形成因果关系。

第三、要审查被告人的翻供的证据与其它共同犯罪人的供述或证人证言是否能够印证。

第四、要审查被告人的最初供述与其它共同犯罪人的供述或证人证言是否能够印证。

第五、要通过政法机关真实地了解被告人供述和翻供的客观环境，被告人的相互矛盾的供述是否存在外部作用。

综上，如果被告人的最初供述与本案的其他证据能够相印证，那么被告人的最初供述应当视为真实的。相反，被告人最初的供述与本案的其他证据相矛盾，而翻供的供述与其他证据相互印证，那么被告人翻供的供述就是可信的。如果被告人的最初供述和翻供均无法与其它证据相印证，那么，该被告人自相矛盾的供述就不能作为本案的证据使用。

六、对瑕疵证据的处理原则

在学术界以及司法实践中，对瑕疵证据概念的界定比较模糊，存在非法证据、违法证据及瑕疵证据等不同的提法。非法证据和违法证据指向的是不符合合法的来源和形式或者违反诉讼程序取得的证据资料。包括内容不合法、形式不合法、收集主体不合法、收集程序或方法不合法等四种类型。那么瑕疵证据的概念与非法证据、违法证据的概念是并列关系，还是包涵关系呢，学术界没有一个通说。笔者认为瑕疵证据的提法应有别于非法证据和违法证据，其指向应是证据的微小缺陷，只有仅存在微小缺陷的证据才可以称之为瑕疵证据。

从追求准确认定案件事实，确保案件质量的原则出发，对非法证据及违法证据的效力应持否定的态度。对于此类证据只能作为案件的线索，对已由充分证据证明的案件事实起到一个辅助证实的作用，或者依据此类证据以合法程序调取其它证据。

对于瑕疵证据的处理原则应区别于非法证据和违法证据。对这一问题探讨如下：

首先，要对瑕疵证据与非法证据、违法证据进行界定，二者之前很难寻找出规律性的东西和具体区分标准，只能根据案件证据的具体情况进行具体的分析。总的来说，主要应当从以下几方面把握：

(一)考察非法取证行为的违法情节，违法情节越重越应确定为非法证据，违法情节越轻则越应确定为瑕疵证据。

(二)考察非法取证行为的危害程度。行为危害程度越重越成确定为非法证据，行为危害程度越轻则越应确定为瑕疵证据。

(三)考察非法取证的办案人员的主观恶性。主观恶性越深越应确定为非法证据，主观恶性越小则越应确定为瑕疵证据。

其次，要考虑我国的国情和刑事司法的现实情况。理想的刑事诉讼证据无论是从实体方面还是从程序方面都应是完美无缺的，这是人们追求司法完美的最佳境界。瑕疵证据不符合这一要求，但我们还处于社会主义的初级阶段，受到生产力发展水平相对较低的客观条侔限制，一方面我国的法制建设本身还需要一个相对较长的进步完善的过渡阶段，另一方面我们在司法资源、物质装备及其所面临的社会环境等方面也遂都需要一个不断加强和发展的过程。与此相对应，我国公民的法律意识还很淡薄，某些刑事犯罪的犯罪率还一直居高不下，社会治案形势仍很严峻，而我国司法机关办案手段还仍然比较落后，办案条件也仍然较差，破案率相对较低。如果不加区分地全盘否定瑕疵证据的效力，就很可能使真正的犯罪分子逍遥法外，不利于维护国家的安定团结和社会的稳定。因此，对瑕疵证据的判断要区分于非法证据和违法证据。

第互，瑕疵证据的处理原则。瑕疵证据的特点就是取证行为的轻微违法性，而这种轻微违法性又只会对具体诉讼证据的理想性在一定程度上造成略微的缺失，但对予诉讼证据客观性、关联性的真实存在并无影响。在这种情况下，只要审查确定“瑕疵”不是司法人员主观所追求的，而是过失或疏忽无意中造成的形式要件的不规范，并且可以排除证据的危害性，就可以采信，不宜将瑕疵证据与非法证据、违法证据一概而论。

第四，对瑕疵证据，在有可能的情况下要进行必要的补查，力求使证据达到完美的程度，不能对瑕疵证据视而不见，见而不查，对这类证据的审查，要穷尽到再无工作可做的程度。

以上是笔者在司法实践的一点体会，以及在各界司法理论中“艺海拾贝”，有不当之处有待探讨。

第二篇：刑事证据和刑事附带民事诉讼证据区别

刑事证据和刑事附带民事诉讼证据区别

1．收集证据的主体不同。按刑事诉讼法的有关规定，有权收集公诉刑事案件证据的机关是国家侦查机关，侦查机关要全面收集证据，是站在公正的角度收集证据；附带民事诉讼证据则只是民事诉讼原告及其代理人从自身利益出发收集对自己有利的证据。

2．收集证据的目的不同。刑事诉讼证据目的是证明被告人有罪或无罪、罪轻或罪重，是法庭给被告人定罪量刑的法律依据。而民事诉讼证据是围绕原告提出的诉讼请求，证明被告的行为给原告造成的损害，以便通过确认这些损害而从被告处获得赔偿的目的。

3．证人作证的态度不同。对国家机关收集证据，证人一般能严肃对待，所反映的情况真实性较高；民事诉讼证据的收集，除了法院通知证人当庭作证外，民事诉讼原告或代理人收集证据时，证人可能受其要求、利诱、威胁、恐吓等原因，所作证词的真实性就打了折扣。

4．收集证据的人对法律的认识理解不同。侦查机关侦查人员一般都经过专业学习或培训对法律的理解比较准确和全面，而原告及其代理人认识法律较偏颇，往往断章取义地理解法律，因此双方所收集的证据易产生差异。

>gt;刑事诉讼证据与附带民事诉讼证据冲突的情形

1．两者存在矛盾。即一方证据证明行为人行为构成犯罪，而另一方证据则证明不构成犯罪。

2．两者存在排斥。互相排斥的情形常出现在涉及财产的侵害案中，两种证据的排斥产生在财产损害的金额上。如王某盗窃了周某家的一台电视机。法庭上公诉人根据物价部门的价格鉴定认定盗窃金额为9600元，而附带民事诉讼原告人周某根据该电视机购买时为1．6万多元、使用不满两年以及销售公司的估价报告，认为被盗电视机仍值1．2万元。这两方面的证据不影响案件的定性，但不同的价格认定将直接影响对被告人的量刑。根据刑法第二百六十四条和该地区的有关规定，盗窃金额为9600元为盗窃数额较大，被告人将被判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；盗窃金额为1．2万元则为盗窃数额巨大，被告人将被判处三年以上十年以下有期徒刑。

3．两者出现差异。在某强奸案中，公诉方证据表明，曾某对幼女李某（5岁）实施了奸淫（性器官接触），但没有证据表明李某处女膜破裂。而李某的法定代理人在法庭上出示了某权威机构的证明材料，证明被害人李某处女膜破裂。除了要求被告人赔偿被害人的精神损失外，还要赔偿处女膜修复费1万元，由此与公诉方的证据产生差异。

>gt;解决冲突的途径

为了有效打击犯罪，维护被害人、被告人的合法权益，有利于案件审理的顺利进行，必须解决刑事诉讼证据与附带民事诉讼证据的冲突。笔者认为合理合法解决这种冲突的途径有以下几条：

1．认真审查刑事诉讼证据。依据刑事诉讼法第一百三十七条之规定认真审查公诉证据，根据需要可按照刑事诉讼法第一百四十条之规定退回公安机关补充侦查，或自行收集补充证据，防止与附带民事诉讼证据发生冲突。

2．详细交待附带民事诉讼当事人的权利义务。根据刑事诉讼法第四十条第二款之规定，公诉机关在受理案件三日内告知被害人的权利。笔者认为同时也应详细告知法律规定的相关义务，防止被害人或代理人为达到个人目的，制造伪证造成刑事诉讼证据与附带民事诉讼证据的冲突。

3．认真听取被害人及其代理人的意见。对于被害人及其代理人的正确意见要及时调查落实；对于他们的无理要求要有理有据依法向他们说明，以便在庭审时协调一致，更好地打击犯罪，保障人权。

4．庭前核实刑事诉讼证据与附带民事诉讼证据的冲突。庭审前最好先了解附带民事诉讼原告及其代理人提供的相关证据，对有冲突的证据及时核实。必要时可以同附带民事诉讼原告及其代理人交换意见，以便使刑事附带民事诉讼案件顺利审理。

>gt;[案例]关于交通肇事引发的刑事附带民事诉讼

〔案情〕：

公诉机关民权县人民检察院。

附带民事诉讼原告人赵启田，男，1950年10月18日生，汉族，农民，小学文化程度，住民权县顺河乡帅庄村委卞庄村。本案被害人伏秀荣之丈夫。

被告人郭海亭，男，1971年6月3日出生于河南省新密市，汉族，农民，初中文化程度，住河南省新密市城关镇梁沟村纪垛24号。因涉嫌犯交通肇事罪于2004年5月23日被民权县公安局刑事拘留，同年6月8日被逮捕。

附带民事诉讼被告人郭海群，男，1965年3月8日生，汉族，农民，初中文化程度，住河南省新密市城关镇梁沟村纪垛25号。

附带民事诉讼被告人河南亚联汽车运输有限公司（以下简称“亚联运输公司”），住所地郑州市金水区北环路18号。

法定代表人袁

建国，该公司经理。

公诉机关指控，被告人郭海亭于2004年5月23日上午8时许，驾驶豫A51158号东风大货车，由西向东行驶至民权县顺河集十字路口时，因靠左侧行驶将在此处卖水果的顺河乡帅庄村民伏秀荣当场轧死；郭海亭负此事故的全部责任；案发后，郭海亭主动到公安机关投案并如实供述了事故发生的经过。认为被告人郭海亭的行为已构成交通

肇事罪，请求对被告人郭海亭依法惩处。

附带民事诉讼原告人赵启田诉称，其妻伏秀荣于2004年5月23日被郭海亭驾驶的豫A51158号东风货车轧死，司机郭海亭是为郭海群所雇往民权顺河运煤，肇事车行车证登记车主为亚联运输公司，请求判令郭海亭、郭海群和亚联运输公司共同连带赔偿给其造成的经济损失丧葬事宜交通费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金等共计人民币10万元，并表示获赔依法应得赔偿款后不再要求追究肇事司机的刑事责任。

被告人郭海亭对公诉机关指控的犯罪事实无异议，愿依法足额赔偿给被害人造成的一切经济损失。辩称系投案自首，且已预缴事故赔偿金，请求从轻处罚；认为自己在承担刑事责任后，应驳回附带民事诉讼原告关于精神损害赔偿的诉讼请求。

附带民事诉讼被告人郭海群辩称，其安排郭海亭驾驶豫A51158号货车去民权顺河运煤途中造成交通事故属实，但不应承担全部赔偿责任，司机亦应承担部分赔偿责任，请求法院依法判决。

附带民事诉讼被告人亚联运输公司辩称，豫A51158号东风货车是由郭海群以分期付款方式向其公司出资购买，公司依合同约定在郭海群付清车款前保留车辆所有权，但公司不收取豫A51158号货车任何利润费用，公司依法不应承担赔偿责任，请求驳回附带民事诉讼原告对其公司的诉讼请求。

〔审判〕：

民权县人民法院经审理查明的事实与公诉机关指控的事实相同。另查明，郭海亭是为郭海群驾驶豫A51158号货车，郭海群每月给付郭海亭工资1000元；豫A51158号东风货车系由郭海群采取分期付款方式向亚联运输公司购买，亚联运输公司依合同约定在郭海群付清车款前保留车辆所有权，代豫A51158号货车办理各种规费手续，车辆由郭海群自主支配经营，亚联运输公司不享有运营利润。

法院审理认为，被告人郭海亭驾车靠左侧通行，违反了交通运输管理法规，造成一人死亡，其行为已构成交通肇事罪。被告人郭海亭交通肇事后主动到公安机关投案并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。被告人郭海亭认罪态度较好，且预缴了事故赔偿金，可酌情从轻处罚。郭海亭根据郭海群安排驾车途中发生交通事故，郭海群依法应承担赔偿责任；郭海亭应当承担连带赔偿责任。亚联运输公司不享有豫A51158号货车营运利润，不应承担赔偿责任。附带民事诉讼原告人要求赔偿丧葬费、死亡赔偿金、交通费等符合法律规定，但要求赔偿精神损害抚慰金于法无据，不予支持。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第三十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条第一款和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第二十七条、第二十九条、第九条第一款、《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》及《最高人民法院关于购买人使用分期付款购买的车辆从事运输因交通事故造成他人财产损失保留车辆所有权的出卖方不应承担民事责任的批复》等规定，判决：

一、被告人郭海亭犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；

二、附带民事诉讼被告人郭海群赔偿附带民事诉讼原告人赵启田丧葬费5374.5元、死亡赔偿金44713.6元、交通费520元，合计50608.1元，郭海亭对上述赔偿款负连带赔偿责任。驳回附带民事诉讼原告人赵启田其他诉讼请求；

三、河南亚联汽车运输有限公司不承担赔偿责任。一审宣判后，当事人均未上诉，现判决已发生法律效力。

〔评析〕：

本案是一起因交通肇事犯罪而引发的刑事附带民事诉讼案件。各方当事人对犯罪事实无争议，争执焦点在民事赔偿方面，主要有三点：一是应否赔偿附带民事诉讼原告人主张的死亡赔偿金和精神损害抚慰金；二是肇事司机即本案刑事被告人郭海亭应否承担民事赔偿责任；三是亚联运输公司应否承担民事赔偿责任。

一、关于应否赔偿民事诉讼原告人主张的死亡赔偿金和精神损害抚慰金。要解决这一问题，首先应明确死亡赔偿金的性质。在最高人民法院颁布的于2004年5月1日生效的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称新《人身损害解释》）之前，除《国家赔偿法》中规定的死亡赔偿金，死亡赔偿金通常被认为是精神损害抚慰金的性质，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害解释》）第九条明文规定为：“致人死亡的精神抚慰金形式为死亡赔偿金”；新《人身损害解释》为了使受害人的近亲属获得相对公正的司法救济，在不改变现行刑事案件受害人不能提起精神损害赔偿的现有模式下，以“继承丧失说”为理论依据，在第二十九条明文规定：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算”，从而明确了死亡赔偿金的性质赔偿的是“假如死者正常生存未来二十年创造的财富”，即物质赔偿，而非对受害人亲属的精神抚慰金。根据新《人身损害解释》第三十六条第二款关于该解释时效的规定，上述《精神损害解释》第九条的规定，应视为已被废止；而《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（法释〔2000〕47号）第一条第二款和《最高人民法院关于人民法院是受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》（法释〔2002〕17号）规定的“刑事案件被害人不得提起精神损害赔偿的民事诉讼”，仍然继续有效。所以，自2004年5月1日后，受害人在刑事附带民事诉讼案件中主张赔偿死亡赔偿金的，人民法院应予支持；但若要求赔偿精神损害抚慰金则仍于法无据。本案是民权县人民法院于2004年5月1日后新受理的一起因交通肇事致人死亡引发的刑事附带民事人身损害赔偿案件，法院判令被告人郭海亭承担刑事责任的同时，判决支持附带民事诉讼原告人赵启田主张的死亡赔偿金，而驳回其关于精神损害抚慰金的诉讼请求，符合上述司法解释的规定。需要说明的是，根据新《人身损害解释》第十八条：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”的规定，在非刑事案件中，受害人近亲属因遭受精神痛苦仍可依据《精神损害解释》之规定，要求赔偿义务人赔付适当的“精神损害抚慰金”（但不能再称呼为“死亡赔偿金”）。

二、关于肇事司机即本案刑事被告人郭海亭应否承担民事赔偿责任。本案中，肇事司机——被告人郭海亭的行为构成交通肇事罪，应承担相应的刑事责任，当事人均不持异议。关于被告人郭海亭应否承担民事赔偿责任，附带民事诉讼被告人郭海群主张自己不应承担全部赔偿责任，肇事司机亦应承担部分赔偿责任。从案情中可知，郭海亭驾驶豫A51158号东风货车，郭海群按月给付郭海亭报酬，郭海群与郭海亭之间是雇佣关系，郭海群是雇主，郭海亭是雇员。关于雇员致人损害如何承担赔偿责任，我国《民法通则》未作规定。随着我国改革开放的深入，劳动力市场的逐步开放，在经济领域和社会的其它方面，出现了各种各样的雇佣劳动形式，因而雇主的赔偿责任也就客观存在。新《人身损害解释》适应司法实践的需要，在第九条明文规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。结合本案情况，雇主郭海群应依法承担因雇员郭海亭执行其安排的任务途中造成交通事故的赔偿责任；但雇员郭海亭作为司机，违反交通常规而靠左侧通行致事故的发生，显属重大过失，法院依据上述司法解释规定，判令司机郭海亭承担刑事责任的同时与雇主郭海群一起承担连带民事赔偿责任，是正确的。当然，雇主郭海群承担赔偿责任后，可向雇员郭海亭追偿。

三、关于亚联运输公司应否承担民事赔偿责任。诉讼中，附带民事诉讼原告人赵启田主张亚联运输公司是肇事车行车证登记车主，应与肇事司机郭海亭及雇主郭海群共同承担连带赔偿责任，而亚联运输公司则主张其不应承担赔偿责任。本案中，肇事车辆豫A51158号货车，是由郭海群以分期付款方式向亚联运输公司购买，双方约定在车款付清前由亚联运输公司保留车辆所有权。从表面上看，亚联运输公司是行车证登记车主，似应承担因“自己的车辆”肇事应负的赔偿责任。但实际上肇事车辆是由郭海群自主支配运营并享有全部运营利润。故亚联运输公司仅是行车证登记的名义车主，郭海群则是实际车主。对这类车辆因交通事故造成他人财产损失该由谁承担民事责任的问题，最高人民法院审判委员会于2000年11月21日第1143次会议通过的答四川省高级人民法院批复中明确指出：“采取分期付款方式购车，出卖方在购买方付清全部车款前保留车辆所有权的，购买方以自己名义与他人订立货物运输合同并使用该车运输时，因交通事故造成他人财产损失的，出卖方不承担民事责任”。据此规定，法院判决附带民事诉讼被告人亚联运输公司不承担本案民事赔偿责任，是合法的，也是公平合理的。

第三篇：北大陈瑞华刑事证据审查与应用

证据审查判断和运用授课内容（完整版）

刑事证据的审查判断与运用（根据视频资整理）

授课人：陈瑞华 北京大学教授

授课时间：8月16日下午14：30至16：30 主要内容：

尊敬的各位检察官朋友们，下午好。非常高兴就刑事证据的审查判断与运用问题跟大家进行两个小时的交流，可以说在我们的公诉中工作，如果说定性问题，认定一个案件罪与非罪问题、此罪与彼罪问题是非常重要的。那么在认定此罪与彼罪及案件的定性过程中，证据的运用、证据的审查与判断应该是一个意以贯之的问题。从一个公诉人、检察官拿到侦查机关移送的案件笔录，一直到这个案件诉到法院，乃至在法院开庭过程中，案件提起公诉、支持公诉，可以说，整个的审查起诉和公诉的过程，都贯穿着证据的审查判断和运用问题。我们在座的资深检察官朋友们，可能都有一个经验和体会：案件拿到手，他在审查的时候，他总有自己一些固定的或者说久经考验的格式和样式，比如我们看到案卷，会把言词证据作一个分类；考察口供、证言、被害人陈述它前后变化情况；比如我们把物证、书证、视听资料、电子证据统称为实物证据，把它结合起来，观察它证据之间的关联性，尤其把这些证据要跟五种证据笔录结合进来审查判断，我们会看到物证、书证、视听资料、电子证据本身不是孤立存在的，它的存在是跟那五种笔录有着密切的联系的，勘验检查笔录往往证明书证、物证的来源；搜查扣押笔录证明书证、物证的来龙去脉，尤其是扣押清单证明书证、物证从何而来，它的存在方式如何等。证据提取笔录也能够向我们证明某一个证据从它的源头到最后法庭出示的时候，整个的提取过程来证明它的原貌；甚至象辩认笔录能够跟书证、物证形成很强的印证、佐证关系。大家可以简单地看一看，一个案卷拿到手里，言词证据审查它的变化情况；物证要与五种笔录证据结合起来审查，所以我们说资深的检察官眼里会形成一条一条的证据线索，有了这种证据线索，他在审查判断过程中就有了一定的章法，一些证据不足、没有达到公诉条件的案件就会被审查出来，乃至被剔除出去，这样来最大限度地提高公诉质量，避免在公诉工作中陷入一定的被动。那么今天下午有这么一个机会，我们就证据的审查判断（主要是单个证据的审查判断）跟各位进行交流。今天下午讲四个问题。向弱者”，德国法有一条：疑问时作有利于被告人的解释。当证据的证明力有疑问的时候，做有利于被告人的解释。请问这是逻辑法则呢？还是经验法则！都不是，这是价值系统、是人的价值判断、是人的良知系统，在社会的整个法律在判断的时候发生矛盾时，作一个价值选择、价值判断。疑罪从无——价值判断，疑问时作有利于被告人解释——价值判断。讲到这里我们的死刑案件证据规则第四十条：关于被告人的年龄问题：用的就是良知系统、价值判断。当没有办法排除证据之间的矛盾，没有充分证据证明被告人在实施犯罪的时候已满十八周岁，他是否在犯罪时已满十八周岁查不清楚的时候怎么办？这时候经验法则、逻辑法则都失灵了，不能发挥作用了，那要作不能认定其犯罪时

已满十八周岁，作有利于被告人的推定。这一点现在看来为我们检察官、法官所接受，这个用的就是良知系统，一个价值判断的理念。时间关系第一个问题就讲到这里。跟各位讲什么叫证据能力？什么叫证明力？证据能力和证明力的关系？以及判断证据能力和证明力的几个依据？理论性较强，为我们下面的讲课打下基础。下面讲第二个问题

二、证明力的审查判断

正如我们刚才给大家所讲证明力是个逻辑问题、经验问题、事实问题，尽管是一个逻辑问题、经验问题、事实问题。但是我国两高三部这次通过的《两个证据规定》考虑到我国司法实践、办案的实际情况，针对我国侦查人员、公诉人员、审判人员在实践中经常发生问题和争议地方，总结了实践中经验和教训，我本人对很多条文都知道它的出处来自哪里，来自哪几个案件我都能找到。这两个规定中大量的规定对近二十年来是对中国刑事司法经验的总结，所以把相当多的证明力问题上升到了法律的高度，形成了司法解释的条文，大家会看到证明力问题，不单纯是个经验问题、逻辑问题、价值问题，它也成了法律规范问题，把一些成熟的、为大家所公认的、没争议的证明力准则吸收到法律条文之中，是这两个证据规定取得了较大突破。下面从物证、书证讲起，依次讲解审查判断证据的一些基本线索。1.物证、书证

物证、书证又称为实物证据，一般说来物证是以它存在的外观、形状、颜色、尺寸等物理属性发挥证明作用的物体和痕迹。书证是以表达的思想、内容来发挥证明作用的文件和相关的物体。物证、书证它区分的关键不在于它的表现形式，而在于它发挥证明作用的方式，物证发挥证明作用，是以它的外观属性、物理属性发挥作用，而书证是以它的表达的思想和内容发挥证明作用，物证、书证在我国的司法实践中出问题较多，特别是许多暴力案件：抢劫、强奸、杀人等传统的暴力案件，在我国执行死刑的也是这些暴力案件，那么物证、书证出现的频率较高，当然就书证而言。可能一些金融、票据经济类的犯罪也会大量运用，象金融诈骗罪、贪污贿赂罪也会经常出现书证的运用，它的物证的出现频率并不高，所以物证、书证因案而异，物证在暴力犯罪中大量运用，书证在经济类的犯罪运用比较多，一个案件如果说没有任何物证、书证只有言词证据：被告人口供、证人证言、被害人陈述。这种案件比较少见，可能比较集中地反映在受贿案件中，在证据运用中的难题是物证、书证出现的频率较低，主要靠言词证据，物证、书证在近期司法实践中出问题较多，概括起来有这么几个问题：一是物证、书证经常出现复制品、复制件等传来证据和原始证据的关系问题，在我国司法实践中原始证据和传来证据的关系出现了问题。比如一个物证它的复制品究竟有没有证据价值，尤其是在复制品与原件不一致的情况下，究竟相信哪一个，是原件呢？还是复制件。再比如说一个书证，它的复印件或者它用录音、录像形式表达的书证，这种传来证据与书证原件的关联性怎么解决呢？尤其不一致的情况下怎么办呢？这个在实践中困扰着我们很多的司法人员，比如在司法实践中

我经常遇到这样的案例：尤其在受贿案件中，一个证人把了解的案情告诉第二个人，第二个人继续传播，告诉了第三个人、第四个人；依次往下传递，我们办案人员把这所有的传播来源，一直被传播的对象一个个都找到了，在某省发生一起受贿案件中，一共找到十八个这样的证人，张某某说我给谁行贿了送了八万钱，那个人把这个事情告诉了自己的亲戚、朋友、同事等十八个人，这十八的人他们证据价值与张某某的源头证据是什么关系呢？我们很多办案人员认为这些都是证据，都能证明案件事实，这种观点是正确的，但是你别忘记一条，原始证据与传来证据有一个重大问题，源头是同一个，所以它们从证据信息传播的来源上是孤证，传播哪怕有一千种都是孤证。今天下午我告诉同志们一个消息、一个事实，在座几十位朋友知道这个事实，假如这个事实成为某个案件中的证据，把我们所有证据提取过来，取了几十份证言笔录，请问这些笔录能相互印证、佐证吗？我们所有的证据从证据的载体上是几十个，但从证据的信息上来看就只有一个，源头是我，我错了你们都错了，因为你们没有第二个信息源，有点像多米诺骨牌效应，第一个倒了其他接着都倒了，除非你有新的信息源，否则你所传播的都是我转说的话，在物证、书证运用中存在类似的问题，就是物证、书证的复制品跟原件之间的关系怎么解决？下面给大家讲一讲两个证据第八条：确立了一个重要原则：物证、书证的复制件、复制品等如果不能反映原物的外形特征、不能反映书证原件内容的，一律不得作为定案的证据。换句话说你都不能反映你所复制你所传播对象那个源头的外形特征和它的内容的，一律不得作为定案根

据。我们确定了两个排除规则都规定在第八条（死刑证据排除规则）：“原件、原物它的外形特征在复制件、复制品中得不到反映的，书证的内容得不到复制件反映的，该复制件、复制品一律不得作为定案的根据”。这主要是考虑到我国书证、物证传来证据的形式得到了一定滥用，出现了个别的冤假错案，吸取了这种教训，我们做了这么一个规定，要引起大家的重视。在物证、书证中存在的第二个问题：也是作出明确规定的，就是物证、书证的鉴真问题。什么叫物证、书证的鉴真呢？这是证据法学近五年在理论上出现一个大的发展。物证、书证要想发挥证明作用，具有证明力，一般说来它有两条线索。我们通常比较熟悉的线索就是物证、书证要对它进行辩认，如果辩认解决不了问题，对它的真实性、相关性常人用经验、用普通的知识难以解决的，怎么办呢？我们就要用专家的智慧、专家的知识经验和专门的科学技术设备来鉴定，我们把专家用科学的知识、技术、经验、设备对一个物证、书证的鉴别叫鉴定，鉴定等会还要专门讲解。我们通常对物证、书证的审查用鉴定的方式比较多，偶尔会用辩认，辩认它是否原件、原物，鉴定是鉴别它的真伪，鉴别它的相关性，但是我们忘记了一个问题，也是两个规定中三令五申提出 的问题，也是冤假错案出现频率较多的问题：证据的原头如何？收集状况如何？提取的经过如何？法庭上出示的那个证据是不是原来的那个证据？给各位举两个小例子：在某省发生的一起杀人案件中，由于案发的时间距离法庭审判的时间较长，过了二年多的时间，案件的一个重要的凶器——刀，当我们的公诉人把这把刀呈现在法庭面前让被告人辩认的时候，被告

人说不是这把刀，你们可以查看原来的勘验检查笔录和我的口供，原来我作案的那把是亮晶晶的，没有一点锈、没有一个豁口，是进口的一把钢刀，在我口供里有我对它的外观、尺寸的描述。现在再看这把刀，已经没有任何的亮色，锈迹斑斑，豁口很多，已经破损不勘，后来公诉人只好休庭，请侦查人员作一个情况说明：侦查人员说确实是这把刀，由于在证据库里保管不善导致的，虽然这个案件有惊无险，同时给我们提出一个问题：这把还是不是原来的那把刀呢？如果不原来的那把刀，即使对它鉴定又有什么意义呢。我们再举一个例子：在我国的司法实践中，我们所了解的一些案例中，当然都是带有教训的案例：在有一个案件里某公安机关破获了一起特大盗窃案，犯罪嫌疑人盗窃的是某百货商场，一个珍贵物品的柜台里的瑞士的手表和珠宝，价值几十万，结果当时商场保安安装了一个秘密的摄像头，把整个作案经过给拍摄了下来，由于是24小时连续录像，不知道是什么人擅作主张把录像带剪接了，只留下作案的那一部分，而且录像的技术较差，整个也没办法说明作案的时间，当这份录像带出现在法庭的时候，就引起了法庭一系列的争议，是不是原来那个录像带？是不是录的是案发的经过？剪接的过程是不是让人觉得可信？是谁剪接的？是谁提取的？到法庭上的录像跟原来的录像是不是同一段？都无法说清楚。警方的勘验检查笔录、证据提取笔录也没有祥细的记载。所以这段录像它的真实性、它的来源成了问题。下面给大家概括一下：物证、书证的鉴真是指：在实际办案中物证、书证要有充分的证据证明它的来源是可靠的。比如我们这里有个杯子，它是在现场提取的，你要向我证明它在现场什么地方提取的；它的源头是什么；它的来源是什么；要证明它的来源和源头，其次要证明提取的经过，谁把它提取过来的？谁提取过来的？提取的经过、收集的过程，然后还要向我们证明在整个案件从侦查到审判这个过程中得到了完善的保全，最后一点还要向我们证明法庭出示的这个杯子就是原来那个杯子。于是我们可以看到一个物证、书证的源头、提取、收集、保全、到法庭上出示的整个动态过程要得到充分的证明。让人相信没有伪造、和变造，是原来的那一个具有同一性。我们把证明案件的来源、提取经过、收集过程以及法庭上出示跟原来的证据是同一个的证明过程，叫作鉴真过程。所以这两个证据规定里面第九条用了三个条款强调，无非就是鉴真问题。换句话说要用相关的证据鉴别它的真伪，来源的可靠性、提取的合法性、收集的可靠性、法庭上出示的可靠性。那么我们用什么手段来鉴真它的真伪呢？司法实践中有这么几种证据：第一勘验检查笔录。其最大的证据价值是证明物证、书证的来源；第二证据提取笔录。其最大的证据价值是证明物证、书证的来源、提取经过。第三搜查笔录。是国家强制性的搜查手段所作的一个记载，搜查笔录里往往记载了搜查的经过、搜查的对象所得来的相关物证、书证。第四扣押清单。它是在搜查完毕之后，扣押物证、书证的一个清单。它能够证明某个物证的来源。我们国家的侦查制度有一个最大的问题，多年来解决不了，就是赃款、赃物这个物证它们角色发生混乱，这是来源于我国财政政法经费拔款制度，由于多年来政法拔款归地方，中央财政对此控制力不强，尤其是公安机关，由于政法经费保障不足，所以

很多是物证、书证，明明是物证、书证在实践中被当成了赃款、赃物。忘记这是物证、书证，证据的意识较差，这也是实践中屡次出问题的原因。第四个辩认笔录。有时候对一个现场、物证、书证的辩认也构成了一个鉴真的过程，有庭前辩认、当庭辩认，这种辩认的过程是对物证、书证的鉴真，鉴别它的真伪，证明它是跟原来那个证据是同一个。所以第九条有二个排除规则：那就是物证、书证来源不明的，没有附有勘验检查笔录、证据提取笔录、搜查笔录、扣押清单不能物证、书证来源的，不能作为定案根据；还有一个对物证、书证的来源和搜集过程有疑问不能做出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的根据。各位检察官朋友们，第九条通过两个条款两次提出不能作为定案根据，都强调了鉴真问题，我们在证据的审查判断中要高度地重视鉴真问题，我这里再加一句话：鉴真高于鉴定。如果从物证、书证的证明力判断来看，先解决真伪问题，再来解决鉴定问题。鉴真解决的是样本、检材来源的可靠性；鉴定解决的是真实的检材、样本它的证明力问题、它的相关性问题。这几张纸首先作为鉴定的对象——检材、样本的来源，它的来源是可靠的、真实的，不能伪造、变造的，然后再出作鉴定，比如说笔迹鉴定。如果我侦查员给你检材本身来源不明，真实性存在问题，你的鉴定结论再高明、专家再权威也毫无价值。所以等会我们讲到鉴定意见还要再说。那就是来源不明的检材和样本得出的鉴定结论一律不得作为定的根据。有一次我到某省司法鉴定培训班讲课，中间休息的时候，有二位当地国家重点大学的著名的教授他们就问我：“我们所在领域中权威专家所做的鉴定结论难道还需要法

官审查吗？法官有我们权威吗？”，我跟他们讲了二个观点后。他们都接受了，我说给你的检材只要错了你的鉴定再科学也只能是错的，我们认为鉴定是在鉴真的前提下解决物证、书证的真实性、来源的可靠性后，运用科学的技术知识经验由专家做出一个鉴别叫物证、书证的鉴定。这们就把物证、书证的三条线索给大家进行了梳理。下面讲第二个问题：

2、证人证言

证人证言是我国刑事司法实践中运用频率最高的一种证据种类，如果说被告人口供近年来在很多案件中出了问题：翻供现象、口供得不到佐证、印证问题，引起了我们很多公诉人、审判人员的高度警惕和警慎以外，证人证言应该说运用较高，几乎每个案件都有证人证言，但是证人证言出现的问题也比较多，对它的规律性认识还不够，坦率地说我们作为搞程序法学和证据法学研究的人来说也是责无旁待的。首先证人证言要研究证人的资格。证人的资格是两个规定特别强调的内容，在我国这两个规定中第一次出现了对证人资格的一系列的要求，从刑诉法、民诉法和行政诉讼法的要求来看，凡是了解案件真实情况的人都可以做证人，这似乎给我们一种印象，证人似乎没有什么资格要求的，只要了解案件情况都可以做证人，三大诉讼法只有两种人进行限制：一个未成年人、一个精神病人，除此这外对证人资格再无规定和限制。两个证据规定吸取近年来的经验教训对证人的资格作了五个方面的限制：第一原则上证人必须跟案件没有直接的利害关系；有利害关系的人（不是说绝不能做证人）原则上不能做证人，即使做证

人也要严格慎重的对待，不能轻信；尤其是死刑证据规定第四十条：认定被告犯罪时是否已满十八岁，一般以户籍为准，但对户籍证明有疑义的，可以由出生证明文件和无利害关系人证言来证明。下面概括一下，证人跟案件或者当事人有利害关系的容易导致证言的失真，所以我们把证人的资格里面加了一条与当事人无利害关系。第二点对于证人的精神状态作出了明确的规定，我们原来法律规定的是不能辨别是非、不能正确表达的未成年人和精神病人的证言不能做为定案根据。现在又增加了三种情况：明显醉酒、麻醉品中毒、精神药物麻醉状态下的证人提供的证言不能作为定案的证据（规定在第十二条）。三是要求证人必须单个证明。（规定在十三条）一个证人旁听过案件事实，再来当证人就没有证人资格。四是单位的情况说明原则上不得作为定案的根据。五是证人提供的意见证据一律不得作为定案根据。就是证人作的猜测性、推断性、评论性的证言，因为证人只能提供耳闻目睹的事实，而不能发表你的判断和推测（无法审查其真伪），以上跟大家的是五种证人资格新的限制和要求。以上情况下证人证言不具有证明力，如果涉及到证言笔录与当庭证言有矛盾时该怎么办呢？（规定在十五条）证人在法庭上的证言与庭前证言相互矛盾，如果证人能对当庭翻证提出合理解释并有相关证据印证的，应当采用庭审证言，而不采纳庭前笔录（当庭证言优先选择原则）。我曾经看过无数判决书，其中的表达：如果证人作了书面证言笔录，当庭又推翻证言作了新的证言，我们判决书的逻辑是，除非证人能证明当庭证言是真实的，否则优先采用庭前笔录。证言笔录里还有一条也非常重要，就

一、证据审查判断的两个基本问题（证据能力和证明力）

最近《两个证据规定》出台，各地检察机关都在学习证据规定，有人就说那么多的证据规定，比如《非法证据的排除规定》十五条、《死刑案件的证据规定》多达四十一条，如此烦杂的证据规定，里面有没有一条线索或者叫“红线”，那么今天下午我们就来捋一捋这条红线，那就是单个证据首先要审查证据能力问题。它是法庭的准入资格；然后审查能不能作为定案的根据，这是证明力的问题；第二个内容是如何审查证据的证明力。我们将结合两个证据规定，新出台的一些具体规则，结合案例跟各位讲一讲从物证、书证到证人证言、被告人口供、鉴定意见；五种证据笔录：从勘验检查笔录、搜查笔录、扣押清单、辩认笔录、证据提取笔录以及视听资料、电子证据还有一些检察机关在公诉中遇到的侦查员做的情况说明，这些常见的证据种类，它的审查判断有哪些规律性的东西，从证明力的角度给大家作个分析、梳理和概括。第三个内容是证据能力和非法证据排除问题，非法证据排除是一个小概念，证据能力是一个大概念，证据能力泛指证据在法庭上的准入资格，又叫证据的合法性。非法证据排除是指取证手段违法，要不要排除的问题，手段的违法性是它排除的前提，除了手段的违法性、合法性问题以外，还有主体的合法性、法庭调查方式的合法性，尤其在《两个证据规定》中这些问题出现了一些新的规则，我们结合两个规定谈一谈个人的一点认识，供大家参考。最后一个问题想讲一讲今后公诉工作所面临的一些挑战，我们应该采取的哪些应对措施。由于出台了两个证据规定，由于我国刑事案件出现了新的变化，整个

诉讼程序也要马上面临一个重大的改革，所以今后公诉工作出现一些新的问题，在某种意义上我们称作为挑战与机遇并存，挑战面临的成份更大一些，好下面首先讲第一个问题：证据审查判断的两个基本问题

一份证据拿到手里，一份案卷笔录摆在我们办案人员面前，我们如何从哪个角度切入审查判断它呢？通常说来我们从两个角度来切入。一个是证明能力问题，一个是证明力问题。我这里把证据能力放在前面，把证明力放在后面，我们举三个小例子：第一个例子我们某省办理一个重大复杂疑难的案件中，侦查机关提取了一份笔录：被告人的口供笔录，提取笔录以后，法庭上围绕着笔录的合法性发生了争议，辩护律师认为：这份笔录存在三个问题；一是这份笔录取证的手段应该存在一定违法问题，当时侦查机关对嫌疑人动用的是拘传手段，拘传是从第一天的下午16时50分开始到凌晨的4时50分，经过了十二小时，然后又从凌晨的4时50分开始又进行第二次拘传，又经过了十二小时，如此循环往复进行了十二次拘传，长达六天六夜，在案卷中出现了十二份拘传证书、拘传的材料，我们办案人员很坦率的把它写上4时50分开始、16时50分开始，由此辩护方认为：违反了我国规定的一次拘传不得超过十二小时，不得连续拘传的法律规定，通过这种违法得来的被告人口供不具有合法性，法庭应当把它排除于法庭之外。二是侦查人员一共拿到一份口供笔录，在案卷笔录中却出现了连标点符号、一些细节都极其相似的三份口供笔录，被告人当庭翻供，辩护人认为后两次讯问笔录根本就没有做，被告人只供述了一次，后

两次很显然存在着不合法的情况，它是否存在过都面临一些争议。三是当时动用的是拘传，拘传的地点在郊外侦查指挥中心，你是拘传却关在侦查指挥中心，剥夺了人生自由，实际上是变相的羁押和监禁。围绕着这三个问题在法庭上产生了激烈的争议，这个案件的结局最后我们不得而知。结合今天的讲课我把概括为第一个问题：拘传、羁押、讯问的合法性发生了争议。我们把这种由于证据取得的合法性问题，所产生的一些争议影响到证据的准入资格，我们把它称之为证据能力。下面看第二个案例：在某省发生的一起影响全国的大案中，嫌疑人被怀疑实施了杀人行为，杀人的现场有两个现场，一个是第一现场，在某地。另外一个现场在一辆昌河牌的警用客车，歹徒杀了人以后，把两具尸体放在客车里面，然后把车开到第二现场，侦查员有充分的证据怀疑歹徒开过这辆车，于是他们就对汽车的离合器和油门上的泥土进行了提取，然后又提取了嫌疑人裤腿和鞋底上的泥土，把这两份泥作为鉴定的样本、检材进行了相互比对，作了一个化学成份的鉴定，专家的鉴定结论表明，两份泥土化学成份高度吻合一致，几乎可以说是同一种化学成份，也就是说有充分的根据怀疑嫌疑人开过这辆车，这样就大大加强了他的犯罪嫌疑程度。法庭开庭的时候公诉人面对辩护人，辩护人提出在法庭上出示汽车上泥土的来源，公诉人连忙查看案卷笔录结果发现侦查员忽略了对整个勘验检查对证据提取过程的记载，泥土的来源、提取经过没有任何的记载，于是案件休庭，过了一段时间请侦查员作一个补充说明，侦查员提供了一个简单的情况说明，是由于当时工作匆忙没有来得及记录泥土的来源，但是泥土确实

是存在的，这个问题后来在法庭上引起了激烈的争议，按理说泥土的来源不明，意味着物证、书证源头不清楚，提取经过下落不清楚，如果来源不清楚，我们在鉴定科学中会称为鉴定的样品和检材来源不明；提取的过程不清楚，其真实性难以查清楚。它与证据的关联性难以得到证明，所以当时律师提出：这份泥土它是否存在过，没有得到充分的证据证明，应当排除。最后法庭采纳了辩护方的意见。那么由于这份泥土来源不明，源头不清楚，导致它的真实性跟案件的关联性产生较大争议，我们把这种情况统称为证据的可靠性、真实性存在问题。你来源不明就是真实性不清楚，真实性是证据的一个重要属性，它是证明力的范畴。第三个案例是在北京检察机关审查起诉的一起盗窃案，在审查起诉过程中遇到一个难题，就是本案的作案手段与众不同，这个案件与传统的入室盗窃都不一样，它是嫌疑人爬到几十层的高楼，从楼顶上拴上绳索，从最高层开始偷起，盗窃顶层的几家，通常的入室盗窃基本上从底层开始，而且容易被盗，而这个案件反其道而行之，本案的嫌疑人因五年前盗窃受到了有罪处罚，案件新的盗窃事实发生的时候，从他假释出来不到一年半，而我们办案人员查阅了以前的办案经过和相关的案卷笔录，发现以前十几起入室盗窃都是用这种手段的，这次与先前的案件很相似，嫌疑人不承认说没有偷，从他住的地方和他控制的地方也没有找到赃款赃物，在案发现场也没有经过技术人员的勘验检查，也没有提取有用的物证痕迹，于是我们办案人员就面临一个问题，以前同一个人实施的相似的行为，比如说作案手段、作案习惯等非常相似的行为，能不能作为认定被告人有罪的

证据，这在证据法学上称为相似的行为对证明后来的行为有没有证明价值，我们把这个案件面临的问题称为相似的行为有没有相关性、有没有关联性的问题。刚才给各位检察官朋友们讲了三个案例，我们从这个案例中可以发现，我们面临的案件涉及到证据的审查判断和运用问题，不外乎三个问题（三个模式）：第一个模式证据的合法性问题。一个证据能不能符合法律所要求的证据资格，能够被允许在法庭上出示、审查和判断，我们统称为证据的法庭准入资格。我们给它起了个名字叫证明能力（证据效力）。就是一个证据被允许出现在法庭上的资格和条件。它主要解决的是合法性问题。有三个方面的要求：第一取证主体要合法。取证主体不合法，取来的证据就不具有合法性，不具有证据的准入资格。比如一个人不是侦查员，他所主持的一些侦查活动比如：辩认、鉴定、勘验、检查等活动，由于是非侦查人员组织的，所作笔录等侦查活动形成的相关证据材料，由于主体不合法导致不具证据能力。第二个模式取证手段要合法。刚才的一个案件中，某地反贪部门在侦查活动中拘传违法、讯问方式违法、羁押存在违法，于是我们就称它为取证手段存在争议，合法性存在争议。最近通过这《两个证据规定》，取证手段合法性上提出了更加严格的要求，比如说你没有向证人讯问完让他确认证言笔录的内容，也没有向他确认笔录的真实性，后来他签字了，即使他最后签字了这个笔录也不能作为定案的证据，这是《死刑案件证据规定》里面明文规定的一个新规则，至于刑讯逼供、暴力威胁等手段取得的言词证据这是规定中明文把它排除在法庭之外的情形，于是我们不禁要问取证手段违法，它只是手

段违法，那为什么证据就不具有证据能力呢？这就是呆会我们要给各位专门分析的手段违法污染了整个取证过程，污染了整个证据，导致证据不具有证明能力给予排除。第三个模式法庭调查方式要合法。不是什么样的材料都要在法庭上出示的，必须法律明文规定的，符合法律要求的证据材料才能在法庭上出示。比如应当出庭作证的证人没有出庭作证，公诉人宣读的是证人讯问笔录，我们把应当出庭的证人没有出庭，宣读的证人笔录称其为法庭调查证据的方式不合法。这种调查方式直属违背了直接和言词原则，不是证人亲自接受控辩双方的举证、质证和盘问，而是把侦查人员作的证言的书面记载在法庭上宣读和出示。这就违背了法庭上举证、质证方式的合法性问题。再比如说这次《两个证据规定》有一个重大突破，就是侦查员出示的情况说明能不能作为证据使用问题。我们这次作了新的规定:凡是只盖公章没有侦查员个人签名盖章的情况说明原则上一律不得作为定案的证据。这样的证据名义上是证言，而证言必须是自然人运用他的五个感官感知的事实，经过一定的表达方式把它记录下来的内容，而情况说明一旦盖上公章没有自然人签字就无从查证它的真伪，没有人为这份证言承担责任，所以我们把单位盖公章的情况说明视为法庭调查方式不合法。这次增加了大量类似的规定，刚才给大家讲的就是单个证据法庭准入资格的第一个叫证据能力又叫合法性问题，第一个案例就是讲的就是证据的证明能力发生了重大分歧和争议，受到辩护方的挑战，在法庭上成了一个疑难问题，这个时候我们的公诉人就要应对它，要证明它具有合法性，而辩护方要证明它非法性，一个法律争议在法庭上

出现了。从刚才后两个案例中的情况可以看出，证据除了要具有合法性，法庭准入资格以外，还要具备一个特点就是可靠性、真实性、可信性。我们过去的证据法学教科书中把这一条叫做客观性，那当然我们认为客观性这种表述能说明一部分问题，但是会有一定争议，绝大部分证据都办案人员提取收集过来的，都体现了办案人员主观印迹，比如说口供体现了办案人员记录的笔录，当然是主观的，证人证言那个笔录也体现了办案人员的主观印迹，侦查过程的记载，即使是物证、书证它的提取经过，勘验检查笔录的记载也完全要办案人员的主观努力、侦查的方向、侦查的过程有密切的联系。所以我们一般不用客观性这个概念。因为它具有很强的主观性。如果用客观性的概念它跟实际办案不相符，我们现在用的最多的是可靠性、真实性、可信性，我们说一个证据是可靠的，是从两个角度来说的。第一个角度证据的载体是客观的，证据的载体是指记载一个证据客观的存在物，又称证据的材料。比如一枝笔、一枚指纹、一个烟头它都要有一定物体、文件把它作为外在的载体，才记载下来，所以证据的第一个要求要有客观的载体。从载体的角度来说，真实性要求是载体必须是真实的存在的，不能伪造的、变造的。而且要让人相信它是真实性、可靠性。刚才在第二个案例中的泥土的来源不明，被辩护方提出了争议和挑战。我们在证据法学上把它概括为载体来源不明，难以让人相信它的真实性，所以说一个证据是真实的、可靠的除了载体真实性以外，还有一个要求它的内容和信息的可信性。任何证据只有载体，没有信息是没有任何价值的，一把刀除了它的外关、尺寸物理属性以外，还有这把刀所

载明的信息：这把刀的形状有人在被告人家里看到过，属于被告人家里的那把刀，这就是信息。这把刀上有一枚指纹，经过鉴定属于被告人所留，这就叫信息。于是这把刀的背后就体现了一定案件事实的信息，所以任何证据都是载体和信息的结合。从载体来看具有客观性，从信息来看具有主观性，所以有人说证据是主观和客观的结合，就是指这个意思。刚才我们讲证据的真实性是指载体客观的、真实存在的，信息是可靠的，我们经常说一句话，包括《两个证据规定》里有大量这样的语言：被告人口供要得到其它证据的佐证和印证，它就是指口供的信息得到了其他证据的印证和佐证。它的真实性得到了印证。一个证人证言要得到其他证据的印证表达的是同样一个意思。相互印证是证明言词证据是真实、可靠的有效手段，下面我们看证据除了真实性、可靠性、可信性以外，它还要具有相关性，所谓相关性就是指一个证据跟案件事实之间的具有逻辑上的联系，又叫关联性。刚才第三个案例提到的一个人以前实施的相似的行为跟这个案件是不是被告人所为，两者之间我们认为它可能真实的、可靠的，这个信息是可信的，真实性是没争议的，但是由于它能不能证明案件事实本身这一点发生了疑问，我们说它不具有相关性，在我国刑事司法实践中，经常有个别侦查员对相关性原理掌握不清楚，出现了侦查过程中侦查方向的失误。比如在很多案件中侦查员认为被告有作案的动机，我们认为在犯罪构成要件中犯罪动机不是必备要件，犯罪的故意里不包含动机，即使没有动机，能证明你故意杀人照样能够证明犯罪是成立的。一个人没有没作案动机、作案动机是什么，它有多大的相关性呢？我

们认为相关性很弱，一个著名的华裔刑侦专家李镐钰在很多著作中提出从犯罪动机来看，谋杀罪的动机是开放的，在美国有几百种之多，可以说是上不封顶的。这说明我们对犯罪动机的判断有的时候没有研究它的规律。我们经常说情杀、仇杀象近期发生几个重大的冤假错案，从杜培武案件到佘祥林案件惊人一致的冤假错案之源都是动机发生了错误，都认为是情杀好象他们之间都有一致性判断。结果我们发现这种犯罪动机是存在，但它不是这种动机支配下实施的犯罪，犯罪动机关联性甚弱。所以我们把一种证据跟案件事实这种逻辑联系的大小称为证据的相关性。证据的相关性有很多原理和规律，这里概括两点：首先一个证据的相关性大小跟它所包含的信息量的大小成正比；换句话说包含的信息量越大、提供的证据事实信息越多它的关联性越强。从这个角度来说，言词证据的相关性最强，当然它可靠性不稳定，被告人口供、证人证言、被害人陈述我们要客观地认识言词证据，它的相关性是最强的，它可以提供大量的证据信息，尤其被告人口供，从犯罪前后的表现、从行为过程中主观方面、犯罪行为、犯罪结果它都提供，信息量是最大的。但是客观性较弱，可靠性不够，容易出现反复，这是它的缺陷。相反有些物证、书证它提供的信息较小，相关性较弱，但是可靠性较强，稳定性较强。其次，是相关性大小跟一个证据提供的信息能不能证明案件主要事实成正比，案件主要事实也就是犯罪是否发生，犯罪是否为被告人所为，凡是直接证明犯罪主要事实的我们称为相关性最强；凡是不能证明案件主要事实，需要跟其它证据结合起来加以推理判断的，这种证据相关性较弱。我们把证据分为

直接证据和间接证据，就说明直接证据相关性较强，间接证据相关性较弱。这一点可能在《两个证据规定》中也给出了相应的规定，以上给各位讲了证据能力真实性、相关性，下面我们概括一下：我们把证据的合法性、法庭的准入资格统称为证据能力，我们把一个证据真实性和相关性的结合统称为证明力，一个证据既是真实可靠的、又是相关的两者结合起来我们称为相关性（又叫关联性）。一个证据在真实性上和相关性上出了一个问题，都说明它证明力出现了危机或者不具有证明力，刚才把两个概念概括起来了，是三个方面概括为两个大的范畴，证据能力是法律问题，合法性问题；证明力是逻辑问题，经验问题、事实问题。我们把两者关系给各位进行一个梳理，下面讲课就比较容易了。总体上来说证据能力和证明力是法律对每个证据能不能转化为定案根据两个同等重要的要求，又被称为双重资格审查的标准。但尽管是同等重要的，它有个时间先后顺序，判断的先后顺序。在诉讼法学中有个原理和规律，待会非法证据排除重点讲解。我们非法证据排除它有个原理这是符合世界惯例的，叫程序审查优先原则，在诉讼过程中程序审查具有优先性，证据能力是证据法中的程序问题；证明力是证据法中的实体问题。证据能力是否具有合法性，有没有法庭准入资格，这在证据法中是个程序问题，根据程序审查优先原则，我们单个证据出现在法庭上，首先要审查它的合法性，证据能力是否具有法庭准入资格，只有确定它具有证据能力之后，才谈得上是真实的、相关的下一步的审查判断问题，所以今天讲的是证据的审查判断，它在这里有个时间先后顺序，先审查证据能力之有无，符合不

符合非法证据的排除范围，在这个问题和争议解决之后，再来解决证据的真实性和相关性问题，也就是证据的证明力问题，从这个角度说，证据能力作为程序问题优先于证明力问题，所以我在讲课大纲中给大家列的是：单个证据能不能具有法庭准入资格——证据能力问题；它能不能作为最后的定案根据——证明力问题。你只有先具有法庭准入资格，才能谈得上是否作为定案根据，这是第一个它们的关系。第二个关系证据能力是法律问题，旨在法律明文规定的前提下进行审查判断，法律不明文规定就不存在证据能力问题，在诉讼法学上有个概念：无明文则无无效。没有明文规定就不存在程序有效无效的问题，这是在二次大战前，各大陆法系国家都普遍采用的基本的准则，那这是证据的证据能力以明文规定为前提，到目前绝大多数国家都仍然遵循这条原理，目前我国两个证据规定也采纳了这么一个逻辑，以明文规定为前提，把非法证据排除，不具有证据能力排除于法庭之外，以明文规定为限制，没有明文规定的不在此限。但是最近几十年来，有些国家发生了重大变化，它出现了另外一个概念：无权力则无无效，无利益则无无效。什么意思呢？它是指没有人的利益受到损失、受到侵害就不存在无效问题，就不存在证据排除问题。证据排除以侵害重大利益为前提，象美国、英国、意大利、法国等国家都吸收了这样一个理念，以侵犯利益、侵犯重大法律理念作为判定一个证据是否具有证据能力的基础，无明文则无无效仍然是主流，但是出现了变化，比如美国从上世纪六十年代，非法证据排除规则适用的对象大量是违反宪法的规定，即使没有明文规定，只要违反宪法了也可以排除，这是给各

位概括一下，什么是法律问题？法律问题就是违反了程序法，违反了证据法所带来的证据准入资格被排除于法庭之外，所以证据能力是证据法、证据规则规范的范畴。下面看证明力，证明力包含的两个要素：真实性和相关性，在证据法学理论中基本认为它是逻辑问题、经验问题、事实问题，大陆法律国家有个内心确立或内心确信原则（自由心证原则），对证据证明力大小强弱，法律不做明文规定，由司法官员根据经验、理性、良心来加以判断，顾名思义叫自由心证原则，自由心证的对象是证明力，不是证据能力。证据能力是法律明文规定的，那么真的是自由吗？想怎么办就怎么办吗？有无限的自由裁量权吗？回答是否定的，从世界各国的惯例来看，它受三方面的限制：一是逻辑法则。逻辑法则是人类认识事物、发现事实进行逻辑推理的基本准则，我们说一个不符合逻辑、非理性说的是一个意思，你的结论是不信的因为不符合逻辑法则。我们举个例子：这也是两个规定确立的逻辑法则。被告人口供和辩解发生反复，在开庭前供认有罪，又翻供了，作了无罪的辩解，出现了反复，被告人当庭不供认有罪的，如果供认有罪的口供笔录得不到其它证据的佐证和印证，法庭不得将其作为定案的根据，这一点规定在《死刑案件证据规定》第二十二条最后一款，不知道朋友们是否注意到这一款。这三十年最大的突破，这也是在十几年前在辽宁抚顺创立的“零口供”规则在两个规定中得到了确立。供了翻、翻了供出现了反复，当庭又不供认的，这个时候如果庭前供述笔录得不到其它证据的佐证和印证的，庭前供述笔录视为不存在。这又从何而来——逻辑法则。同一人对同一件事判断出现了

矛盾的说法，一会说有罪一会说无罪，同一个人对同一个事实的描述相互矛盾，从逻辑上看不可能同时成立，一个为真一个为假，根据逻辑上的排中率和矛盾率两个自相矛盾的陈述对同一个事实不可能同时存在，你排除不了其中一个，两种可能性都存在，结论是两者都不能采用。这条来自逻辑法则，这是我们认定证明力的基础，你说我作为一个法官可以随意的自由心证，那是不允许的，自由只在法律明文规定，法律不限制你，但你不能违背逻辑法则，违背了公诉方就会提出抗诉，辩护方会提出上诉，对证明力的判断还有一个法则叫经验法则。在我们两个规定中出现了多次表述，所谓经验法则：指认定案件事实和证据它是否真实的、相关的要符合基本的社会生活的经验和常识。违背了经验和常识这个证据就不具有证明力，比如：在我们这次两个规定中物证、书证来源不明的、提取、搜集过程有疑问得不到合理解释的一律不得作为定案根据。我不认识这是一个典型的逻辑法则的运用，这是经验法则，来源不明的物证、书证你要用它，就非常危险，大量的经验教训表明，来源不明物证、书证它的真伪不明，有时候是伪造的或变造的。刚才讲的那个案例，泥土来源不明，在近来年我参加了一些检察院、法院的案例讨论中，我本人都接触了好几类似的案例，比如在犯罪现场找到了一枚指纹，经过鉴定是被告人所留，但这枚指纹来源不明，勘验检查笔录没有记载，又没有照片、也没有相应把它固定下来的证据，一句话该指纹不知道从何而来。大家想一想一枚指纹不知道从何而来，把它鉴定是被告人留下的，而且是留在犯罪现场的，那个指纹如果是伪造的怎么办呢？那这不就是冤假错案

了吗！在我们某省发生的一起抢劫杀害出租车司机的案件，在社会上反响很大，北京一家律师事务所的一个律师给他辩护，当时一个最大的问题：烟蒂的来源不明。在尸体旁边，发现了一枚过滤嘴的烟蒂，经过切割烟蒂上残留的唾液证明它的血型是阳性，被告人血型也是阳性，另一半烟蒂经过做DNA鉴定证明跟被告人的DNA的分子结构统一认定率高达99.95%，这是某省公安厅比较先进的技术侦查部门所做的鉴定结论。大家想一想在被害人的尸体旁边，找到了这枚烟蒂，如果证明血型确实跟他一致的，DNA的分子结构跟他一致的，我想他的犯罪嫌疑程度大加深，但是非常遗憾的是法庭开庭的时候，公诉人查遍了整个案卷找到烟蒂的来源的任何说明，没有原件、没有照片、勘验检查笔录没有任何提取说明，这说明我们极个别侦查人员的证据意识有待提高。所以根据经验法则来源不明的物证、书证有可能被怀疑是伪造的、变造的、不真实的予以排除。这次确立下来了。第三个判断一个证据的证明力还有一个法则——良知法则（经验、理性和良知）什么叫良知？它是指人的价值系统，对证据证明力的判断除了要符合经验法则、逻辑法则以外，还要符合一般的法律价值观，要符合价值判断的基本要求。比如在价值判断中有几项非常重要的要求：凡是认定被告人有罪的证据，需要达到较高的标准；凡是认定被告人无罪的证据和事实，相对来说就不是那么严格。在德国法中有一个概念叫严格证明，严格证明平主要针对定罪量刑，对被告人不利用严格证明；对被告人有利的（包括在程序法上的一些事实、量刑上的一些事实）用的是自由证明。相对简单、要求不高、标准较低。大家看这背后是

什么？背后体现的是良知系统，价值判断，我们通常称之为“天秤倒是证言笔录发生矛盾怎么办？（规定在十五条）在我国的司法实践中大量的证人不出庭作证，法庭宣读的是证言笔录，对未出庭证人的书面证言出现矛盾的，如果无法排除矛盾，该书面证言一律不得采用。它体现了立法起草者的一种指导思想。接下来讲被告人口供。口供号称“证据之王、证据之源”，尽管我国在刑事政策上要重证据、重调查研究不轻信口供。但口供在实践中仍然是很重要的，它运用的频率仍然是广泛的，由于口供问题非常复杂，涉及的问题较多，在这里由于时间关系，我们不可能一一讲解，我这里结合两个规定给大家讲三个问题：一是口供与辩解的关系。包括以下几个特征：它既包括庭前的陈述，也包括法庭上的陈述；供述与辩解是二种方向性的陈述，一个有罪的陈述，一个无罪的辩解；我国特别强调被告人对事实问题的陈述和对法律问题的辩解都是证据。我们的两个规定中采用了一个原则：口供与辩解同等看待原则。如何看待翻供问题。在翻供问题上（第二十二条），一是被告人庭前供述一致，法庭审判中翻供的，作无罪辩解的，在两种条件下，可以采用庭前供述，不理会翻供。第一个条件：被告人不能当庭说明翻供的理由，而且其辩解与全案其他证据相矛盾；第二条件：庭前供述与其他证据能够相互印证的。我们很多侦查员在取得口供后，就不去做对口供的印证工作，他忘记了侦查学上的在取得口供时也是最容易翻供的时候。二是被告人庭前供述辩解出现反复，叫供述与翻供交替出现，但是法庭上仍然供认的，如果法庭上的供述能与其他证据能相互印证的可以直接采信法庭上的供述。这

反映出了我们的两个规定中的思路的变化：当庭供述具有优先选择。被告人庭前供述出现反复，法庭上又拒不供认的，除非庭前供述得到了其他证据的印证，否则一律不得采信庭前供述。这样的案子近期发生很多，南方一个省份，曾经发生一起杀人案，这个案件最后法院判决无罪，被告人一共供述了五六次，每次供完就翻，法庭开庭的时候直接翻供，最后法庭对庭前笔录不予采信，一个重要的理由没有任何理由佐证它。他供述杀人的手段都不一样，一会说用电线勒死的、一会说是用手卡死的等，公安对死尸进行各种检查，死因都不符合。这也是“零口供”在我国两个规定中的具体落实。近年来我国司法机关在对零口供的认识上存在争议，零口供不是没有口供问题，如今《死刑案件证据规定》第二十二条最后一款：被告人供述反复，当庭又不供认的，除非能印证、佐证庭前供述的真实性，否则口供笔录不能作为定案的证据。

3、鉴定意见

接下来讲鉴定意见。刚才也提到了物证、书证需要鉴定意见加以印证，特别是普通人用肉眼难以审查清楚的，需要用专家利用他的智慧、经验、知识、技术手段、专用设备来作鉴别，我们常用的法医鉴定、物证技术鉴定、精神病鉴定、笔迹鉴定、会计鉴定等等，时间关系给大家概括一下，鉴定意见反映出了三个道理：一是司法鉴定不是科学的结论，它只是一个普通证据而已，它不具有权威性，终局性。二是鉴定意见完全可以出现多份。三是鉴定意见与鉴定结论两字之差，还表达了一种观念，那就是鉴定意见完全可以被排除于程序之外，《死刑

案件证据排除规则》列举了九种。那么鉴定意见如何审查判断。第一首先要审查鉴定机构和鉴定人的资质、资格和鉴定的范围。不在它的法定范围之内的一律无效；第二鉴定人应当回避的没有回避的所做的鉴定一律无效。第三鉴定的程序方法有重大错误的；第四鉴定意见与证明对象没有关联的。第五送检的检材或样本与鉴定对象不一致的、来源不明的、被污染不具备鉴定条件的。举个例子：一个驻马里共和国的援外工程人员五年后，援助期结束准备回国，在当地象牙黑市买了六根象牙，经当地技术从员切割成三十多片象牙制品，经过伪装放到行李之中托运回国，在首都机场海关被当场查获，最后庭审中出具了一份盖公章的鉴定结论：六根象牙每根价值二十五万。这个问题就出在鉴定结论上，由于鉴定人也没签字只是单位盖公章，鉴定的样本就出问题了，送检是三十多片象牙制品而不是六根象牙，对象发生了错误，最后做行政处理。第六违反有关鉴定标准的，鉴定文书缺乏签名盖章的，还有其他违反法律规定的现象。在这里跟大家补充二点，在我国司法实践中鉴定结论也好、鉴定意见也好，有二点值得我们公诉人参考：一是鉴定方法程序有没有错误，是否违反鉴定标准，我们一般办案人员都无法进行判断，这个时候怎么办？我们就提出一个观点，利用专家的智慧对鉴定意见的科学性进行鉴别，我们把称为对鉴定结论的鉴定。二是在实践中还有一个现象，个别鉴定人由于普遍的阅卷，给出的结论超出了鉴定范围，比如对案件的实体法律适用问题，给出了结论这是非常可怕的。北京某法院今年四月份审判的一个贪污案，那个鉴定结论给我看了以后让我吃了一惊，最后一行字：结合本

案的情况，被告人董某某他的行为属于贪污行为。似乎鉴定人成了法官了。勘验检查笔录、扣押清证据提取笔录等它的主要功能就是鉴真。4.视听资料、电子证据

这次最大的变化就 是把电子证据独立出来了，把电子证据作为视听资料另外的一个种类。这两种证据具有相似性，那就高科技手段在司法实践中的运用。这里容易出问题的地方在哪里呢？主要有三个问题：一是不管是录音、录像视听资料或电子证据都要充分证明提取、收集、传递、出示得到其他证据的印证。二是视听资料、电子证据的内容上出现剪辑、伪造、变造的情形，一律不得作为定案的根据。三是对视听资料、电子证据一旦出现争议，要运用专家的智慧，对它进行鉴定，结合鉴定结论和电子证据能不能把矛盾的部分得到一个合理的解释。

5、情况说明、破案经过材料。

主要发生的几种情况：一是立功自首情况下侦查员要出具一个情况说明，破案经过，一个就非法证据排除的情况下，侦查程序的合法性提供一个情况说明，这种证据在证据法学上与普通证据不一样，我们作三种概括。它属于证人证言不是书证，它形成于案发后；二是作为证人证言它不同于传统的证人证言。传统的证人证言是证明案件的事实，而这种情况说明它所证明的是案件的侦查过程，比如破案的过程、抓捕嫌疑人的过程。嫌疑人投案自首、立功有没有得到证实的过程，比如非法证据排除涉及到它要证明侦查程序是不是合法，它证明的不是犯罪事实的经过。而是证实案件办案的过程及其合法性问题。三是

如果涉及重大问题，一般情况下他可以不出庭作证，提交一个书面的情况说明就可以了，但是如果涉及重大问题：立功、自首问题、侦查程序是否合法问题。在用其它手段无法查明真相的时候，他就要出庭作证。

三、非法证据排除问题

非法证据排除问题它涉及到证据的证据能力问题、证据的合法性问题、法庭准入资格问题，所以非法证据是属于证据不具有证据能力的一种，叫取证手段违法导致非法所得的证据不具有证据能力，被排除于法庭之外。为了使大家认识非法证据排除规则，我在这里把非法证据排除的四个规则作一个概括：第一非法证据排除规则它针对的对象是违法侦查行为。当然从中国非法证据排除规则来看，特别是第十三条如果是辩护方收集的证据，取证手段违法的也在我们非法证据排除适用之列，到目前为止非法侦查行为包括：刑讯逼供、暴力威胁取证、违法法律程序取得物证、书证。第二由于取证手段的违法导致取得的证据受了污染，成为非法证据；第三非法证据排除的后果是宣告侦查行为无效，连带宣告非法证据无效。这里出现一个概念——宣告无效在法学理论上来源于民法，宣告无效等于行为无效、结果无效。第四非法证据排除规则一旦启动，意味着什么？一般来说非法证据启动在程序上有两种：一是因职权启动。法院因职权主动审查侦查行为的合法性；检察机关在审查批捕、公诉阶段对侦查员出具某一个证据的合法性主动审查，二是诉权启动。嫌疑人、被告人及其辩护人申请检察机关、法院将某一非法证据排除于法庭之外，由当事人通过申请排除

启动非法证据排除的适用叫诉权启动。以诉权启动为主导，就意味着一旦申请非法证据排除就带来了以下几种后果：一是被告人及其辩护人，就成了程序上的原告。他要控告侦查员违反法律程序，要求将非法证据排除于法庭之外。二侦查员成了程序上的被告；三是法庭的裁判从实体裁判变成程序裁判，程序审查优先原则，法庭要审查程序的合法性问题。四是诉讼标的由被告人刑事责任问题就更为侦查程序合法性问题。下面看非法证据排除规定取得了几个重大的突破，第一个非法证据的范围。我们这次把非法证据的范围界定为非法言词证据和非法实物证据。其中非法言词证据包括刑讯逼供等手段取得的口供，暴力威胁手段取得的证言陈述，这里特别强调了刑讯逼供、暴力威胁等非法手段取得口供、证言、陈述。物证、书证目前没有明确规定，大体上用的概括式的表述：明显违反法律规定、影响公正审判的物证、书证。象非法搜查、非法扣押、非法窃听、非法勘验检查等等。我认为非法证据的范围目前是比较笼统的，高度概括的，需要看今后的中国刑事司法实践，未来的公、检、法机关，未来的法庭审判如何界定，这个处于不确定阶段，会逐步出台相应的司法解释来明确非法证据的范围。非法证据排除的三种效果。这里面有进展、有突破、有妥协，在《两个证据规定》里面大量的排除的规定用的这样的语言：叫不得作为定案的根据；不得采信，凡是没有任何附加条件强调证据不得作为定案根据，不得采信，我们在理论上概括为：绝对排除。绝对排除意味着法官没有太大的自由裁量权，不受控辩双方诉讼观点的影响，整个的排除是不可补救的，直接排除。其后果是自动排除，没有太大 的附加条件，比如刑讯逼供得来的口供绝对排除，不得作为定案根据，规定中的第十四条：涉及到物证、书证。确立的是相对排除。所谓相对排除是有条件的排除，给法官一定自由裁量权，要考虑多个因素结合起来作出是否排除的裁定，比如要考虑违法法定程序的程度、带来的严重后果再决定是否排除。从世界各国的情况来看，相对排除大量的都是不排除，最后一种可补正的排除，凡是有两种表述的，办案人员可以给出合理的解释或是办案人员可以进行适当的补正，可补正的排除是指某一种违法不严重，最多是技术的瑕疵。这种情况下就不要排除了，要办案人员进行必要的补救，给出合理的说明或者重新做一份笔录。下面给各位介绍一下，申请排除的阶段，到目前为止检察机关在审查批捕、审查起诉阶段都可能排除。发现违法排除，不得作为批捕、起诉的根据，在法庭审判阶段，被告人送达了起诉副本以后，一直到法庭辩论结束前，都可以申请排除，如果这种申请没有得到法院许可的，二审程序中还可以申请。举证责任的分配。这是它的核心部分，长期以来在非法证据排除的问题上，举证责任一直存在着激烈的争议，很多法官、检察官朋友们认为：举证责任应该谁主张谁举证，谁排除非法证据谁来拿证据来证明是非法证据。许多法学界的人士认为举证责任应当倒臵：被告人只要申请非法证据排除，就要有公诉方承担证明责任，证明是合法的。证明不了合法就推定为非法。十年来两种观点争论不休。这次两高三部出台的两个规定结束了长期以来的争论。确立了举证责任分配的基本理念和原则。非法口供的举证责任分配：有三项基本要素；第一、被告方承担证明非法取证证据线索的

责任，其后果没有提供的法庭一律不采纳。第二、启动非法证据排除听证会条件是什么？对被告人审前供述取得的合法性产生怀疑，就可以启动听证程序。公诉方正式承担举证责任，主要有二个：一是要证明侦查活动是合法的；二是即便是侦查行为有违法之处，有关口供也不在排除之列。为了承担举证责任公诉人有三种手段：第一、向法庭提供讯问笔录，必须是全案讯问笔录；第二、原始的录音录像资料；第三、通知相关人员出庭作证（讯问时在场的人、其他证人、讯问人员）。非法证据排除的听证。有这么几个特点;一是程序审查优先原则；只要听证会一旦启动，实体法律的审查立即终止。二是法庭有必要对审前供述取得的合法性进行举证、质证和辩论。三是必要的时候庭外调查核实。第四、公诉人提供的加盖公章的说明材料，需要讯问人员签名盖章，必要的时候出庭作证。

四、如何应对公诉工作中的新挑战

最后我们总结一下，两个证据规定的出台，以及新时期刑事司法改革给公诉工作带来新的挑战，我们该如何应对。

一、任何一个证据规则的出台，证据审查判断标准的严格，首当其冲的是落在公诉人身上，公诉人受到更严格的要求，有的人这样说约束的是侦查员，我同意，但是我国侦查员长期不出庭作证，法庭对他约束不是那么直接，受影响的还是我们公诉人员。所以我们认为两个证据规定的出台，对公诉工作的影响有这么几条:第一、尤其强化证明力的规范性上提出了大量规范要求；第二、对证据的合法性提出极其严格的要求。第三、公诉人可能要做好程序上应诉的准备。第四、公诉人可能还要面对量刑

问题的挑战。对策，归根结底要与进俱进，以积极的态度应对未来的改革，来研究它、理解它、掌握它、运用它、熟悉它。二是学会掌握应诉的技巧，我们认为公诉人代表国家行使公诉权，要善于运用相对排除，一般情况下相对排除一般不排除，要善于运用那些可补正的排除。三是要跟侦查发生密切的联系，四还是要树立程序法的意识。

第四篇：陈瑞华-刑事证据的审查判断与运用

陈瑞华：刑事证据的审查判断与运用

尊敬的各位检察官朋友们，下午好。

非常高兴就刑事证据的审查判断与运用问题跟大家进行两个小时的交流，可以说在我们的公诉中工作，如果说定性问题，认定一个案件罪与非罪问题、此罪与彼罪问题是非常重要的。那么在认定此罪与彼罪及案件的定性过程中，证据的运用、证据的审查与判断应该是一个意以贯之的问题。从一个公诉人、检察官拿到侦查机关移送的案件笔录，一直到这个案件诉到法院，乃至在法院开庭过程中，案件提起公诉、支持公诉，可以说，整个的审查起诉和公诉的过程，都贯穿着证据的审查判断和运用问题。

我们在座的资深检察官朋友们，可能都有一个经验和体会：案件拿到手，他在审查的时候，他总有自己一些固定的或者说久经考验的格式和样式，比如我们看到案卷，会把言词证据作一个分类；考察口供、证言、被害人陈述它前后变化情况；比如我们把物证、书证、视听资料、电子证据统称为实物证据，把它结合起来，观察它证据之间的关联性，尤其把这些证据要跟五种证据笔录结合进来审查判断，我们会看到物证、书证、视听资料、电子证据本身不是孤立存在的，它的存在是跟那五种笔录有着密切的联系的，勘验检查笔录往往证明书证、物证的来源；搜查扣押笔录证明书证、物证的来龙去脉，尤其是扣押清单证明书证、物证从何而来，它的存在方式如何等。证据提取笔录也能够向我们证明某一个证据从它的源头到最后法庭出示的时候，整个的提取过程来证明它的原貌；甚至象辩认笔录能够跟书证、物证形成很强的印证、佐证关系。

大家可以简单地看一看，一个案卷拿到手里，言词证据审查它的变化情况；物证要与五种笔录证据结合起来审查，所以我们说资深的检察官眼里会形成一条一条的证据线索，有了这种证据线索，他在审查判断过程中就有了一定的章法，一些证据不足、没有达到公诉条件的案件就会被审查出来，乃至被剔除出去，这样来最大限度地提高公诉质量，避免在公诉工作中陷入一定的被动。

那么今天下午有这么一个机会，我们就证据的审查判断跟各位进行交流。今天下午讲四个问题。

一、证据审查判断的两个基本问题

一份证据拿到手里，一份案卷笔录摆在我们办案人员面前，我们如何从哪个角度切入审查判断它呢？通常说来我们从两个角度来切入。一个是证明能力问题，一个是证明力问题。我这里把证据能力放在前面，把证明力放在后面，我们举三个小例子：

第一个例子我们某省办理一个重大复杂疑难的案件中，侦查机关提取了一份笔录：被告人的口供笔录，提取笔录以后，法庭上围绕着笔录的合法性发生了争议，辩护律师认为：这份笔录存在三个问题

一是这份笔录取证的手段应该存在一定违法问题，当时侦查机关对嫌疑人动用的是拘传手段，拘传是从第一天的下午16时50分开始到凌晨的4时50分，经过了十二小时，然后又从凌晨的4时50分开始又进行第二次拘传，又经过了十二小时，如此循环往复进行了十二次拘传，长达六天六夜，在案卷中出现了十二份拘传证书、拘传的材料，我们办案人员很坦率的把它写上4时50分开始、16时50分开始，由此辩护方认为：违反了我国规定的一次拘传不得超过十二小时，不得连续拘传的法律规定，通过这种违法得来的被告人口供不具有合法性，法庭应当把它排除于法庭之外。

二是侦查人员一共拿到一份口供笔录，在案卷笔录中却出现了连标点符号、一些细节都极其相似的三份口供笔录，被告人当庭翻供，辩护人认为后两次讯问笔录根本就没有做，被告人只供述了一次，后两次很显然存在着不合法的情况，它是否存在过都面临一些争议。

三是当时动用的是拘传，拘传的地点在郊外侦查指挥中心，你是拘传却关在侦查指挥中心，剥夺了人生自由，实际上是变相的羁押和监禁。围绕着这三个问题在法庭上产生了激烈的争议，这个案件的结局最后我们不得而知。

结合今天的讲课我把概括为第一个问题：拘传、羁押、讯问的合法性发生了争议。我们把这种由于证据取得的合法性问题，所产生的一些争议影响到证据的准入资格，我们把它称之为证据能力。

下面看第二个案例：在某省发生的一起影响全国的大案中，嫌疑人被怀疑实施了杀人行为，杀人的现场有两个现场，一个是第一现场，在某地。另外一个现场在一辆昌河牌的警用客车，歹徒杀了人以后，把两具尸体放在客车里面，然后把车开到第二现场，侦查员有充分的证据怀疑歹徒开过这辆车，于是他们就对汽车的离合器和油门上的泥土进行了提取，然后又提取了嫌疑人裤腿和鞋底上的泥土，把这两份泥作为鉴定的样本、检材进行了相互比对，作了一个化学成份的鉴定，专家的鉴定结论表明，两份泥土化学成份高度吻合一致，几乎可以说是同一种化学成份，也就是说有充分的根据怀疑嫌疑人开过这辆车，这样就大大加强了他的犯罪嫌疑程度。法庭开庭的时候公诉人面对辩护人，辩护人提出在法庭上出示汽车上泥土的来源，公诉人连忙查看案卷笔录结果发现侦查员忽略了对整个勘验检查对证据提取过程的记载，泥土的来源、提取经过没有任何的记载，于是案件休庭，过了一段时间请侦查员作一个补充说明，侦查员提供了一个简单的情况说明，是由于当时工作匆忙没有来得及记录泥土的来源，但是泥土确实是存在的，这个问题后来在法庭上引起了激烈的争议，按理说泥土的来源不明，意味着物证、书证源头不清楚，提取经过下落不清楚，如果来源不清楚，我们在鉴定科学中会称为鉴定的样品和检材来源不明；提取的过程不清楚，其真实性难以查清楚。它与证据的关联性难以得到证明，所以当时律师提出：这份泥土它是否存在过，没有得到充分的证据证明，应当排除。最后法庭采纳了辩护方的意见。

那么由于这份泥土来源不明，源头不清楚，导致它的真实性跟案件的关联性产生较大争议，我们把这种情况统称为证据的可靠性、真实性存在问题。你来源不明就是真实性不清楚，真实性是证据的一个重要属性，它是证明力的范畴。

第三个案例是在北京检察机关审查起诉的一起盗窃案，在审查起诉过程中遇到一个难题，就是本案的作案手段与众不同，这个案件与传统的入室盗窃都不一样，它是嫌疑人爬到几十层的高楼，从楼顶上拴上绳索，从最高层开始偷起，盗窃顶层的几家，通常的入室盗窃基本上从底层开始，而且容易被盗，而这个案件反其道而行之，本案的嫌疑人因五年前盗窃受到了有罪处罚，案件新的盗窃事实发生的时候，从他假释出来不到一年半，而我们办案人员查阅了以前的办案经过和相关的案卷笔录，发现以前十几起入室盗窃都是用这种手段的，这次与先前的案件很相似，嫌疑人不承认说没有偷，从他住的地方和他控制的地方也没有找到赃款赃物，在案发现场也没有经过技术人员的勘验检查，也没有提取有用的物证痕迹，于是我们办案人员就面临一个问题，以前同一个人实施的相似的行为，比如说作案手段、作案习惯等非常相似的行为，能不能作为认定被告人有罪的证据，这在证据法学上称为相似的行为对证明后来的行为有没有证明价值，我们把这个案件面临的问题称为相似的行为有没有相关性、有没有关联性的问题。

刚才给各位检察官朋友们讲了三个案例，我们从这个案例中可以发现，我们面临的案件涉及到证据的审查判断和运用问题，不外乎三个问题（三个模式）：

第一个模式证据的合法性问题。一个证据能不能符合法律所要求的证据资格，能够被允许在法庭上出示、审查和判断，我们统称为证据的法庭准入资格。我们给它起了个名字叫证明能力（证据效力）。就是一个证据被允许出现在法庭上的资格和条件。它主要解决的是合法性问题。有三个方面的要求：第一取证主体要合法。取证主体不合法，取来的证据就不具有合法性，不具有证据的准入资格。比如一个人不是侦查员，他所主持的一些侦查活动比如：辩认、鉴定、勘验、检查等活动，由于是非侦查人员组织的，所作笔录等侦查活动形成的相关证据材料，由于主体不合法导致不具证据能力。

第二个模式取证手段要合法。刚才的一个案件中，某地反贪部门在侦查活动中拘传违法、讯问方式违法、羁押存在违法，于是我们就称它为取证手段存在争议，合法性存在争议。最近通过这《两个证据规定》，取证手段合法性上提出了更加严格的要求，比如说你没有向证人讯问完让他确认证言笔录的内容，也没有向他确认笔录的真实性，后来他签字了，即使他最后签字了这个笔录也不能作为定案的证据，这是《死刑案件证据规定》里面明文规定的一个新规则，至于刑讯逼供、暴力威胁等手段取得的言词证据这是规定中明文把它排除在法庭之外的情形，于是我们不禁要问取证手段违法，它只是手段违法，那为什么证据就不具有证据能力呢？这就是呆会我们要给各位专门分析的手段违法污染了整个取证过程，污染了整个证据，导致证据不具有证明能力给予排除。

第三个模式法庭调查方式要合法。不是什么样的材料都要在法庭上出示的，必须法律明文规定的，符合法律要求的证据材料才能在法庭上出示。

比如应当出庭作证的证人没有出庭作证，公诉人宣读的是证人讯问笔录，我们把应当出庭的证人没有出庭，宣读的证人笔录称其为法庭调查证据的方式不合法。这种调查方式直属违背了直接和言词原则，不是证人亲自接受控辩双方的举证、质证和盘问，而是把侦查人员作的证言的书面记载在法庭上宣读和出示。这就违背了法庭上举证、质证方式的合法性问题。

再比如说这次《两个证据规定》有一个重大突破，就是侦查员出示的情况说明能不能作为证据使用问题。我们这次作了新的规定:凡是只盖公章没有侦查员个人签名盖章的情况说明原则上一律不得作为定案的证据。这样的证据名义上是证言，而证言必须是自然人运用他的五个感官感知的事实，经过一定的表达方式把它记录下来的内容，而情况说明一旦盖上公章没有自然人签字就无从查证它的真伪，没有人为这份证言承担责任，所以我们把单位盖公章的情况说明视为法庭调查方式不合法。这次增加了大量类似的规定，刚才给大家讲的就是单个证据法庭准入资格的第一个叫证据能力又叫合法性问题，第一个案例就是讲的就是证据的证明能力发生了重大分歧和争议，受到辩护方的挑战，在法庭上成了一个疑难问题，这个时候我们的公诉人就要应对它，要证明它具有合法性，而辩护方要证明它非法性，一个法律争议在法庭上出现了。

从刚才后两个案例中的情况可以看出，证据除了要具有合法性，法庭准入资格以外，还要具备一个特点就是可靠性、真实性、可信性。我们过去的证据法学教科书中把这一条叫做客观性，那当然我们认为客观性这种表述能说明一部分问题，但是会有一定争议，绝大部分证据都办案人员提取收集过来的，都体现了办案人员主观印迹，比如说口供体现了办案人员记录的笔录，当然是主观的，证人证言那个笔录也体现了办案人员的主观印迹，侦查过程的记载，即使是物证、书证它的提取经过，勘验检查笔录的记载也完全要办案人员的主观努力、侦查的方向、侦查的过程有密切的联系。所以我们一般不用客观性这个概念。因为它具有很强的主观性。如果用客观性的概念它跟实际办案不相符，我们现在用的最多的是可靠性、真实性、可信性，我们说一个证据是可靠的，是从两个角度来说的。第一个角度证据的载体是客观的，证据的载体是指记载一个证据客观的存在物，又称证据的材料。比如一枝笔、一枚指纹、一个烟头它都要有一定物体、文件把它作为外在的载体，才记载下来，所以证据的第一个要求要有客观的载体。从载体的角度来说，真实性要求是载体必须是真实的存在的，不能伪造的、变造的。而且要让人相信它是真实性、可靠性。

刚才在第二个案例中的泥土的来源不明，被辩护方提出了争议和挑战。我们在证据法学上把它概括为载体来源不明，难以让人相信它的真实性，所以说一个证据是真实的、可靠的除了载体真实性以外，还有一个要求它的内容和信息的可信性。任何证据只有载体，没有信息是没有任何价值的，一把刀除了它的外关、尺寸物理属性以外，还有这把刀所载明的信息：这把刀的形状有人在被告人家里看到过，属于被告人家里的那把刀，这就是信息。这把刀上有一枚指纹，经过鉴定属于被告人所留，这就叫信息。于是这把刀的背后就体现了一定案件事实的信息，所以任何证据都是载体和信息的结合。从载体来看具有客观性，从信息来看具有主观性，所以有人说证据是主观和客观的结合，就是指这个意思。刚才我们讲证据的真实性是指载体客观的、真实存在的，信息是可靠的，我们经常说一句话，包括《两个证据规定》里有大量这样的语言：被告人口供要得到其它证据的佐证和印证，它就是指口供的信息得到了其他证据的印证和佐证。它的真实性得到了印证。一个证人证言要得到其他证据的印证表达的是同样一个意思。相互印证是证明言词证据是真实、可靠的有效手段，下面我们看证据除了真实性、可靠性、可信性以外，它还要具有相关性，所谓相关性就是指一个证据跟案件事实之间的具有逻辑上的联系，又叫关联性。

刚才第三个案例提到的一个人以前实施的相似的行为跟这个案件是不是被告人所为，两者之间我们认为它可能真实的、可靠的，这个信息是可信的，真实性是没争议的，但是由于它能不能证明案件事实本身这一点发生了疑问，我们说它不具有相关性，在我国刑事司法实践中，经常有个别侦查员对相关性原理掌握不清楚，出现了侦查过程中侦查方向的失误。比如在很多案件中侦查员认为被告有作案的动机，我们认为在犯罪构成要件中犯罪动机不是必备要件，犯罪的故意里不包含动机，即使没有动机，能证明你故意杀人照样能够证明犯罪是成立的。一个人没有没作案动机、作案动机是什么，它有多大的相关性呢？我们认为相关性很弱，一个著名的华裔刑侦专家李昌钰在很多著作中提出从犯罪动机来看，谋杀罪的动机是开放的，在美国有几百种之多，可以说是上不封顶的。这说明我们对犯罪动机的判断有的时候没有研究它的规律。我们经常说情杀、仇杀象近期发生几个重大的冤假错案，从杜培武案件到佘祥林案件惊人一致的冤假错案之源都是动机发生了错误，都认为是情杀好象他们之间都有一致性判断。结果我们发现这种犯罪动机是存在，但它不是这种动机支配下实施的犯罪，犯罪动机关联性甚弱。所以我们把一种证据跟案件事实这种逻辑联系的大小称为证据的相关性。

证据的相关性有很多原理和规律，这里概括两点：首先一个证据的相关性大小跟它所包含的信息量的大小成正比；换句话说包含的信息量越大、提供的证据事实信息越多它的关联性越强。从这个角度来说，言词证据的相关性最强，当然它可靠性不稳定，被告人口供、证人证言、被害人陈述我们要客观地认识言词证据，它的相关性是最强的，它可以提供大量的证据信息，尤其被告人口供，从犯罪前后的表现、从行为过程中主观方面、犯罪行为、犯罪结果它都提供，信息量是最大的。但是客观性较弱，可靠性不够，容易出现反复，这是它的缺陷。相反有些物证、书证它提供的信息较小，相关性较弱，但是可靠性较强，稳定性较强。其次，是相关性大小跟一个证据提供的信息能不能证明案件主要事实成正比，案件主要事实也就是犯罪是否发生，犯罪是否为被告人所为，凡是直接证明犯罪主要事实的我们称为相关性最强；凡是不能证明案件主要事实，需要跟其它证据结合起来加以推理判断的，这种证据相关性较弱。我们把证据分为直接证据和间接证据，就说明直接证据相关性较强，间接证据相关性较弱。这一点可能在《两个证据规定》中也给出了相应的规定，以上给各位讲了证据能力真实性、相关性，下面我们概括一下：我们把证据的合法性、法庭的准入资格统称为证据能力，我们把一个证据真实性和相关性的结合统称为证明力，一个证据既是真实可靠的、又是相关的两者结合起来我们称为相关性（又叫关联性）。一个证据在真实性上和相关性上出了一个问题，都说明它证明力出现了危机或者不具有证明力，刚才把两个概念概括起来了，是三个方面概括为两个大的范畴，证据能力是法律问题，合法性问题；证明力是逻辑问题，经验问题、事实问题。我们把两者关系给各位进行一个梳理，下面讲课就比较容易了。总体上来说证据能力和证明力是法律对每个证据能不能转化为定案根据两个同等重要的要求，又被称为双重资格审查的标准。但尽管是同等重要的，它有个时间先后顺序，判断的先后顺序。

在诉讼法学中有个原理和规律，待会非法证据排除重点讲解。我们非法证据排除它有个原理这是符合世界惯例的，叫程序审查优先原则，在诉讼过程中程序审查具有优先性，证据能力是证据法中的程序问题；证明力是证据法中的实体问题。证据能力是否具有合法性，有没有法庭准入资格，这在证据法中是个程序问题，根据程序审查优先原则，我们单个证据出现在法庭上，首先要审查它的合法性，证据能力是否具有法庭准入资格，只有确定它具有证据能力之后，才谈得上是真实的、相关的下一步的审查判断问题，所以今天讲的是证据的审查判断，它在这里有个时间先后顺序，先审查证据能力之有无，符合不符合非法证据的排除范围，在这个问题和争议解决之后，再来解决证据的真实性和相关性问题，也就是证据的证明力问题，从这个角度说，证据能力作为程序问题优先于证明力问题，所以我在讲课大纲中给大家列的是：单个证据能不能具有法庭准入资格——证据能力问题；它能不能作为最后的定案根据——证明力问题。你只有先具有法庭准入资格，才能谈得上是否作为定案根据，这是第一个它们的关系。第二个关系证据能力是法律问题，旨在法律明文规定的前提下进行审查判断，法律不明文规定就不存在证据能力问题，在诉讼法学上有个概念：无明文则无无效。没有明文规定就不存在程序有效无效的问题，这是在二次大战前，各大陆法系国家都普遍采用的基本的准则，那这是证据的证据能力以明文规定为前提，到目前绝大多数国家都仍然遵循这条原理，目前我国两个证据规定也采纳了这么一个逻辑，以明文规定为前提，把非法证据排除，不具有证据能力排除于法庭之外，以明文规定为限制，没有明文规定的不在此限。

但是最近几十年来，有些国家发生了重大变化，它出现了另外一个概念：无权力则无无效，无利益则无无效。什么意思呢？它是指没有人的利益受到损失、受到侵害就不存在无效问题，就不存在证据排除问题。证据排除以侵害重大利益为前提，象美国、英国、意大利、法国等国家都吸收了这样一个理念，以侵犯利益、侵犯重大法律理念作为判定一个证据是否具有证据能力的基础，无明文则无无效仍然是主流，但是出现了变化，比如美国从上世纪六十年代，非法证据排除规则适用的对象大量是违反宪法的规定，即使没有明文规定，只要违反宪法了也可以排除，这是给各位概括一下，什么是法律问题？法律问题就是违反了程序法，违反了证据法所带来的证据准入资格被排除于法庭之外，所以证据能力是证据法、证据规则规范的范畴。

下面看证明力，证明力包含的两个要素：真实性和相关性，在证据法学理论中基本认为它是逻辑问题、经验问题、事实问题，大陆法律国家有个内心确立或内心确信原则（自由心证原则），对证据证明力大小强弱，法律不做明文规定，由司法官员根据经验、理性、良心来加以判断，顾名思义叫自由心证原则，自由心证的对象是证明力，不是证据能力。证据能力是法律明文规定的，那么真的是自由吗？想怎么办就怎么办吗？有无限的自由裁量权吗？回答是否定的，从世界各国的惯例来看，它受三方面的限制：

一是逻辑法则。逻辑法则是人类认识事物、发现事实进行逻辑推理的基本准则，我们说一个不符合逻辑、非理性说的是一个意思，你的结论是不信的因为不符合逻辑法则。我们举个例子：这也是两个规定确立的逻辑法则。被告人口供和辩解发生反复，在开庭前供认有罪，又翻供了，作了无罪的辩解，出现了反复，被告人当庭不供认有罪的，如果供认有罪的口供笔录得不到其它证据的佐证和印证，法庭不得将其作为定案的根据，这一点规定在《死刑案件证据规定》第二十二条最后一款，不知道朋友们是否注意到这一款。这三十年最大的突破，这也是在十几年前在辽宁抚顺创立的“零口供”规则在两个规定中得到了确立。供了翻、翻了供出现了反复，当庭又不供认的，这个时候如果庭前供述笔录得不到其它证据的佐证和印证的，庭前供述笔录视为不存在。这又从何而来——逻辑法则。同一人对同一件事判断出现了矛盾的说法，一会说有罪一会说无罪，同一个人对同一个事实的描述相互矛盾，从逻辑上看不可能同时成立，一个为真一个为假，根据逻辑上的排中率和矛盾率两个自相矛盾的陈述对同一个事实不可能同时存在，你排除不了其中一个，两种可能性都存在，结论是两者都不能采用。这条来自逻辑法则，这是我们认定证明力的基础，你说我作为一个法官可以随意的自由心证，那是不允许的，自由只在法律明文规定，法律不限制你，但你不能违背逻辑法则，违背了公诉方就会提出抗诉，辩护方会提出上诉，对证明力的判断还有一个法则叫经验法则。

在我们两个规定中出现了多次表述，所谓经验法则：指认定案件事实和证据它是否真实的、相关的要符合基本的社会生活的经验和常识。违背了经验和常识这个证据就不具有证明力，比如：在我们这次两个规定中物证、书证来源不明的、提取、搜集过程有疑问得不到合理解释的一律不得作为定案根据。我不认识这是一个典型的逻辑法则的运用，这是经验法则，来源不明的物证、书证你要用它，就非常危险，大量的经验教训表明，来源不明物证、书证它的真伪不明，有时候是伪造的或变造的。

刚才讲的那个案例，泥土来源不明，在近来年我参加了一些检察院、法院的案例讨论中，我本人都接触了好几类似的案例，比如在犯罪现场找到了一枚指纹，经过鉴定是被告人所留，但这枚指纹来源不明，勘验检查笔录没有记载，又没有照片、也没有相应把它固定下来的证据，一句话该指纹不知道从何而来。大家想一想一枚指纹不知道从何而来，把它鉴定是被告人留下的，而且是留在犯罪现场的，那个指纹如果是伪造的怎么办呢？那这不就是冤假错案了吗！在我们某省发生的一起抢劫杀害出租车司机的案件，在社会上反响很大，北京一家律师事务所的一个律师给他辩护，当时一个最大的问题：烟蒂的来源不明。在尸体旁边，发现了一枚过滤嘴的烟蒂，经过切割烟蒂上残留的唾液证明它的血型是阳性，被告人血型也是阳性，另一半烟蒂经过做DNA鉴定证明跟被告人的DNA的分子结构统一认定率高达99.95%，这是某省公安厅比较先进的技术侦查部门所做的鉴定结论。大家想一想在被害人的尸体旁边，找到了这枚烟蒂，如果证明血型确实跟他一致的，DNA的分子结构跟他一致的，我想他的犯罪嫌疑程度大加深，但是非常遗憾的是法庭开庭的时候，公诉人查遍了整个案卷找到烟蒂的来源的任何说明，没有原件、没有照片、勘验检查笔录没有任何提取说明，这说明我们极个别侦查人员的证据意识有待提高。所以根据经验法则来源不明的物证、书证有可能被怀疑是伪造的、变造的、不真实的予以排除。这次确立下来了。

第三个判断一个证据的证明力还有一个法则——良知法则（经验、理性和良知）什么叫良知？它是指人的价值系统，对证据证明力的判断除了要符合经验法则、逻辑法则以外，还要符合一般的法律价值观，要符合价值判断的基本要求。比如在价值判断中有几项非常重要的要求：凡是认定被告人有罪的证据，需要达到较高的标准；凡是认定被告人无罪的证据和事实，相对来说就不是那么严格。在德国法中有一个概念叫严格证明，严格证明平主要针对定罪量刑，对被告人不利用严格证明；对被告人有利的（包括在程序法上的一些事实、量刑上的一些事实）用的是自由证明。相对简单、要求不高、标准较低。大家看这背后是什么？背后体现的是良知系统，价值判断，我们通常称之为“天秤倒向弱者”，德国法有一条：疑问时作有利于被告人的解释。当证据的证明力有疑问的时候，做有利于被告人的解释。请问这是逻辑法则呢？还是经验法则！都不是，这是价值系统、是人的价值判断、是人的良知系统，在社会的整个法律在判断的时候发生矛盾时，作一个价值选择、价值判断。

疑罪从无——价值判断，疑问时作有利于被告人解释——价值判断。讲到这里我们的死刑案件证据规则第四十条：关于被告人的年龄问题：用的就是良知系统、价值判断。当没有办法排除证据之间的矛盾，没有充分证据证明被告人在实施犯罪的时候已满十八周岁，他是否在犯罪时已满十八周岁查不清楚的时候怎么办？这时候经验法则、逻辑法则都失灵了，不能发挥作用了，那要作不能认定其犯罪时已满十八周岁，作有利于被告人的推定。这一点现在看来为我们检察官、法官所接受，这个用的就是良知系统，一个价值判断的理念。时间关系第一个问题就讲到这里。跟各位讲什么叫证据能力？什么叫证明力？证据能力和证明力的关系？以及判断证据能力和证明力的几个依据？理论性较强，为我们下面的讲课打下基础。下面讲第二个问题

二、证明力的审查判断

正如我们刚才给大家所讲证明力是个逻辑问题、经验问题、事实问题，尽管是一个逻辑问题、经验问题、事实问题。但是我国两高三部这次通过的《两个证据规定》考虑到我国司法实践、办案的实际情况，针对我国侦查人员、公诉人员、审判人员在实践中经常发生问题和争议地方，总结了实践中经验和教训，我本人对很多条文都知道它的出处来自哪里，来自哪几个案件我都能找到。这两个规定中大量的规定对近二十年来是对中国刑事司法经验的总结，所以把相当多的证明力问题上升到了法律的高度，形成了司法解释的条文，大家会看到证明力问题，不单纯是个经验问题、逻辑问题、价值问题，它也成了法律规范问题，把一些成熟的、为大家所公认的、没争议的证明力准则吸收到法律条文之中，是这两个证据规定取得了较大突破。下面从物证、书证讲起，依次讲解审查判断证据的一些基本线索。

1.物证、书证

物证、书证又称为实物证据，一般说来物证是以它存在的外观、形状、颜色、尺寸等物理属性发挥证明作用的物体和痕迹。书证是以表达的思想、内容来发挥证明作用的文件和相关的物体。

物证、书证它区分的关键不在于它的表现形式，而在于它发挥证明作用的方式，物证发挥证明作用，是以它的外观属性、物理属性发挥作用，而书证是以它的表达的思想和内容发挥证明作用，物证、书证在我国的司法实践中出问题较多，特别是许多暴力案件：抢劫、强奸、杀人等传统的暴力案件，在我国执行死刑的也是这些暴力案件，那么物证、书证出现的频率较高，当然就书证而言。可能一些金融、票据经济类的犯罪也会大量运用，像金融诈骗罪、贪污贿赂罪也会经常出现书证的运用，它的物证的出现频率并不高，所以物证、书证因案而异，物证在暴力犯罪中大量运用，书证在经济类的犯罪运用比较多，一个案件如果说没有任何物证、书证只有言词证据：被告人口供、证人证言、被害人陈述。这种案件比较少见，可能比较集中地反映在受贿案件中，在证据运用中的难题是物证、书证出现的频率较低，主要靠言词证据，物证、书证在近期司法实践中出问题较多，概括起来有这么几个问题：

一是物证、书证经常出现复制品、复制件等传来证据和原始证据的关系问题，在我国司法实践中原始证据和传来证据的关系出现了问题。比如一个物证它的复制品究竟有没有证据价值，尤其是在复制品与原件不一致的情况下，究竟相信哪一个，是原件呢？还是复制件。再比如说一个书证，它的复印件或者它用录音、录像形式表达的书证，这种传来证据与书证原件的关联性怎么解决呢？尤其不一致的情况下怎么办呢？这个在实践中困扰着我们很多的司法人员，比如在司法实践中我经常遇到这样的案例：尤其在受贿案件中，一个证人把了解的案情告诉第二个人，第二个人继续传播，告诉了第三个人、第四个人；依次往下传递，我们办案人员把这所有的传播来源，一直被传播的对象一个个都找到了，在某省发生一起受贿案件中，一共找到十八个这样的证人，张某某说我给谁行贿了送了八万钱，那个人把这个事情告诉了自己的亲戚、朋友、同事等十八个人，这十八的人他们证据价值与张某某的源头证据是什么关系呢？我们很多办案人员认为这些都是证据，都能证明案件事实，这种观点是正确的，但是你别忘记一条，原始证据与传来证据有一个重大问题，源头是同一个，所以它们从证据信息传播的来源上是孤证，传播哪怕有一千种都是孤证。今天下午我告诉同志们一个消息、一个事实，在座几十位朋友知道这个事实，假如这个事实成为某个案件中的证据，把我们所有证据提取过来，取了几十份证言笔录，请问这些笔录能相互印证、佐证吗？我们所有的证据从证据的载体上是几十个，但从证据的信息上来看就只有一个，源头是我，我错了你们都错了，因为你们没有第二个信息源，有点像多米诺骨牌效应，第一个倒了其他接着都倒了，除非你有新的信息源，否则你所传播的都是我转说的话，在物证、书证运用中存在类似的问题，就是物证、书证的复制品跟原件之间的关系怎么解决？

下面给大家讲一讲两个证据第八条：确立了一个重要原则：物证、书证的复制件、复制品等如果不能反映原物的外形特征、不能反映书证原件内容的，一律不得作为定案的证据。换句话说你都不能反映你所复制你所传播对象那个源头的外形特征和它的内容的，一律不得作为定案根据。我们确定了两个排除规则都规定在第八条（死刑证据排除规则）：“原件、原物它的外形特征在复制件、复制品中得不到反映的，书证的内容得不到复制件反映的，该复制件、复制品一律不得作为定案的根据”。这主要是考虑到我国书证、物证传来证据的形式得到了一定滥用，出现了个别的冤假错案，吸取了这种教训，我们做了这么一个规定，要引起大家的重视。

在物证、书证中存在的第二个问题：也是作出明确规定的，就是物证、书证的鉴真问题。什么叫物证、书证的鉴真呢？这是证据法学近五年在理论上出现一个大的发展。物证、书证要想发挥证明作用，具有证明力，一般说来它有两条线索。我们通常比较熟悉的线索就是物证、书证要对它进行辩认，如果辩认解决不了问题，对它的真实性、相关性常人用经验、用普通的知识难以解决的，怎么办呢？我们就要用专家的智慧、专家的知识经验和专门的科学技术设备来鉴定，我们把专家用科学的知识、技术、经验、设备对一个物证、书证的鉴别叫鉴定，鉴定等会还要专门讲解。我们通常对物证、书证的审查用鉴定的方式比较多，偶尔会用辩认，辩认它是否原件、原物，鉴定是鉴别它的真伪，鉴别它的相关性，但是我们忘记了一个问题，也是两个规定中三令五申提出 的问题，也是冤假错案出现频率较多的问题：证据的原头如何？收集状况如何？提取的经过如何？法庭上出示的那个证据是不是原来的那个证据？给各位举两个小例子：在某省发生的一起杀人案件中，由于案发的时间距离法庭审判的时间较长，过了二年多的时间，案件的一个重要的凶器——刀，当我们的公诉人把这把刀呈现在法庭面前让被告人辩认的时候，被告人说不是这把刀，你们可以查看原来的勘验检查笔录和我的口供，原来我作案的那把是亮晶晶的，没有一点锈、没有一个豁口，是进口的一把钢刀，在我口供里有我对它的外观、尺寸的描述。现在再看这把刀，已经没有任何的亮色，锈迹斑斑，豁口很多，已经破损不勘，后来公诉人只好休庭，请侦查人员作一个情况说明：侦查人员说确实是这把刀，由于在证据库里保管不善导致的，虽然这个案件有惊无险，同时给我们提出一个问题：这把还是不是原来的那把刀呢？如果不原来的那把刀，即使对它鉴定又有什么意义呢。我们再举一个例子：在我国的司法实践中，我们所了解的一些案例中，当然都是带有教训的案例：在有一个案件里某公安机关破获了一起特大盗窃案，犯罪嫌疑人盗窃的是某百货商场，一个珍贵物品的柜台里的瑞士的手表和珠宝，价值几十万，结果当时商场保安安装了一个秘密的摄像头，把整个作案经过给拍摄了下来，由于是24小时连续录像，不知道是什么人擅作主张把录像带剪接了，只留下作案的那一部分，而且录像的技术较差，整个也没办法说明作案的时间，当这份录像带出现在法庭的时候，就引起了法庭一系列的争议，是不是原来那个录像带？是不是录的是案发的经过？剪接的过程是不是让人觉得可信？是谁剪接的？是谁提取的？到法庭上的录像跟原来的录像是不是同一段？都无法说清楚。警方的勘验检查笔录、证据提取笔录也没有祥细的记载。所以这段录像它的真实性、它的来源成了问题。

下面给大家概括一下：物证、书证的鉴真是指：在实际办案中物证、书证要有充分的证据证明它的来源是可靠的。比如我们这里有个杯子，它是在现场提取的，你要向我证明它在现场什么地方提取的；它的源头是什么；它的来源是什么；要证明它的来源和源头，其次要证明提取的经过，谁把它提取过来的？谁提取过来的？提取的经过、收集的过程，然后还要向我们证明在整个案件从侦查到审判这个过程中得到了完善的保全，最后一点还要向我们证明法庭出示的这个杯子就是原来那个杯子。于是我们可以看到一个物证、书证的源头、提取、收集、保全、到法庭上出示的整个动态过程要得到充分的证明。让人相信没有伪造、和变造，是原来的那一个具有同一性。我们把证明案件的来源、提取经过、收集过程以及法庭上出示跟原来的证据是同一个的证明过程，叫作鉴真过程。所以这两个证据规定里面第九条用了三个条款强调，无非就是鉴真问题。换句话说要用相关的证据鉴别它的真伪，来源的可靠性、提取的合法性、收集的可靠性、法庭上出示的可靠性。那么我们用什么手段来鉴真它的真伪呢？

司法实践中有这么几种证据：第一勘验检查笔录。其最大的证据价值是证明物证、书证的来源；第二证据提取笔录。其最大的证据价值是证明物证、书证的来源、提取经过。第三搜查笔录。是国家强制性的搜查手段所作的一个记载，搜查笔录里往往记载了搜查的经过、搜查的对象所得来的相关物证、书证。第四扣押清单。它是在搜查完毕之后，扣押物证、书证的一个清单。它能够证明某个物证的来源。我们国家的侦查制度有一个最大的问题，多年来解决不了，就是赃款、赃物这个物证它们角色发生混乱，这是来源于我国财政政法经费拔款制度，由于多年来政法拔款归地方，中央财政对此控制力不强，尤其是公安机关，由于政法经费保障不足，所以很多是物证、书证，明明是物证、书证在实践中被当成了赃款、赃物。忘记这是物证、书证，证据的意识较差，这也是实践中屡次出问题的原因。第四个辩认笔录。有时候对一个现场、物证、书证的辩认也构成了一个鉴真的过程，有庭前辩认、当庭辩认，这种辩认的过程是对物证、书证的鉴真，鉴别它的真伪，证明它是跟原来那个证据是同一个。

所以第九条有二个排除规则：那就是物证、书证来源不明的，没有附有勘验检查笔录、证据提取笔录、搜查笔录、扣押清单不能物证、书证来源的，不能作为定案根据；还有一个对物证、书证的来源和搜集过程有疑问不能做出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的根据。各位检察官朋友们，第九条通过两个条款两次提出不能作为定案根据，都强调了鉴真问题，我们在证据的审查判断中要高度地重视鉴真问题，我这里再加一句话：鉴真高于鉴定。如果从物证、书证的证明力判断来看，先解决真伪问题，再来解决鉴定问题。鉴真解决的是样本、检材来源的可靠性；鉴定解决的是真实的检材、样本它的证明力问题、它的相关性问题。这几张纸首先作为鉴定的对象——检材、样本的来源，它的来源是可靠的、真实的，不能伪造、变造的，然后再出作鉴定，比如说笔迹鉴定。如果我侦查员给你检材本身来源不明，真实性存在问题，你的鉴定结论再高明、专家再权威也毫无价值。所以等会我们讲到鉴定意见还要再说。那就是来源不明的检材和样本得出的鉴定结论一律不得作为定的根据。有一次我到某省司法鉴定培训班讲课，中间休息的时候，有二位当地国家重点大学的著名的教授他们就问我：“我们所在领域中权威专家所做的鉴定结论难道还需要法官审查吗？法官有我们权威吗？”，我跟他们讲了二个观点后。他们都接受了，我说给你的检材只要错了你的鉴定再科学也只能是错的，我们认为鉴定是在鉴真的前提下解决物证、书证的真实性、来源的可靠性后，运用科学的技术知识经验由专家做出一个鉴别叫物证、书证的鉴定。这们就把物证、书证的三条线索给大家进行了梳理。下面讲第二个问题：

2.证人证言

证人证言是我国刑事司法实践中运用频率最高的一种证据种类，如果说被告人口供近年来在很多案件中出了问题：翻供现象、口供得不到佐证、印证问题，引起了我们很多公诉人、审判人员的高度警惕和警慎以外，证人证言应该说运用较高，几乎每个案件都有证人证言，但是证人证言出现的问题也比较多，对它的规律性认识还不够，坦率地说我们作为搞程序法学和证据法学研究的人来说也是责无旁待的。首先证人证言要研究证人的资格。

证人的资格是两个规定特别强调的内容，在我国这两个规定中第一次出现了对证人资格的一系列的要求，从刑诉法、民诉法和行政诉讼法的要求来看，凡是了解案件真实情况的人都可以做证人，这似乎给我们一种印象，证人似乎没有什么资格要求的，只要了解案件情况都可以做证人，三大诉讼法只有两种人进行限制：一个未成年人、一个精神病人，除此这外对证人资格再无规定和限制。两个证据规定吸取近年来的经验教训对证人的资格作了五个方面的限制：第一原则上证人必须跟案件没有直接的利害关系；有利害关系的人（不是说绝不能做证人）原则上不能做证人，即使做证人也要严格慎重的对待，不能轻信；尤其是死刑证据规定第四十条：认定被告犯罪时是否已满十八岁，一般以户籍为准，但对户籍证明有疑义的，可以由出生证明文件和无利害关系人证言来证明。下面概括一下，证人跟案件或者当事人有利害关系的容易导致证言的失真，所以我们把证人的资格里面加了一条与当事人无利害关系。第二点对于证人的精神状态作出了明确的规定，我们原来法律规定的是不能辨别是非、不能正确表达的未成年人和精神病人的证言不能做为定案根据。现在又增加了三种情况：明显醉酒、麻醉品中毒、精神药物麻醉状态下的证人提供的证言不能作为定案的证据（规定在第十二条）。三是要求证人必须单个证明。（规定在十三条）一个证人旁听过案件事实，再来当证人就没有证人资格。四是单位的情况说明原则上不得作为定案的根据。五是证人提供的意见证据一律不得作为定案根据。就是证人作的猜测性、推断性、评论性的证言，因为证人只能提供耳闻目睹的事实，而不能发表你的判断和推测（无法审查其真伪），以上跟大家的是五种证人资格新的限制和要求。以上情况下证人证言不具有证明力，如果涉及到证言笔录与当庭证言有矛盾时该怎么办呢？（规定在十五条）证人在法庭上的证言与庭前证言相互矛盾，如果证人能对当庭翻证提出合理解释并有相关证据印证的，应当采用庭审证言，而不采纳庭前笔录（当庭证言优先选择原则）。

我曾经看过无数判决书，其中的表达：如果证人作了书面证言笔录，当庭又推翻证言作了新的证言，我们判决书的逻辑是，除非证人能证明当庭证言是真实的，否则优先采用庭前笔录。证言笔录里还有一条也非常重要，就是证言笔录发生矛盾怎么办？（规定在十五条）在我国的司法实践中大量的证人不出庭作证，法庭宣读的是证言笔录，对未出庭证人的书面证言出现矛盾的，如果无法排除矛盾，该书面证言一律不得采用。它体现了立法起草者的一种指导思想。接下来讲被告人口供。口供号称“证据之王、证据之源”，尽管我国在刑事政策上要重证据、重调查研究不轻信口供。但口供在实践中仍然是很重要的，它运用的频率仍然是广泛的，由于口供问题非常复杂，涉及的问题较多，在这里由于时间关系，我们不可能一一讲解，我这里结合两个规定给大家讲三个问题：

一是口供与辩解的关系。包括以下几个特征：它既包括庭前的陈述，也包括法庭上的陈述；供述与辩解是二种方向性的陈述，一个有罪的陈述，一个无罪的辩解；我国特别强调被告人对事实问题的陈述和对法律问题的辩解都是证据。我们的两个规定中采用了一个原则：口供与辩解同等看待原则。如何看待翻供问题。在翻供问题上（第二十二条），一是被告人庭前供述一致，法庭审判中翻供的，作无罪辩解的，在两种条件下，可以采用庭前供述，不理会翻供。第一个条件：被告人不能当庭说明翻供的理由，而且其辩解与全案其他证据相矛盾；第二条件：庭前供述与其他证据能够相互印证的。我们很多侦查员在取得口供后，就不去做对口供的印证工作，他忘记了侦查学上的在取得口供时也是最容易翻供的时候。

二是被告人庭前供述辩解出现反复，叫供述与翻供交替出现，但是法庭上仍然供认的，如果法庭上的供述能与其他证据能相互印证的可以直接采信法庭上的供述。这反映出了我们的两个规定中的思路的变化：当庭供述具有优先选择。被告人庭前供述出现反复，法庭上又拒不供认的，除非庭前供述得到了其他证据的印证，否则一律不得采信庭前供述。这样的案子近期发生很多，南方一个省份，曾经发生一起杀人案，这个案件最后法院判决无罪，被告人一共供述了五六次，每次供完就翻，法庭开庭的时候直接翻供，最后法庭对庭前笔录不予采信，一个重要的理由没有任何理由佐证它。他供述杀人的手段都不一样，一会说用电线勒死的、一会说是用手卡死的等，公安对死尸进行各种检查，死因都不符合。这也是“零口供”在我国两个规定中的具体落实。近年来我国司法机关在对零口供的认识上存在争议，零口供不是没有口供问题，如今《死刑案件证据规定》第二十二条最后一款：被告人供述反复，当庭又不供认的，除非能印证、佐证庭前供述的真实性，否则口供笔录不能作为定案的证据。

3.鉴定意见

接下来讲鉴定意见。刚才也提到了物证、书证需要鉴定意见加以印证，特别是普通人用肉眼难以审查清楚的，需要用专家利用他的智慧、经验、知识、技术手段、专用设备来作鉴别，我们常用的法医鉴定、物证技术鉴定、精神病鉴定、笔迹鉴定、会计鉴定等等，时间关系给大家概括一下，鉴定意见反映出了三个道理：一是司法鉴定不是科学的结论，它只是一个普通证据而已，它不具有权威性，终局性。二是鉴定意见完全可以出现多份。三是鉴定意见与鉴定结论两字之差，还表达了一种观念，那就是鉴定意见完全可以被排除于程序之外，《死刑案件证据排除规则》列举了九种。那么鉴定意见如何审查判断。第一首先要审查鉴定机构和鉴定人的资质、资格和鉴定的范围。不在它的法定范围之内的一律无效；第二鉴定人应当回避的没有回避的所做的鉴定一律无效。第三鉴定的程序方法有重大错误的；第四鉴定意见与证明对象没有关联的。第五送检的检材或样本与鉴定对象不一致的、来源不明的、被污染不具备鉴定条件的。

举个例子：一个驻马里共和国的援外工程人员五年后，援助期结束准备回国，在当地象牙黑市买了六根象牙，经当地技术从员切割成三十多片象牙制品，经过伪装放到行李之中托运回国，在首都机场海关被当场查获，最后庭审中出具了一份盖公章的鉴定结论：六根象牙每根价值二十五万。这个问题就出在鉴定结论上，由于鉴定人也没签字只是单位盖公章，鉴定的样本就出问题了，送检是三十多片象牙制品而不是六根象牙，对象发生了错误，最后做行政处理。第六违反有关鉴定标准的，鉴定文书缺乏签名盖章的，还有其他违反法律规定的现象。在这里跟大家补充二点，在我国司法实践中鉴定结论也好、鉴定意见也好，有二点值得我们公诉人参考：一是鉴定方法程序有没有错误，是否违反鉴定标准，我们一般办案人员都无法进行判断，这个时候怎么办？我们就提出一个观点，利用专家的智慧对鉴定意见的科学性进行鉴别，我们把称为对鉴定结论的鉴定。二是在实践中还有一个现象，个别鉴定人由于普遍的阅卷，给出的结论超出了鉴定范围，比如对案件的实体法律适用问题，给出了结论这是非常可怕的。北京某法院今年四月份审判的一个贪污案，那个鉴定结论给我看了以后让我吃了一惊，最后一行字：结合本案的情况，被告人董某某他的行为属于贪污行为。似乎鉴定人成了法官了。勘验检查笔录、扣押清证据提取笔录等它的主要功能就是鉴真。

4.视听资料、电子证据

这次最大的变化就是把电子证据独立出来了，把电子证据作为视听资料另外的一个种类。这两种证据具有相似性，那就高科技手段在司法实践中的运用。这里容易出问题的地方在哪里呢？主要有三个问题：一是不管是录音、录像视听资料或电子证据都要充分证明提取、收集、传递、出示得到其他证据的印证。二是视听资料、电子证据的内容上出现剪辑、伪造、变造的情形，一律不得作为定案的根据。三是对视听资料、电子证据一旦出现争议，要运用专家的智慧，对它进行鉴定，结合鉴定结论和电子证据能不能把矛盾的部分得到一个合理的解释。

5.情况说明、破案经过材料。

主要发生的几种情况：一是立功自首情况下侦查员要出具一个情况说明，破案经过，一个就非法证据排除的情况下，侦查程序的合法性提供一个情况说明，这种证据在证据法学上与普通证据不一样，我们作三种概括。它属于证人证言不是书证，它形成于案发后；二是作为证人证言它不同于传统的证人证言。传统的证人证言是证明案件的事实，而这种情况说明它所证明的是案件的侦查过程，比如破案的过程、抓捕嫌疑人的过程。嫌疑人投案自首、立功有没有得到证实的过程，比如非法证据排除涉及到它要证明侦查程序是不是合法，它证明的不是犯罪事实的经过。而是证实案件办案的过程及其合法性问题。三是如果涉及重大问题，一般情况下他可以不出庭作证，提交一个书面的情况说明就可以了，但是如果涉及重大问题：立功、自首问题、侦查程序是否合法问题。在用其它手段无法查明真相的时候，他就要出庭作证。

三、非法证据排除问题

非法证据排除问题它涉及到证据的证据能力问题、证据的合法性问题、法庭准入资格问题，所以非法证据是属于证据不具有证据能力的一种，叫取证手段违法导致非法所得的证据不具有证据能力，被排除于法庭之外。为了使大家认识非法证据排除规则，我在这里把非法证据排除的四个规则作一个概括：

第一非法证据排除规则它针对的对象是违法侦查行为。当然从中国非法证据排除规则来看，特别是第十三条如果是辩护方收集的证据，取证手段违法的也在我们非法证据排除适用之列，到目前为止非法侦查行为包括：刑讯逼供、暴力威胁取证、违法法律程序取得物证、书证。

第二由于取证手段的违法导致取得的证据受了污染，成为非法证据；

第三非法证据排除的后果是宣告侦查行为无效，连带宣告非法证据无效。这里出现一个概念——宣告无效在法学理论上来源于民法，宣告无效等于行为无效、结果无效。

第四非法证据排除规则一旦启动，意味着什么？一般来说非法证据启动在程序上有两种：一是因职权启动。法院因职权主动审查侦查行为的合法性；检察机关在审查批捕、公诉阶段对侦查员出具某一个证据的合法性主动审查，二是诉权启动。嫌疑人、被告人及其辩护人申请检察机关、法院将某一非法证据排除于法庭之外，由当事人通过申请排除启动非法证据排除的适用叫诉权启动。以诉权启动为主导，就意味着一旦申请非法证据排除就带来了以下几种后果：一是被告人及其辩护人，就成了程序上的原告。他要控告侦查员违反法律程序，要求将非法证据排除于法庭之外。二侦查员成了程序上的被告；三是法庭的裁判从实体裁判变成程序裁判，程序审查优先原则，法庭要审查程序的合法性问题。四是诉讼标的由被告人刑事责任问题就更为侦查程序合法性问题。

下面看非法证据排除规定取得了几个重大的突破。

第一个非法证据的范围。我们这次把非法证据的范围界定为非法言词证据和非法实物证据。其中非法言词证据包括刑讯逼供等手段取得的口供，暴力威胁手段取得的证言陈述，这里特别强调了刑讯逼供、暴力威胁等非法手段取得口供、证言、陈述。物证、书证目前没有明确规定，大体上用的概括式的表述：明显违反法律规定、影响公正审判的物证、书证。像非法搜查、非法扣押、非法窃听、非法勘验检查等等。我认为非法证据的范围目前是比较笼统的，高度概括的，需要看今后的中国刑事司法实践，未来的公、检、法机关，未来的法庭审判如何界定，这个处于不确定阶段，会逐步出台相应的司法解释来明确非法证据的范围。非法证据排除的三种效果。

这里面有进展、有突破、有妥协，在《两个证据规定》里面大量的排除的规定用的这样的语言：叫不得作为定案的根据；不得采信，凡是没有任何附加条件强调证据不得作为定案根据，不得采信，我们在理论上概括为：绝对排除。绝对排除意味着法官没有太大的自由裁量权，不受控辩双方诉讼观点的影响，整个的排除是不可补救的，直接排除。其后果是自动排除，没有太大的附加条件，比如刑讯逼供得来的口供绝对排除，不得作为定案根据，规定中的第十四条：涉及到物证、书证。确立的是相对排除。所谓相对排除是有条件的排除，给法官一定自由裁量权，要考虑多个因素结合起来作出是否排除的裁定，比如要考虑违法法定程序的程度、带来的严重后果再决定是否排除。从世界各国的情况来看，相对排除大量的都是不排除，最后一种可补正的排除，凡是有两种表述的，办案人员可以给出合理的解释或是办案人员可以进行适当的补正，可补正的排除是指某一种违法不严重，最多是技术的瑕疵。这种情况下就不要排除了，要办案人员进行必要的补救，给出合理的说明或者重新做一份笔录。下面给各位介绍一下，申请排除的阶段，到目前为止检察机关在审查批捕、审查起诉阶段都可能排除。发现违法排除，不得作为批捕、起诉的根据，在法庭审判阶段，被告人送达了起诉副本以后，一直到法庭辩论结束前，都可以申请排除，如果这种申请没有得到法院许可的，二审程序中还可以申请。

举证责任的分配。这是它的核心部分，长期以来在非法证据排除的问题上，举证责任一直存在着激烈的争议，很多法官、检察官朋友们认为：举证责任应该谁主张谁举证，谁排除非法证据谁来拿证据来证明是非法证据。许多法学界的人士认为举证责任应当倒置：被告人只要申请非法证据排除，就要有公诉方承担证明责任，证明是合法的。证明不了合法就推定为非法。十年来两种观点争论不休。这次两高三部出台的两个规定结束了长期以来的争论。确立了举证责任分配的基本理念和原则。非法口供的举证责任分配：有三项基本要素；第一、被告方承担证明非法取证证据线索的责任，其后果没有提供的法庭一律不采纳。第二、启动非法证据排除听证会条件是什么？对被告人审前供述取得的合法性产生怀疑，就可以启动听证程序。公诉方正式承担举证责任，主要有二个：一是要证明侦查活动是合法的；二是即便是侦查行为有违法之处，有关口供也不在排除之列。为了承担举证责任公诉人有三种手段：第一、向法庭提供讯问笔录，必须是全案讯问笔录；第二、原始的录音录像资料；第三、通知相关人员出庭作证（讯问时在场的人、其他证人、讯问人员）。非法证据排除的听证。有这么几个特点;一是程序审查优先原则；只要听证会一旦启动，实体法律的审查立即终止。二是法庭有必要对审前供述取得的合法性进行举证、质证和辩论。三是必要的时候庭外调查核实。第四、公诉人提供的加盖公章的说明材料，需要讯问人员签名盖章，必要的时候出庭作证。

四、如何应对公诉工作中的新挑战

最后我们总结一下，两个证据规定的出台，以及新时期刑事司法改革给公诉工作带来新的挑战，我们该如何应对。

一、任何一个证据规则的出台，证据审查判断标准的严格，首当其冲的是落在公诉人身上，公诉人受到更严格的要求，有的人这样说约束的是侦查员，我同意，但是我国侦查员长期不出庭作证，法庭对他约束不是那么直接，受影响的还是我们公诉人员。所以我们认为两个证据规定的出台，对公诉工作的影响有这么几条:第一、尤其强化证明力的规范性上提出了大量规范要求；第二、对证据的合法性提出极其严格的要求；第三、公诉人可能要做好程序上应诉的准备；第四、公诉人可能还要面对量刑问题的挑战。对策，归根结底要与进俱进，以积极的态度应对未来的改革，来研究它、理解它、掌握它、运用它、熟悉它。

二是学会掌握应诉的技巧，我们认为公诉人代表国家行使公诉权，要善于运用相对排除，一般情况下相对排除一般不排除，要善于运用那些可补正的排除。

三是要跟侦查发生密切的联系，四还是要树立程序法的意识。

第五篇：我国刑事诉讼中有关瑕疵证据的使用规则方法

我国刑事诉讼中有关瑕疵证据的使用规则

关键词: 刑事诉讼;瑕疵证据;证据转化

内容提要: 刑事诉讼中瑕疵证据能够有效证明案件事实但却具有轻微不合法性，各种主体在运用时往往陷入两难境地。本文对刑事瑕疵证据进行界定，将其与相关概念进行比较研究，对瑕疵证据的转化进行制度设计，以期这类证据在实践中得到正确运用。

在刑事诉讼中我们将证据分为合法证据和非法证据，合法证据采用，非法证据排除。但是合法证据与非法证据之间存在着一个“灰色地带”—形形色色轻微违法的“瑕疵”证据。瑕疵证据并不是一个法律专业术语，但瑕疵证据在诉讼活动中不时被各种主体加以使用，且这种表述在某种程度上更能揭示这一类证据的基本内涵。瑕疵证据在学理上的空白使其处于尴尬境地，实践中要么将其等同于非法证据加以排除，不能发挥瑕疵证据应有的证明作用;要么对其“瑕疵”视而不见，将其等同于合法证据加以采用，违背法律对于证据合法性的要求。本文试对瑕疵证据进行分析，探讨这类证据在学理中的定位，希望能对实践中这类证据的正确运用起到一些作用。

一、瑕疵证据的界定

依《辞海》解释，瑕，原意指玉上的赤色斑点，即指玉的疵病，亦比喻事物的缺点、毛病或人的过失;疵，一般指小毛病，亦比喻人的缺点和过失。瑕疵二字合在一起，喻指过失或微小的缺点。用于修饰证据，意指该用于指控犯罪的证据因不合于证据法的规定而存在一定缺陷，也可称之为一种“问题”证据。我国《刑事诉讼法》第42条规定：“证明案件真实情况的一切事实都是证据。”证据作为在刑事诉讼活动中证明案件情况的客观事实必须具备三个基本属性：客观性、关联性、合

法性。广义的瑕疵证据是指事实本身在客观性、关联性、合法性三方面中的某一或某几个方面存在瑕疵缺陷，也就是说证据或者在内容上存在缺陷、或者在表现形式上存在缺陷、或者在收集程序等方面存在违法情形。狭义的瑕疵证据是指具备了客观性、关联性但在合法性要件方面存在瑕疵的证据。具体而言仅指在收集和提供的程序或方式上不合法的证据、收集和提供的主体不合法的证据。本文在此所要探讨的仅限于狭义上的瑕疵证据，即指相关司法工作人员违反法律规定的权限、程序或用其他一切违法的方法收集、提供的含有违法特征和残缺因素的证据。

瑕疵证据作为证据的一个类别，必须是客观存在的事实。犯罪分子在犯罪活动的过程中，必然会引起周围环境的变化并留下各种痕迹，或者在进行犯罪活动时为周围人所目睹、感知。这些因犯罪行为的发生而产生的痕迹以及留在人们头脑中的印象等，是客观存在的事实，是不依人们的意志为转移的。司法工作人员正是借助于这些犯罪后遗留下来的痕迹、物品和印象，通过对它们的认真收集和掌握，查明案件事实证实犯罪的。因此，一切主观想象、怀疑推测、道听途说等不具有客观真实性的东西，都不属于本文所说的瑕疵证据的范畴。

瑕疵证据必须是与案件事实有着实质性联系，从而对案件事实有证明作用的客观事实。瑕疵证据与案件事实之间的联系是在案件发生过程中自然形成的，由于客观事物的复杂性，瑕疵证据与案件事实之间联系的表现形式是复杂多样的。有的是同案件事实之间存在因果联系，有的是同案件事实之间存在条件联系。无论它们之间是何种联系，都不能脱离案件事实。与案件没有任何联系的事实，不能作为瑕疵证据。外国证据法上由此形成了证据的关联性规则，并用可采性规则将其进行进一步的排除。而本文所说的瑕疵证据的可采性有待于转化，但其具有的作为案件证据的关联性是不容质疑的。

瑕疵证据的违法性，是瑕疵证据区别于非瑕疵证据的关键所在，也是瑕疵证据所具有的最重要、最根本的特征。首先，瑕疵证据具有取得程序的违法性，是指该类证据在收集程序、方式上不符合法律的规定，这是瑕疵证据与合法证据的区别。一般而言，以利诱、欺诈等不正当方式收集的犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解、被害人陈述、证人证言等言词证据，以及以违反法定程序的方式(如违反法定程序进行搜查、扣押、勘验等)收集的实物证据，都属于本文所说的瑕疵证据的范围。其次，瑕疵证据具有违法行为的轻微性，这是瑕疵证据与非法证据的区别。违法程度严重、侵犯到公民的宪法性权利，这种非法手段取得的证据是非法证据，是应该完全加以排除的，而不能界定为瑕疵证据。

二、瑕疵证据与非法证据的关系

瑕疵证据和非法证据是相伴而生的一对概念，都是包含在不合法证据中的。两者都是在取证行为包括程序、方法和手段上存在了不合法因素。但两者的违法程度和表现形式不尽相同，这是它们的区别所在。瑕疵证据与非法证据区别在于：

1.侵犯的客体不同。非法证据以刑讯逼供、胁迫为主要表现形式，侵犯了公民的宪法性权利，与国际上人权保障的立法和精神相抵触，不符合人类对于人权最低程度的保障。瑕疵证据侵犯的是公民一般实体性权利和程序性权利，伤害程度的轻微性与非法证据相比只能算作瑕疵。二者在违法的程度上有本质的区别。

2.带来的实际后果不同。非法取证手段带来的后果是不可逆转的，那些侵犯公民宪法性权利，通过刑讯逼供等手段得来的证据是必须予以排除的。而瑕疵证据的取得，因伤害性的轻微以及主要指向程序方面领域，一般都是可以通过事后的工作予以弥补的。

3.社会容忍程度和心理预期不同。作为对人权的践踏，刑讯逼供超出了社会公众和一般百姓的容忍度，这从云南杜培武案、湖北的佘祥林案等案件在网络和新闻媒体的热议，在社会上引起的巨大反响即可看出。在社会公众的心理预期里，这类证据是非法证据，是要绝对予以排除的。而公众对瑕疵证据的容忍程度和心理预期决定了其往往可以通过事后的补救转化为合法证据，4.是否可以转化的不同。瑕疵证据的瑕疵，一般都能事后重新予以补正，通过一定的手段和方法使其转化为合法证据，让其具备发现实体真实的效用。但这不能适用于非法证据中。刑讯逼供、胁迫等通过摧残人的身体、健康来摧毁人的意志，事后如果允许弥补则只能意味着对之前刑讯逼供事实的纵容。因此非法证据与合法证据不具有互相转化的可能。

瑕疵证据与非法证据的划分不是绝对的，随着社会法治理念的进步，学理和立法的不断发展，瑕疵证据与非法证据是处于不断变动发展之中的。瑕疵证据中的一部分可能转变为非法证据而一概予以排除。瑕疵证据通过一定程序、一定规则的转化成为合法证据后，就能具备证据资格，对证明案件事实起到应有作用。

三、瑕疵证据法律效力评析

瑕疵证据的法律效力，是指瑕疵证据在法律上的约束力，指刑事诉讼中瑕疵证据对案件所具有的一种证明力，即瑕疵证据能否作为依据来证明犯罪嫌疑人有罪及罪责轻重。关于瑕疵证据是否具有法律效力长期以来一直存在争论，各个国家也有不同的做法。我国刑诉法学界关于瑕疵证据法律效力的观点主要有以下几种：

1.真实肯定说。亦称“采信说”，认为应当重视瑕疵证据的客观性和其反映的实体的真实性，实事求是地处理问题。如果瑕疵证据经过查证属实，确能证明案件真实性，就承认其具有证明能力，可以予以采信。简言之，即只要查证属实，就可以采信。

2.全盘否定说。亦称“排除说”，认为凡是瑕疵证据皆不具有法律效力，即使查证属实也不能予以采用，应当一概予以排除。

3.排除加例外说。认为是否采信不要一概而论，在确立瑕疵证据排除的一般规则的同时，由立法规定一些例外规则，即允许某些特定情形下的瑕疵证据可以得到采信。例外情形主要考虑两方面的因素：一是案件的危害程度;二是司法官员的违法程度。

4.线索转化说。认为瑕疵证据本身并不具备法律效力，但可以作为发现和收集证据的线索，通过补充侦查的方式重新合法地获取具有法律效力的相关证据。该说既否定了瑕疵证据本身，又对其中含有的有用信息合理灵活的加以利用，保留了其中能够发现实体真实的因素。

5.区别对待说。把非法获取的言词证据同实物证据区别对待。对于言词证据不论其是否对发现实体真实具有作用，都一概予以排除。而对于具有较强客观性和相关性的实物证据则不会因为收集程序和方法的违法而改变其性质，可以加以采用。

虽然注重人权保护已经成为世界趋势，但对于瑕疵证据一概予以排除，就忽视了其中蕴含的能够发现实体真实的部分，而可能使真正有罪的人因为存有合法性瑕疵的证据而逍遥法外。但如果对其一概加以采用，因其具有不合法因素，不能等同于合法证据的，有可能导致证据的合法性原则不能得到遵守，程序的正当性不能得到维护。因此，对瑕疵证据一概排除或者一概采用都是不可取的。5

瑕疵证据的效力具有待定性，应当经过一定的法定程序，通过一定条件转化使其瑕疵得到修补，成为合法证据，在法律上起到令人信服的证明作用。

四、瑕疵证据运用现状分析

(一)外国瑕疵证据运用现状分析

1.美国。美国注重个人权利的保护，非法证据排除规则在理论和实践中都适用得相当广泛。美国早在1897年各州就规定了根据强制所得的供述予以排除的规则。此后，最高法院又于1914年规定了对瑕疵实物证据的排除规则。60年代出现了著名的“毒树之果”理论(The Fruit of the poisonous tree doctrine),“一般而言，经由最初的违法收集证据直接地或间接地获得之证据，不论是供述证据抑或是非供述证据(物的证据)，全部称之为毒树之果实，依法应予排除。而所谓毒树之果实理论，即指最初的证据(毒树)一旦被违法收集，经由该证据所衍生之二次证据全部未具有容许性(证据能力)。此法则乃基于最初违法收集之证据污染着往后收集之全部证据，故违法收集之证据不应为取得其他之证据而被使用” [1] [1]但这在以正当程序和保障人权著称的美国司法界也引起了极大的争议，在社会上的扩张使用会使更多罪犯“正大光明”地逃脱法律制裁，不利于惩罚犯罪。1984年，最高法院根据众多建议在该原则的适用上增加了两项例外，即对于以下两种证据不适用排除规则：一是“最终或必然发现”的证据;二是侦查人员出于善意即不明知搜查和扣押是违宪所获得的证据。由此可见，美国对于程序有轻微瑕疵兼不损害当事人合法权益的证据是看作瑕疵证据的。

2.英国。英国的瑕疵证据制度则具有更大的灵活性，如果证据是与争议问题有关的就可以采证。刑事瑕疵证据被划分为非法获得的自白和非法收集的物证(书证)以示区别对待。根据英国《警察与刑事证据法》的规定：如果有证据证明供述是或者可能是警察通过压迫手段或者是通过其它在当时 的情况下可能导致供述不可靠的语言或行为所取得的，那么就应当予以排除;而对从此类供述中所发现的其它证据，也即“毒树之果”则不予排除。可见，英国对于言词证据原则上予以排除，且对言词证据产生的“毒树之果”则采取的是“砍树食果”的方式采证;对于非法收集的实物证据，则予以采纳。既然从上述非法言词中所发现的“毒树之果”都不会被排除，那么实物证据产生的“毒树之果”就更不会被排除了。但是，对于如果采证可能会引起陪审团的思想偏见，而这种作用与其真正的证据价值是完全不相称的证据，则由法院行使自由裁量权予以排除。可见，英国对于言词证据和实物证据在法官做出自由裁量时是在内心形成了非法证据与瑕疵证据的判断的，对瑕疵言词和实物证据都在一定程度上给予采用，只是对于瑕疵言词证据的采用更为严格。

3.法国。主要针对预审程序中的违法行为，发展出一套独特的程序性制裁制度—诉讼行为无效制度。诉讼行为的无效主要分为法定无效(违反的是该国刑事诉讼法典明文规定了一系列“以无效论处”或者“否则无效”的条款)与实质无效(警察、检察官或预审法官的某一程序性违法行为损害了当事人的权益)。[2] [2]根据法国刑事诉讼法典第802条的规定，即使是法定的无效一般也必须以程序性违法行为损害了当事人的利益为前提，因此又被称为“附条件的无效”，也就是以损害利益为前提的法定无效。与此相对应，那些尽管没有损害当事人的利益，却使司法权威和公共利益受到侵犯的违法行为，也有可能带来诉讼行为的无效。这种不以损害当事人利益为前提的法定无效，可以称之为“公益性无效”。对于实质无效而言，法官须判断该违法行为是否损害当事人的权益，对有关权益所造成的损害程度等，因此拥有一定的自由裁量权。很显然，诉讼行为无效的宣告不仅仅带来与该行为有关的诉讼文书的撤除，而且还可能导致有关证据材料的排除。而诉讼文书和证据材料的排除，还可能带来依据该文书和证据所制作的裁决无效这一间接的后果。正因为如此，这种诉讼行为无效制度可以发挥与英美非法证据排除规则极为相似之诉讼功能，对预审程序中发生的程序性违法行为具有重要的制裁作用。可见，法国的诉讼行为无效制度中对程序性违法和实质性违法

行为无效的判断与界定是一个区分合法证据与不合法证据的过程，法官的自由裁量则是对非法证据与瑕疵证据的区分过程。

4.德国。理论界遵从的通说是“双重功能性诉讼行为论”，这一理论将刑事诉讼区分为“实体层面”和“程序层面”两大部分，认为属于实体层面内的强制处分措施即使出现瑕疵，对于程序法的基本职能而言，一般不造成任何不利的影响。所以，适用强制性违法手段获取的证据同样具有证据能力，换言之，从程序层面否定违法证据，但从实体层面承认违法证据的证据能力。[3] [3]德国始终把追求实体真实作为刑事诉讼的主要目的，在此理论框架下，法院的基本立场是，非法自白，一般作为非法证据予以排除;对于非法所得的物证和书证，法院往往通过利益权衡原则予以处理，即在维护的个人利益和刑事追诉的国家、社会等利益之间进行衡量和比较。有时法院会牺牲实体真实而排除非法所得的实物证据。但在司法实践中，出于控制犯罪的需要，此类证据通常还是被法官裁定为可以采纳。这种权衡，在我们看来，就是一种区别“非法证据”和“瑕疵证据”的过程，对于前者，法院依职权予以排除。如果衡量的结果，是该瑕疵证据可以采纳，那么对其可纠正的程序性错误，法庭可以尽力纠正。

5.日本。日本宪法第38条第2款规定：“用强制、拷问或威胁的方法获得的自白或者长期因不当羁押、拘留后获得的自白，不能作为证据。”日本刑事诉讼法第319条也规定：“强制、拷问或胁迫获得的自白、因长期不当羁押拘留后作出的自白以及其他非自愿的自白，不能作为证据。”据此，日本排除“并非处于自由意志的供述”。日本在二战后深受美国法制的影响，学说上普遍主张排除非法搜查、扣押的实物证据。但是日本最高法院对此却持谨慎态度，认为收集程序违法不会改变物体的性质和形态，因而不会改变其作为该种形态的证据的价值，如果否定其效力，将违反实质真实的原则。正是基于这种理由，最高法院在1949年判例中肯定了非法搜查、扣押的实物证据的证据能力。直到1978年在审理大阪冰毒案件时，最高法院才改变这一态度，开始采用非法证据

排除规则。根据这一判例，排除非法收集的证据必须同时具备两个条件：(1)证据物的收集程序有违宪法第35条及刑事诉讼法第218条第1项的令状主义的重大违法的;(2)从抑制将来的违法侦查的角度看将该证据物作为证据是不适当的。[4] [4]可见，日本只是有条件地确认了非法搜查、扣押的实物证据之排除规则。因此，日本在肯定程序瑕疵的同时更看重瑕疵证据对实体真实的证明作用，对其只是进行了有条件的排除。

由于不同的社会文化背景及不同的法律传统，世界各国对诉讼价值的选择不一，对于瑕疵证据的界定范围也不相同。英美法系国家往往建立了比较严格的非法证据排除规则，其对属于瑕疵证据的证据范围相对来说就狭小的多，这主要是与其尊崇的程序正义与保障人权思想相适应的。大陆法系国家更注重发现实体真实，其往往建立的是有限的非法证据排除规则，并赋予法官更多的自由裁量权，由法官来对证据的合法或不合法予以界定。这样，瑕疵证据的范围相对来说就宽泛一些。我国作为大陆法系国家，如果建立起完善的非法证据排除及瑕疵证据转化制度，将更有利于正当程序的贯彻及侦查、检察、司法工作人员对自身行为的规范。

(二)我国瑕疵证据运用现状分析

1.检察机关对瑕疵证据的运用

我国检察机关对侦查机关移送审查起诉的案件和自侦移送起诉的案件的证据负有全面审查的责任，依法对侦查活动的合法性进行监督，并确保起诉质量。在实践中检察机关对于非法证据和瑕疵证据进行了有意无意的区分。对非法证据的处理较为复杂，分为几种情况：认真记录，立即汇报，实行初查;另作记录，口头汇报，听候指示;不予记录，不作汇报，不予回应。[5] [5]虽然我国刑事诉讼立法在日益发展，保障人权在立法中越来越多地得到体现，但考虑到检察机关长期以惩罚犯罪，保护社会公共利益为目标，尽管这些证据是用非法手段收集的，但其客观真实性和关联性不容

怀疑，对发现案件真实又有证明作用，而我国刑事诉讼法又没有规定非法证据排除规则，这样，检察机关能有多大的动力排除这些非法证据，值得怀疑。

对于瑕疵证据，公诉部门实践中倾向于补正，做法也较为多样。对于有残缺因素的瑕疵证据，一般是直接补充;对于有违法痕迹不方便改正的，一般是要求侦查机关重做。《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定：“人民检察院审查起诉部门在审查中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言的，应当提出纠正意见，同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证，侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证的，可以依法退回补充侦查。”这样做的目的就是使瑕疵证据的瑕疵得到掩盖，从而在审判时使这类证据在审判机关能够得到认定。因此在学理上区分非法证据与瑕疵证据，并使瑕疵证据的转化合法化是有必要的。

2.审判机关对瑕疵证据的运用

审判机关在实践中对于瑕疵证据的审查判断标准不一，对于非法证据的权衡标准不一，如何区分瑕疵证据与非法证据，而瑕疵证据的效力又如何，这些很大程度上取决于审判人员、承办法官的个人价值判断。例如，案件中侦查讯问时有两人在场进行讯问，但讯问笔录只有一人签字，对于这种瑕疵证据，有的法官直接认可了其作为证据，并使其对证明案件事实发挥作用;有的法官又根据证据的合法性要求对其予以了排除。

学理上没有瑕疵证据和非法证据的分类，以及法律上没有明确的依据，加之我国又不是以判例法为渊源的国家，使得我国审判实践中出现了标准不一的现象。在审判中要么将瑕疵证据等同于合法证据予以确认，要么将其看做非法证据，但又不绝对予以排除。这种状况既不利于我国刑事诉讼证据制度的健全和正当程序的完善，更不能保证“法律面前人人平等”及公平正义的实现。因此，区分非法证据和瑕疵证据对于建立健全我国的非法证据排除规则大有裨益，能在人们心目中形成明

确的应绝对予以排除的非法证据排除规则适用对象。并且对瑕疵证据通过合法途径予以转化，使其通过正当程序转变为合法证据，对证明案件事实起到应有的作用。所以我们首先应在理论上确立和完善瑕疵证据制度，并对其转化提出合理的制度设计，以期对立法及实践能有所帮助。

五、确立瑕疵证据转化制度的基础

(一)瑕疵证据转化的现实基础

不能离开一国的历史背景和现实法治环境来探讨瑕疵证据的采信问题，任何国家在不同的历史阶段、不同的法治环境下对瑕疵证据的采信原则是大相径庭的。研究我国瑕疵证据的采信原则当然不能离开我国的基本国情。[6] [6]我国正处在社会主义初级阶段，法制还不健全，犯罪率仍居高不下。我国刑事诉讼的根本目的是惩罚犯罪，保障人权，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争。我国有限的诉讼资源和相对落后的侦查技术也不足以支撑瑕疵证据的全面排除。虽然当前保护犯罪嫌疑人、被告人权利是世界大趋势，但对于没有严重侵犯人身权利，又对证明案件真实情况有直接作用的瑕疵证据一概予以排除，无疑会因为证据不足而使犯罪分子逍遥法外，导致对犯罪的打击不力，社会大众的利益得不到保护。将瑕疵证据予以转化使其具有合法性，能使其证明实体真实的作用得到充分发挥，可有效避免放纵犯罪。有人担心这在一定程度上会助长违法取证行为，但我们认为只要建立严格的瑕疵证据转化制度，从长远来看是对侦查机关取证行为的规范，有利于侦查机关在取证时依法办案。

(二)瑕疵证据转化的法律基础

刑诉法和“两高”司法解释为瑕疵证据的转化奠定了法律基础。刑诉法第42条规定，证明案件真实情况的一切事实都是证据。证据经过查证属实，才能作为定案的依据。这说明，瑕疵证据只 11

要查证属实，也是可被采用的。最高法院在《关于执行<中华人民共和国刑事刑诉法>若干问题的解释》中尽管对非法收集的言词证据作了禁止采用的规定，但并未对存有瑕疵的实物证据的采用作出禁止性的规定。同时，最高检察院在《人民检察院实施<中华人民共和国刑事诉讼法>规则》的解释中则更进一步规定，除通过刑讯逼供方式获取的言词证据不能采用外，以非法方法收集的言词证据只要未损害犯罪嫌疑人、被害人、证人、鉴定人合法权益或可能影响客观真实的，仍然可以采用。对于瑕疵收集的实物证据，只要未严重损害犯罪嫌疑人及其他有关公民合法权益的，也可以作为定罪量刑的依据。虽然司法解释并未建立起完整、系统的刑事瑕疵证据采用规则，但已开了采用刑事瑕疵证据的先河。

此外，瑕疵证据的转化还具有国际法基础。我国于1988年10月批准了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》;于1998年10月签署《公民权利和政治权利国际公约》。前一公约，我国已经批准加入，对我国发生法律效力，除声明保留的条款外，我国都必须认真履行;后一公约，我国已经签署尚未批准，我们也要以公约为标准，检视我们的国内法，积极创造条件，为公约的批准实施做好准备。这两个公约都将证据排除的范围限定于酷刑取得的言词证据，未包括非法搜查、扣押获得的物证、书证。这种区分，为我国国内法区分非法证据和瑕疵证据、建立非法证据排除规则、建立瑕疵证据转化规则，提供了国际法依据。

六、瑕疵证据转化的制度设计

(一)瑕疵证据转化的适用对象

1.未明显侵犯公民基本权利，但侵害到公民一般实体性权利和程序性权利而取得的证据。用刑讯逼供、暴力威胁等侵犯公民宪法性权利的方式取得的证据是非法证据，要绝对加以排除，不是瑕疵证据转化的适用对象。我国刑事诉讼不承认犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权，而实行“对侦查人

员的提问应当如实回答”的制度。在审讯当中侦查人员就可以以告知犯罪嫌疑人如果不如实回答，就将承担怎样的不利后果的方式，对犯罪嫌疑人施加压力，以得到口供。在审讯中也存在着大量的诱导询问，目的是使犯罪嫌疑人误以为侦查机关已掌握其罪证，在趋利避害心理支配下作出供述。此外，侦讯人员拉家常式的情感共鸣法审讯，故意缩小或夸大犯罪性质与后果，推托责任等做法，显而易见也都带有一定的威胁、引诱和欺骗的成份。由此可见，在一般诉讼法理论上被视为用非法的威胁、引诱和欺骗的方法收集证据材料，在我国法律和政策的特定背景下，可能是合法并因此而被广泛地允许采用。也就是说，一些威胁、引诱、欺骗的审讯方法在我国很难界定为违法，我国刑事诉讼对威胁、引诱、欺骗的审讯具有很大的容许度。这就使得主要表示形式是轻微威胁、引诱、欺骗等方法以及一般的违法搜查、扣押、查询冻结等行为的这一类未明显侵犯公民基本权利，但侵害到公民一般实体性权利和程序性权利而取得的证据能够成为瑕疵证据转化的适用对象。

2.虽违反了刑事诉讼法规定的程序收集证据，但对公民的权利不构成侵犯的证据。这类瑕疵证据多为实物证据，在收集证据的过程中未遵守某些程序规定，例如，勘验现场时未邀请见证人到场，讯问笔录犯罪嫌疑人没有逐页签字等。我们要把取得证据手段的瑕疵与证据本身的证明力区别开来。这些轻微的程序性瑕疵不会对证据本身的证明力有影响，但其违反了正当程序，因此将这类证据作为瑕疵证据转化的对象，使其经过转化变为合法证据，是对正当程序的维护。

(二)瑕疵证据转化的规则

1.重新制作。这主要适用于瑕疵言词证据。对于用轻微威胁、引诱、欺骗等方法得来的犯罪嫌疑人被告人供述和辩解，证人证言等瑕疵言词证据，应该在更换原侦查人员后重新进行讯问和询问，重新制作证据材料。

2.补正。这主要适用于瑕疵实物证据，在其欠缺法定要件时通过事后的补充使欠缺得到完善，使证据的法定要件完备。如应当调取、扣押原件的，在条件仍具备时，将原件、原物予以调取、扣押;作为证据使用的实物未移送或移送的实物与物品清单不相符的，应当要求侦查机关或部门在三日内补送，等等。[7] [7]

3.明示同意。这对于当事人来说相当于民事诉讼法上以明示方式做出的自认。即当事人在事后得到有关机关询问后，对于瑕疵证据所证明的内容明示承认是出于自己的真实意思表示，承认瑕疵证据的效力。这种情况下，通过一定法律程序，瑕疵证据就转化为合法证据。例如在询问证人前，忘了告知证人相关权利义务，那么，随后告知了证人其权利，并征得其同意时，可以提交先前的陈述;传唤未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人到指定地点或其住处进行讯问时，未出示工作证或者传唤通知书等证明文件而制作的犯罪嫌疑人、被告人讯问笔录，应当向犯罪嫌疑人、被告人补充出示证明文件，并经其确认原笔录内容等。[8] [8]

4.推定同意。可以分为两种情况：一是一定期限的经过。如在一审庭审调查结束之前未对证据瑕疵提出抗辩的，法官可以依据已知事实，根据经验法则、逻辑法则、价值考量等多种方法推定当事人认同该证据的效力，该瑕疵证据发生证据效力;二是当事人以自身行为表示同意瑕疵证据的效力。凡是涉及传唤、通知和送达等方面的无效情形，例如，《拘传证》、《传唤通知书》等法律文书欠缺形式要件时，当事人仍然到场的，视为当事人同意该有瑕疵的法律文书的效力，该瑕疵证据取得确定效力。

5.真实性调查。在案件涉及国家、社会和集体的重大公共利益及重大安全利益时，为了维护国家、社会和集体的利益，可以对这类案件中存在的瑕疵证据经过全面调查确定其内容的真实性，通 14

过这种方式使瑕疵证据得到转化。但考虑到在调查中侦查部门权利滥用的可能性，对这类情况应当严格控制，只有在符合涉及国家、社会和集体重大公共利益及重大安全利益的条件下才能使用。

(三)瑕疵证据转化的适用主体

在我国，瑕疵证据的转化应当由检察机关进行。根据《刑事诉讼法》第76条和第137条的规定，检察机关有纠正公安机关违法行为的权力，有必须查明侦查活动是否合法的义务。检查机关本身就担负着对侦查活动的监督责任，由其对侦查活动中产生的瑕疵证据进行审查并退回侦查机关转化或者自行转化是最合适的。而瑕疵证据转化成功与否的审查判断，则由审判机关进行。审判机关认为该瑕疵证据已经转化为了合法证据，则其可以作为定案根据，发挥与合法证据相同的法律效力。

惩罚犯罪与保障人权，实体真实与程序正义的刑事诉讼价值平衡一直都是我们孜孜以求的目标。我国目前法律体系还不完备，法制建设还在进行中，有许多规则和制度都还未确立。本文提出瑕疵证据的概念，将非法证据与瑕疵证据区别开来，对于我国确立非法证据排除规则能够起到一定积极作用，使人们对非法证据有更清晰的认识。同时，将瑕疵证据与非法证据区别对待，通过对瑕疵证据的转化使其成为合法证据，发挥其证明案件应有的作用，对于完善我国的证据制度体系也大有好处。

注释:

[1]参见黄朝义：《刑事证据法研究》，台湾元照出版公司1999年版，第47页。

[2]参见陈瑞华：《大陆法中的诉讼行为无效制度—三个法律文本的考察》，载《政法论坛》2003年第5期。

[3]参见陈浩然：《证据学原理》，华东理工大学出版社2002年版，第4犯页。

[4]参见宋英辉、杨光：《日本刑事诉讼法的新发展》，载《诉讼法论丛》，第1卷，法律出版社1998年版，第170页。

[5]汤啸天：《试论检察机关知晓非法取证信息后的处置》，载《人民检察》2006年第12期。

[6]参见戴泽军：《证据规则》，中国人民公安大学出版社2007年版，第496页。

[7]施燕华：《论刑事诉讼中瑕疵证据的转化》，上海交通大学2007年硕士学位论文第21页。

[8]参见前注 [7]，施燕华文，第22页。

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