公路管理工作常见五大诉讼风险及防范

第一篇：公路管理工作常见五大诉讼风险及防范

公路管理工作常见五大诉讼风险及防范

一、地面施工致人损害的诉讼风险。

主要表现在公路的施工及养护过程中不按规定设置标志牌，导致过往车辆或行人受到损害，产生纠纷。

《中华人民共和国公路法》第32条、第39条；《道路交通安全法实施条例》第35条都规定道路养护施工单位在道路上进行养护、维修时，应当按照规定设置规范的安全警示标志和安全防护措施。这是法律法规规定的义务，违反该义务，则存在过错。而根据法律规定，此类案件适用过错推定责任的归责原则，即如果施工单位不能证明自己没有过错，就要承担责任。

尽管施工安全警示标志牌设置后，容易遭到损毁或盗窃，且标志牌设置成本较高，但这不可能成为纠纷发生后的免责事由。

为预防此类诉讼风险，要做到：

1、严格按照《道路交通标志标线》规定的标志设置原则，充分考虑在动态条件下发现、判断标志及采取行动的时间和前置距离，在施工路段两端设置必要的警示标志牌，并设置防围设施。

2、标志的外观及样式必须按《道路交通标志和标线》规定的样式进行制作。这是该国家标准中的强制性规定，如果违反了，受害人可以以不符合国家强制性标准进行抗辩。因此，切不可自行乱设计警示标志样式。

3、设置时要根据实际情况，设置相应的警示标志，不可随意设置。如左道封闭，就不可摆放一右道封闭的标志。

4、设置标志，可根据道路交通情况实际情况选择标志的使用或选择标志位置的摆放。有条件的，尽量按《道路交通标志和标线》提示附录中的《道路施工安全设施设置示例》进行设置。当然，该《道路施工安全设施设置示例》并非强制性的。

5、在设置标志问题及设置后的管理上，虽然会耗费一定的人力和物力，但是是很有必要的。

二、道路管理瑕疵致人损害（又称物件致人损害）的诉讼风险。

此类案件主要表现形式有三类：

一是路面遗落物、抛洒物致人损害。如公路上遗落的石头导致交通事故，公路上抛洒的碎石或滴漏的重油导致交通事故。

二是在公路上人为堆放物品致人损害。如在公路边建房时在公路上堆放建筑材料，在公路上打场晒粮，在公路上人为设置障碍物，都会导致交通事故。三是公路管理机构的公路养护、管理工作中存在过失致人损害。如路上有影响到交通安全的坑槽、跌洼、隆起等没有及时进行维修，对应当设置的交叉路口标志、桥梁限载标志、上跨构筑物限高等标志没有进行设置，路树或树枝倒塌致人损害等等。

根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，道路管理瑕疵致人损害应当承担的责任是民事赔偿责任，而非行政赔偿责任。根据该解释的规定，公路管理机构要免责，必须要证明自己没有过错。也就是说，此类案件的归责原则仍然是过错推定责任，如果不能证明自己没有过错，就要承担责任。

要避免此类诉讼的风险，要做到以下几点：

1、勤勉履行对公路的巡查、维护和管理义务。对任何职责范围内的安全隐患都要及时进行整改。全面、正确、及时履行法律法规赋予的职责，是避免此类诉讼风险的根本所在。

2、要制订公路小修保养作业标准。特别要结合列养公路行政等级、技术等级、路面状况等实际情况，重点明确对列养公路日常养护中的对公路清扫的频率。要做好日常养护（公路清扫）的养护记录。因对路面抛洒杂物、滴漏油污等不可能做到随时清除，根据交通部对《公路养护技术规范》的解释（交通部关于对《关于请求明确〈公路养护技术规范〉有关条款含义的紧急请示》的答复），“及时”不等于于“随时”，如果公路养护单位按照规定的频率或有关工作要求做到了定期清扫，不能认为其“疏于养护”，因此，日常养护记录作为原始证据是证明已经履行了定期清扫义务的重要证据。

3、要制定公路路政巡查标准，明确路政巡查频率（每周巡查天数、每天巡查次数、每次巡查线路数等），对路政巡查的情况进行详细记载。公路管理机构不可能对公路全线进行全方位全时段的监控，只要按规定履行了路政巡查义务，也不能认定为疏于管理。而路政巡查记录也是证明公路管理机构履行了路政巡查义务的重要证据。

4、公路路政管理部门发现对路面人为堆放的建筑材料、打场晒粮或其他障碍物，必须按照《公路法》和《道路交通安全法》的规定，履行管理职能，做好调查取证，查明违法行为人的基本情况及违法事实后，依法责令违法行为人改正交通违法行为，责令恢复原状，可以给予5000元以下行政处罚。下发并送达相关法律文书后，公路管理机构的法定职责履行完毕，不再存在过错。上述法律文书也是公路管理机构履行了路政管理职责的重要证据。

5、根据国务院对交通部门和公安部门的分工，路障管理由公安交通管理机关负责。公路管理机构采取了上述法定行政措施后，如果违法行为人仍未改正违法行为，公路管理机构可以书面函告公安机关交通管理部门进行管理或进行清除。公路管理机构没有强制清除障碍物的权力，如果违法强制清除，给相对人造成损失的，要承担行政赔偿责任。

三、公路工程项目招投标或分包劳务工程中的人身损害赔偿诉讼风险。

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题若干问题的解释》中明确规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

因此，如果在公路工程项目招投标或承包、分包工程中，如果将工程发包或分包给没有相应资质或安全生产条件的，都要与雇主承担连带赔偿责任。如某路桥公司在一桥梁拆除工程的施工中，由某包工头带领农民工进行拆除作业，作业中某农民工摔到桥下受伤，该路桥公司因将劳务工程发包给不具备资质的包工头，被判与包工头对农民工的损害承担连带赔偿责任。工作实际中，此类由不具备任何资质的包工头承接劳务工程的情况比比皆是。

此类风险的防范措施主要是：

1、公路管理机构在行使公路建设工程项目或公路养护工程项目的业主职能、对项目进行发包时，一定要审核投标单位的施工资质，不得将项目发包给不具备相应资质的施工单位。

2、施工单位在分包劳务工程时，不可再与包工头打交道。“包工头”在很多地方已经退出了建设市场。施工单位一定要与具备营业资质和条件的劳务公司签定劳务合同。

四、路政许可中的行政诉讼风险。

路政许可行为也是具体行政行为。《行政许可法》规定，行政机关违法实施行政许可，给当事人的合法权益造成损害的，应当依照国家赔偿法的规定给予赔偿。

路政许可中，存在的违法实施许可的主要现象有：

1、对不需要取得许可的事项进行许可。如有的公路管理机构对在公路两侧进行建房进行许可。事实上，根据《公路法》规定，公路两侧建筑控制区内禁止修建任何建筑物或构筑物，是禁止性行为，如果加以许可，则是违法许可。公路两侧建筑控制区以外进行建房，路政管理机构进行许可则缺乏法律法规依据。路政管理部门的职责是对建筑的间距进行控制，并且防止对应进行建设出现“街道化”即可。

2、滥发许可证件。如很多路政管理机构在检查在途超限运输车辆时，收取赔（补）偿费后，为超限车辆补发《通行证》。事实上，《通行证》就是一种许可证件。路政许可应当依申请进行，未申请就不存在许可。途中处理后主动发放通行证不符合行政许可法的规定。

3、不按法定的权限进行受理或许可。《路政管理规定》和《超限运输行驶公路管理规定》等行政规章对路政许可的实施机关及权责进行了明确划分，但现实中普遍存在不按规定的权限进行受理或许可的情况。主要表现在一是县级公路机构以自己名义对超限运输车辆实施许可，而根据国家规定，县级公路管理机构并没有许可实施权。再如砍伐公路行道树的许可，国道和省道的，由省级公路管理机构来受理和许可，但是许多县级公路管理机构却进行受理再逐级上报地市公路管理机构和省级公路管理机构。事实上，根据《行政许可法》规定，县级公路管理机构在受理时应以不属于本机关职权范围为由，即时作出不予受理决定，告知直接向省级公路管理机构申请。

4、不按《行政许可法》规定的程序发放相关许可文书。相关的许可文书是路政管理机构证明其正确按程序实施了许可的重要证据，没有这些程序上的证据，如果遭遇到行政诉讼，必然会因程序不合法遭到败诉。

预防上述路政许可中存在的行政诉讼风险的方法主要是：

1、严格按照国家规定的路政许可实施机关的权责划分，来进行受理和许可。

2、严格按照《行政许可法》及《交通行政许可实施程序规定》规定的程序来进行许可。

五、公路使用性质及行政等级变更时不依法定程序进行引发的诉讼风险。

公路使用性质变更主要表现在集镇过境路段经协商变为城镇街道，导致管理主体发生变更。公路使用性质变更为城镇街道，应当依法进行，法律没有规定的，应当以约定或上级政策进行。《湖北省公路路政管理条例》规定，公路使用性质发生变更，须报省交通行政主管部门批准，并依法办理公路产权变更手续。也就是说，凡是没有报湖北省交通厅批准的直接经过协商改由城建部门养护管理的行为，非法定变更行为。这些路段上因养护或管理瑕疵出了事故，公路管理机构仍然是赔偿的主体。

公路行政等级的变更应当依照《公路法》进行。未按《公路法》规定的程序进行的行政等级的变更，是无效的变更。如本律师办理的一个案子中，某县原由乡镇政府负责管养的某乡道被该市交通局及市计划发展改革委员会联合发文，变更为县道，并上报省公路局为列养公路，而该路事实上仍由乡镇政府负责管养。该路上恰因管理瑕疵发生交通事故，县公路段被认为是该路的管养单位而被列为被告。笔者以该路的行政等级变更未经过法定的变更程序，即应当由县政府上报市政府批准并报省交通厅备案才可生效为由，认为市交通局与市计划发展改革委员会的变更该公路行政等级的文件无效，该公路在法律性质上仍属乡道，由乡镇人民政府管养。法院采纳了本律师的主张。

预防此类诉讼风险，要做到“有法必依”，按法律法规规定办理变更手续，并在移交时签定好移交协议。

最后，再谈谈公路管理机构如何减少诉讼风险的策略问题。

当前，公路管理机构在公路的维护和管理过程中，除了确实存在过错外，大量没有过错也被判承担赔偿责任，造成“粘路就当被告、当被告就担责”的被动局面。究其主要原因：

一是公路管理法律法规立法上有待于进一步完善，有限的权和无限的责之间的矛盾日益尖锐，这一矛盾十分不利于公路这一公共服务设施的健康发展。

二是广大社会公众、学者、律师及法官对公路管理责、权、利理解上的偏差。尤其是如南京机场高速公路物件致人损害之类判例的大量出现，加快了片面强化公路管理机构责任的负面影响力。

三是法院顺利结案的需要。法院一般都认为公路管理机构赔付能力强，让公路管理机构承担一定责任，有利于案件的结案。

四是公路管理机构自身对公路法制的不够重视，不注重公路法律专业人才的培养，造成聘请的律师不懂路，懂路的专家不懂法。

为改变当前这种被动现状，本律师认为，公路管理机构除了要进一步规范公路管理各项工作、勤勉履行法定职责外，要注意以下几点：

一是在公路管理的立法上要做到坚持“责权利一致”的原则，条款上尽量详细，文字上用词规范无歧义。争取权利解释部门对歧义法条作出有利解释。

二是对涉路案件，依照事实和法律应当胜诉、却没取得胜诉结果的，一定要把诉讼进行到底。改变法官的一些观点是需要长久的时间和耐力的。事实证明，涉路案件中，公路管理机构胜诉的案子大都经历了反复的一审、二审和再审，才取得最终的胜诉结果。

三是如果确实有过错，或者因行政干预等意外因素不愿意将诉讼进行到底的，尽量选择调解结案，避免以判决形式结案。如果以判决形式结案，那么在同一法院形成判例后，类似案件就不可能再取得胜诉结果。同一个法院不会作出矛盾的判决。

四是和电力供应部门一样，高度重视行业法制工作，培养既懂法律又懂公路业务的法制工作人员，或聘请交通专业的律师。交通专业律师的责任不仅仅是去为公路管理机构赢得诉讼，而是作为办理大量涉路案件积累的经验或教训的总结者，提醒公路管理机构如何去预防和避免诉讼风险的发生。

第二篇：建筑业常见十大法律风险及防范

四川建筑律师总结建筑业常见十大法律风险及防范

大家好!非常荣幸有机会和大家一起交流和学习。感谢建筑协会领导们的信任,也感谢各位建筑企业的经理、法律顾问、律师同行的光临，因为有很多高水平的同行会在下午发言，所以我尽可能在上午两个多小时的时间里把主要内容介绍给大家，详细内容大家可以看一下印刷资料。

我们知道，建筑市场在国民经济所有产业里面排第四位，建筑行业占国民经济增长值的16%，这相当于房地产开发经营行业的2.5倍左右。去年以来国家在应对国际金融危机有4万亿投资，主要投到了建设工程方面，对整个建筑行业来讲是一个重大机遇。同时我们应该看到建筑行业的风险和危机。据统计，2003年之前的五年，全国建筑行业累计被拖欠工程款5500个亿，相当于2003年国民经济总收入的六分之一到五分之一。以成都法院为例，自1998年至2003年上半年，仅建设工程合同纠纷案件就受理了2204件。最近几年,仅1年受理的案件就近千件。因此，建筑业的机遇和危机并存，我们的建筑企业维权意识及维权经验需要进一步增强。今天我给大家要交流的主要内容有四个方面，分别是“建筑企业最常见的履约抗辩权的理解与运用”、“工程索赔及纠纷处理”、“建设工程合同风险防范及纠纷处理策略”、“ 情势变更制度在建筑施工合同中的运用”。现在先讲“建设工程合同风险防范及纠纷处理策略”。

建筑施工企业常见风险有很多分类方式：如：技术与环境方面的风险、经济方面的风险、合同签订和履行方面的风险等，专家、学者、律师同行们在这方面，看问题角度不一样，讲的侧重点也就有所不同。今天我给大家要讲的是个人总结建筑活动中最常见的十大风险及其防范对策：

首先我们来看一起案例：

这个案件发生在自贡，自贡中院一审，省高院二审，基本案情如下： 隆宽公司是自贡中兴建业有限公司市渝北区的一家三级房地产企业，于2004年通过拍卖方式取得自贡市汇东路与汇兴路交叉口东北侧宗地的开发权，所开发的项目的名称为“重庆商业步行街和农贸综合市场”（以下简称“商贸大厦”）。隆宽公司在向外邀请招标的时候，首先与原自贡中兴建业有限公司（以下简称“中兴公司”）进行了实质性的磋商。在磋商的时候，双方约定以工程量清单核定“商贸大厦”一期工程的价格。在正式招标之前，双方于2005年9月29日签订了工程造价为1977.85万元的建筑施工合同（俗称“阴合同”）。在同年10月10日的招标会上，另外有两家公司前来竞标，中兴公司以此前“阴合同”约定的工程造价中标，并约定量单工程内容签订了中标合同。按照规定，中标后的中兴公司在承建“商贸大厦”一期工程时，必须严格“按图施工”。直到开工前，隆宽公司才给施工单位提供了施工图纸。按照工程量清单和隆宽公司提供的预算控制造价书显示，“商贸大厦” 一期工程的钢筋总用量为1500余吨，而中兴公司在按图施工的过程中，刚将“商贸大厦”修至转换层，就用去了1300吨钢筋。施工单位立即发现了问题，原来隆宽公司根本没有按照施工图纸如实提供工程量，施工单位一位负责人找到了隆宽公司要求对工程量进行核增。隆宽公司的董事长付隆宽对施工单位说：“假如少了500吨钢筋，我就补你300吨，并把二期工程给你做，保你不会亏本”。为了不影响工程的进度，中兴公司便相信了隆宽公司法定代表人的多次口头承诺，按照图纸继续施工，并于2006年11月30日正式竣工验收后并移交给了隆宽公司。由于隆宽公司所提供的工程量清单隐瞒了实体工程量，中兴公司在修建“商贸大厦”一期工程中垫付了大量的资金（仅钢筋一项，隆宽就在工程量清单中隐瞒了800多吨，还有大量实体工程量未进入量单），致使中兴公司还有近百万元的民工工资和600多万元的工程材料款无法兑付，连垫入的几百万现金也无法收回。为此，中兴公司找到隆宽公司，要求他们兑现当初的口头承诺，按实际的工程量予以结算调整，隆宽公司却一改先前的多次承诺，坚持以隆宽公司自己认定的招标合同固定价格予以结算，并仅支付了1400万元的工程款。后经司法鉴定，“商贸大厦”一期工程实际成本价为2800万元，这便意味着，隆宽公司所提供给中兴公司的工程量清单和预算控制造价书隐瞒了28.2%的工程成本。中兴公司在修建“商贸大厦”一期工程，不但垫付了巨额工程款，而且还背负着700余万元的应付债务，公司已经被逼得濒临破产的境地。

2006年12月12日，中兴公司（注：此后更名为“正智公司”）在与隆宽公司商谈未果的情况下向自贡市中级人民法院提起诉讼，请求法院判令中兴公司与隆宽公司签订的建筑施工合同无效，并依法对工程量进行按实结算，支付工程余款和损失1640余万元。同年12月25日，隆宽公司又向该院提起了反诉，称双方签订的建筑施工合同合法有效，不存在隐瞒工程量的情况，并请求法院判令按照被曲解的固定价格方式（即按1977.85万元为结算总价）结算。

2007年4月20日，自贡中院开庭对两案进行了合并审理。正智公司的代理律师认为，双方在招投标之前（2005年9月29日）进行了实质性的谈判，违反了《招投标法》的43条、55条的强制性规定：招标人和投标人在招投标前，不得对工程的实质性内容进行谈判，如果进行了谈判影响了中标结果，则中标无效；《建筑工程质量管理条例》第十条规定，建筑工程发包方不得迫使承包方低于成本价格进行竞标。正因为双方的投标合同违反了《招投标法》和《建筑工程质量管理条例》的强制性规定，那么按照《合同法》第52条的规定，该合同为无效合同，按合同法第58条规定，法院应该依法按无效合同处理的原则对工程量进行按实结算。自贡中院的一审合议庭在评析案子的时候，回避了正智公司代理律师的上诉观点，而认为实质性谈判合同和中标合同都是双方真实意思的表示，应为有效合同。2007年5月29日，自贡中院对两案做出一审判决：驳回了正智公司的诉讼请求，驳回了隆宽公司的其他诉讼请求，判令双方的合同有效，但又并未按有效情况下对该案的实体进行结算处理。正智公司不服一审判决，已经上诉到四川省高级人民法院。

在这起案件中，中兴公司的损失是惨重的，我们很多施工企业，一两起重大风险事件足以把企业辛苦打拼多年的家底彻底丢掉。这起案件，按今天我们本讲的风险分类，涉及到招投标风险、业主变脸、阴阳合同风险等。下面我们来一一分析。

一、招投标过程中的风险：

1、招标诈骗

有人认为：招投标支配权力的人为总导演，招投标其实就是大家都在这儿演戏。两个小时之内专家临时从各企业抽上来，在短时间内不可能了解标书的准确程度，只有走过场,因此,招投标围标现象很普遍。正因为有很多潜规则,也给诈骗分子打开方便之门。工程招标陷阱越来越多,真项目假招标、假项目真招标、假项目假业主假招标、真项目真业主假招标,各种诈骗手法花样翻新，让企业防不胜防。北京房山区法院06年以来共受理各类的这种案件一共是28件39人，被骗单位就多达了73家，涉案金额高达到1593万余元，其中它的个案合同标底已经达到了6.9个亿。下面我们看发生在四川的两个案件：

案例:

1、四川省崇州无业人员朱伯良伙同朋友开了一家空壳公司，假借建筑工程招投标，大肆骗取建筑单位投标保证金一百多万元，被崇州法院判处有期徒刑14年。

2003年12月，朱伯良伙同朋友注册成立了成都市良珀农牧科技发展有限公司，朱伯良自任法定代表人。2004年6月，该公司与香港一家公司合资，在双方均无资金投入的情况下，又注册成立了四川珀大农牧科技发展有限公司，朱伯良任董事长。2004年2月一9月期间，朱伯良等人在新津、崇州等地的乡镇租用土地，在没有资本金的情况下，以修建成都良珀农牧科技发展有限公司、四川珀大农牧科技发展有限公司绿色饲料种养基地工程的名义，在未得到当地主管部门许可的情况下，擅自在媒体上发布虚假建筑工程招投标公告、资格预审公告，采取同一工程多次发包的方式，先后同参与投标的建筑公司签订《建设工程施工合同》，通过收取报名费、资料费、投标保证金、履行合同保证金、借款等手段，骗得四川、福建、重庆、北京等地的64家建筑工程单位的信任，共骗取投标保证金118.6万元。随后，朱伯良等人将骗得的资金用于公司的日常开支和利润分配。案例2:陈X合同诈骗、虚报注册资本案

陈X，男，1974年3月27日出生于四川省威远县，汉族，初中文化，捕前系四川诚信恒亮房地产开发有限公司法定代表人，住威远县东联镇李家坪街。2007年12月4日因涉嫌犯合同诈骗罪、伪造公司印章罪被刑事拘留，2008年1月9日被逮捕。

2006年1月，被告人陈X为获取非法利益，伪造了中建六局五公司公章。2007年2月，陈X利用中建六局五公司成都分公司（以下简称成都分公司）委托“聚业公司”代办营业执照，该公司业务员陈X露将成都分公司公章暂放陈X处的便利条件，私自伪造了一套成都分公司印章；同年4月9日，当成都分公司向陈X索要印章时，陈X将其伪造的印章交回，骗得成都分公司公章和财务专用章。2007年3月，陈X使用伪造和骗取的印章，用伪造的中建六局五公司相关任命文件，委托陈X露将工商部门登记的成都分公司经理史XX变更为陈X。

2006年12月至2007年8月期间，被告人陈X冒用中建六局五公司或成都分公司的名义，使用伪造、骗取的印章，采取重复发包和虚假发包的手段，与有关公司及个人签订工程承包合同，以收取合同保证金的名义,先后骗取李XX合同保证金500万元、成都市治勇建筑劳务有限公司的杨X130万元、四川省长鑫劳务输出服务有限公司赖XX150万元、中国建筑装饰工程公司西南分公司冯X60万元、资阳市环宇建筑安装劳务有限公司谢XX30万元，共计骗取“合同保证金”870万元。

2007年3月，被告人陈X冒用成都分公司名义，使用骗取的成都分公司公章和财务专用章，与四川建帮建筑劳务有限公司廖某某签订工程合作协议，以收取“民工工资保证金”为名，骗取该公司现金60万元。

2006年7月至2007年3月期间，被告人陈X冒用中建六局五公司名义与四川嘉昕房地产公司签订工程承揽合同，取得了彭山县澎湖湾国际生态社区工程的承建权后，在不具备履约能力的情况下，冒用中建六局五公司或成都分公司名义，使用伪造和骗取的印章，与成都市第八建筑工程公司、四川时代经典建设工程有限公司、四川海顿建材有限公司签订了建筑工程施工或安装合同。陈X把从四川嘉昕房地产公司获取的4000余万元工程款主要用于归还其欠付的高利贷利息以及挥霍耗用，导致拖欠前述公司工程款共计309万余元无力偿还。

陈X后被成都中院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

上诉后被省高院驳回上诉，维持原判。

上述两个案例，其诈骗手段都有很强的隐蔽性，一般人很难识破。

▲▲建议：：

（1）、施工企业应该事先调查发包方的详细情况，如案例1，投标单位应同时向有关审批单位进行了解和实地考察，审查项目的真实性、合法性。查询招标备案情况。以四川为例，招标信息通常在省财政厅政府采购网、四川招投标网、四川建设网等发布，建筑企业还应多留意住房与城乡建设厅的官方网站的信息。

（2）、对发包方的资质情况、企业基本情况可以深入建设主管部门、招投标管理部门、工商行政管理部门进行详细地了解。如案例2，还应同时向中建六局询问其子公司及分公司的真实情况。如果遇到不是必须进行招投标的项目更需要做好项目合法性及前期手续办理情况调查，绵阳市曾有家建筑企业，签约前一天找到我们帮忙调查分析项目的合法性、可行性分析，我们在一大堆资料中发现土地使用权人和发包方不一致，再查询企业档案，发现了更多问题，由此避免了企业被诈骗的结果发生。

2、除招标诈骗外，合法的招标，建筑企业也要预防招标陷阱

自2008年12月1日起实施的《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500—2008），其中1.0.3规定：全部使用国有资金投资或国有资金投资为主(以下二者简称“国有资金投资”)的工程建设项目，必须采用工程量清单计价。现在工程采用工程量清单计价的越来越多，此模式下建筑项目工程造价存在很多风险，如业主提供的工程量清单本身存在瑕疵：工程量计量不准确、项目工序分析和理解有误、项目特征描述欠缺、清单缺项等，投标方未全面审查招标文件，合同条款暗藏风险，仍然草率报价。

下面我们举例具体来分析: 案例1：某工程采用固定总价合同。在工程中承包商与业主就设计变更影响产生争执。最终实际批准的混凝土工作量为66000m3。对此双方没有争执，但承包商坚持原合同工程量为40000m3，则增加了65％，共26000m3；而业主认为原合同工程量为56000m3，则增加了17.9%，共10000m3。双方对合同工程量差异产生的原因在于：承包商报价时业主仅给了初步设计文件，没有详细的截面尺寸。同时由于做标期较短，承包商没有时间细算。承包商就按经验匡算了一下，估计为40000m3。合同签订后详细施工图出来，再细算一下，混凝土量为56000m3。作为固定总价合同，这个16000m3的差额(即56000—40000)最终就作为承包商的报价失误，由他自己承担。同样的问题出现在我国的一大型商业网点开发项目中。本项目为中外合资项目，我国一承包商用固定总价合同承包土建工程。由于工程巨大，设计图纸简单，做标期短，承包商无法精确核算。对钢筋工程，承包商报出的工作量为1.2万吨，而实际使用量达到2.5万吨以上。仅此一项承包商损失超过600万美元。

案例2：某中外合资项目，合同标的为一商住楼的施工工程。主楼地下一层，地上24层，裙楼4层，总建筑面积36000m2。合同协议书由甲方自己起草。合同工期为670天。合同中的价格条款为： “本工程合同价格为人民币3500万元。此价格固定不变，不受市场上材料、设备、劳动力和运输价格的波动及政策性调整影响而改变。因设计变更导致价格增减另外计算。” 本合同签字后经过了法律机关的公证。本合同属固定总价合同。在招标文件中，业主提供的图纸虽号称“施工图”，但实际上很粗略，没有配筋图。在承包商报价时，国家对建材市场实行控制，有钢材最高市场限价，约1800元/t。承包商则按此限价投标报价。工程开始后一切顺利，但基础完成后，国家取消钢材限价，实行开放的市场价格，市场钢材价格在很短的时间内上涨至3500元/t以上。另外由于设计图纸过粗，后来设计虽未变更，但却增加了许多承包商未考虑到的工作量和新的分项工程。其中最大的是钢筋。承包商报价时没有配筋图，仅按通常商住楼的每平米建筑面积钢筋用量估算，而最后实际使用量与报价所用的钢筋工程量相差500t以上。按照合同条款，这些都应由承包商承担。开工后约5个月，承包商再作核算，预计到工程结束承包商至少亏本2000万元。承包商与业主商议，希望业主照顾到市场情况和承包商的实际困难，给予承包商以实际价差补偿，因为这个风险已大大超过承包商的承受能力。承包商已不期望从本工程获得任何利润，只要求保本。但业主予以否决，要求承包商按原价格全面履行合同责任。承包商无奈，放弃了前期工程及基础工程的投入，撕毁合同，从工程中撤出人马，蒙受了很大的损失。

▲▲建议：如果采用固定价格合同，招标人在招标时应使用施工图，且应有比较详细的图说和施工要求，投标企业对图纸和说明中不明确的地方应及时通过询标要求招标人明示，并做好询标答疑的详细记录,报价时，应与施工图纸认真核对，造价管理专业人员应发挥作用。法律条款中有不合理得部分或暗藏风险的要由专业人员仔细分析并提出修改意见。好的合同应是兼顾双方利益的合同，对极不合理的条款，法律顾问应敢于提出自己的意见。

二、出借、挂靠资质

据统计，现实中有50％的中型建筑公司都靠挂靠获益，70%以上的建筑工程承包纠纷案件存在挂靠建筑企业的问题,80％的建筑公司都没有一线施工队伍。现实中有些建筑公司，包括小有名气的建筑公司,本身没有施工人员，但竟然下设二十余个施工队或项目部,我们可以在成都市区的部分工地看到,直接以个人名字命名的项目部。这些工程队或项目部向建筑公司交纳管理费，但是一旦出问题,按《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定,建筑公司可能会没收非法所得，有些比较严重的情况会被记入不良行为记录。比如，2010年7月23，德阳市规划和建设局对重庆市某建设有限公司进行了处罚，因为经检查发现什邡市雍城中学一标段项目经理注册建造师梁某的注册建造师证为假证；现场施工员、质量员、安全员、材料员均不是压证人员；绵竹市S105线成青路绵竹段二期改造工程Ⅰ合同段，检查中发现该项目经理注册建造师代某的注册建造师证系假证。由于该公司允许其他单位或个人以本单位名义承揽工程，最后该公司被扣26分。如果长期这样下去，企业资质如果被降级或吊销是很可怕的，类似重庆这家企业因出借资质被处罚的今年四川有很多起。去年我们做了几起建筑企业并购的案件,我知道资质是很管钱的,二级土建资质企业收购价在100万左右。我觉得企业应该特别珍惜自己的信用和资质。实践中有同行的做法是变外部挂靠为内部承包、控制挂靠人的工程款和印章、委派五大员参与施工现场管理等，这些措施只能降低风险不能彻底杜绝。

三、分包人违约或发包人指定分包人

现实操作中承包人将其他公司编入承包人项目经理部下的土方一队,隧道一队,由于其并非承包人内部编制,且其项目经理未注册在该公司,所以本质上还是分包,不是内部承包关系。对于分包人管理应特别注意, 对分包人可以考虑实行履约担保，预防分包人违约带来的风险；对分包工程和劳务分包队伍的进度、技术、质量、安全、资金实施管理，减少连带风险。

▲▲强调一点：上海有一位律师，名气还很不错的，把《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）进行了很多修改，将合同文件组成及优先解释顺序进行了有利于业主方的调整，对签证与索赔设置了很多限制条件，对有利于承包人的不作为默示条款进行了调整，为业主方设计了总包＋指定分包的发包模式，这值得我们作为承包企业的法律顾问研究。现实中我们的施工企业害怕得罪业主方，业主指定什么都认。我觉得折衷的办法是对于业主的指定分包，若总承包人必须与指定分包人签订指定分包合同的，争取签订三方协议，即发包人、指定分包人三方来签，约定总承包人仅履行总包管理之责，付款义务在发包人一方，并且总承包人向分包人支付款项的前提条件是其已获得业主的支付。

四、项目经理乱作为

2010年11月5日《成都商报》报道的一起案件-《项目经理找人告自己 100多万不义财落腰包》，想必大家都有印象。在该案中蒋某挂靠在华兴公司名下担任项目经理，2006年7月，蒋某洽谈下了一个幼儿园的承建工程 2007年11月，蒋某的其他工程差了华兴公司的款项。由于资金周转不灵，蒋某先伪造了虚假的分包协议与债权文书等，然后让自己手下的工头邹某、赵某和黄某到法院起诉自己。在法院起诉时，蒋某刻意隐瞒了自己将工程转包给黄某的事实。邹某等人也表示蒋某和华兴公司承建该工程，他们只是讨要农民工工资。双流法院根据邹某等原告所举的虚假证据，以及“被告”蒋某承认自己确实拖欠工资，做出了民事调解书。华兴公司作为单位法人要承担全部责任。法院确认确定由华兴公司支付3人人工工资款130余万元。2008年1月起，双流法院根据上述生效的民事调解书对华兴公司进行了强制执行，扣划了该公司在音美幼儿园的建筑工程款100余万元给邹某等人。后因事情败露，蒋某被警方抓获，双流法院以妨害作证罪判处他有期徒刑3年。

据某县建筑业协会调查，最近三年来，项目经理为躲债而隐逸，不支付材料款和民工工资，为敲诈钱财而虚假起诉，窃取建筑企业大额资金等现象时有出现，严重损害了建筑企业的合法权益，扰乱了建筑市场的正常秩序。一家一级资质建筑企业就因为项目经理的诈骗，在上海被起诉，涉案金额高达数千万元，最后不得不实行资产转让。另有一家一级资质建筑企业先后接到了39起诉讼和20多起非诉讼催讨。还有几家企业因项目经理诈骗引发的诉讼濒临破产。还有一些建筑企业,项目部章被项目负责人做为合同章来签订一些合同,产生纠纷后结果由企业来承担。

▲▲建议: 中建总公司如何管理他们的项目经理？他们有一个重要的规则叫三堂会审，对重大事项项目经理、部门经理、主管的副总层层把关，项目的目标责任制明确，项目经理干好了他就可能将来职位就提升，奖金就很丰厚，干不好，那就要罚钱，甚至预先让他的钱都抵押在公司。我们建筑企业对项目经理管理太松散，项目经理的权限太大了，这对企业来说风险很大。预防风险则要加强对项目经理的监管，尤其是合同审查、印章使用和项目经理的任命、授权范围等均应做好控制。

五、承包人垫资施工、融资风险

承包人垫资施工实际是穷帮富。四川某路桥集团有限公司诉某县人民政府一案中，被告欠付的工程款就达3 071 726元；成都某建筑工程公司诉某两家置业公司一案中，两被告欠付原告的工程款就达高达31 796 795元。企业垫资占了很大部分。

▲▲建议:：现实中很多项目需垫资施工、已无法避免，此类情况应对业主方的信誉、偿债能力、项目资金来源、到位情况等进行全面考察后再决定是否垫资；签合同时对垫资条款约定好还款时间及支付保障。最高法院研究室有关人士在接受《建筑时报》记者采访时对垫资是否属于可以优先受偿的工程价款时解释说：承包人垫付的资金确实已经物化到建设工程中的部分，“应该纳入《合同法》286条所称的‘工程价款’的范围，并且应该优先受偿。因此，承包人应注意付款的时间不要约定为超过竣工以后的6个月，以免丧失优先受偿权；此外，还应督促业主方按月形象进度支付工程款。

六、施工、业主、监理关系不稳定，业主变脸，口头承诺经常变。有一对小两口都是干土木施工行当的，自己的小孩也就耳濡目染，一天小孩问妈妈：业主、设计院、施工单位、安 监站、监理都是干什么的？其母回答：业主就象你爹，什么也不干，整天背着个手光知道训人。设计院就象你爷爷，思想保守，观念落后，提着个鸟笼子瞎晃悠，到处指指点点其实啥事也不管。施工单位就象你妈，整天傻干活，忙里忙外，有时还要挨你爹、你爷的训。安监站就象你奶奶，处处看你妈不顺眼，整天唠唠叨叨，但谁也不听她的。小孩又问：还有一个监理单位是什么呢？其母说，监理就像你，说是监督爸、妈的，但又吃爸妈的饭、穿爸妈的衣、花爸妈的钱，只能装装样子监督一下爸妈，不过有时耍起小脾气来，老妈还得还哄着你。实际上，业主和施工单位关系就如同时下离婚率高的婚姻关系，并不稳定。业主经常口头痛快承诺但事后拒不认帐：先干后谈，前后判若二人，防范这种风险的办法，我觉得应该“小事糊涂，大事要聪明”。尤其是对于业主方的口头承诺，涉及数额较大的变化，项目经理要有签证意识和习惯，要趁大家关系尚好时及时签下书面凭据。开篇案例中自贡的施工企业应该吸取教训。

七、建筑企业以欠条换工程款

当建筑企业在施工过程中依照合同分批向发包方要钱时，必须先给发包方打欠条才能得到。当工程双方结算时，建筑企业虽然给发包方出具了正规的发票，但原来所打的欠条却因为对方要入账而要不回来，甚至有发包方又利用这些欠条通过法院要求建筑方还款。河南郑州就出现了这么一起案件。郑州市中原第一建筑工程有限公司（下称中原一建）给郑州市江山房地产开发有限公司（下称江山房产）盖楼，江山房产向中原一建支付工程款。每次中原一建从江山房产那里拿到工程款时都需要给江山房产打一张欠条。最后，当中原一建把一座新楼房交给江山房产时，江山房产竟要求中原一建归还所“欠”款项。2004年12月17日，郑州高新技术开发区法院作出判决，判令中原一建全额返还借款，并没收借款产生的利息。

工程款官司多是施工方向发包方追讨工程款，因为发包方不可能在工程没竣工前将工程款全数预支，像本案这样在工程竣工后，发包方向施工方追索预付工程款的案件在河南尚属首例。▲▲建议:施工企业在领取工程款的过程中难免会遇到业主方的刁难，以欠条换工程款确属迫于无奈，但是施工企业在收取工程款时应在打的借条上注明是什么工程、此借条在什么情况下失效（譬如工程进度到什么程度时）等，以便有效避免此类纠纷。

八、结算风险：审计的随意性、随意克扣。

四川某实业有限公司诉某房地产开发有限公司一案中，工程竣工时重庆一家造价审计单位审计的结果是8 674万余元；审理中四川一家建筑工程造价司法鉴定所审计的结果却只有5 249万余元，即对同样一项工程审计的造价相差达3 425万元。还有借行政审计干预合同自由，我们曾处理广元剑阁县某机关楼修建即是如此。此外，业主还常对施工企业单方面进行的罚款，我认为建筑企业该拒绝的就要拒绝，已有司法判例，对业主罚款是不支持的。最高法院在中国建筑第二工程局与河南裕达置业有限公司拖欠工程纠纷上诉案的判例解析中，认为：在民事活动中，一方当事人对另一方当事人处以罚款，不受法律保护。裕达公司作为工程的发包方，不具有行政执法部门的职能，无权对承包方进行罚款，双方所签合同中对此又没有专门约定，故中建二局提出这部分罚款属于裕达公司滥用业主优势进行的非法罚款，不应从工程款中扣除410800元款项的理由成立，应予支持。▲▲：防范这类风险，如无法协商，应及时起诉，尽量避免无休止的审计或鉴定。

九、项目手续不齐仍施工的风险 “先上车后补票”，边勘察、边设计、边施工在建筑活动中是常有的事。其实谁都知道这是不允许的，但为了赶工程进度，为了省钱，有的开发商就顾不上这些了，而有些监管部门也是大开绿灯。如四川某房地产开发公司成都公司诉成都某实业有限公司联合建房一案中，联建工程于1995年7月10日竣工，并于1996年3月14日经质量监督部门质检为合格。但直至诉讼发生，该统征地的土地出让金都未向国土部门缴齐，房地产开发公司未能取得施工许可证，但是却获得了定点通知书、施工灰线大样检查表、建设用地规划许可证以及某区统一征地办公室允许先期使用该统征地的证明。本案的一个关键问题在于：统一征地办公室在该征用地的土地使用证欠缺及规划红线内尚有部分住户未进行拆迁安置的情况下，违反相关规定，出具了允许先期使用的证明。

需要特别注意的是，由于建设单位未取得相关建设用地手续、规划手续等，如果手续不全，其与施工方所签订的合同，法院审理时可能认定为无效合同。此时，对于施工方的工程款，则需要确认工程造价，如鉴定出的造价额低于合同约定的造价，对施工方是不利的。未取得土地使用权证和建设工程规划许可证的，按照最高法关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷适用法律问题的解释9规定，施工合同无效，而按城乡规划法40条规定，未办理建设工程规划许可证，属于违章建筑，不可能通过竣工验收，也就无法进行竣工结算。按解释19条规定，法院对此类要求支付价款案件不予受理。

▲▲建议:业主方手续不齐，施工企业应要求补齐，施工过程中还应考虑要对方提供担保。

十、黑白合同，鸳鸯合同

成都市某建筑工程公司诉成都某置业公司一案中，双方当事人于1996年6月8日签定了一份由工商行政管理局监制的《建设工程施工合同》。该合同第20条规定：合同经鉴证后十天内，按工程暂定价的25%拨付工程预付款，总金额为775万元；第22条规定：每月5日前支付上月工程进度款。该合同经成都市建设工程合同管理办公室鉴证。同年11月28日，双方当事人又私下签定了《某商业中心工程补充合同》。该合同第五项载明：“乙方（施工单位）在开工时，不收取工程预付款，乙方愿垫资修建地下室主体结构，其垫资款在地下室主体完工后由甲方（建设方）支付完成工作量扣除甲供材料款后的50%，剩余50%在乙方承包范围内工程竣工时付。如在施工中甲方资金临时发生梗阻时，乙方保证施工的连续进行”。合同双方当事人正是通过签定补充合同的方式变更了原依法订立的合同，并对工程款给付作了大幅度的修改，以此避开了建筑工程合同管理部门对合同的监管。最后双方为结算发生纠纷诉至法院。

虽然最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。但实际上阴阳合同效力的司法认定全国各地对此判法不一样的，司法解释认为以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，有的地方认为按实际履行的来算。开篇案例自贡中兴建业有限公司诉重庆隆宽公司案件，企业遭遇巨大的风险，一个重要的原因也是阴阳合同争议。我个人认为：如果是必须招投标的项目，一定要小心，如果不是，如果一定要签，先把故意少算的部分补上。

结束语：

美国高盛公司所以在金融危机中一枝独秀，避免巨亏，他们有一个写满风险的大转盘，每天都要转一下，发现有风险因素，立即分析交易和投资是否要做，风险如何解决，我们的建筑企业需要借鉴。我个人认为，企业应从招投标开始到结算的阶段为纵向，以制度（项目经理管理、财务管理、索赔担保制度等）作为横向贯穿始终。中国建筑工程总公司孙文杰总经理说：直面建筑业“潜规则”，追求阳光下的利润最大化”。祝大家都能规避好风险，取得追求阳光下的最大利润。谢谢大家！

第三篇：廉政风险防范管理工作职责及制度

XX镇廉政风险防范管理工作 领导小组职责和工作制度

一、领导小组职责

廉政风险防范管理工作领导小组在镇党委的领导下，统筹协调全镇廉政风险防范管理工作。主要职责是：

（一）领导、协调、监督、检查、考核全镇的廉政风险防范管理工作；

（二）对全镇的廉政风险防范管理工作做出总体部署和阶段安排，对工作开展情况进行监督、检查和考核；

（三）制定廉政风险防范管理实施细则，督促各项措施的落实；

（四）总结经验，表彰先进，查找问题，督促各部门进行修正完善。

二、领导小组办公室职责

镇廉政风险防范管理工作领导小组办公室是综合办事机构，具体承办廉政风险防范管理的日常工作。基本职责是：

（一）具体联系各部门，督促其健全管理制度，建立防范机制，及时向镇领导和领导小组反映情况，报告工作，提出建议；

（二）检查、指导各部门廉政风险防范管理工作，确保各项制度和措施得到有效落实；

（三）负责对各部门廉政风险防范管理工作情况进行考核；

（四）定期组织召开镇廉政风险防范管理工作领导小组会；

（五）办理镇廉政风险防范管理工作领导小组交办的有关事宜。

三、工作制度

（一）领导小组会议原则上每月召开一次，特殊情况下可根据工作需要随时召开，会议由组长主持。

（二）会议内容：

1、听取领导小组办公室工作汇报；

2、传达学习上级有关预防腐败工作的方针政策和法律法规，以及上级指示精神。

3、研究与廉政风险防范管理工作有关的其他重大事宜。

（三）领导小组成员对会议内容应认真研究，尽职尽责到头贯彻执行领导小组会议做出的各项决定。

（四）在各部门定期自查的基础上，领导小组原则上每年组织一次重点抽查，听取被查单位开展廉政风险防范管理工作汇报。

（五）领导小组成员可根据工作需要，承担廉政风险防范管理的部分工作任务。

第四篇：公路建设项目合同风险防范

公路建设项目合同风险防范

我国公路建设项目合同风险防范是公路建设项目决策和管理的一个比较薄弱的环节，针对此情况，本文总结了公路建设工程合同的五大法律特征，并通过对公路建设工程合同管理的风险分析，提供风险防范的方法和措施，为公路建设项目管理和科学决策提供一些依据。

一、公路建设工程合同的五大法律特征 公路建设工程承包合同是建设工程合同的一种，是指发包方与承包方为完成商定的公路建设工程，明确相互权利义务关系而达成的协议。包括以下主要条款：工程名称和地点，工程范围和内容，开、竣工日期及中间交工，工程开、竣工日期，工程质量、保修期以及保修条件，工程造价，工程价款的支付，结算及交工验收办法，设计文件及概、预算和技术资料提供日期，材料和设备的供应和进场日期，双方相互协作事项，违约责任等。根据国际咨询工程师联合会（FIDIC菲迪克）1999年第1版的《施工合同条件》，施工合同包括合同通用条款、合同专用条款、技术规范、图纸、工程量清单、投标书、投标书附录、中标通知书以及合同组成部分的其他文件。公路建设承包合同是一种特殊的承揽合同，它除了具有承揽合同的一般法律特征之外，还具有以下五个特征。

特征一：具有计划性和程序性。公路建设承包合同必须根据国家规定的程序和批准的投资计划，计划任务书等文件签订。国家重大公路工程建设项目，应根据国家批准的投资文件、可行性研究报告等文件和规定的程序签订公路建设承包合同。

特征二：合同的标的具有特殊性。公路建设承包合同的标的只能是公路建设工程，而非一般的工程项目。此类工程项目与其它工程项目相比，存在投资金额大、专业性强、空间跨度广、实施周期长、牵涉的主体多、易受国家宏观经济计划的影响、对当地的社会经济影响大等特点。

特征三：合同的主体具有限定性。公路建设承包合同的主体是建设人和承建人，建设人即发包方，承建人即承包方。从事公路建设承包的承包方应当具备下列条件：有符合国家

规定的注册资本；有与其从事公路建设相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；有从事相关公路建设所应有的技术装备；法律、行政法规规定的其他条件。同时，根据有关部门颁发的《关于对参与公路工程投标和施工的公路施工企业资质要求的通知》、《建筑业企业资质管理规定》、《建筑业企业资质管理规定实施意见》等文件精神，公路施工企业应在规定的承包范围内承包工程，不得跨资质序列、越级、超范围承包工程。

特征四：公路建设承包合同的管理具有严格性。国家对公路建设承包合同实行特殊的管理、监督，对合同的订立和履行进行行政监督，对合同的拨款、结算进行银行监督，保证专款专用。

特征五：公路建设承包合同的联系结构具有复杂性。公路建设承包合同可以由一个总承包单位与建设单位签订总承包合同，也可以由几个承包单位与建设单位分别按标段签订合同。大型公路建设工程或者结构复杂的公路建设工程，可以由两个以上的承包人承揽，承包人各方对该公路建设工程承担连带责任。禁止承包人将其承揽的全部公路建设工程或者公路建设工程的主要部分转包他人。同时，也禁止承包人将其承揽的全部公路建设工程或者公路建设工程的主要部分肢解后以分包的名义分别转包他人

二、公路建设工程的合同风险合同风险是合同中的不确定因素，它是工程风险、业主资信风险、外界环境风险的集中反映和体现。合同风险是客观存在的，是由工程的复杂性决定的，是合同双方必须共同承担的。我们从事任何一项商业活动，或大或小地承担着风险，风险与收益是对等的。根据合同主体行为，可将公路建设工程合同风险分为主观性合同风险和客观性合同风险。

1、客观性合同风险。

合同的客观风险是公路建设工程中较常见一种合同风险。一般而言，根据相关法律法规、合同条件以及国际惯例的规定，其风险责任是合同双方无法回避、且通过人的主观努力

往往也无法控制的一些不确定因素。例如，公路建设工程合同规定承包商应承担的风险有，工程变更在1.5%的合同金额内，承包商得不到任何补偿，这叫做工程变更风险；又如合同价格规定不予调整差价，则承包商必须承担全部风险，如果在一定范围内调整差价，则承担部分风险，这叫做市场价格风险；还有在索赔事件发生后的28天内，承包商必须提出索赔意向通知，否则索赔失效，这叫时效风险。

2、主观性合同风险。

合同的主观性风险与合同的客观性风险不同，合同的主观性风险是由人为因素引起的，同时能通过人为因素可以避免或控制的合同风险。在相当多的公路工程施工合同中，业主利用有利的竞争地位和起草合同条款的便利条件，在合同协议中通过苛刻的条件把风险隐含在合同条款中，让承包商就范。而承包商为了急于承揽工程，在合同协议中，对自身权利不敢据理力争，任其摆布。对合同谈判只重视价格和工期，对其他条款不予注意。这样即使不平等的合同也愿意签，甚至有欺骗的合同也敢签，在合同签订上表现出极大的盲目性和随意性。

承包商在参与合同谈判时，往往受制于业主，这样很容易被业主牵着鼻子走，在这种心理状态下很难体现平等性，自然增加了履行合同的风险性。承包商十分轻信业主在合同以外的妥协和许诺，轻率地签订了既没有法律约束力，又无法兑现的“君子协定”。承包商对签订合同的前期准备工作明显不足，对业主的资信和合同的公正性缺乏严格的分析，承包商对合同缺乏识别力；当合同条款不全、不完备、不具体，缺乏对业主的权利限制性条款和对承包商保护性条款时，没有全力争取去修改完善它，不自觉地接受了合同中大量隐含风险，最终在合同施工中导致了承包商的损失。因承包商对合同审查不严引起的合同漏洞、缺陷造成了不应有的合同风险，带来了不必要的损失。

三、合同管理风险防范措施

1、首先，进行合同风险识别和风险分析。

识别风险首先要对风险因素进行分解，构成风险结构层次图(公路项目的风险结构图)，然后运用反向思维把不利因素找出来，从反向角度来论证，最后，通过对项目进行评估后不断积累经验，加强风险识别的准确性。我们把风险定义为不利事件发生的可能性，可见风险的大小与出现不利结果的概率大小成反比。在公路项目中，仅仅利用风险估测的三个参数来为风险管理提供依据是远远不够的，还需要结合公路项目的特点进行进一步的分析，即风险分析。风险分析就是以风险估测的三个参数为基础，对具体的公路项目评价模式进行适当的数学处理，使之能反映风险因素的过程。风险分析也就是在这些评价指标中加入风险因素，例如法律风险因素、经济风险因素等。

2、在指导思想上，在签订合同之前，要力争签订一个有利的合同且始终坚持“利益原则”。

缔约合同双方在法律上是平等的，况且授标后商签合同，业主也不能随便毁约。承包商有权签订一个平等互惠的合同条款，这是承包商减少或转移风险所坚持的最基本原则。承包商可以晓之以理，陈述利害，说服业主修订某些过于苛刻的或本来不合理的条件，增加保证承包商权益的条款，使合同比较优惠或有利，风险较少，合同双方责权利关系比较平衡，尽量减少苛刻的、单方面的约束性条款，实现承包商签订一个有利合同的目标。总之，放弃权利等于自杀，合利则动，背利则滞，是我们任何承包商都应坚持的原则。利益原则不仅是合同谈判和签订的基本原则，而且是整个合同管理和工程项目管理的基本原则。

3、在人员配备上，让熟知和精通合同管理的专业人员参与商签合同。

大中型建设合同文本一般都由业主负责起草。业主聘请有经验的法律专家和工程咨询顾问起草合同文本，使合同文本质量很高，其中隐含了大量的不利于承包商的风险责任条款和业主的反索赔条款。这就要求承包商必须是具备既懂工程技术，又懂法律，既懂经营管理，又懂造价、财务的综合素质谈判人员，才能保证在合同谈判中处于一种智力均衡、信息对称的状态，增加谈判的力量，提高风险识别能力。因此承包商应组建工程合约部，成立高效的合同谈判班子，这是降低合同风险的人才保证。

4、在策略安排上，承包商应善于在合同中限制风险和转移风险，达到风险在双方中合理分配。

承包商对于业主在何种情况下可以免除责任的条款应认真研究，切忌轻易接受业主的免除条款。否则，合同履行中业主就有可能引用所谓法律障碍和合同依据为借口，对承包商的损失拒绝补偿，并应用免除条款对其拒绝付款推卸责任，承包商将会遭受重大经济损失。由此，对业主的风险责任条款一定要规定得具体明确。

5、在合同正式签订前应进行严格的审查把关。

在正式签订合同之前，应组织相关部门进行合同的评审，对合同的相关条款进行细致的审查，其审查要点是：

（1）施工合同是否合法，业主的审批手续是否完备健全，合同是否需要公证和批准；

（2）合同是否完整无误，包括合同文件的完备和合同条款的完备；

（3）合同是否采取了示范文本，与其对照有无差异；

（4）合同双方责任和权益是否失衡，确定如何制约；

（5）合同实施会带来什么后果，完不成的法律责任是什么以及如何补救；

（6）双方对合同的理解是否一致，发现歧义及时沟通。

6、在合同的签订和实施过程中，不要轻易相信任何口头承诺和保证，少说多写是一个必须养成的工作习惯，也是防范和控制合同风险的必须坚持的一个原则。

一字千金，而非一诺千金。双方商讨的结果，做出的决定，或对方的承诺，只有写入合同，或双方签署文字意见才算确定。合同的签订需要字斟句酌，只有把每一项活动存在的风险降到最低，才能获得最大的收益。

第五篇：廉政风险防范管理工作实施方案

为了深入贯彻落实党风廉政建设责任制，强化“两权”监督，建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系，完善廉政预警机制，增强领导干部和各岗位人员的责任意识和廉政风险意识，根据市局监察处和**区纪委关于廉政风险防范管理工作的部署，结合我局实际，制定本方案。

一、加强领导

区局成立廉政风险防范管理工作领导小组，局长

万国喜任组长；各位副局长、副调研员任副组长；全体科所正职为领导小组成员。领导小组办公室设在监察科，负责组织协调工作。

各科、室、所、中心、稽查局也要尽快成立相应的领导小组，与党风廉政建设责任制领导小组相结合，在党组的统一领导下，认真开展廉政风险防范管理工作。

二、时间安排

3月上旬，一是研究制定《**区地方税务局廉政风险防范管理实施方案》，提交局长办公会审议（监察科）二是组织召开科所长会，深入动员和认真部署廉政风险防范管理工作（监察科）。

3月中旬至3月25日前，以科所为单位，组织完成廉政风险点查找工作，并按照每个风险点制定出相关的防范措施，并于3月30日前上报监察科。

4月中旬，完善我局廉政风险防范管理各项工作，做好参加市局召开的试点单位汇报准备。

三、工作方法

（一）查找。重点从思想道德、制度机制、岗位职责三个方面查找，侧重税收执法权、行政管理权两个方面，认真分析易发生执法、管理和廉政问题的环节，从中查找风险点。针对不同岗位特点，应采取自己找与大家帮相结合的方

（二）定级。涉嫌犯罪的风险点定一级，涉嫌处分的风险点定二级，一般风险点定三级。

（三）标识。一是确定风险涉及的人员；二是确定如何识别风险已经发生。

（四）纠错。包括发生风险“叫停”、“纠正”风险、追责三个环节。

（五）防范。查找法律法规依据、完善制度措施等。包括前期预防措施、中期监控措施、后期处置办法等。

四、检查考核

要把廉政风险防范管理工作列入我局目标管理考核，采取实地检查或重点抽查等方法，加强对廉政风险防范管理工作情况的检查考核。

五、具体要求

（一）统一思想，提高认识。开展廉政风险防范管理工作，是拓展源头治腐领域、强化“两权”监督制约、实施保护干部的一项重要举措。衡量一个单位党风廉政建设的好坏，不仅要看查出了多少问题，更要看本单位不出问题。因此，保护干部、以人为本，是廉政风险防范管理工作的最终目的。要通过开展廉政风险防范工作，促使全局干部职工健康成长，减少工作和生活中的失误，避免遭受人生挫折，防止走上弯

（二）加强领导，严密组织。在党组的统一领导下，科所长要承担起本单位“一把手”的责任，要把廉政风险防范管理工作放在突出位置，以高度的政治责任感和积极负责的态度，认真研究部署，做好思想动员，严密组织落实，形成全方位、立体式的廉政风险防范工作态势。

（三）以人为本，突出重点。查找廉政风险点，要充分体现每个岗位的不同特点，形成以人为点、以工作程序为线、以制度为面、环环相扣的廉政风险防控机制，做到提醒在前、建章立制在前、约束在前。

**区地方税务局廉政风险防范

管理工作领导小组办公室

二○○八年三月十七日