关于公法上社团法

第一篇：关于公法上社团法

公法上社团法人

摘要：本文自国内社会普遍存在的公法上社团法人实然面出发，引伸出国内相关法制的不足及不完善。本文认为，欲建构一完整的管理制度，首先必须厘清公法上社团法人的概念，进而认为公法上社团法人之特征必须具有自治性、分担一部份国家权力。

其次，公法上社团法人具有间接国家行政机关的地位，至于是否具有司法权限，却因为我国实务上将律师惩戒程序及会计师惩戒程序予以区隔而有不同。另外，就学理上对于公法上社团法人的类型区分来看，本文认为就法律层面来看，政党也涉及重要的公权力行使，因此仍属于公法上社团法人，并应予以法制化的规范。又公法上社团法人应依法定任务行事，且因行使公权力，故需受到国家的监督。

本文强调，公法上社团法人在社会上具有重要地位，然因为法制面不足、政治力介入等因素，导致弊端丛生，实有予以深入了解之必要。

壹、前言

台湾省农会总干事黄锡星被检举在民国九十年三、四月间省农会选举时，涉及交付面额六千万元本票，使人教唆理监事绑桩，进而获得遴聘乙事，经台中地检署查扣相关证物认有重大违反农会法情事，向台中地方法院声请收押获准[1].又台湾电力工会于民国九十二年三月二十五日召开会员代表大会时，也因台湾电力公司每年发包高达上亿元工程维修费与民营化释股产生的庞大商机，导致黑道介入改选事宜[2]，被媒体指述选举「固票过程，比高市议长贿选案精彩」[3].类似的是，全国总工会于民国九十二年四月十七日改选时亦发生肢体冲突事件，突显了工会法及工会组织运作不合时宜之情况[4].另外，由一百四十多个产业公会组成，有十万个会员厂商，与全国商业总会、工会协会并称为国内三大工商团体的全国工业总会，最近改组理监事会时亦曾传出风风雨雨，引起舆论重现[5].上述被学者称为「有限人格的公法人」[6]的农会、工会、工业总会与「有时近似无限人格公法人」的国家[7]，虽有不同，但在现代公共生活领域上，却扮演着非常重要角色与任务。民国七十四年召开的行政院经济革新委员会虽也曾通过「健全工商团体组织功能与运作方案」[8]，希望健全工商产业自治机关，充分发挥其自治机能，使政府机关在工商产业管理上，得以提高效率及品质。但此一改革方案至今一直未能落实。行政法学者虽也曾注意到此一问题，并为文呼吁[9]，但并未受到学界重视。国家赔偿法、行政程序法及地方制度法公布施行后，国家已非唯一的行政主体[10]，因此，对于拥有自治权能，担负国家间接行政的公法上社团法人之认识了解与深入研究实为开展行政法学、推动社会分权自治[11]的重要步伐。

贰、公法上社团法人之概念

公法上社团法人在我国为数甚多，但其概念范围大小，学者意见不一。有采狭义见解者，如大法官吴庚、李惠宗教授、蔡震荣教授等认为公法上社团法人，除地域属性之直辖市、县(市)、乡(镇、市)等之外，只有农田水利会才是[12].采广义见解者，如黄锦堂教授即对农会、农田水利会、渔会、律师公会等身分性团体加以研究，认为该些团体，近似公法上之社团法人[13].又如陈新民教授，廖义男教授认为，依现时工业团体法所成立之工业同业公会，工业会，全国各业工会同业联合会以及依商业团体法所成立之商业同业公会、商业同业公会联合会、商业会、输出业同业公会及联合会等，均是公法上社团法人[14].关于公法上社团法人的概念，学者曾将之定义为「在国家的监督之下，国家赋予其存立之目的，承认他是公的行政主体，给予相当的公权力，使之具有相当独立自主的法人性格的公法上的团体。」[15]依此，公法上社团法人「具有法人性格及间接的国家行政的性格，所以其与行政机关不同[16]」。又公法上社团法人「因是由国家赋予存立之目的，并且是行政主体也是与行政机关并列的团体，所以其与私的团体不同」[17].公法上社团法人，又有称为公法团体者[18].「系依据公法所设立之人的组合体，……其除国家及地方自治团体属区域团体外，尚有由特殊之职业、经济、社会、文化或其它构成员所组成之身分团体，在国家监督下行使公权力，以从事公法上职务并享有权利能力之公法上组织体。」[19]

其实，公法上社团法人除有国家及地方自治团体之地域性社团法人与「有由特殊之职业、经济、社会、文化或其它构成员所组成之身分团体」法人以外，尚有包括具有共同宗教信仰和政治理念者所组成之宗教团体[20]和政党[21].叁、公法上社团法人之特征

公法上社团法人之特征，为有自治性，分担一部分国家权力，并可做成行政处分、行政强制权(Sie sind Hoheitsgewalt ausgestattet，k?nnen also hoheitlich handeln und Zwang anwenden)[22]学者曾将其特征加以归纳，主要的有[23]：

一、公法上社团法人之设立、变更或废弃，必须以法律或依法律之授权为之。对此，学者即以工业团体法为例，说明我国工业团体为公法上社团法人之种种特征为[24]：

许可工业团体组织的发起，筹备和成立，都是法律加以明定的;此可由工业团体法第十一条、第四十二条看出。

决定工业团体存立的目的，规定工业团体富有执行其目的之义务;此从工业团体法第四条规定之十六种任务可看出。

决定其任务范围或限制某种行为，如工业团体法第六十五条明定：「工业团体非经会员大会通过并报经主管机关许可，不得向所属会员劝募捐款」。

强制同业工厂加入团体。工业团体法第七条、第四十九条，尤其是第十三条清楚规定工业同会公会的加入是强制性的。同法第五十九条规定不依法加入之处罚，皆在强调其被强制性。

禁止任意退出团体，如工业团体法第十四条：「工厂非因废弃、迁出公会组织区域或受永久停业处分，不得退会。」便明定仅有此三种情况才可以退会。

禁止工业团体构成分子任意解散，如工业团体法第四十条之规定是。

法律规定工业团体不能由一般私人意志来创设，这由工业团体法第十一条看出其成立须经过相当繁复的手续，而皆须有国家的参与。

二、公法上社团法人具有法人地位，得为权利义务之主体，并得提起诉讼或应诉。公法上社团法人依学者之看法，「在行政法上他当然是当事人」[25]，故依行政诉讼法第二十二条之规定，有行政诉讼当事人能力，而依诉愿法第十八条之规定，公法上社团法人也可以提起诉愿。

三、公法上社团法人为行政组织之一种，享有法定之管辖、职掌、权限。

公法上社团法人一旦设立，依学者看法，「便得享有该设立法律所授予之权利，主要包括组织权、立法权(所制订者一般称为章程)、个案执行权，并得要求会员必须强制入会、而且入会时必须缴交一定之会费，公法人并得对同业制订职业伦理守则，此外并得就违规之成员进行惩处。」[26]如就工业团体而言，学者谓：「工业团体为达成其目的，在一定的范围内被授与国家的公权力，也就是公法上的权能，所以为了要继续维持其存在或活动，应允许工业团体征收会员的各种费用，这可从工业团体法第三十三、四十三、五十五条得到印证;比如有入会费、常年会费、事业费、委托收益等等的收入权限。而工业团体法第六十条规定如不按规章缴纳会费，可能受到劝告、警告，甚至停权的处分，可见费用的缴纳是义务而不是随意的。」[27]

四、公法上社团法人必须受到国家之监督，监督之范围包括组织之规范、业务行为之合法性、会计、人事法规之遵守。公法上社团法人何以必须受到国家之监督?德国著名公法学者Ernst Forsthoff曾将之归纳为[28]，保障其成员免于受社团领导部门之侵害。保护社团或社团之利益免于受社团领导部门有害行

为之伤害。保护法秩序免于受社团领导部门违法行为之侵害。保护国家利益免于受社团领导部门有害行为之伤害。保障在从事国家间接行政任务时得有合适的协力。

五、公法上社团法人系由任意或强制加入之成员所构成之「人之组合」(Personenverb?nde)，其重要决定应由成员全体，或由成员选出之代表机关为之。这些与公法财团或私法财团均有甚大区别[29].六、公法上社团法人具有公权力，得行使公权力及强制手段执行其任务，或强制收费。例如依工业团体法第33条、43条、55条等规定，工业团体有收取入会费、常年会费、事业费、委任收益等权限。商业团体法第33条、43条及59条亦有类似规定。

七、公法上社团法人之组织，有时循行政区域逐级而上。例如农会法第七条第一项规定，各级农会以行政区域为其组织区域。同法第八条又规定：「Ⅰ乡、镇(市)、区内具有农会会员资格满五十人时，应发起组织基层农会。Ⅱ下级农会成立三个以上时，得组织上级农会。Ⅲ下级农会受上级农会之辅导;其办法由中央主管机关定之。」渔会法第十一条亦有类似规定。

八、公法上社团法人常设有惩戒罚如告诫、罚缓、取消会员代表资格、暂停被选举权，宣告被惩戒人不再有资格得以继续职业。例如工业团体法第六十条规定，工业团体对不照规定缴纳会费者，有停权之处分权。又如渔会法第十八条规定，渔会会员有违反渔会法行为，或不遵守章程或代表大会决议，直接危害渔会情节重大者，应予除名。

肆、公法上社团法人之地位

公法上社团法人为公法上所规定之组织，其内部组织以及公法上社团法人与其成员间之法律关系，具有公法性质。特别是公法上社团法人将其成员惩戒、除名之行为，影响其成员执业资格及工作权，乃公权力行使之行为。由此可知，公法上社团法人为具有公权力之公法人，法律经常赋予其完成任务所必需要之公权力，如可自订其自治章程，伦理规范[30]发布如惩处处分之行政处分[31]，征收会费或规费等或以行

政私法方式，完成其任务[32].故就行政法学上来看，公法上之社团法人、自治法人及有限人格的公法人[33]有间接国家行政机关(Die mittelbare Staatsverwaltung)之地位[34].又公法上社团法人是否亦有司法权限?德国联邦宪法法院认为公法上社团法人依据法律而国家参与其裁决人员之任用时，则公法上社团法人亦为国家之法院，特别是律师之惩戒法院(Ehrengerichte für Rechtsanw?lte)[35].我国大法官释字第三七八号解释即认，依律师法第四十一条及第四十三条所设之律师惩戒委员会及律师惩戒覆审委员会，性质上相当于设在高等法院及最高法院之初审与终审职业惩戒法庭。此与德国联邦宪法法院之看法，颇为相近。不过，并不是所有公法上之社团法人均有与此类之职业惩戒法庭。例如医师惩戒委员会或其它专门职业人员惩戒组织系隶属于行政机关者[36]，与律师惩戒委员会及律师惩戒覆审委员会之相当于设在高等法院及最高法院之初审与终审职业法庭，并不相同。律师惩戒覆审委员会之决议即属法院之终审裁判，并非行政处分或诉愿决定，不得再行提起行政争讼[37].此与大法官释字第295号解释，认财政部会计师惩戒覆审委员会对会计师所为惩戒处分之覆审决议，实质上相当于最终之诉愿决定，不得再对之诉愿、再诉愿，显有不同。被惩戒人如因该项决议违法，认为损害其权利者，尚应许其径行提起诉讼。为何同为公法上之社团法人，其惩戒委员会有具有法庭地位者，有只具有行政机关地位者，其理何在，殊难理解。学者认律师惩戒委员会或律师惩戒覆审委员会之人员组成、惩戒程序，颇有专业司法保障色彩，其惩戒决议自应有较高之地位[38].此一看法，勉可认同。

伍、公法上社团法人之分类

一、地域性之公法上社团法人(Gebietskorperschaften)

此乃由居住在一定地域内国民所组成之公法上社团法人。地方制度法第十五条规定，中华民国国民，设籍在直辖市、县(市)、乡(镇、市)地方自治区域内者，为直辖市民、县(市)民、乡(镇、市)民。而依同法第十六条规定之直辖市民、县(市)民、乡(镇、市)民之权利以观，乃为自为组织，行使地方自治之权，而属于地方制度法第二条第一款所称实施地方自治，具公法人地位团体之成员。

二、身分性之公法上社团法人(Personalkorperschaften)

此乃由具有特定职业、身分或有共同理念或共同利害关系之人，依据法律规定组成之公法上社团法人[40]，其成员之加入通常具有强制性，如我国之农田水利会及德国之各种职业工会等是。又我国之各种职业公会如农会、渔会、工会、律师公会、医师公会、会计师工会、建筑师公会、技师公会、教师会[41]等，通说并不认为是公法人。但笔者认为其拥有自治权并行使相当的法定公权力，应以采认为公法上社团法人为是。学者亦有对之偏向改采德国公法人制度设计之看法[42].三、联合团体(Verbandskorperschaften)

此乃由公法人为成员而组成之公法上社团法人。如教师会为公法人，依教师法第二十六条第四项规定设立之地方教师会，全国教师会即为联合团体。同样的全国商业同业公会联合会、全国各业工业同业通公会联合会、全国医师公会联合会、全国会计师公会联合会、全国社会工作师公会联合会、全国律师公会联合会[43]，亦均为联合团体。

另有学者依其社员与团体之间的结合关系与拘束程度(Bindungen des Mitgliedschaft)，可分为「属地性社团(或称「地域性社团」(Gebietsk?rperschaften)、「属物性公法社团」(Realk?rperschaften)、「属人性公法社团」(Personalk?rperschaften)、「连合性公法社团」(Bundk?r perschaften)以及「合议制公法社团」(Kollegialk?rperschaften)等五种[44].亦即：

「属地性公法社团」(地域性公法社团)系指以社团「所在地」的居民作为成员的公法社团，其通常由法律直接规定，凡是设籍于该社团所在地的居民，皆属其当然成员，最典型的例子是地方自治团体，例如乡镇(Gemeinde)。「国家」本身亦被认为是一种地域性公法社团。

「属物性公法社团」，主要是依照人与「物」的关系(ex re)决定社团的成员，其又可分为二种情形：一是基于人民对某一不动产或水道的所有权而组成的社团法人。例如水利及土地协会(Wasser-und Bodenverb?nde)，依水利会办法(Wasserverband-Verordnung=WVVO)第三条规定，凡是在一定区域的土地、矿业或设施的所有权人当然为社员;二是基于人民对某种产业的所有权或经营权而组成的社团法人。例如工业总会(Industriekammer)或商业总会(Handelskammer)等。

「属人性公法社团」，主要是以特定职业的成员或具有特定资格、身分的自然人所组成的社团法人，例如律师公会(Rechtsanwaltskammer)、医师公会(?rztekammer)或公立大学等。另外，大学的学生会(Studentenschaften)，于法制上及司法实务上亦有承认其为公法社团者。

「联合性公法社团」，系指以「公法人」作为成员的社团法人，其又可分为狭义的联合公法社团与广义的联合公法社团，前者系指该公法社团的权限仅及于成员(公法人)，而不及于成员(公法人)的成员，例如邦联国家、联邦律师公会联合会(Bundesrechtsanwaltskammer);后者则指该公法社团尚得对成员的成员行使职权，例如德国联邦国家或乡镇联合(Gemeindeverb?nde)。

「合议制公法社团」，系指以合议制方式组成的社团，而其成员亦经由选任或选举产生。例如德国联邦众议院或联邦参议院，但是此种组织通常不具备权利能力[45].除此之外，德国尚将大学、健康保险团体视为身份组合之公法上社团法人[46].又宗教团体在德国享有课税权[47]，只要其能担保其与国家间互相合作所不可或缺之忠诚，则不管是天主教、基督教或与天主教、基督教有关之宗教团体，长久以来便获有公法上社团法人之地位[48].至于政党，是否为公法上社团法人?吴庚教授以德国法制为例，认该国政党依政党法设置后，向有关之邦法院登记，其取得者仍为私法人地位。我国现制采取与德国相似之立法例，人民团体法赋予政党法人类似民法上公益社团之地位[49].笔者以为，政党与民法上公益社团仍有重大区别，因民法上公益社团不涉入公权力之行使，但政党则涉入公权力之行使，如对于总统、副总统候选人，不分区国代，立委均有推荐及撤免之权，而重要的行政组织如中央选举委员会、公平交易委员会均须依政党党籍为妥适之分配。再依民国八十八年一月十二日通过之立法院职权行使法第二条规定之立法院开议日期，第十九条规定之政党质询以及第六十八至七十四条规定之政党协商，均涉及重要公权力之行使。最高法院七十八年台上字第四

○五四号刑事判决要旨即称：「政党，系全国性之政治结社，以推荐候选人参加公职人员选举为目的，因其目的与任务特殊，有分担国家统治权职务之作用，其设立与组成，应依公法之规定，与依私法而设立之私法人不同，亦与公法上一般人民团体有异」[50].故笔者主张政党应为公法上社团法人，并应加速对政党民主化、财务监督、企业经营等法律规范之制定，而受国家社会之严格监督。

陆、公法上社团法人之任务

公法上社团法人均依法律设立，故其任务均与其设立目的有关，如直辖市、县(市)、乡(镇、市)等地域性公法社团依地方制度法第十四条之规定，乃依该法办理自治事项，并执行上级政府委办事项。至于身分性公法上社团法人如同业公会、教师会[51]、律师公会等则依其成立法律之规定，处理同业会员之间与社会公众之相关事务。

德国学者认立法者对公法上社团法人之任务，不得任意指定，特别是在成员强制加入之公法上社团法人尤然。故立法者指定公法上社团法人之任务，必须与下列三者有关，即[52]：

一、非保留于国家，特别是非保留于立法者之任务，如特定职业人员之执业许可非由国家决定，而系由各该公法上社团法人决定。

二、非可放任私经济、社会领域从事之任务，而是基于公益之理由，应纳为国家间接行政领域之任务。

三、须与各该公法社团本身事务有关之任务。依此并非表示，公法上社团法人不得办理国家委办事务，而是指办理委办事务须与各该公法上社团法人本身有关事务为限。但此对于地域性公法上社团法人不适用，因为他们在其地域内所有任务-如为自治事务依自己裁量，如为委办事务则依指示-有权加以处理。

公法上社团法人如逾越法律所赋予之任务，则不仅是违法也会损及其成员之自由权利。公法上社团法人之成员有权力要求公法上社团法人依法定任务行事。在德国行政法实务上，即有税务师公会成员对税务师公会推销专业杂志(Vertrieb einer Fachzeitschrift)以及学生会、医师公会发表一般性、政治性宣言

(allgemein-politische ?u?erungen)等向行政法院提出停止该类行为之诉[53].换言之，公法上社团法人应依法定任务行事而不得从事与其任务无关之事务[54].柒、公法上社团法人之监督

公法上社团法人之设立乃基于公益之理由，且多从事国家间接行政领域事务[55]而时有行使公权力之行为，故国家必须加以监督。

公法上社团法人之监督原则上为合法性之监督(eine Rechtm??igkeitskontrolle)，例外为合目的性之监督(eineZweckm??igkeitskontrolle)。大体而言，与国家对地方自治团体之自治监督类同，如有争议，则国家对地方自治团体加以监督之规定，亦可准用之[56].我国律师法第十一条至第十九条，社会工作师法第二十八条至第四十条，会计师法第二十七条至第三十八条，医师法第三十一条至四十条，药师法第二十七条至第三十八条，助产士法第三十二条至第四十三条，职能治疗师法第四十六条至第五十五条，护理人员法第四十三条至第五十四条，营养师法第二十条至第三十一条，兽医师法第四十二条至第五十一条，建筑师法第二十八条至第四十条，技师法第二十六条至第三十六条，地政士法第三十条至第四十一条，心理师法第四十七条至五十九条等均有甚多国家行政主管机关可监督公法上社团法人之规定。

我国学者亦曾就实体法之规定，就各种监督方式加以说明而为下列之分类[57]： 一、一般的监督-如依工业团体法第十一条及第二十八条规定，由主管机关于工业同业公会筹备及成立时，派员指导或监选。又如同法第三十六条第二项规定，关于工业公会事业费总额及每份金额，必须报请主管机关转由目的事业主管机关核准。

二、对公法上社团法人决议或处分的撤销-如工业团体法第六十三条第一项第二款之规定是。

三、对公法上社团法人职员的解除职务-如工业团体法第六十三条第一项第四款之规定是。

四、对公法上社团法人之解散-如工业团体法第六十三条第一项第六款之规定是。

五、对其他重大事项的监督-如工业团体法第六十五条规定，工业团体非经会员大会通过，并报经主管机管许可，不得向所属会员劝募捐款。

捌、结语

公法上社团法人为重要的国家间接行政组织，在现代社会上，承担许多国家所无法包揽的行政任务，甚或直接参与国家经济决策[58].我国许多法律虽也有规范，但因国家在戒严及动员戡乱时期，地方自治、经济自治、社会自治并未受到重视，以致未能成为行政法学上之主要研究课题。而在行政实务，法律上虽赋予工业会、商业会、农会、渔会、工会等公法上经济社团法人许多行政任务，但因该些组织深受政治力之干涉，人事并不十分健全，以致经常发生如前言所述之贿选弊端或功能不振之情事。

本文试就公法上社团法人之概念、特征、地位、种类、任务及监督进行探讨，希望能有助于对公法上社团法人之认知了解与深入研究。你好哦啊，

第二篇：“宪法第一案”：公法私法化？

“宪法第一案”：公法私法化？

金自宁

【关键词】宪法第一案

公法私法化 【全文】

一、所谓的“宪法第一案”

1990年山东某市中学生齐玉苓考上一所中专学校。该学校给齐玉苓发出了录取通知。齐的同学陈晓琪从中学那里拿到了招生学校给齐的录取通知书，冒齐之名上学和工作。直到1999年，齐发现被冒名顶替后以陈和她父亲以及原所在中学等为被告起诉到法院，请求责令被告停止侵害、赔礼道歉并赔偿经济损失。这个案子 一审由山东枣庄中级人民法院受理，后上诉到山东省高级人民院。山东省高级人民法院就该案中法律适用上的疑难报请最高人民法院进行司法解释。最高人民法院在其《批复》 中称：“经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享受的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应当承担相应的民事责任。”由此引发了热烈讨论。许多人将这个案子誉为中国的“宪法第一案”。

这个案件、尤其是最高人民法院的批复被公开报道以后，中国公法学界的反应简直称得上一片欢腾。不能不承认，欢乐主要为“宪法司法化”而起；相形之下，对于该案中“宪法私法化”的问题开始并未引起注意。不过，宪法“私法化”问题一经提出，就成为推动有关该案的讨论向更专业领域深入的契机。

无论是宪法“司法化”的说法都引发一些质疑与争论。最初的讨论者谈论宪法能否“司法化”，即宪法规范是否能够被司法机关直接适用于具体案件。对此，肯定的意见显然占据了主导地位――用最朴素的方式表达出这种观点的，可能是这种论证：宪法也是法，为什么不能在法院适用？

但是，人们很快对于何谓宪法的“司法化”发生了争议。至少在该案中，宪法规范是否被司法机关“适用”了，或者说是在什么意义上被适用的，存在着不同理解：就批复的措辞来看，宪法规定的权利只是作为损害后果而并不是作为法律责任的直接依据出现的。这与通常所说的“适用法律”作出判决，并不能完全等同。有关宪法“私法化”的讨论也部分地源于辨析宪法“司法化”与“私法化”在含义上的不同。

参与讨论者用宪法的“私法化”来指作为公法的宪法被司法机关适用于私人与私人、权利与权利这类通常被归入私法领域的关系上。而一旦进入宪法“私法化”的讨论，人们的关注点就主要指向宪法“能否”私法化这一应然问题。

从逻辑上说，只有承认宪法可以被司法机关适用（“司法化”），才有可能进一步讨论宪法能否“私法化”（即适用于私人关系中）。――当然，承认宪法可以司法化，并不意味着同时接受宪法可以“私法化”。

但是，鉴于宪法“司法化”已经有较多讨论并且对于宪法能否“司法化”争议不大；所以，本文将越过有关宪法“司法化”问题，而将焦点直接对准本案中宪法的“私法化”问题。

二、宪法作为公法能否“私法化”？

该案已有的讨论中，很多人因为热烈欢迎中国宪法的“司法化”而将宪法的“私法化”与“司法化”混为一谈地加以赞美。只有微弱的声音在坚持，宪法以国家权力为规范对象，“私法化”而适用于私人之间，是对宪法的误用。

事实上，在中国，因为亲历高度集权而反感“国家强制”，因为盼望“违宪审查制度”而欢迎“宪法司法化”，对于那些对中国法治进程有着强烈责任心使命感的人来说，是一件再自然不过的事。应该说，这种自发的激情是可贵的，是当前中国“人心所向”的风向标之一，由于“宪法第一案”的讨论引发了广泛的社会关注，这种激情甚至会影响到整个社会的宪政意识的形成。然而，作为法律共同体成员，对于该案的讨论仍应该回到法律制度和法律传统上来，回到法学内部视角，才不会在“变革”的强烈愿望中迷失自己，欲速而不达。

从法学角度，在“宪法第一案”中我们首先要认真对待的问题是：宪法作为公法，能否“私法化”而用于解决私人与私人之间的争议？

（一）公法/私法二元区分的有关原理

本文准备从接受公法与私法区分的区分开始论述，而不去论证为何要接受公法/私法的二元区分。这固然是因为正面论证为何要接受公法与私法的区分是件困难的事；也因为公法与私法的区分历时悠久而能存续，拥有其“在先优势”，――这意味着，除非有证据证明这种传统或惯习已经不再合用，否则象以前一样接受它称得上是明智的选择。

根据源自古罗马的公法与私法二元区分理论，宪法属于公法。公法作为政治国家的法律，它调整两类关系，一是政府和公民之间的关系，即公共权力与私域自由（权利）的关系；

（二）政府各部门之间的关系，也就是政府各不同性质的权力之间关系。一般认为，前一种关系即权力－权利关系是主要的关系，对前一关系的不同理解决定了政治国家的基本秩序，后一关系即权力－权力关系则是实现前种关系安排的手段。私人与私人之间的权利冲突，并不是公法所关心的内容。

公法与私法的区分后果，最容易被观察到的是司法管辖上的不同：私法案件由普通法院管辖，公法案件由行政法院或宪法法院管辖。但这样的后果只会发生在法国、德国这些有着独立“行政法院”的国家。英国和美国这样只有普通法院的国家，公法与私法区分的后果，主要表现为公法案件与私法案件适用的程序或实体规则有所不同。

实际上，在公法领域和私法领域实施不同的规则，才是公法与私法区分的实质所在。而公法与私法规则的不同，背后是公法与私法的基本理念上的差异：在公法领域，“法无授权不可行”，对公权力施加了严格的约束；在私法领域，却是“法不禁止便自由”，给予市民社会中的私人尽量大的自由。换句话说，在权力－权利关系中，公法更关注对权力的约束与规范，而在权利与权利关系中，私法更强调对当事人自由、自主、自治的尊重。

这样，如果将公法规则适用到私法领域，将大大妨害私法领域里的自由。例如，基于要求国家在立法、司法和行政权力的运作中，应该平等对待所有公民的平等权，公共设施必须对公众平等开放――如果拒绝特定人进入，必须基于正当的理由并且经过正当的程序；而在私人领域内，却不能用平等对待的义务来要求私人。因为人民都有按自己的偏见、特性及感情采取行为的自由，只要不侵犯他人的权利。“国家并不能片面要求人民必须平等、博爱；宪法也未要求每个国民都过着理智及道德的生活，所以，硬要将国家力量注入私人生活，造成私人关系之间的平等，无异于敲起自由之丧钟”。

（二）当事人权利救济问题

在支持在齐玉芩案中直接在私人之间适用宪法规范的观点中，一个看上去比较有说服力的理由是，由于中国以民法通则为中心的私法体系中找不到可适用的规范，为什么一定要拘泥于“宪法是公法”这一判断就使得当事人的正当权利失去保护呢？

这是一种基于实用的观点，其说服力源自对当事人权利的尊重。的确，任何法律技术、法律原理都建基于对当事人权利的尊重与保障。如果某种理论不利于保护当事人权利的需要，那么应该让步的是该种理论而不是当事人的权利。

因此，要反驳这种观点，仅仅从一般原理上重述混淆公法/私法可能的恶果是不够的，还要在坚持公法/私法区分的前提下为上述情境中的当事人提供权利救济途径。这样，我们才可以说，公法/私法的区分不仅仅在制度整体层面是应该尊重的，在具体个案中也是可以坚持的。

那么，上述情境中的当事人的权利如何能够获得救济呢？

对此，我们有国外先进经验可借鉴，因为这并不是中国特有的问题：尽管在漫长的发展历史中，私法已经出现了结构严密的宏大体系，但是由于社会变动不居、现实生活繁杂多样，私法规范无法穷尽一切私人之间权利冲突的情形。当现实中存在保护基本权利的需要而私法没有提供可适用的规范、恰恰“后来居上”的宪法又有可用的条款时，当然会产生强烈的、直接援用宪法的自然冲动了。

德国法学界曾在二十世纪六十年代至八十年代热烈地讨论过宪法上保障基本权利的规定能否适用于私人之间的法律关系，出现了众多学说，但最后成为通说是“间接效力”说。要点包括，私人之间的争议，是民事问题，由民事法来规定；由于宪法具有最高效力，民法上的任何条文都不能与宪法规定的基本权利相违背，并应依宪法规定的精神来解释；对于民法具体条文没有规定的，应该通过概括条款如公序良俗来实现基本权利对民事关系的影响。一句话，通过对私法中概括条款的解释来解决上述情境中当事人权利救济问题。

美国几乎在同时期也发展了其“政府行为理论”，将所谓的“准政府组织”或者“类公权力主体”意义上的“私人”，纳入相应宪法基本权利条款的势力范围内。因为通过传统“公共权力”或“公共利益”学说的综合阐释，我们有相当有力的理由作出如下论证：准政府组织或类公权力主体，名义上是私人，但实质上代表着公益或实质上行使着公共权力，那么在公法上就应该按其实质而不是名义来对待它，让其承担其与其公共权力相应的公法责任；换句话说，当案件涉及公共权力作用时，已经进入公法领地，此时适用公法规范并不会引起伤害“私法自治”的忧虑。

就我国目前的法律制度来说，学习德国和美国的做法并不存在成文法上的障碍。

如果采用德国式的做法，国家有宪法义务依据宪法精神解释民法，先把宪法上的受教育权转化为私法上的权利，再认定被告行为构成民事侵权，判令被告承担民事责任。具体到齐玉芩案，法院可以依据宪法保护教育权的精神，对公民因过错“侵害他人人身的，”“应承担民事责任”（参见《民法通则》第106条第2款）这一民法一般条款进行扩张解释：或者将齐玉芩的受教育权被损害作为侵害姓名权的结果，根据民法有关姓名权的规定给予救济 ；或者通过对民法上的人格权作扩大解释，将受教育权纳入民事权利体系内，根据民事责任的一般规定来判令被告承担民事责任。

要借鉴美国做法，则被告必须符合“准政府组织”的一定条件。所以，齐玉芩案中，如果被告只是冒名顶替者，就不太适合借鉴美国的有关理论与实践。当本案被告是被怀疑与冒名顶替者有同谋嫌疑的学校时，借鉴美国的做法就比较恰当了：齐玉芩完全可将学校视为“准政府组织”对之提起行政诉讼：——由于田永诉北京科技大学、刘燕文诉北大等案件所引发的广泛讨论，有关学校是否以及为何具有行政诉讼被告资格的文献资料在我国公法学界已经汗牛充栋，在此就不再重复了。

三、我国宪法的特殊性分析

（一）“母法”论

在本案的讨论中，很多学者并不反对将宪法规范适用到私人之间的争议上，他们的理由形形色色。其中最有代表性的是：有人认为，“宪法实为一国法律体系的缩影，其中不仅微缩着公法的内容，也微缩着私法(民法、商法等)的内容”； 应该说，这些对宪法性质的理解是十分有中国特色的，从中可隐约看到我国所特有的“宪法是母法”这种说法的影响。

宪法是母法这种说法在我国早期的法学教材中十分流行，是我国法学界对前苏联法学不加批判地照的结果。它被一些学者称为宪法的“母法论”。将宪法视作“母法”，是对宪法作为“授权规范”的积极理解；按照“母法论”的解释，宪法是一国法律体系中的“母法”，所有一般法律都由其生发出来。这实际上需要假定：宪法对一般法律应当规定的内容已经有了基础性或说原则性的规定，只待普通法律将之具体化。

这种理解与公法/私法的二元区分存在着根本性的冲突。原因在于：宪法作为公法，主要调整公民与国家、权利与权力之间的关系；主要调整私人主体之间、权利与权利关系的私法，有许多规范是很难在宪法上找到直接依据的。例如，受流行的“母法”论影响，现在，在我国已经形成一种不成文的立法惯例，一般法律都要标明“根据宪法”制定，《民法通则》第一条也是这么写的。但是，把这种做法理解为对于宪法最高效力的确认是可以的，如果理解为《民法通则》的所有规范都是从宪法已有规定中衍生出来的，就经不起推敲了。的确，有一些在宪法文本上有的权利，在民事法律文本中也会出现。这种现象常常被一些学者当成民事法律落实宪法原则性规定的表现。但事实是，有些权利，如生命权、财产权，既是公法上的权利（政治国家中的公民权利），也是私法上的权利（市民社会中的个人权利），所以它们会同时出现在公法与私法的法律文本中。但是，这并不影响公法权利与私法权利的区分。当公法权利受到来自国家的侵害时，属公法问题，适用公法解决；当私法权利受到来自私人的侵害时，属私法问题，适用私法解决。在此，我们需要仔细地区分而不是混淆这些“同名异质”的权利。

事实上，对“根本法”和“具有最高法律效力”还可有另一种理解，即“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”（宪法第5条），这实际上是对立法进行违宪审查的宪法依据，但长期以来似乎被忽视了。

（二）直接约束私人的宪法条文

在宪法“私法化”的有关讨论中，有一些学者提出“宪法中既有公法的内容，也有私法的内容”，这种表达用于美国联邦宪法及其《权利法案》可能不太合适，但用于我国现行宪法却似乎是有道理的。

如前所述，公法所调整的主要是国家与公民、国家权力机关与权力机关之间的权力－权利与权力－权力关系，而不调整私人与私人之间的权利冲突――私人与私人间的关系由私法来调整。

但是，观察我国宪法条文，可以发现毫无疑问既针对公共权力主体又针对私人主体的规定。例如，宪法第36条规定：“中华人民共和国公民有宗教信仰自由。任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”宪法第40条也规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。” 从这些条文来看，我国宪法上规定宗教信仰自由、通信自由、通讯秘密等权利，权利主体是公民，义务主体则既包括国家机关，也包括“社会团体和个人”。也就是说，上述宪法的条文既可以适用于国家机关侵害公民上述权利的情形，也可以适用于“社会团体”或个人侵害公民上述权利的情形。――后种情形按照“一般原理”的分析应由私法来调整。这些条文反映出在我国宪法制订者的头脑中，并不存在公法与私法的区分。

事实上，就我国宪法制订时间（1982年）来看，制宪者的“立法原意”中并不存在公法与私法的区分，有着可以理解的历史原因：长期以来，我国主流思想意识中，法律被当作阶级统治或是经济建设的工具，并不承认公法与私法的区分。直到改革开放以后，随着政府职能转变与市场经济的发展，我国政治国家与市民社会开始分立，公法与私法的区分由此才具备了现实的社会基础； 公法与私法的区分才逐渐得到承认。

当然，如果要认真对待法治和宪政，我们就不能空谈法学原理与法治理想，而把现行有效的宪法文本扔在一边。

所以，对此问题，我提出的应对方案是：对于我国宪法中那些不是针对公共权力，而直接约束个人的那些内容，作为历史遗留可当作一般原则的例外而加以接受；同时，应该警惕不要因例外的存在而模糊了宪法的公法性质以及与公法性质相适应的核心功能。

三、两种“私法化”

需要强调的是，在这里存在两种不同意义上的“私法化”。

在二十世纪八十年代以前，中国不承认公法/私法的区分，当然根本不可能讨论公法私法化的问题。在上述“宪法第一案”中，中国法学界第一次在具体案例中讨论宪法作为公法的私法化问题。但这种语境下的公法私法化，与一般语境中所提到的公法私法化含义有着重要的区别。

在大多数语境中，“公法私法化”主要指的是指私法原则或精神向公法渗透的现象。如公法中信赖保护原则就源于私法中诚实信用原则。国家运用私法手段或者利用私人主体来实现“公共”目标，这种典型的、会引发公法私法化现象，也并不是什么史无前例的新鲜事务。只不过在早期，国家对于“私人”从事公共事务总是心存戒备和疑虑。因为“国家认为没有盈利目的的机构所提供的无私合作对于该机构而言是一个危险的势力和权力的来源”，但是，需要完成的工作所涉及的范围越来越多，加上“或许公共权力的敏感性在一定程度上有所减弱” 20世纪60年代以来，国家越来越多地在公务活动中采取行政合同和行政指导等非强制的行为方式以实现与私人的合作，同时越来越多传统上属于“私人”的主体（如同业协会、消费者协会甚至包括一些负有公共职能的商业公司）拥有了“公共权力”。行政主体采用契约等传统上属于私法上行为的方式，或者传统上属于私法主体的社会组织行使本来由公法规范的权力，不仅使得公法的适用范围边界变得模糊，还使得公法的具体规范与私法规范有了许多交叉重叠的部分。这些现象作为“反常问题”，冲击了公法概念本身。正是因此，公法私法化现象也在世界范围内引起了广泛注意。

目前，在我国，也可以合理地预期，国家将越来越多地在公务活动中采取行政给付、行政合同、行政指导、行政奖励等非强制的行为方式；并且，由于事前告知、听证、和听到相对方意见等要求不断地被纳入行政程序法中，传统的行政管理手段如行政处罚、行政征收等，也将增加新的非强制因素；也可以合理地预期各种非政府的公共或私人的机构将越来越多地通过多种方式共同参与社会公共事务管理；但是，非强制行政行为仍然是权力行为，而非政府组织所行使的公共权力也是有可能被滥用的公共权力。非强制的行政和非政府的行政其实质仍然是公共权力的行使，我们并不能因为其非强制、非政府的特征就放松应有的、有关权力滥用的警惕。在这个意义上，“私法化”了的公法，仍然是公法，只是国家强制的色彩减弱了。

而在我国“宪法第一案”中所讨论的公法“私法化”则不然。虽然参与讨论者对其含义的具体说法有着细微差别，但结合该案的案情，它的基本含义指的就是原本以国家权力－公民权利关系为主要调整对象的公法开始进入私人权利与权利的冲突这一原属私法领地。在这个意义上，“私法化”了的公法规范国家强制色彩并未减弱，但调整范围却侵入到私人领域，其危险性是不言而喻的。更准确地说，这根本不是公法的私法化，而是私法的公法化，甚至就是公法取代了私法，公法与私法合二为一。

总之，一般意义上的公法私法化，“私法化”了的公法仍属公法；宪法第一案中所讨论的公法私法化，实质是用公法与私法的混同。把这两种根本不同的现象都称作公法的“私法化”，难免造成误解。尤其是，一般意义上的公法私法化作为当前潮流所向大势所趋，无论在学术界还是实务界都受到可以理解的欢迎；这样在宪法第一案的讨论中，将宪法规范适用于私人之间做法也称作公法私法化，就有可能“骗得”一些并不真实的同情与支持了。

四、结论

众所周知，在个人权利和自由的保护史上，私法比公法更早地确立了有关规则；只不过，进入现代社会，公民的权利要求不断发展，从经济领域进入到政治领域，进而社会领域。齐玉芩案中的受教育权正属于现代社会新出现的、所谓“第二代人权”。二十世纪以来公法迅速发展起来，以至于在历史渊源上曾充当“万法之母”的私法，在权利保障方面与公法相比，竟然也会出现“相形见绌”的局面：当事人的一些正当权利已经得到包括宪法在内的公法确认，但尚未得到私法的承认；这时，如果该权利偏偏受到来自私人的侵害，就会出现将宪法规定直接适用于私人间关系的自然冲动了。

归根结底，问题的关键在于：面对不断更新的权利主张，立法难免出现种种滞后的表现。只是，在应对立法滞后现象时，必须将短期的、权宜的做法，与长期的制度化设计区别开来。虽然在一时一地的情形中，直接将宪法规定适用到私人之间仿佛比较直接和便利；但是，从长期来看，着眼于法律体系整体协调发展，私人间的冲突还是应该通过私法自身的发展和完善来解决。

基于这种考虑，本文认为齐玉芩案以及其同类案件的处理中，并不应该轻易地放弃公法与私法的二元区分，而应当在尽可能坚持公法与私法二元区分的基础上探索如何为当事人提供救济。――这不是主张公法与私法二元区分是永恒的真理或是主张公法与私法二元区分应当一成不变地存续下去，只是说在齐玉芩案及其同类情形中还看不到要改变公法与私法二元区分的充分理由。

在更广泛的视野里，我们可以看到：在二十世纪以来的福利国政策下、在当前的公共行政改革运动中，公法与私法之间出现了种种互动的形式。如公法私法化、私法公法化、“以私法完成公共任务”、“管制作为自治的工具” 等等。如果说在公法学成为独立学科之初，我们不得不更关注如何将公法与私法区分开来，现在我们则不得不更关注公法与私法相互作用、相互依赖（互动）的一面。宪法上有关权利的规定能否适用私人之间这一问题的出现，本身就与公法与私法之间互动增加这一时代背景分不开。

但是，公法与私法的互动加强，并不意味着我们要抛弃公法与私法的区分；因为公法与私法的互动，仍是相互区分前提下的互动，而不是混同。政治国家与市民社会良性互动的保障机制是公法与私法的并行发展，而不是公法与私法合二为一。在当代公法效力不可避免地波及到市民社会、公法规范不断影响到私法领地这一特殊的时代背景中，公法适用的边界更是不可或忘。

2005.7

第三篇：中国公法文化传统的现代改造

高 军

（江苏技术师范学院社科系 常州 213001）

摘要：中国传统法律文化有着浓厚的公法化特点，传统公法文化今天仍然根深蒂固地存在着并对当前正在进行的社会主义法制建设起了巨大的阻碍作用。要实现“依法治国，建设社会主义法治国家”的宏伟蓝图，必须完成对传统公法文化的现代改造。

关键词：公法文化、法律文化、传统、现代化

“依法治国，建设社会主义法治国家”是我党在新世纪领导全国人民进行社会主义法治建设的总目标，它的提出，顺应了我国社会主义市场经济体制改革进一步深化的要求，必将对我国法制迈向现代化产生深远的影响。但是，在我国迈向法治社会的道路上，来自经济、政治、文化等各个方面的阻碍有很多，其中，中国公法文化传统是一支不可轻视的阻碍力量。

一、“公法文化”释义

公法文化是与私法文化相对应的一个概念，其区分来源于对法进行的公法与私法的划分。将法分类为公、私两部分是罗马法学家的创造和贡献。《法学阶梯》开卷即揭示：“法律学习分为两部分，即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”（1）与公法、私法定义划分相对应，一般认为，所谓公法文化是指公法相对发达，以公法精神为灵魂，法体系、法实施、法运行中贯穿着公法精神的法律文化。它具体表现为：以宪法、行政法、刑法、经济法等公法为主要法律规范，公法规范形式化程度高，公法优先，私法是实现公法目的的手段。公法化总体精神呈现出权力至上、秩序第一、等级特权和义务本位的精神。私法文化则是私法相对发达，以私法精神为灵魂，法体系、法实施、法运行中贯穿着私法精神的法律文化。具体表现为：以民法、商法等私法规范为主要法律规范，私法形式化程度高、私法优先，公法只是实现私法的目的的手段。私法文化总体精神表现为法律至上、正义第一、自由平等和权利本位的精神。法律文化学者张中秋先生在此基础上对公法文化与私法文化从性质上进行了进一步明确的区分，指出：“所谓公法文化本质上是一种刑事性（刑法化或国家化）的法律体系，私法文化则是一种民事性（民法化或私人性）的法律体系。”（2）

二、中国公法文化传统的特点

中国传统法律文化根植于古代农业社会，以自给自足的自然经济和以家长制为核心的宗法结构为基础，体现了专制皇权主义和儒家思想价值体系的要求，呈现出浓厚的公法文化的特点：

1．在法律结构上，公法与私法不分

中国古代历朝法典编纂的一大特色就是民刑不分、诸法合体，其中刑事性规范远远多于民事性规范。对此，日本学者滋贺秀三曾作出卓有见地的论断，“在中国，虽然拥有从古代就相当发达的文明的漫长历史，却始终没有从自己的传统中生长出私法的体系来。中国所谓的法，一方面就是刑法，另一方面则是官僚统治机构的组织法，由行政的执行规则以及针对违反规则行为的罚则所构成的。”（3）因此，在古代中国，“法律一经产生，它就既不是被用来巩固传统的宗教价值，也不是被用来保护私有财产。相反，其首要的目的是政治性的，即强化对于社会的政治控制。”（4）

传统公法与私法不分表明了“中国古代法典是公权性的，刑事性的”，（5）表现出泛刑事主义的特点。在中国古典文献中，刑、法、律三字相通。《尔雅·释诂》：“刑，法也”，“律，法也”。《说文》“法，刑也”。《唐律疏议·名例》：“法，亦律也”。在中国古代法典中，“对于民事行为的处理要么不作任何规定，要么以刑法加以调整。”（6）对于今天看来纯属私法调整范围的借贷、婚姻、家庭、买卖、保管等民事法律方面一律刑法化，以刑事手段加以调整，亦即学者所谓的这些民事法律方面的规定“往往只限于规定因触犯习惯准则而受刑事制裁的有关条款。”（7）

2．立法与司法方面，皇权至上，行政与司法不分

首先，在立法上，皇权至上，法自君出。自从秦始皇建立起以君主专制为核心的中央集权制国家之后，儒家思想所主张的君主集权思想，成为现实的国家制度在中国历史上绵延了两千多年。在这种制度下，皇帝掌握着一切大权，言出即法，法自君出，即所谓的“命为制，令为昭”，当成文法与皇帝意志发生冲突时要以皇帝个人意志为准。

其次，在司法方面，封建君主控制着司法大权，生杀由己，是最高的司法者，封建君主以下，“只有在较高的行政机构中才设有专司法律的官员。在最低一级的行政区域县里，政府的法律与民众发生最直接的联系。县长的司法职能只是其若干行政职能的一种。虽然他们通常没有受过专门的法律训练，但却必须同时兼任侦探、检察官、法官、陪审员等数种职务。”（8）古代中国历朝行政及司法机构与职能不分，没有正式的法院，执行法律的人不是训练有素的法官，而是儒家化的兼职官僚，因而没有把法律活动与日常行政管理区别开来，法律活动没有形成职业化。

3、在法律的功用方面，奉行法律工具主义

受泛道德主义的影响，古代是中国的历朝统治者都过分强调法的刑罚功能，忽视法的防患功能，而将法的防患功能让位于伦理道德，道德具有较强的规范作用，成为调整社会的主要手段，而法律只是次要手段，是道德的辅助手段，刑罚是工具，而道德教化是目的，即所谓的“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”。在法与道的功能上，认为“法能刑人而不能使人仁，能杀人而不能使人廉”，所以“刑罚为盛世所不能废”，亦“为盛世所不尚”。（9）因此，基于这种认识，在古代中国，“法律最初一产生，即有人认为它是道德论丧的产物，因而对其充满了敌意。”（10）在这种“德主刑辅”的模式下，“真正与法律有关系的，只是那些道德上或典礼仪式中的不当行为，或者，是那些在中国人看来对整个社会秩序具有破坏作用的犯罪行为”，“制定行为规范的目的在于防止上述行为的发生”，（11）这样，法律仅仅成了统治者手中“驭民”推行礼教的工具而已。

三、中国公法文化传统对当前法制建设的阻碍

中国公法文化传统虽然根植于古代农业社会，今天社会经济、政治、文化与古代社会相比发生了翻天覆地的变化，中国古代传统法律制度已被彻底的废除，与西方相似的法律制度今天已在中国大地上基本建立。但是，正如法国比较法学家勒内·达维德所说的那样：“立法者可以大笔一挥，取消某种制度，但不可能在短期内改变人们千百年来形成的，同宗教信仰相连的习惯和看法。”（12）事实上，作为历经千百年而形成的已经作为民族心理层面因素而存在的公法文化传统今天仍然根深蒂固地存在着，并成了当前正在进行的社会主义法制建设的一支不可轻视的阻碍力量。

首先，在公法传统的影响下，中国古代私法极不发达，没有形成独立的民商法律体系，亦没有蕴育出市场经济所需求的权利观念，在整个古代中国，“真正自由的权利从未存在。”（13）受其影响，新中国成立后相当长的一段时间以内，政府重视以刑事的、行政的、政策的手段来调整社会关系，忽略了对法制的建设，尤其是对民商法律制度的建设，直到今天我国尚未制订出一部统一的《民法典》，而现有的大量民商单行法律、法规仍处于十分杂乱、不成体系的状态。

其次，在传统法律泛刑事主义及工具主义的影响下，法与刑同义，而刑又与残酷、野蛮同义。按照《慎子》的解释，所谓刑即“斩人肢体、凿人肌肤”。所以民众谈法色变，“对人民来说，法仅仅是恐怖的对象，与权利、利益的保障没有任何联系”，因此，“对这种上面强加的法，人民本能的躲避”（14），根本谈不上对法的依赖和信仰。受其影响，直到今天，中国的民众在对法的态度上仍表现出矛盾的特点，一方面，民众普遍的畏法、畏惧上法庭打官司，但这种畏法仅仅出于畏惧刑罚而畏法，却并非出于内心的对法的自然需求、信仰或习惯。另一方面，对于非采取刑事制裁手段的法律尤其是民商法律民众却普遍丝毫不放在眼里，甚至大肆予以侮慢，根本没有民事违法的概念。对于这一点，现实生活中普遍存在的不讲诚信任意违约、侵权行为即是例证。

再次，由于传统立法、司法模式的影响，一方面造就了人们胆怯、愚昧、懦弱、奴性、权力崇拜的人格，另一方面还形成了行政、司法职能不分，人治主义的传统。直到今天，现实中司法机关设置及管理模式均严重行政化，缺乏应有的独立性，在法律运作中，以言代法、权大于法、情大于法、法外行事、行政干预司法之事时有发生。在权力面前，法律地位卑微，其威信荡然无存。此外，由于传统公法文化中司法组织的欠缺和在法律工具主义的支配下，“自然导致对于过程的忽略和对结果的重视”，（15）现实中，受其影响，“重实体、轻程序”的现象仍然在司法实践中普遍存在。

四、中国公法文化传统的现代改造(第2页)

当前，我国正在进行一场深刻的法制改革，其目标是实现我国法制的现代化，具体而言即建立一套与现代市场经济相适应的法律制度以取代过去建立在自然经济和计划经济基础上的传统法律制度，其本质是实现从传统人治向现代法治社会的转变。为实现这一目标，必须对我国公法化传统进行彻底的改造。为实现公法文化传统的现代改造，笔者认为，应当从制度和观念两方面着手解决。

1．法律制度方面建设

首先，应大力完善立法，尤其是尽快建立和完善我国的民商法律体系，使人们在经济、社会生活中做到“有法可依”。笔者认为，为实现建立和完善民商法律体系的目标，当前必须大力进行法律移植的工作。因为，众所周知，市场经济的法制基础是私法即民商法律体系，当前我国市场经济改革急切地呼唤完善的民商法律体系，但在这一点上，我国的公法文化传统却不能为之提供有效的资源，而当前市场经济改革已到了攻坚战的关键时刻，适时的移植西方的民商法律制度可以“成为推进这个社会系统进一步发展的重要催化剂”。（16）正如学者论述的那样，“不能否认，现代中国法律基本上是继受法，严格地说，我们继受的主要是是西方法，因此，我们逃不脱当学生的命运”。（17）

其次，政府及政府官员本身应带头守法，应树立责任政府、有限政府的观念。因为在现代社会，法治意味着政府的全部权力必须有法律依据，必须有法律授权。如果人们总是从经验中得到连政府及其官员都不遵守法律的经验将从根本上摧毁他们对法律的信任。但是，如果仅从“性善论”的幻想出发，想仅凭人民公仆的自觉性去自觉守法的任何想法已被证明是完全不切实际的空想。因为，“权力会导致腐败，绝对的权力绝对会导致腐败”，已被历史证实为一条不证自明的公理，因此，必须对权力予以制衡，加强对权力的监督，制订出权力制衡、对权力监督的更合理的机制。

再次，必须进一步深化司法改革，增强法院及法官的独立性，彻底排除行政对司法的干预。对司法人员而言，应去除“重实体，轻程序”的陈腐司法观念，树立程序优先，违反程序亦违法的观念。

2．观念方面建设

改革开放至今，在法律制度建设方面我国已做了大量的工作，突出的表现就是颁布了大量的法律、法规，初步建立了我国的法律体系。但是，从这些法律法规的实际运行来看，情况却并非乐观，事实上，情况往往是，“制度是现代化的或近于现代化的，意识则是传统的或更近于传统的。”（18）而由具有浓厚传统意识的一群人来执行先进的法律，其后果会诚如阿历克斯·英格尔斯所说的那样，“如果执行和运用着这些现代制度的人，自身还没有从心理、思想、态度和行为方式上都经历一个向现代化的转变，失败和畸形发展的悲剧结局是不可避免的，再完美的现代制度和管理方式，再先进的技术工艺，也会在一群传统人手中变成废纸一堆。”（19）因此，除了法律制度建设外，为实现法制现代化的目标，更主要的是必须大力进行观念方面的建设。

对于观念方面的建设，笔者认为当前的首要任务是必须对人民进行启蒙，强化人们的私法观念，大力张扬人权、平等、自由、有限政府、责任政府、人民主权、法律至上等现代法治观念，去除人民身上的盲从、软弱和奴性，确立法律的权威，树立人们对法律的信仰。

在观念建设中，核心的内容是树立人们对法律的信仰。因为，“法律能见成效，全靠民众的服从”，“邦国虽有良法，要是人民不能全部遵守，仍然不能法治。”（20）而伯尔曼则更一针见血地指出，“在法治社会中，法律必须被信仰，否则它形同虚设。”（21）

五、结语

中国公法文化传统的现代化改造既是进一步深化社会主义市场经济体制改革的必然要求，又是时代所赋予我们的历史使命，因此，当前必须大力进行公法文化的改造工作。但是，必须认识到的是，中国公法文化传统历经千百年而逐渐形成，是法律观念的历史积淀，具有相对的稳定性。因此，对其进行的现代化改造必将是一个长期、复杂、艰巨的工程，绝不可能一蹴而就，正确的做法是，必须在中国特色社会主义理论的总体指导下，以社会主义市场经济建设为坐标循序渐进地进行。

注释：

（1）[罗马]查士丁尼著：《法学总论——法学阶梯》，商务印书馆，1989年版，第5-6页

（2）张中秋：《对中西法律文化的认识》，见2002年8月21日《光明日报》

（3）[日]滋贺秀三：《中国法文化的考察》，载《比较法研究》，1988年第3期

（4）[美]德克·博德：《传统中国法律的基本观念》，载《中外法学》1992年第1期

（5）刘俊文主编：《日本学者研究中国史论著选译》第八卷，第111页

（6）、（8）、（10）、（11）[美]D·布迪、C·莫里斯著，朱勇译：《中华帝国的法律》，江苏人民出版社1998年第2页、第3页、第36页、第2页

（9）《四库全书总目提要·法令》

（7）、（12）[法]勒内·达维德著，漆竹生译：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年第484页、第467页

（13）[德]马克斯·韦伯：《儒教与道教》，商务印书馆2002年，第155页

（14）张中秋编《中国法律形象的一面——外国人眼中的中国法》，法律出版社2002年第82页

（15）梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年，第316页

（16）[加]布鲁斯·坎格尔：《时间与传统》三联1991年，第247页

（17）徐国栋：《中国法学怎样走向世界》，《现代法学》1997年第3期，第112-113页

（18）梁治平等著：《新波斯人信札》，贵州人民出版社1988年，第101页

（19）殷陆君编译：《人的现代化》，四川人民出版社1988年，第4页

（20）亚里斯多德：《政治学》商务印书馆1983年第81页、第199页

（21）[美]伯尔曼著、梁治平译：《法律与宗教》三联1991年，第42页

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高军（1972—），男，江苏淮阴人,吉林大学硕士,现任何江苏技术师范学院社科系法学讲师，常州，213001

Email:gdhzgaojun@sohu.com

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第四篇：明星社团评比法学社演讲稿

明星社团评比法学社演讲稿

尊敬的评委老师 敬爱的同学们：

大家好!自建社以来，再一次，法学社入围明星社团评比的比赛中，很兴奋，很激动。因为，这是对法学社的肯定；这是对我们理事会成员一年来辛勤劳动的肯定；更是对会员信任我们，支持我们的肯定；当然，也是对我，作为社长的一种肯定。不管结果如何，这一年，我们无怨无悔！！

回顾这一年来走过的历程，从招新活动开始扬起这一的风帆，到为响应雷锋精神，积极组织策划献爱心捐书活动的结束，社团都是以健康 向上，以服务会员为中心开展活动。传承精品活动“ 模拟法庭” “ 12 4普法宣传”，在扩大社团影响力的同时，坚持走出去以商院的名义塑造良好形象，免费提供法律咨询，号召做一个懂法 知法的好公民，在12 4普法宣传中更是以正式和非正式这两种方式让社会公民了解法庭程序，以轻松又严谨相结合，宣传法律知识，这个活动取得了很好的效果，更是在江西都市频道播出。

传承精品，贵在创新。创新是发展的源泉，是进步的开始。我们一直在致力于探索管理社团的新举措以及社团活动的创新。这样才会蒸蒸日上，才会越办越好！以感情为主线的社团怎样去管理好？怎样在没有权利施压下更好的做好事情为顺利开展活动奠定基础？为此，我在社团内部建设上

做了一点改变。人与人之间的搭配讲究和谐发展，在选人、用人制度上讲究互补，但前提是都要负责 认真，这一点，并不是做的很好。让稳健与活跃并存，使得社团稳健发展的同时并不显得呆板。

其次，活动的创新。曾经的创新，将会成为经典，以循环的姿态去追随社团的发展，跟随商院发展的脚步。相对于以前的活动，这次增加了在法律和道德的相互比较 共存上寻求异同点以鞭笞我们青少年树立正确的道德观和社会观的小悦悦事件讨论，畅所欲言，交流思想观念，以达到通过社会热点了解当今社会态度，来加强法制观念。

创新之初，以人为本。此时的人指的是会员。活动的开展全部是为了会员。可以这么说，没有会员，就没有社团；没有会员，我们也就没有存在的意义，责任要求我们竭尽所能的多开展活动，为会员服务。让他们能在社团中学到一些什么。不能让他们白白的浪费这20元钱，更不能对不起他们的热忱。

在这一年的工作中当然有一些不好的地方，例如在下半个学期中大家的积极性下降等等，即使这样，但我想说，我们努力过，奋斗过。渐渐地这一的活动接近尾声，相信，法学社会越来越好，也相信今晚会有一个美好的夜晚。我的演讲完毕！谢谢！谢谢大家！！

第五篇：社团09年上学期工作总结

2009年第一学期

活动总结

院Blue Sky羽、乒协

二零零九年十二月

院Blue sky 羽乒协09上学期

工作总结

本学期我们Blue Sky 羽乒协在院团委和全校师生的积极配合下，成功的举办了一系列以“我的Blue Sky杯”为主题的校园文化节活动，丰富了我们“沈阳理工大学应用技术学院”的在校大学生的课外生活。借此机会向曾帮助过我们的院领导老师表示感谢，感谢他们给我们正确的领导和宝贵的意见，同时也要感谢全校师生对我们协会成员工作的积极配合，现将我们协会在2009学第一学期工作做总结，如下：

一、Blue Sky 羽乒协招新工作

时间：09年09月

地点：新老食堂门口

在院团委的指导和全院羽毛球及乒乓球爱好者的大力支持下，我们Blue Sky 羽乒协进行了又一次招新。

二、Blue Sky 羽乒协干部竞选及培训活动 时间：09年10月

地点：5号楼内

一年一度的协会竞选活动是基于协会的壮大与人才的选拔，Blue Sky在学院和评委的陪同下，在全院的羽毛球及乒乓球爱好者中以演讲考察的形式选拔有能力的新一届干部。

三、“我的Blue Sky”系列活动报名

时间：09年10月

地点：新老食堂门前

为配合“我的Blue Sky”系列活动，拥有一个良好的活动秩序，让更多的同学参与并了解活动，我们在食堂门前举办了为期数天的“我的Blue Sky”系列活动报名活动。

四、“我的Blue Sky”羽毛球大赛

时间：09-11-02日至09-11-07日

地点：体育馆内

这是一个值得我们Blue Sky骄傲的活动。首先，要感谢我们敬爱的团委老师，是你们给了我们这样可以让我们承办校园文化节的机会。大赛用时为期一周，参与同学来自全院不同专业不同年级，同学们在一起本着“以友谊第一，比赛第二”的体育精神在赛场上打出了一场场精彩的比赛。

五、3V3斗牛赛

时间：11月14日

地点：体育馆内

在缤纷的11月里，我们Blue Sky 迎来了自己的斗牛赛。在全会的同学积极的参与下，把球赛办的津津乐道。作为体育类社团，我们不仅在羽毛球及乒乓球上有着独到的见解，更

对篮球发起了“挑战”。虽然选手都不是很专业，但是他们的热情，他们的执着，足以超越NBA。在这里说上句：你们是最棒的！

六、“欢乐校园行，情系你我他”高校联谊活动

时间：11月15日

地点：5号楼内

为全面贯彻国家提高大学生综合素质教育的精神，根据学院“应用为本、学以致用”的办学理念，院学生处团委办出优质精品活动的指导思想。于2009年12月16日，由院Blue Sky羽乒协，阳光菁语社，成功英语俱乐部，飞翔教育协会四大协会携手举办的“欢乐校园行，情系你我他”全国高校联谊活动摇曳了沈阳理工大学应用技术学院。参加此次高校联谊活动的学校代表有：东北大学，辽宁大学，沈阳建筑大学，沈阳工业大学，沈阳化工学院，沈阳理工大学本校部，辽宁商贸学院。特别值得一提的是更有来自遥远的美丽的冰城哈尔滨参加此次活动的哈尔滨工业大学的学生代表。通过此次活动，不仅为广大09级新同学指明了努力学习的前进方向，树立了奋斗成才的远大理想。并希望借此给广大同学在精神意志上以触动，让处在迷茫空的同学，以更饱满的热情投入到今后的学习生活中。相信能让广大同学在激烈的社会竞争中立于不败之地。更加强了各大学同学之间的友谊，增进了各大学同学间的沟通。相信，所有参加了此次活动的同学在大学中生活的会更精彩！

七、“我的Blue Sky”杯乒乓球大赛

时间：09-11-21日至09-11-28日

地点：体育馆内

此次比赛在激情与呐喊中结束了。虽然比赛只有短暂的一个星期，但是参与比赛的人数达到了一个小小的巅峰。所有参与比赛的同学在我们工作人员的调配下，都顺利的完成了自己在沈阳理工大学应用技术学院乒乓球路上的一段征程。期待明年更为精彩的乒乓盛世！

八、“我的Blue Sky”颁奖晚会

时间：12月16日

地点：报告厅

时间转瞬即逝，这么快就临近期末了。特此，在十二月十六日，举办了“我的Blue Sky”颁奖晚会。到场参加晚会的有：军事体育部老师，各系老师及各院级兄弟协会。在颁奖晚会上，我们将所有的获奖同学颁发了荣誉证书及奖品。

九、羽毛球及乒乓球训练

时间：每周六10点—14点

地点：体育馆内

为让同学更好的掌握及提高同学的羽毛球及乒乓球技术，我们于每周六10—14点，为同学提供场地（体育馆内），进行

训练，训练期间，有专门的技术指导部同学为同学进行专门的指导及姿势纠正等。

在过去的一年中，Blue sky 羽乒协在院团委的正确领导下正在不断的发展与壮大。在我们协会全体成员的共同努力下Blue sky 羽乒协举办的以“我的Blue Sky”为主题的大型活动都圆满的落下帷幕，全院师生对我社有了更深刻的认识与了解，我相信我们Blue sky 羽乒协在全体成员的共同努力与院团委的支持与正确领导下，我们Blue sky 羽乒协的明天回更加的辉煌与灿烂，我们Blue sky 羽乒协会不断的坚持在院团委领导下的基本原则，进而发展自己，壮大自己。

Blue Sky

二零零九年十二月