毕业论文范例(法学、网络、经济学)（精选合集）

第一篇：毕业论文范例(法学、网络、经济学)

一、问题的提出

垄断，出现在市场经济的竞争发展到高级的阶段。传统的垄断通常为少数或者独家企业占有所有的市场份额，能够影响产品的生产，定价，销售等各方面。并设定市场进入壁垒，防止竞争者的进入，从而维护其垄断地位。在传统的经济当中，垄断一旦形成，垄断企业势必会为了攫取高额的利润，降低产品产量提高产品价格。这一方面损害了消费者的利益，另一方面，由于其地位决定了其不需要继续更新产品即可获得丰厚利润，且竞争者往往难以撼动其地位，垄断企业坐享其成，缺乏了进步的动力，阻碍了技术的创新。从消费者和整个社会的进步来说，都是不利的。因此，这样的垄断历来为各国法律所规制。

随着经济的发展，尤其是在上世纪九十年代开始，网络经济的出现，给传统的经济学理论、传统的经济法律带来了重大挑战。传统的经济学理论已经不能完全适用于网络经济。因为网络经济跟传统的经济有着极大的差别。传统的市场经济，以实物商品的生产交换为主导，受价值规律的支配。生产者以占有的生产资料为前提，生产出市场需要的商品，并通过扩大规模，降低成本，提高劳动生产力等方式，获得利润。在此种条件下，当产业达到一定的规模时，继续扩大规模所获得的收益趋向于零。此为规模的临界点。因为在实物商品的生产当中，需要不断的投入，才能有不断的产出。而在网络时代，产品的概念已经变的模糊。在生产方来说，他们的原始产品只有一个，他们需要投入大量的资金和人力，去开发，研究。这些前期的生产成本都是沉淀成本。而且，生产出来的产品往往耗资巨大。但并非产品的销售价格就一定十分昂贵。有些时候产品甚至是免费的。至少在产品的价格都是远远低于成本的。这与传统的行业，产品价格与成本相近有很大的不同。至于造成这种现象的原因，以及其带来的法律规制问题则是本文将要探讨的重点。

二、网络经济下垄断的形成

（一）网络经济的产生

网络经济之所以称为网络经济，就是因为在网络经济的运作过程当中使用了网络或者与网络密切相关。从时间上来说，就是从20世纪90年代开始。从互联网产生的那时侯开始，就不断的影响着人们的经济生活。在网络经济所应用到的网络当中，可分为现实的网络，或者说是真实存在的网络和虚拟的网络。现实存在的网络，是可以看的见摸的着的网络，其实就是我们构筑网络所需要的物理材料。包括计算机、交换机等各种终端设备，网络连接线路，如光纤，电话线等。这些设备，是构成网络的基础前提，在一基础下，控制了网络的关键部位，就能控制整个网络，从而可能产生垄断。如目前的因特网的根服务器，共有13台，有10台处于美国的控制下，两台分布在欧洲，一台在日本。这样，互联网的绝对控制权就落在了美国的手中，也因此造成大多数国家的域名注册费用远高于在美国国内1。网络经济中的网络也可分为虚拟网络。虚拟网络并非人们物理上能够触摸得到的。通常是在相同的一个标准下，其各使用者能够自由的交流信息，并且信息的交流具有实时性，也就是能够在第一时间到达对方，缩小了交易的差距。地球之大之所以称为“地球村”，就是因为网络具有实时性，人与人之间的交流变的十分的方便快捷。在虚拟的网络当中，同样会出现人为的控制而导致垄断。如微软的视窗，确立了不兼容的标准，阻碍的竞争者的进入。同时，更是由于网络信息交流的快捷，使得生产者更能很好的掌握交易相对方的信息，因此而可能导致歧视交易的出现。

其实这些垄断行为并非从网络经济才开始的，只是在网络经济当中，这些垄断行为更容易于表现出来，或者说，更容易于极端化，从而为人们所识获。

（二）网络经济的效应

网络的产生并不一定出现垄断，而在此基础上的经济也并不一定是称为网络经济，如工厂开通网站，通过在网站上销售商品或者收取定单等，这些只是工厂的运作方式的改革，不能视为网络经济。真正的网络经济，植根于

特定的络。而这网络，具有很强的外部性，因此而划清了网络经济和传统经济的界限。

1、网络的外部性

如果说，一种产品的对于某一个使用者的实际价值受到另一个使用者的影响，而这种影响并非在市场销售的价格和服务中体现出来的，这种影响就可称之为外部性影响。互联网是一个网络系统，无论是作为市场还是公众论坛，每多连接一个用户，对其所有用户而言它就更有用。而且，在互联网运行的产品为了增加其自身的兼容性因而都是可相互操作的。所以，一旦某种网上产品被广泛使用，它就会不仅仅因为其技术优良，还会因为甚至仅仅因为其应用广泛而价值增加。如前文所述，在网络经济下，生产者的生产投入十分的巨大，产品的成本非常高，但其后期的生产无非就是简单的复制而已2。而且在网络经济下，使用者使用某产品的价值随着使用该产品的使用者越多而越大。这就表明了产品有一种趋同性。在这样的条件下，消费者更趋向于购买拥有大量使用者的产品，而大量的使用者又增进了消费品的使用价值。例如当前微软的WINDOWS，占据着市场的90%以上。WINDOWS的用户更容易于与WINDOWS的用户交流，从而以现有的大量用户不断的刺激新的消费。即使很多专家认为LUNIX系统在许多方面甚至超过了微软的WINDOWS，但微软的WINDOWS已经占据了大部分用户的电脑，以强大的阵营吸引更多的使用者。而这一种垄断地位的取得，并非是微软使用了什么限制竞争的手段，而是网络经济的外部性特征自发造成的。事实上，网络效应对用户获得的效用水平的影响正是源于产品兼容更好的满足了消费者的多样化偏好3。

2、“赢者通吃”

网络的外部性可导致寡头独占的局面出现。网络外部性是网络规模扩大过程中的一种规模经济。产生于市场需求，是一种需求方规模经济。需求方规模经济的存在，导致某一特定网络产品用户越多，该产品具有的价值越大，从而吸引更多用户，由此形成网络扩张的正反馈效应。在此效应作用下，信息产品市场迅速扩张，市场占有份额提高，市场垄断性加强，可能形成独家垄断性市场结构。当选择某种产品的拥护达到了一定的临界点，也正是由于网络的正反馈性，此时，拥有较多使用者的生产者的用户会急剧增多，而其对手占有的市场却会迅速消失。最终形成寡头独占的局面4。拿中国国内的

媒体播放器来说，在早期的WIN9X的视窗当中，WINDOWS 自带的WINDOWS MEDIA PLAYER只能播放一部分的媒体文件，如AVI，WMV等。而REAL PLARER则除了能够播放系统本身支持的格式外，还能播放当时体积小，清晰度高的RM、RMVB等专有格式。但随着国内市场的发展变化，国内播放器免费提供给用户使用，如暴风影音等播放器，免费提供给客户使用，而且支持常见的各种格式，简单易用，从而成为了用户装机的首选。（事实上，暴风影音等免费播放器其公司的赢利并非在于播放器的使用权，而是在于播放器的使用者增多带来该公司的品牌效用，由此而带来的广告等各方面收入）。这种全能的播放器很快就占领了播放器的市场。

3、锁定效应

网络经济中的锁定，一般可定义为用户未来的选择受到当初选择的限制或者影响。这种现象在网络经济下十分普遍。也是形成垄断的一个重要的因素。在网络经济行业中，由于产品的技术含量高，消费者一旦选择了某种产品，再要转移到其他产品，则必须承担由于不兼容性以及操作、重新学习使用等转移成本。这使得网络产品的用户在可以满足其需求的范围内，不像更换其他产品那样轻易地更换所谓“ 更好”的产品，因此很容易被锁定在该产品的消费上(也即消费者的既往选择制约了现在和将来的选择)5。锁定效应的存在使得新经济产品市场上垄断形成的可能。例如腾讯公司的QQ，拥有大量的用户，后起的淘宝旺旺等聊天软件虽然具有QQ相类似的功能，但由于使用习惯，同时由于大部分的朋友，亲人的联系方式都存放于QQ，大多数人还是会毫不犹豫选择使用QQ。这样的现象就称为“锁定，用户一旦被锁定，就很难有选择的余地，因为该产品已经进入到了用户生活的方方面面，用户很难离开它的影响。这种心理往往决定了将来的选择，用户将来的选择受到当前选择的限定，而对于当前产品的心理依赖程度大于未来使用其他产品的预期满意度。这样用户会觉得转移到其他品牌产品的价值小于当前使用品牌的价值，甚至价值相等的时候，也怠于去冒险。

前段所说的锁定，其原因也是转移成本的巨大。也正是企业的锁定政策，而导致了用户的转移成本的巨大。一方面企业不断的提高产品的差别化，增加其他产品的代替难度，或者根本无法代替。通过迎合用户的消费价值，同时又通过产品的差异化，强化用户的消费价值的差异。使得用户从心理上认可了当前使用的品牌。另一方面则不断的强化锁定政策，提高用户的转移成

本。如用户学习其他产品需要重新学习使用知识，需要耗费更多的精力，并且相对要花费更多的资金等。这样，用户就被锁定在某个企业的产品或者服务当中，也有可能成为企业谋取利益的途径。

4、先行者优势

先行者优势，是指在某行业早先发展的过程中，由于企业起步早，该企业所制定的标准认定为该行业的通用标准，企业因此能够沿着自己的方向，长足发展下去。在网络经济下，网络经济的发展十分迅速，微软的发展就是一个很好的例子。但是，在现有的行业当中，一个竞争者想要进入现有的市场，跟“在位”的对手、甚至是“在位”的垄断者同台竞争，其必定要付出更大的努力。这原因在于在某个行业的发展之初，可能同时存在着各种行业标准，但是，一个行业系统里，只能存在一种行业标准，标准一旦确定下来，必然对各个企业产生重大的影响。在某些情况下，消费者的选择有可能是盲目的，特别是在新行业新产品产生之初，但如果某种选择达到了一种竞和，或者说选择产比例达到了一定的规模，由于网络的外部性和正反馈机制，会使扩大的市场需求进一步扩大。当需求的产品达到了临界容量，产品就能占领市场成为标准。如IBM所确立的PC产业标准、微软确立的操作系统标准等。在网络经济时代，垄断表现为技术的垄断、标准的垄断。标准成为企业的核心竞争力。企业控制了产业标准，也就确立了自己在市场中的垄断地位，同时在很大程度上，掌握了产业发展的前奏与方向，使得后发者在竞争中处于一种动态性的不利地位6。

先行者优势地位一旦确定下来，往往就是使得其他一切不相兼容的产品难以发展。其他竞争者要么遵行现有的技术标准，这有可能需要支付巨额的专利费用，或者需要花费大量资金和时间来改造生产。如果选择坚持走不兼容的道路，其路途将会十分艰苦。这就会造成优势企业垄断的局面。

5、进入壁垒

在网络经济下，市场进入壁垒也是导致垄断型市场结构形成的重要因素。在信息产品市场，一种技术一旦在市场上形成标准，这种技术的优势便自然地构筑起后来者的市场进入壁垒。在这里，“临界规模”可看作构成市场进人壁垒的重要因素。因为在信息产市场，达不到这一临界规模，厂商将被市场淘汰，要成功地进入该市场，必须达到这一临界规模。由此，市场的

临界规模水平便构成新厂商进入该市场的壁垒。而这种进入壁垒与网络外部性密切相关。从网络外部性和转移成本对消费者产生的“锁定效应”看，市场进入壁垒是消费者在身不由己的选择中设定的。一般情况下，这种基于网络外部性形成的市场进入壁垒是较高的。同时，由于网络经济的技术性，受到知识产权的保护，知识产权实质上是一种被赋予了合法的垄断。它通过为新的有用产品、更有效的方法和原创的作品等确立有效的产权，为创新及其传播和产业化提供有效的刺激。在网络经济条件下，知识产权保护与网络效应的结合使得企业即使在信息技术快速发展变化的情况下，也能维护一定的市场垄断性。微软之所以能控制操作系统的绝大部分市场，一个重要的原因是得益于本国知识产权的保护。正是在相应的知识产权保护下，微软产品才得以在全世界各地销售从而获得巨额垄断利润。

在网络经济下，由于网络的外部性效应、先行者的优势、行业的技术标准兼容性、企业或者用户无意识的锁定以及各种进入壁垒的原因，垄断将不可避免的产生。甚至说，某些企业必须在垄断的形态下生存，例如，企业的锁定政策，如产品差异化、不兼容性等直接就导致了用户转移成本的增加；在锁定原有用户的基础上，由于网络的外部性和正反馈性，企业很快就可占有市场的大部分甚至全部。这其实是网络经济的性质，激烈的竞争必然走向垄断。某些行业必定处于独家垄断或者寡头垄断。以上原因是相辅相成的，具体在每一个企业的表现情况并不一致。

三、网络经济下垄断的基本特征

网络经济下的垄断和传统的垄断有着极大的不同。在传统的产业当中，垄断与竞争是一种此消彼长的状态，较强的垄断则意味着较弱的竞争。相反，激烈的竞争则意味着垄断尚未形成。企业一旦获得了垄断地位，在一定的时期内，竞争将会消失，处于垄断地位的企业，往往能够凭借其垄断地位，通过提高产品的价格，获得高额的利润收入。或者通过变相的低产出，人为的造成市场的需求紧缺，变相的提高了价格。因此，在传统的垄断经济下，消费者的利益往往受到损害。而垄断者只是通过各种手段锁定其垄断地位，防止新企业的进入，而不是通过不断的提高技术，提高劳动生产率来取胜，阻碍了社会生产力的发展，决定了其生产的规模。在网络经济当中，决定产品生产的规模和数量的，不再是物资的生产资料，而是各企业所占有的信息的数量和质量。同时，与传统经济相比，网络经济的垄断又有其不同特征。

（一）垄断市场是垄断的竞争市场

在新的网络经济下，市场的运作机理发生了极大的变化，垄断与竞争之间的关系不再表现为此消彼长，而是更多的表现为互相强化。因为在网络经济当中，其产品的生产根据来源于对未来市场的预期信息，也就是说，当前生产的产品是否能够在未来获得消费者的青睐，关键在于对未来市场需求的预计。因此，企业所占有的信息越多，其对未来市场的预测和把握就越准确，其市场定位也就越准确。如前文所述，网络经济固有的外部性，其产品的前期的高投入，高成本属于沉淀成本，必须依靠规模化的经济，通过不断的分摊在产品中，才能够获得回报。因此必须是具有垄断地位的企业，方能达到这样的效果。另一方面，由于网络的正反馈性，大量的用户会增进产品的使用价值，越多的人使用其使用价值就越高，由此良性循环，不断的吸收用户。而对手因用户的损失而使用价值不断的下降，最终一败涂地。同时，也由于网络的锁定效应，用户在使用习惯了一定牌子的产品之后，怠于转移到别的企业的产品或者由于受到各种策略的限制，用户往往不再选择其他品牌或者无法选择其他品牌。因此，在新的网络经济下，必然是存在着垄断，而垄断才是企业存活下来的状态7。

传统经济中的垄断企业，在取得了垄断地位之后，往往可以通过凭借其垄断地位，排除或者限制竞争，提高产品价格等，获得高额的回报。同时，设定很高的进入壁垒，防止潜在竞争对手的进入。因而，在传统的竞争当中，表现为价格，产品质量的竞争。但是在网络经济下，企业之间的竞争发生了微妙的变化，它们之间不在是通过低价格高质量来竞争，即便是通过竞争获得胜利，“赢者通吃”的企业，也没能弱化竞争。相反，为了加强或者争夺市场上的主导地位，谋取更多的利益，而使得竞争更为激烈。企业在此时关注的，不再是产品的价格定位，打更多的是关心自己能否成为领跑者。通常企业都想成为某项产业的“官方标准”，通过设定一定不兼容的标准，可以无形之中排斥竞争对手。因此，各企业都争相为自己的行业设定“官方标准”，而业已取得优势地位的企业，则由于潜在的竞争对手可以通过技术合作、共同投资等方式，可以很方便的进入相关的领域，就这样在于不断的争夺中，造成的是无所不在的竞争，不进则退。比尔盖茨有句名言：“微软离破产只有18个月”。不在竞争中获胜，便会在竞争中灭亡。所以，企业必须不断的

依靠竞争，不断的创新，保持自己的竞争力，保持自己的活力。既然是无法回避的，那就只有适应竞争和利用竞争。围绕研发新产品和新标准，始终是企业不断追求的目标，也是巩固自己实力的需要，更是企业生存的需要。所以说，在网络经济下，虽然垄断在一定的程度下有排除竞争的可能，但更多的是，促进竞争，把创新和竞争引导向更为高级、更为激烈的一面。由于网络产品的特征，高度的技术竞争以及网络效应的综合作用，在网络经济下,竞争与垄断都被同时的强化了。市场越开放，竞争越激烈，技术速度越快。由此形成的垄断也就越强大；反过来亦然，市场竞争同样激烈。在竞争与垄断一并强化的状态下，形成了具有激烈竞争的垄断市场结构。

拿CPU的发展来说，早期的CPU发展较为缓慢，速度的提升从产生到提到1GHZ，用了几十年的时间，后来有人预计它每两年速度翻一倍，这一论断很快被修改为18个月，到了如今，处理器的产品数量繁多，性能各异，已经没有人能够确定它究竟用了多少时间来更新了。但有一点是可以确定的，就是，更新的越来越快了。虽然INTEL垄断着绝大部分笔记本的处理器市场和一半以上的台机处理器市场，但我们没有看到INTEL在耍着垄断老大的坏脾气，相反，我们依然看到产品不断的更新，性能不断的提高，价格不断的降低。也正是由于网络经济的特征，使得INTEL不得不时刻保持创新的脚步，防止被竞争对手反超。

8（二）易变性的垄断市场

在网络经济下，垄断企业凭借其雄厚的实力，会在原有的基础上不断的扩大市场，在加上网络的外部性，市场会被进一步侵吞。同时，网络经济的企业优势不再是占有大量的生产资料，而是创新技术。生产资料再多，也是有限的。而知识的创新却是无限的。当技术标准竞争成为唯一的起决定作用的竞争形式时，高额垄断利润的刺激会使企业长期保持对垄断地位高度激烈的竞争，稍有不慎和怠于技术标准竞争，企业就会失去垄断地位9。在网络时代，由于经济系统内存在自动抑制垄断负面效应的力量，垄断企业内部不会出现低效率。这是因为尽管数字产品是耐用品，但很容易过时，垄断是暂时的，一旦新厂商开发出更新产品，原有厂商的垄断力量马上消失。为了维护原有优势，垄断厂商就必须提高效率和加强创新，不断向市场推出新产品。在某种意义上说，垄断者的对手其实是自己，哪一个企业能够成

功的超越自己，就有可能取得胜利。任何的止步不前，都可能全盘皆输。在早期的浏览器发展阶段，当微软还没明白怎么回事的时候，网景公司推出的浏览器就一跃成为了浏览器的巨头。从一个名不经传的小公司，一跃成为行业的榜首，给一向高傲的微软当头一棒。当你发现击败自己的可能只是一个名不经传的小公司，你会不断的鞭策自己前进。也难怪比尔盖茨说：“离微软破产只有18个月了。”在网络经济下，企业必须不断的“创造性毁灭”自己，不然就有可能被别人创造性毁灭自己。美国著名经济学家保罗·克鲁格曼认为：“垄断本身在科技领域是无罪的。相反，至少得存在主导未来市场的希望，整个企业才具有发展的推动力。高科技的竞争本身是也必然是一场接一场胜者通吃的游戏。通吃只是暂时的垄断，一旦好东西降临，它就会消失10”。

（三）垄断与社会福利

网络经济的出现，见证了市场竞争的激烈。通过不断的竞争，企业不断的壮大，最终还有可能出现寡头独占的局面。但是就是在这种激烈的竞争下，才会出现高度垄断的企业。传统的经济学一直是抑制垄断的，认为垄断是会最终损害消费者 的利益，阻碍社会的创新进步的。但在网络经济下，垄断带给我们的是价格的低廉和品质的提高，对于消费者来说，无疑是一种利益。与新古典经济学的垄断均衡模型不同的是，处于竞争性垄断市场结构位置上的信息生产企业不仅不能通过限产和提高价格的方式来获取经济利润，而且还必须不断提高产量和降低价格的途径来维持生存。信息经济的高固定成本与低变动成本的特征，表明了它的平均成本具有无穷递减的趋势。因此，只有不断增加产量，才能不断降低成本。在不断降低成本的同时，也只有不断地降低价格，才能保持有利的竞争地位和防止潜在竞争者进入。此外，由于网络效应的存在，只有不断扩大自身的市场份额才会占据着竞争优势11。因此，消费者所感受到的是，产品的质量越来越好，而服务价格却是越来越低12。

首先，对于企业来说，创新就是企业的灵魂，企业必须不断的进行技术创新，才能在日趋激烈的竞争环境中生存下来。传统的经济理论认为，在垄断的条件下，企业的效率是低下的，企业通过降低产量来提高价格，谋取利润。但这在网络经济下已经行不通，因为网络经济特有的属性，前期的大量

投入和沉淀成本，必须通过大产量来分摊。因此，产品的质量必须能够被消费者所认可，只有产品的大量销售，才能回收成本，才能获得利润，企业才能发展下去。在这样的条件下，即便是垄断企业，也时刻受到潜在竞争对手的威胁，它们可能随时通过创新，超越自己，迅速获得市场。每个企业都只能从市场的需求出发，创造出市场需要的产品，以市场需求作为自己的生产目标。拿微软为例，尽管微软已经占领的操作系统的大部分市场，但是依然受到IBM，苹果等操作系统的威胁，因此，微软并没有任何的意向表示它能够提高产品的价格，降低产量。

其次，关于社会资源的分配。一个产品，从最初的材料加工到成品，需要经过很多的工序，在网络经济下也是如此。如果分工十分细的话，每个工序都由不同的生产企业来完成，那么不同的工厂都会从中截取一部分作为自己的利润，而最终由消费者来承担这重重的利润。从某种条件来说，规模经济更有利于消费者，因为如果只有一个企业，能够减少产品在生产过程中的交易成本。一个企业个规模如果是其对手的两倍，那么其产品的成本很可能只有对手的50%。这种情况下使得企业更乐于扩大规模。而支解企业，往往受损的是消费者。通过民意调查，有66.5%反对起诉微软。认为这是在浪费纳税人的钱。这也无不与消费者尝着微软产品的甜头有关。

总而言之，在传统经济理沦中，垄断厂商为追求利润最大化。会利用垄断地位。抬高价格。降低产量，绐消费者剩余和社会福利带来损失，降低了帕累托配置效率。所以，对垄断的评价更多的是非大于是。而在网络经济时代，竞争作为一种持久的驱动力，使垄断具有了短暂性，即使是垄断厂商，也面临着激烈的竞争，竞争足充分的。因此这种竞争性的垄断能够带来多方画的积极效应。它极大地促进了技术创新。也给生产者和消费者带来了剩余，增进社会福利。有研究已经证明，“反竞争行为”创造了大量的社会剩余，使市场在一定程度上更加有效地运作。而卡曼和施尔茨的研究表明，竞争幅度、企业规模和垄断力量共同决定着技术创新。竞争引起技术创新的必要性，企业规模影响技术创新所开辟的市场前景，而垄断力量则影响技术创新的持久性。即企业的垄断程度越高，它所进行的创新越能持久，越不容易在短期内被仿制。另外，经济学家保罗·罗默在其丰张科技优先的新增长理论体系中也特别指出，垄断力量是有用处的。它能刺激和引导各企业去进行技术研究。但是，垄断结构的存在使得垄断企业可能滥用垄断权力。采取非市场手

段，与竞争者进行不公平竞争，这样既限制创新，影响了市场竞争的效率，也限制了消费者选择的权利，损害了消费者的利益。因此，对于这种垄断行为，应该受到法律管制。总体来说，对网络经济时代垄断的评价，更多的是是大于非。

四、网络经济下的垄断给反垄断带来的挑战

在网络经济下，尽管企业成长成为垄断企业是竞争的产物，更甚至说是：“消费者的选择”，少数的寡头企业或者独家企业控制着整个市场，企业从维护自身的利益出发，会千方百计地阻挠竞争对手的超越。利用其垄断地位，迫使消费者只能与之交易或者限制消费者与竞争对手交易等。总之，法律并非限制垄断，而是规范垄断行为。是对限制或者消除竞争或者导致各种不公平交易的行为的规制。因此，在网络经济的条件下，需要重新对网络经济的垄断作出新的界定。

（一）相关市场的界定

相关市场，是指某些企业或者竞争者所在的相关市场范围，一般表现为互相争夺的形态。确定相关市场，是认定企业是否具有市场支配力的一个前提，也是判定企业是否滥用市场支配力的前提。有些案件的判定，甚至因相关市场的界定不同，而可能导致相反的裁判。

界定相关市场，要遵循合理性原则。所谓合理原则是指在市场竞争中，某些限制或者消除竞争的行为不一概确定为违法，而需要根据具体情况来判定，尽管该行为形式上具有限制竞争的后果和目的，但同时该行为可能又具有推动竞争的作用，或者可能显著改变企业的经济效益，或可能有利于社会整体经济利益和社会公共利益的实现，或有利于采用新技术降低产品成本，更好地满足消费者利益的需要，则该行为就不应被视为违法。在网络经济下，相关的市场的边界变的模糊，而且市场变化很大，从单纯的依靠产品性能、用途、价格、相关地域等方面，已经无法确定相关的市场。相关市场的界定本身就是十分复杂的问题。例如，美国的亚玛逊公司，其网络销售的书

3籍占整个网络售书的65%，但如果跟整个美国售书相比，仅占10%在这种图书销售市场下，是要将网络售书与传统的书店售书分开还是将其认定为一个市场？有人认为，认定相关市场需要遵循合理原则。也就是说，认定相关市场，需要看限制竞争的行为是否给消费者带来了利益，是否有利于社会的整体进步，或者说，该限制竞争的行为虽然出于限制或者消灭竞争，但是由于其又可能在一定的情况下加强了竞争或者促进竞争，或者显著的促进了企业的效益增长等等。

界定相关市场是认定市场支配力的前提，因为相关市场的界定不同，其市场占有率等各方面的指标就有可能不一样。对市场支配力的表述，各国也有不同的表达，但总结起来就是，一种市场控制的能力，能够影响市场的价格，限制或者排除竞争的能力。中国《反垄断法》第十七条第7款就规定，市场支配地位的判定是指能够控制价格，产量或者其他条件、进入壁垒等等。而在实践当中，通常附加其他的标准来认定市场支配力。其一就是检查市场结构，包括静态市场，如市场占有率，进入壁垒的大小等；其二，就是市场行为，市场行为是检查企业是否实施了事实上影响了市场，包括限制或者排除竞争，如，价格歧视政策，搭售，寡头联盟，垄断协议等。

（二）垄断行为的认定

由于网络经济的外部性特征，企业的锁定政策，以及各种结构性差别定价等各种市场现象或者行为都已经触及到了反垄断法和相关的法律法规。但这些又与传统的垄断有着很大的不同。在网络经济下，垄断者垄断地位的取得，并非垄断企业采用了限制竞争的手段，而是其利用竞争，发展技术创新，由消费者“选择”而成为了垄断企业。前文所述，消费者的从垄断者处获得的产品和服务通常都是物美价廉的，也就是说此类垄断企业在一般情况下都是有利于社会福利的。这种垄断结构不应当被规制。像全世界90%的计算机闪烁着微软的标志，美国司法部不管，但微软通过捆绑浏览器试图垄断浏览器市场，打击对手竞争的行为，美国司法部就不能不管了。因此，在网络经济下，反垄断的主要任务，是反垄断行为，而不是反垄断结构。

我国《反垄断法》第十七条，在规范经营者滥用市场支配地位的时候设定了一个前提：“没有正当理由”，这是否意味着如果有正当理由，是否可以低于成本的价格销售商品？是否可以拒绝与相对人交易。事实上，这个正当

理由往往成为一个漏洞。因为具体什么是正当理由，也没有具体的一个判定标准。这就可能给某些垄断者留下一个后门。通观国外发达国家的反垄断法律，有两大基本原则贯穿整个反垄断法体系。一个是本身违法原则，一个是合理原则。两大原则相辅相成，在反垄断斗争中起了重大的作用。

本身违法原则，是从行为的本身探讨行为的性质。反映的是一个事实定位的问题，违法行为的存在与否是法院或竞争管理机关做出裁决的基础。如在 United States v.Trenton Potteries Co.(1927)案件中，斯通法官认为，限制价格的行为，本身就是违法的，没有必要进行合理性的分析，因为从价格限制就可表明行为者的目的。也就是非法目的。并且不需要证明价格限制行为是否已经损害到了其他当事人。在这个案件当中，虽然各当事人其实其垄断力量以及垄断协议的影响是微弱的，但由于其目的非法，判决其违法。

合理原则反映从实际上说，是一个价值判断问题，简单说来，合理规则事实上的是对企业限制竞争行为后果的，企业的主观意图并不重要，企业的行为是否限制了竞争也并不是很重要，问题关键就在于这种限制带来的好处是否大于限制所产生的弊端。如果害处明显多于有益的，那么就应该受到反垄断法的规制； 如果好处明显大于害处，对限制竞争行为的规制就不是很有必要和实际意义了。

当然，国外的反垄断历程漫长，已经积累了丰富的经验，一些值得我们借鉴的方面，我们应当借鉴。鉴于我们的反垄断法施行也不久，反垄断经验还不足，同时也由于我们还处于社会主义初级阶段，我们企业的任务依然是做大做强，与国际大企业竞争，因此反垄断又有我们自己的行动特征。

目前世界上仅有因特尔和AMD两家CPU生产企业了，需要看到，目前仍然是因特尔公司占据着市场的大部分。在前些年AMD对因特尔的指控当中，我们看到，因特尔采取了各种的手段，封锁住了各大PC厂商，限制或者绝对禁止厂商使用AMD的处理器。尽管在64位处理器方面，AMD的浮点运算，专利等各方面都取得的极大进步，甚至超越了因特尔。但因特尔也开出了非常优惠的条件，例如，对于戴尔这个绝对忠诚的厂家，因特尔给予了十分优厚的利润回报，而诸如HP，FUJITSU，ACER，等品牌，利润则少得可怜。虽然在AMD的48页的起诉书中没有提及国内的PC厂商，但毫无疑问，国内的厂商同样“享受”着因特尔的优惠待遇。从短期来说，这似乎有利于企业的 1

4发展，但从长期来起，这是非常有害的。因特尔这样的做法，虽然看来是给予了企业更多的利润，其实它真正的目的，在于排挤竞争对手AMD，一旦因特尔的计划成功，AMD就很可能退出了CPU市场。等到因特尔真正独霸天下的时候，它就会将现在的付出成倍的要回来，同时，单靠其垄断地位即可取得高额的利润，势必影响其新产品研发的投入，影响其产品的更新，性能的提高。如此以来，则会影响消费者的利益，也影响整个CPU行业的长足发展。

网络经济给我们带来巨大的经济效益同时，也不能忘记网络经济所带来的弊病，如果我们不加以重视，在新的垄断形式的潜移默化当中，我们会被慢慢的锁定，垄断企业将会越来越大。这样的垄断越大，我们权利受到损害的可能性也就越大，市场也就越难的到健康的发展。因此，必须下定决心，坚决打制网络经济下不适宜的垄断。

值得高兴的是，我国在2007年8月30日通过了中华人民共和国《反垄断法》，该法律从2008年1月1日起施行。该法的通过和施行，对于完善我国的市场经济，促进良好的竞争，打击非法垄断，起了重要的作用，同时，该法既保护市场经济中竞争者的合法权利，又对市场经济的发展起了导向作用。我们的政府和司法机关在发垄断的过程当中，就是要塑造一个良好的竞争环境，因为竞争促使企业改善经营，技术创新，提高劳动生产率，这对于消费者，厂家，以及整个社会来说，都是有长久的利益的。这表明我们已经拥有自己的反垄断体系，不再任由大公司、垄断企业在我国欺市横行。

五、完善我国的反垄断规制的几项建议

目前，我国自主品牌的PC制造商有联想，方正，紫光，同方，七喜，神舟等。近来，虽然计算机市场价格不断攀升，但国内厂商的利润也是十分有限的。其根本原因就在于，我国目前还不能自主制造计算机的关键部位，如CPU、芯片、硬盘等。这些都需要给别人支付大量的购买费用。在这种技术垄断下，我们只能充当别人的打工者。目前我国还没有能和因特尔，AMD等大公司抗衡的企业，业务上一举一动都受制于人。有人假设，如果因特尔停止向国内供货，那国内许多企业都会面临着破产。当然，因特尔不会傻到

赚钱的事都不干。它只要稍微提高一些处理器或者芯片的价格，国内的企业都会面临着巨大的压力。

我国的企业大都起步较晚，实力上还不是很强大，尽管联想在2005年已经完成了收购IBM的PC业务，但与2009年依然排在世界500强前列的IBM，苹果等计算机行业有着很大的差距。其他的品牌，无论是在知名度，产品质量的认可上都还不及联想，因此，事实上，我国的企业尚未成长到能够完全的垄断市场的时候，也没有达到那样的状态。因此，我国当前的反垄断依然是针对跨国大公司的垄断行为。

长期以来，我国施行了各种优惠政策，吸引外资。外资在激活国内资金，改进生产环境，提高企业的竞争力等各方面有了积极的影响。一些地方政府甚至以引进外资作为任务或者政绩，长久以来，使得外资不断侵入我国，产生了大量的外资企业。在我们企业欣欣向荣的同时，我们也要保持清醒的头脑，要学会看到另一面，也可能成为外资企业为了谋取利益，限制竞争而进行垄断的摇篮。因为外资企业，无论是在核心技术方面，还是在资金、广告、人力、国际影响力等，都有雄厚的基础，如果没有受到约制，势必可能造成恶性垄断，降低企业的生产率，妨碍社会竞争，最终不利于国民经济的发展。因此，我国在引进外资的同时，也要本着规避风险的心态，加强对外资企业的垄断规制。

（一）合理规则的适用

在反垄断法的条文当中，除规制行政垄断外，同大多数国家一样，将规制的限制竞争行为三大块：垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中。在各自的认定都有一些硬性的规定，例如只要单个或者几个寡头经营者的市场份额达到一定的比例，即可认为该企业或者该寡头企业具有市场支配地位。其作出的行为就有可能被列如滥用市场支配地位而受规制。而我们所说的合理性原则是比较灵活的，是说如果经营者能够证明他的行为带来的影响利大于弊，或者带来的社会效益明显大于带来的负面影响，那么对它的规制将是不适宜的。这是一种豁免。在《反垄断法》的条文当中，豁免的意思还未明确，这就需要在实际的执法当中不断的完善。

在外资企业进入中国市场，或者并购国内企业的同时，必须要全面考虑外资企业进入的影响。在网络经济下，消费者的选择往往受到大多数人的影

响，或者受到自身前面选择的影响，也就是前面所说的网络的外部性特征。这样虽然不是企业自身的垄断行为的后果，但却可能造成了寡头垄断或者独占垄断的局面，也就是“赢者通吃”。一旦企业占据了垄断地位，就有可能出现妨碍竞争的行为，损害消费者的利益。在面对外资企业的产品，质量好，价格低廉，消费者往往难以拒绝。而厂家在采购的同时，也会趋向于价格低廉，质量好的产品。本来这是市场自身调节的作用。但是，我们看到，因特尔公司之前的做法已然过分，一是限制了PC厂家在采购处理器方面的选择，间接影响了消费者的选择。二是不适当的限制了竞争。虽然在短期的情况下，厂家和消费者都能拿到低廉的产品，一旦因特尔成功的排挤了对手，获得独占垄断的时候，当前的让步将会被它成倍的拿回。因此，在这样的环境下，豁免的程度也需要谨慎把握，切不可盲目求大。

（二）尽快完善《反垄断法》的相关法律法规

尽管《中华人民共和国反垄断法》在2008年已经开始施行，到截稿之日为止已有两年余。但其作用依然甚微。首先是，反垄断法的初衷目标就值得商榷。从《反垄断法》第一次出现，各大媒体就称之为反行政垄断的必杀武器。《反垄断法》的条文当中也可以看到这样的影子。对行政性垄断单独开设，明文规定偏向对中小企业的保护等。而《反垄断法》真正的宗旨和目标应当是保护自由竞争，不是特意地保护某个竞争者或者打击某个竞争者15。其次，《反垄断法》在许多方面规定得过于笼统，不利于实际的操作。《反垄断法》第 28 条就规定经营者集中具有或者可能限制排除竞争的，应当禁止集中，但除了该集中被证明利大于弊。这只是一个十分原则性的规定，具体标准如何认定，实施细则等等，都需要进一步的细化。因此，一套与《反垄断法》相配套的法律应该尽早出台，包括各种程序法，司法解释等。

（三）规制知识产权的滥用

在网络经济下，企业生产的特征之一就是，产品是知识产品或者与知识密切相关。在利用知识产权进行垄断行为主要有：“长期租赁”、“标准壁垒”。只租不卖表面看来只是独立行使物权的行为，而实际上出租人往往利用其优势地位，决定着不同的客户不同的租金，或者给予不同的客户不同的数量产品，这事实上也就妨碍了下游企业的自由竞争，让每个下游企业处于不同的

竞争地位。另一方面也间接阻止了下游企业进入的可能性。同时，出租人往往要求承租人预先支付一定的维修费用，或损坏费用等，这又同时抑制了下游器械维修企业的竞争。标准壁垒，就是跨国公司利用其优势地位，在世界各地推行其制定的技术标准，通过推行其标准，一方面更有利于自己产品的销售，另一方面，也形成了一定的进入壁垒，甚至需要支付一定的专利费用，这就在很大的程度上打压了潜在的竞争者，从而保持其垄断地位。因此，知识产权的滥用，往往也会给带来垄断，进而危害竞争。我国的反垄断也应当致力于规制知识产权的滥用，保持一个良好的竞争市场。

（四）完善反垄断法的执法体系

《反垄断法》第10条规定：“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照本法规定，负责反垄断执法工作。”国务院还专门设定反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。从目前的情况来说，多设机构，互相协调，互相合作，又有中央机构负责统一指导协调，确实起到了重要的作用。但是从长远看，这种机构设置模式存在着一些弊端，如人员分散，职能交叉，权威性低，独立性不强，影响执法水平和执法效率的提高等，不应长期存在16。综观世界的反垄断机构的设置原则，总结起来有三大特征，第一是具有独立性。第二，专业性，第三，权威性。这三点也恰好是我们当前反垄断执法机构所缺乏的。当然，对于世界先进经验的借鉴，我们要本着批判地接受的态度。例如强调执法的独立性就不能如同欧盟那样执法机构就只有一个。应当根据我国的实际情况，同时运用几个执法机构互相制约，互相平衡，确保当事人的合法权益17。同时也有利于一些有争议的案件能够得到重视，并加强执法的透明度。关于专业性，就要求在执法机关的构成人员当中，应当拥有一定比例的经济学，法学专家，并参考专家的意见执法。

(五)保持市场稳定，保护国内企业

我国的目前的企业发展虽然在最近取得了不错的成绩，甚至跻身于世界前列，但从技术上，经营管理经验来说，与世界传统强大企业还是有一定的差距。拿中国电信来说，中国电信在国内目前来说绝对是龙头老大了。但与世界相比，仍然是比较靠后的18。很多的挑战其实在中国入世以来就一直存在了，不过目前尚未有国外电信业大规模进军我国的情况出现，关键原因就

在于，GATT中有一条关于国家安全的条款。我们引用这一条款作为挡箭牌，但是随着入世的深入，以及我国履行入世义务的要求，这些将都要求我国进一步开放市场。这时候，反垄断法的作用就凸显了。根据反垄断法，电信业能够继续在一个相对稳定的环境内发展壮大19。因为网络经济的外部性，使得市场结果具有很大的不稳定性，中国电信目前的国家垄断，但由于其实力与国际大企业相比还有差距，如果放任大企业进入我国电信市场，国外大企业很可能会打破现有的垄断，成为新的垄断。而一旦电信业受制于人，将会引发一系列的安全问题。反垄断法的任务不单是要保护和促进竞争，一个重要的方面，就是要保持市场的稳定，保障市场经济的健康稳定发展。

结 语

网络经济，是最近20年才发展起来的，但是已经对世界的方方面面都造成了巨大的影响。同时，由于其特有的特征，给各国的反垄断都带来了一定的挑战。但随着网络经济的不断发展，一套旨在反对市场垄断，维护市场竞争，保护消费者的利益，提高社会生产效率的反垄断措施也会相应出台。

注 释

1张召忠.中国没有根服务器 网络安全面临威胁.http://news.qq.com/a/20100519/000477.htm 2 杨红心.网络经济下的政府垄断管制政策探析.中国管理信息化 2006(5)5 3 史晋川.董雪兵等著.法律•规制•竞争.经济科学出版社，2008年第四版，205页 张鹏，《网络经济条件下的垄断解析》，特区经济 2009 年第8 期 5 王庆功，杜传忠，《网络经济与政府反垄断改革》齐鲁学刊，2006年第6 期 总第195期)6 彭陟刚，岳振宇，《新经济时代反垄断法的困境与出路》江西财经大学学报2006年第6期，总第48期 杨瑾娟 《新经济时代的垄断浅析》，金卡工程•经济与法 2009 年11 期 8 王庆工 《网络经济条件下的垄断市场与<反垄断法>的完善》，社会科学研究 2009.3(责任编辑：张琦)9理查德• 波斯纳著、王传辉译《新经济中的反托拉斯》, 载漆多俊主编《经济法论丛》第六卷，6页。中国方正出版社，2002。保罗•克鲁格曼，《肢解微软的后果》[EB/OL]，HTTP：//BUSINESS.SOHU.COM/20060824/N244976845.SHTML。

11曲振涛，尹妍 《新经济条件下竞争性垄断市场结构的出现》2005/06 总第314期

12刘嘉俊 《网络经济中的垄断效应研究》，企业经济 2006年第12期 13 李钟斌，《反垄断法中的合理原则研究》，西南政法大学博士论文2002年。14万正伟、王坤《论美国反托拉斯法中的本身违法原则》，杭州商学院学报(原浙江省政法管理干部学院学报)2004 年第 2 期(总第 65 期)15王中美，《<反垄断法>的不足与完善建议》，西南政法大学报，2008年2月第10卷第1期

16赵小平，《关于完善反垄断执法体系的建议》 行政管理改革，2009年4月

17参见张雪著，《我国的反垄断执法机构》 太原城市职业技术学院学报 2009年第1期

18主要表现为：（1）总体规模小。中国电信制造业的总体规模只是美国的

8%、日本的10%，其产值只占世界电信制造业总产值的3.45%，其增加值在国内生产总值中仅占1.2%，尚不足以与电信制造业强国平等竞争，参见《中国电信业应对“入世”冲击的法律思考》，作者，佚名 http:// 19参见《中华人民共和国反垄断法》第七条 国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。

参考文献

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第二篇：法学毕业论文

法学毕业论文范文(2009-05-10 04:10:19)

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【法学毕业论文范文】法学研究中阶级分析方法的衰落

【摘要】法学研究中的阶级分析方法一直是大家关注的焦点之一。本文正是以此为研究对象，详细分析了法学研究中阶级分析方法的衰落。文章从法学研究中的阶级分析方法的相关概念谈起，阐述了分析方法衰落的现实表现以及衰落的原因。希望本文的研究能够给法学相关领域的研究带来指导和帮助。

【关键词】法学研究；阶级分析方法；衰落；

一、法学研究中的阶级分析方法

阶级分析方法是法学方法体系的指导原则，它为法学研究具体方法的使用提供基本的指导思想和宏观的思维框架，而作为法学研究具体方法的价值分析、实证分析和社会分析是在阶级分析所揭示的基本社会结构和社会体制下运用和使用的。详言之，所谓的价值分析方法在对法律制度这一客体进行价值认知和价值评价时，实质上是以统治阶级的价值标准在对法律制度进行考察、体认并基于统治阶级的价值标准对法律制度的优劣进行判断和评价；而所谓实证分析所关注的法律规范这一实然性存在，它也是社会统治阶级有意识制定出来的，统治阶级为使这一规范具有合法性、正当性的基础，特别通过政治行为的运作而产生各级各类国家立法机关，从而使法成为一个效力等级、效力范围、效力时间长短有别但确构成一个内部协调统一的法律规则体系。至于社会分析方法所关注的法的社会效果，更是以法对于保障统治阶级的即时利益和长远利益，对于维护统治阶级进行权利义务的现有分配格局和利益结构、对于维护统治阶级所期望的社会关系和社会秩序的作用的效果为依归的。因此，阶级分析方法在法学研究中的处于基础地位，对其他具体方法的正确使用发挥着总揽的作用。

具体谈及法学研究中阶级分析方法，它是用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会各种法律现象的方法，它是马克思主义法学的重要标志之一，在马克思主义法学中占有极其重要的作用。这种分析方法的使用在我国人文社会科学领域得研究中历时已久，并曾极度盛行，该方法的理论视角和理论思维为我们在社会主义革命和建国初期透视复杂的社会现象、认识问题实质起了巨大的作用，其科学性和有效性是勿庸置疑的。首先，对于法学理论建构而言，其是避免走入唯心主义法学误区的必要指南，这一方法的运用会使我们的视线自然投射在现实生活的社会分层、利益结构之上；其次，对于法律现象的历史考察而言，其是探

索法律制度和法律思想历史演变规律的基本线索；再次，对古今中外的法律制度的定性研究而言，其是有力的分析工具；最后，对于法制实践而言，其是确定和坚持我国法制根本宗旨的重要理论参照。这种方法不仅在社会主义国家得到普遍的认同，就连西方的法学家们对阶级分析方法显示出极大的兴趣。

但正如人的理性的有限性一样，这一作为研究方法的阶级分析本身也是有限度的，它的运用遮蔽了在人类社会生活的多维性和社会关系的多样性，因此社会关系的阶级属性使我国法学领域的研究对象带有浓厚的意识形态色彩，它不再是以中立和审慎的眼光，在丰富多彩的社会关系中选择基本、重大的社会关系将其上升为法律关系，而是将所有的社会关系政治化、意识形态化，在这一过程中，法学的独立的社会品质消失了，成为政治学的附庸。改革开放后的中国社会情势发生历史剧变，市场经济和民主政治的推行，又让阶级分析这一方法一度经历了反思、批判甚至否弃。

二、法学研究中阶级分析方法衰落的现实表现

1、有些学者在不对方法适用的具体领域进行界分的基础上直接否定阶级分析方法在人文社会科学领域的适用。

这些学者指出，运用阶级分析方法分析我国目前的社会现状具有危害性，原因在于改革开放以来中国进入市场化社会和资本社会，社会资本和社会财富的流动性显著增强但却越来越集中在少数人手中，政府片面追求经济发展的高效率对社会公平问题长期搁置，因此运用阶级分析会使我国在原有阶级结构中出现一新的剥削阶级——权贵资产阶级，它所主导的是一个权贵资本主义，对内实行修正主义，对外实行投降主义，而广大工农成为被剥削阶级，中国主流的意识形态和政治理论——社会主义，为实现共同富裕和社会和谐的人道的社会主义将被颠覆，因此将使中国陷入社会形态的真空。同时，阶级分析方法又是一种革命理论和革命性分析，运用阶级分析会过分强调社会发展中的张力，凸显社会冲突和矛盾，从而使社会有机体的动态平衡被任意扩大化的矛盾所毁灭，并预示社会将以革命方式实现社会公平。因此该观点要求人文社会科学领域的研究应抛弃阶级分析的方法，因为任何使用该方法所形成的社会理论，都将是对现行社会发展具有极大危害性的社会理论。

2、学者对法的“阶级意志论”的解构式解读从一个侧面反映了阶级分析方法的势微。

如果说“法是统治阶级意志的体现”是我国法学界在20世纪50年代以来积极运用阶级分析方法批判资本主义法律制度的虚伪性、局限性和彰显社会主义法律制度的真实性、优越性的背景下所做的关于法的本质的基本命题，那么今天法学界从不同角度对法的阶级性的否定无疑是对我们在进行法学研究中所选用的研究方法和理论思维的质疑。

三、法学研究中阶级分析方法衰落的原因

1、社会情境的变迁

在社会科学领域，理论的孕育和产生往往是受到社会现实的驱使，而理论背后的思想也往往源于对社会现实和人类生存状态的的思考。马克思主义也是饱含了对资本主义生产方式的桎秙下生存的工人阶级深切同情，并寄希望于工人阶级的革命激情实现社会的根本性变革。因此马克思以生产资料的占有关系将社会成员分为截然对立的两大阶级，资产阶级拥有大量的社会资源并进而控制经济和政治、文化领域，因此整个社会的权利结构是根据以财产标准为标准的阶级所建构的。工人阶级作为没有生产资料、受雇用的劳动者在与资产阶级高度两极分化中

进行各种方式的阶级斗争，并最终充当了资本主义制度的掘墓人。由此马克思为我们描述了一幅这样的图式，即资本主义生产方式决定了资产阶级和无产阶级的阶级矛盾和生产社会化与资本主义私有制的矛盾，矛盾运动最终导向资本主义的灭亡而进入社会主义。但马克思对阶级、阶级斗争等问题是在工业社会的背景分析和阐述。然而与时间流动并行的空间面貌的差异使源于马克思主义的阶级分析方法在全球范围内难以立足。

2、后现代方法与法学研究范式的转化

20世纪的60年代原本只是对建筑风格的一句戏言的后现代主义，却逐渐变成为声势浩大的世界性泛文化思潮。它与信息社会的基本现实相适应，以逆向思维方式批判、否定、超越现代主义的理论基础、思维方式和价值取向。旨在提供一种新颖的思维方式、学术范式和思维理论范式的后现代主义，它运用解释学、语言学、系谱学等方法使人文科学科学领域的研究展现出一派有别于传统分析模式下的社会面貌。就法学研究而言，后现代主义打破的人们的固化思维，颠覆了法学研究中的本质主义、基础主义、普适主义的理论前设，解构了法的至上性、自治性和一致性等传统命题。阶级分析方法作为一种具有浓厚现代主义色彩的研究方法自然也要迎接来自后现代主义法学研究范式的质问与挑战。

3、阶级分析方法本身的局限性

阶级分析方法是以阶级作为基本范畴来解释社会现象、分析社会问题的方法，把阶级范畴作为一个基本的解释范畴去理解社会，可以让社会生活变得更容易理解，但是这种方法并不是万能的。首先，阶级分析方法并能够应对所有社会现象的问题解释，“任何一个有思想的马克思主义者都不能说只有阶级范畴是有解释力的，或者说阶级范畴可以解释所有社会现象。不说别的，确实存在着某些社会现象：它们的条理是如此的清楚，并不需要通过阶级来进行分析”其次，“阶级分析方法本身是一种粗线条的分析方法”，阶级这一范畴是对在社会生产——即生产关系中居于相同地位的人们的一种群体性存在的一种抽象，但是当“马克思比较具体的谈到一个特定社会阶中阶级时，他似乎常常运用比‘生产关系’这个经济标准更为粗略的标准”。

【参考文献】

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【3】李甜甜.浅谈运用方法论分析国际法问题.当代经理人(中旬刊).2005/06

第三篇：法学毕业论文

开放教育法学专科毕业论文

题目：“小产权”房及其买卖的法律困境与解决

姓 名： 学 号： 学 校： 河南省直电大 指导教师： 写作时间： 2012年3月

小产权”房及其买卖的法律困境与解决

内容摘要：现行法律和政策对“小产权”房基本持否定态度。“小产权”房买卖过程中，涉及城镇居民、村民、集体组织、国家等利益主体，通过利益分析可知“小产权”房买卖对于利益主体各方是利大于弊的，故对“小产权”房买卖合同不宜一概认定无效，而是应当将“小产权”房进行分类，并结合当前我国实际情况和国家关于“小产权”房的最新政策来讨论买卖合同的效力。在一定期限前没有获得相关补正手续，或者不能满足可以认定合同有效情形的，“小产权”房买卖合同无效。通过建立法定租赁权制度，可解决“小产权”房买卖不能办理物权登记的障碍。从根本上解决“小产权”房买卖问题，需要建立完备的农村土地流转机制。

关键词: “小产权”房 合同效力 宅基地使用权 集体建设用地使用权

随着近年来城镇住房房价高涨，“小产权”房由于价格低廉，备受市场青睐。然而，政府部门却“叫停”“小产权”房屋；法院也统一司法标尺，在审理此类买卖纠纷中一般确认合同无效。甚至在某些地区，“小产权”房屋被强制拆除。“小产权”房及其买卖问题一时成为社会焦点。法律应如何看待，值得深入探讨。

一、中国小产权房的成因

导致小产权房产生的根本原因之一就是近20年以来的中国城市化、工业化的高速进程。中国目前城镇人口已达到5.8亿，城镇化水平已超过了45%，这是人类历史上最大的一次城市化转型。

导致小产权房产生的第二个根本原因，就是近20年以来中国没有根据《宪法》落实农村集体土地使用权转让的制宪原则和法规运转体系，有关农村集体土地使用权转让的国家法律是非常不完善的，实行的是城乡不平等的国家垄断性的征地制度。

导致小产权房产生的第三个根本原因，就是中国的房改没有根据《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》的承诺落实房改的进 程和政府担保。该项改革指南强调：“深化城镇住房制度改革的目标是：停止住房实物分配，逐步实行住房分配货币化；建立和完善以经济适用住房为主的多层次城镇住房供应体系；发展住房金融，培育和规范住房交易市场。”事实上由于政府没有“建立和完善以经济适用住房为主的多层次城镇住房供应体系”，以及广泛发展个人合作建房、合作社建房、单位建房、集体改扩建原住房等合作建房等形式以平抑急剧住房商品化的运转风险，而主要依赖开发商的商品化房屋的开发以解决城市住房需要，导致中国最高的城市化发展速度和最高城市房价并存。倘若政府依据全国住房改革的承诺，提供足够的低价房以适应从福利分房为主到商品化住房为主的过渡时代的需求，也会极大地抑制小产权房的发展。

二、“小产权”房的法律框定与划分

“小产权”房，并不是一个法律概念，其内涵与外延也不十分清晰。笼统谈及“小产权”房，实际上是相对于在城镇开发的、权属清晰、能办理权属登记并能给购房者颁发物权证书的住宅房屋而言的。它是指在农村宅基地、集体建设用地，（集体建设用地有广义和狭义之分。广义的集体建设用地包含宅基地，而狭义的集体建设用地则是指不包括宅基地在内的其他集体所有的用于非农建设的土地。本文使用狭义的集体建设用地概念。）甚至农业用地上开发建造的用于居住的房屋。现行政策所指的“小产权”房包括两大类。

(一)建房行为不合法的“小产权”房

这类“小产权”房是因违反土地管理法规，不符合土地和建设规划，未履行合法审批程序，在集体土地上建造的用于居住的房屋。其特点是：第一，建造行为不合法，没有获得建房用地规划、审批等手续，房屋本身系违法建筑；第二，建造者不能因建造行为而原始取得房屋所有权；第三，不能办理物权登记，取得房屋所有权证书。实践中，通常由乡镇或村委会颁发“权属证明”，以表彰购房者所谓的房屋所有权；第四，绝大部分是为对外销售而建造，尤其是在集体建设用地和农地上建造的成片住宅房屋更以对外销售为主。

(二)建房行为合法，房屋买卖主体受限制的“小产权”房

这类“小产权”房的建造符合土地和建设规划，办理了合法审批手续。其特点是：第一，建造人可原始取得房屋所有权，（参见《物权法》第30条。）其所有权属于事实所有权，不以登记为要件；第二，房屋原始取得者的主体范围受限制，仅限于本集体组织成员；第三，该类房屋因申请办理初始登记可获得房屋所有权证书，这种登记属于“宣示登记”，而非创设物权效力的登记；第四，该类房屋的买卖受限制，仅限于本集体组织成员之间买卖，但实践中超出限制买卖主体范围的情形很多；（例如，从2005年开始，从进入诉讼的纠纷来看，75%发生在村民与城镇居民之间。参见《北京法院调研报告大胆允许农村房屋产权流转》，载《法制日报》，2008年12月7日，第8版。）第五，该类房屋在一定程度上具有社会保障功能。

就房屋建造行为是否合法而言，我们将前者称做“违法„小产权‟房”，将后者叫做“合法„小产权‟房”。所以，不能笼统认为“小产权”房本身都是违法的。前者在土地使用、房屋建造、买卖交易等环节均存在不合法状态；后者的建造行为合法，只是在买卖等流转环节上不合乎规定。因此，对“小产权”房应区别不同类型，对其买卖效力也应甄别不同情况进行判定。

此外，“小产权”房还可作如下分类：第一，宅基地“小产权”房与集体建设用地“小产权”房。基于宅基地、集体建设用地的法权类型不同、用途不同，在其上建造的“小产权”房的特点也不尽相同，应当分别讨论。如果农地未经合法转用而在其上建造住宅房屋，则从根本上违法，此种违法“小产权”房应予拆除，其买卖行为应认定无效；第二，自住型“小产权”房与销售型“小产权”房。依所建房屋是否用于居住，可作如此划分。因为，建造目的不同可能会导致法律对其所持态度不同；第三，按照房屋价值和使用目的可分为奢侈享受型“小产权”房(主要是别墅)和普通消费型“小产权”房。严格来讲，这种分类下的“小产权”房不具有独立的法律地位，它可以根据上述不同分类标准，分别纳入其中。

三、“小产权”房及其买卖的法律态度与评价

从法学视角研究社会现象，有必要将该社会现象置于当下的法律环境中进行判明，以此明确

法律对其所持态度，并作为进一步讨论这类规定得失的基础。“小产权”房及其买卖也不例外。

(一)从禁止到有限保护

目前，我国规范“小产权”房的法律规定主要是《物权法》第152、153条；《土地管理法》第43条第1款、第59、61、62、63条。政策性规定主要有： 1999 年国务院办公厅《关于加强土地转让管理，严禁炒卖土地的通知》第2条，“农村的住宅不得向城市居民出售。”2004年国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》中强调，“加强农村宅基地管理，严禁城镇居民在农村购买宅基地。”2007年国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》规定，“……农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或„小产权‟房。单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发。”从上述规定看，2008年之前国家对“小产权”房的开发建造及其交易基本上持禁止或限制态度。

随着社会对“小产权”房及其买卖行为的关注升温，政策渐趋放松。2008年10月22日中央农村工作领导小组办公室主任陈锡文在新闻发布会上表示，“小产权”房绝对不允许再建，但对于已经在农村购买了„小产权‟房的消费者，政府要保护其合法权益(下称“08政策”)。（陈锡文表示，““小产权”房违法，绝对不允许再建设。对于那些已经在农村购买了“小产权”房的消费者，国家相关部门正在研究制定具体的解决措施。很多消费者购买的时候，他不可能对国家的法律有这么多的了解，因此糊里糊涂就买了，觉得便宜就买了，对这些人的合法利益，政府是要给予保护的。”）“08政策”首次提出要保护“小产权”房购买消费者的合法权益。最高人民法院也于2008年12月4日颁布《关于为推进农村改革发展提供司法保障和法律服务的若干意见》(下称“12·4意见”)，要求各级人民法院对改变土地集体所有性质、改变土地用途、损害农民土地承包权益的流转行为，要依法确认无效。“12·4意见”统一了司法标尺，对于涉及改变土地用途的“小产权”房买卖行为，法院依法确认无效。

四、利益分析基础上破解“小产权”房买卖合同效力困境的思考

(一)“小产权”房买卖中的利益分析

从法律视角研究社会问题，应当把利益分析作为基础。通过分析利益群体构成、利益冲突来最终决定利益取舍以及相关法律的制定。

在“小产权”房交易过程中，涉及的利益主体主要有：（参见“名家剖析“小产权”房现象———中国人民大学法学院“法眼透视”学术沙龙”，2007年11月23日，周珂教授的发言。）城市居民、农村集体组织、村民、政府、房地产开发商。涉及的利益主要有：居住生存利益、不动产财产利益、集体组织级差地租利益、农 业利益、农村社会保障利益、房地产企业商业利益、国家建设用地利益、国家土地级差地租利益等。其中，最重要的利益冲突是城市居民、农村集体组织和村民、国家三者之间的土地级差地租利益冲突。主要原因是，随着土地价值的提高，谁拥有土地就意味着谁的财富在增长，这其实就是级差地租在增加。第一，城市居民可以付出较小代价获得基本住宅需求，从而间接增加财富；第二，集体组织和村民因出卖“小产权”房而盘活不动产，获得较大收益，从而直接增加了财富；第三，国家通过禁止“小产权”房在农村村民和城市居民之间买卖而控制了土地一级市场，保留了将来为城市建设需要而低价征地的利益，同时也减轻了国家负担农民社会保障的财政压力。在这个博弈中，最激烈的冲突就是级差地租利益冲突。当然，也会伴有其他冲突，例如，房地产开发商不希望“小产权”房的买卖合法存在，因为“小产权”房交易合法就意味着市场竞争主体增加，而竞争越充分，开发商的垄断利润就越低。

由此可知，在“小产权”房买卖过程中，城市居民、集体组织、村民都获得了利益，这是有效率的。国家则有得有失，一方面国家可以通过这种民间自发行为改善国民的居住条件和生活水平；另一方面可能会因此而丧失一部分土地一级市场的控制权和相关土地收益。但是，这些损失是可以通过其他途径得到弥补并改善的，例如可借此拉开征收物业税的改革序幕，从根本上解决目前受人诟病的“土地财政”问题。又如，实现城乡一体化是中国社会发展的必然趋势，禁止“小产权”房在城乡之间流转是违背这个趋势的，不如趁此时机允许集体土地进入一级市场，为今后城乡一体化进程奠定基础。总之，从利益分析角度看，允许“小产权”房自由买卖在经济上是有效率的，也是社会大势所趋。

五、“小产权”房登记问题的解决

根据《物权法》关于合同效力与物权变动效力相分离的规定，“小产权”房买卖合同有效并不意味着房屋物权发生变动。我国的登记机构属于行政机关，必须执行国务院的决定，而国务院对“小产权”房的建设持禁止态度，对“小产权”房的买卖又限制较严，故登记机构可完全以遵循政府规定为由拒绝为“小产权”房办理物权变更登记。于是，有可能出现买房人持有效的买卖合同，但无法办理房屋所有权变更登记而不能取得房屋物权的情况。破解这个问题的前提是明晰“小产权”房买卖合同有效产生的实际作用或法律效果。我们认为，其法律效果在于：第一，“小产权”房在民法范畴内属于可流通财产，不存在客体违法问题；第二，买方占有使用房屋是合法的，属于有权占有；第三，如果已经交付，卖方再以所有权未变更为由要求返还房屋，则因其不符合关于物权请求权的规定，其主张无法得到支持。

在此基础上，如果确实不能办理房屋所有权变更登记，可寻求债权法上的解决方案，即在宅基地(或集体建设用地)所有权之上成立法定租赁权。租赁权既可基于合同发生(意定租赁)，还可基于法律规定发生(法定租赁)。所谓“法定”，是非出于买卖双方的自由意思，而基于法律的直接规定当然发生的结果。例如，日本《假登记担保契约法》第10条(法定借地权)规定：“土地及其上建筑物属于同一人所有场合，就其土地为担保假登记时，于基于该暂登记为本登记场合，视为以其建筑物所有为目的而为土地的租赁。于此场合，其存续期间及租金，因当事人的请求，由法院定之。”我国台湾地区“民法”债编1999年修订后，增订的第425条也有类似规定。上述规定，即所谓土地及其上房屋所有人非同一人时成立的法定租赁权。众所周知，物权法并不能解决所有财富的拥有问题。房屋虽被买走，但宅基地(或集体建设用地)使用权却不能随房走，这样就不能适用《物权法》解决城镇居民购买“小产权”房的物权登记问题。此时，买受人不必非依赖物权登记保障自己的房屋权利，还可依靠债权法中的“法定租赁权”来解决其合法占有房屋的法权状态。这样，在同一块土地上成立三种权利：宅基地(或集体建设用地)所有权、宅基地(或集体建设用地)使用权、宅基地(或集体建设用地)法定租赁权。前两种法权为物权，第三种为债权。买受人能办理物权登记之场合，通过登记取得房屋所有权和宅基地(或集体建设用地)使用权；不能办理登记之场合，与土地所有人(即集体组织)之间成立宅基地(或集体建设用地)租赁关系，由买受人定期支付租金，且租赁期限可由法律明确规定，不受最长20年租期限制。这样，既实现了买房人合法占有使用宅基地(或集体建设用地)及合法拥有房屋的状态，也最大限度地维系了现存社会秩序的安宁与稳定，更是对诚信原则的遵守。

六、解决中国小产权房问题的几个途径

无论是基于对《宪法》的责任，还是要加强《城乡规划法》的施行，都必须彻底解决集体土地使用权的流转和小产权房问题。对此大体可以有四个途径：其 一，修改《土地管理法》，建立有关集体所有土地，特别是农村建设用地的流转体系和权利安排；其二，与《土地管理法》修改的同时，制定有关行政条例，初步建立农村建设用地制度和促进集体建设用地使用权进入市场；其三，国务院或国土资源部发布有关集体土地改革的行政通知，以行政政令的方式确立集体建设用地的改革路径和架构；其四，确立由地方政府试点解决的过渡性安排，《宪法》和《土地管理法》规定的土地使用权可以依法转让，并没有限定是中央的法律，还是地方的法律。

目前来看，小产权和集体土地使用权流转的违规问题，决不可能因为以上

一、两个严格的行政通知就会得以纠正；也决不会因为若干法律若干条款的修改就会有效解决，中国集体土地法规体系的建设需要全面整体的制度突破。因此，农村建设用地使用权流转与其说是土地管理问题，不如说是中国现阶段的国民收入分配问题。为此，中国小产权房问题改革的实质就是要实现中国历史上又一次以土地为主的财富再分配，再次确立高速前进的中国城乡建设的利益平衡，解决土地使用权商品化。过去30年的中国城镇化的最大受益方可能是地方政府，未来30年土地改革的最大受益方应该是人民，特别是中国农民。从中国的互动机制而言，为防止通过社会冲突的方式导致维宪、护宪的危机，中央政府必须在较近期作出集体土地使用权转让的制度安排。

由于现行的《土地管理法》是在保持着诸多盲区的情况下运转的，为此甚至需要以政代法、以令代法维持管理局面。这正是中国小产权房问题势大的制度原因，也是小产权房问题影响力巨大的关键。它客观上造就了小产权房利益相关方的越来越大的谈判力量，也直接倒逼着中央政府尽快出台集体土地使用权流转的管理办法，区别对待，解决中国的小产权房问题 结语

解决“小产权”房的方案很多，不必非在标的物是否合法、买卖合同是否有效、能否办理物权登记等纯法律问题上绕圈子，还可以考虑对“小产权”房的其他变通处理方案。例如，将这些房屋变成经济适用住房或者廉租房，用于当地社会保障，也省去了补交相关税费的麻烦；或者将这些房屋用作政策性租赁房由政府定价，交给农民组织管理。（例如，《成都市集体建设用地使用权流转管理暂行规定》第20条规定：“集体建设用地可以用于工业、商业、旅游业、服务业、建设农民住 8 房、农村集体经济组织租赁性经营房屋。”）这样可以合理降低土地补偿费用，用租金作为农民稳定的长期收益，以解决土地被占用之后的农民就业与长期收入保障问题。

城乡一体化是我国经济社会发展的必然趋势，农村土地进入市场流通是其土地财产属性的自然回归。我们应当顺应这个趋势，在逐步放开“小产权”房流转的同时，积极制定配套措施来预防由此可能带来的一系列问题。

结语

解决“小产权”房的方案很多，不必非在标的物是否合法、买卖合同是否有效、能否办理物权登记等纯法律问题上绕圈子，还可以考虑对“小产权”房的其他变通处理方案。例如，将这些房屋变成经济适用住房或者廉租房，用于当地社会保障，也省去了补交相关税费的麻烦；或者将这些房屋用作政策性租赁房由政府定价，交给农民组织管理。（例如，《成都市集体建设用地使用权流转管理暂行规定》第20条规定：“集体建设用地可以用于工业、商业、旅游业、服务业、建设农民住房、农村集体经济组织租赁性经营房屋。”）这样可以合理降低土地补偿费用，用租金作为农民稳定的长期收益，以解决土地被占用之后的农民就业与长期收入保障问题。

城乡一体化是我国经济社会发展的必然趋势，农村土地进入市场流通是其土地财产属性的自然回归。我们应当顺应这个趋势，在逐步放开“小产权”房流转的同时，积极制定配套措施来预防由此可能带来的一系列问题。参考文献:

[1]郭雪鹏,朱锡生,季磊.城市“小产权房”成因分析及应对[J].湖北经济学院学报(人文社会科学版),2009.1.[2]《城乡规划法实施手册》中国城市出版社2007年11月

[3]北京法院调研报告大胆允许农村房屋产权流转[N].法制日报，2008-12-07.[4]史尚宽.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000： 330 [5]晋津.简析“小产权房”带来的相关影响[J].合作经济与科技,2009.1.10

第四篇：法学毕业论文

论民法法典化的人性基础

作者：赵倩文章来源：转载点击数：183更新时间：2011-3-10

摘要：中国目前正处于民法法典化的过程之中。今日中国的民法明显轻视了人的精神世界，而过分置重于人的物质世界。这种轻视有着其历史上的根源，因为在近代民法上，人就是彻底的物质主义者。在事实层面上，民法上的人虽然来源于动物，虽然有着生存欲望，但他并不满足于仅仅生存着，而是在生存之外尚有着更多更高的追求，尤其是有着精神方面的追求。中国目前的民法法典化，应当遵循人的物质性和精神性相统一的原则，在重视人的物质世界的同时，对人的精神世界也给予足够的重视和充分的关怀。关键词：民法；民法法典化；民法典；人性目前，我国的《民法典》还没有制定出来，我们正处于民法法典化的过程之中。民法和任何其他法律一样，都是为人而立，都是以人的行为为规制对象，都表达了对于人的重视和关怀。因此，作为民法法典化的一个必要环节，如何认识人、把握人，就成为了一个前提性的问题。立法者必须首先直面这样的问题：民事领域里的人究竟是什么样子?换言之，立法者必须如此自问：我所为之立法的这些人究竟都有哪些基本的特质?这些人都有哪些需要?在他们的所有需要当中，最基本的需要是什么?最高层次的需要是什么?我将要创立的这个民法典能否满足这些需要?等等。不仅如此，立法者还必须能够明了这些问题的答案。与立法者的这种境况相适应的是，作为理论研究者，就有必要对民法法典化的人性基础进行探索。伟大的英国哲学家休谟有言：“任何学科与人性总是或多或少地有些关系，任何学科不论多么地貌似远离人性，最终都会通过这样或那样的途径而回到人性。”[1]

一、现状及其原因今日中国民法所反映出来的人性究竟是怎样的呢?《中华人民共和国民法通则》(以下简称为《民法通则》)和《中华人民共和国民法草案》(简称为《民法草案》)均以其第2条将民法的调整对象界定为“„„的财产关系和人身关系”。这种界定表明，在立法者的认识当中，“民法上的人”不仅是追求财产的人，而且也是处于“人身关系”中的人，人不仅有财产权，而且也有其他方面的权利。就这一点而言，立法者的这种认识并不失为妥当。但是，通过全面的分析则不难看出，今日中国民法上的人主要是物质性的人，而远非物质性和精神性相统一的人。简而言之，今日中国民法轻视了人的精神世界。人属于动物，这一点自不待言。但是，作为法律服务对象的人，却并非是普普通通的作为动物的人，而是与其他动物有区别的人，是根本不同于其他动物的人。人之所以是人而非其他动物，根本之处乃在于人并不仅仅满足于生存，而是在生存之外尚有着更多的更高的追求，尤其是有着精神方面的追求，正所谓吃饭是为了活着，但活着却绝不是为了吃饭。道理很明显，给猪狗颁发万枚奖章，猪狗也绝不会因此而有丝毫的兴奋和激动，而对人说一句赞美的话或者仅仅露一个嘉许的笑，却足以使该人顷刻之间变得热血沸腾。不过，遗憾的是，正是在人之所以区别于其他动物的关键之处，今日中国的民法却未能进行很好的把握。无论《民法通则》，还是《民法草案》，它们在表述民法调整对象时均将财产关系置于人身关系之前，而与此表述顺序相呼应的则是，在具体权利制度的安排上，《民法通则》和《民法草案》均将财产权置于人格权之前。显而易见，这种前后顺序绝非漫不经心的随意手笔，而正为轻视人之所以为人的特征之明证。于是，人类伟大的生命和尊严就只能蜷缩在财产的脚踝旁边，而实际上财产只不过是为人类伟大的生命和尊严服务的工具而已。这种轻视的另一明证则在于人格权法只规定了具体人格权，而缺乏关于一般人格权的规定，遂使得人格权法在面对许多新类型的侵权情形时无能为力。即使在具体人格权的规定方面，人格权法也存在着过分置重物质性人格权而相对轻视精神性人格权的缺陷。在侵权法领域，并非所有的精神损害都可获得赔偿。依照目前的侵

权法规定，在宠物狗被肇事车辆轧死和住宅被非法拆迁等诸如此类因为财产权受侵害而遭受精神痛苦的情形下，受害人就缺乏获得精神损害赔偿的依据。至于在合同法领域，违约只导致财产责任而不导致精神损害赔偿责任，则早已经成为了民法长期以来的习惯做法①。对精神损害赔偿如此消极的态度，也反映了今日中国民法对于人的精神世界的轻视。今日中国民法过分置重人的物质世界而明显轻视人的精神世界，这导致了民法理论上的重大缺陷。长期以来，民事责任理论实际上都是以财产性民事责任为对象概括而成，而未将人格性责任例如赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等责任形式纳入考虑。例如，学者们普遍认为法人必须有独立财产，否则就不能独立承担民事责任。显然，学者们此处所谓“民事责任”指的就是财产性民事责任，而丝毫没有意会到即使没有任何财产，法人依然可以承担人格性民事责任，如公开登报向受害人道歉，从而挽回受害人的尊严。衡诸中国社会的历史和现实，我们不能不承认，人格性民事责任乃有着非常重大的作用。因为在很多情形下，受害人想要的并不是多少金钱，甚至有时候根本就不需要一分一厘的金钱，而只需要对方给一个“说法”。今日中国民法这种对于人精神世界的轻视并非空穴来风，而是有着其历史渊源的。在古罗马法上，人的价值被身份所吞没，如果没有身份，则没有人格。近代以降，法制昌明，财产法之发达臻于极致，而人格法则如孤岛一样被淹没于财产法的海洋之中。在近代民法上，人乃是“具有充分理性和意思、自律性开拓自己命运的经济人”[2]。《法国民法典》没有关于精神损害赔偿的任何直接规定，司法实践中则是通过对民法典中的侵权行为法一般条款即第1382条作扩张解释而作为精神损害赔偿的依据。在德国和日本，民法典制定之前都曾有过否定人的精神性存在的历史。同样的情形在中国也发生过。在《民法通则》颁行之前，理论上长期否定对精神损害予以民法救济的正当性，即使到了今天，虽然各国民法基本上都认可人格权受到侵害时精神损害赔偿的正当性，但对因财产权受侵而遭受精神痛苦的情形，除个别国家如日本的民法之外，均没有提供救济。在作为现代民法前辈的近代民法中，人乃是彻头彻尾的物质主义者。在这个物质主义者所生活于其中的世界里，所有人伦的、感情的和精神的因素都被无情地蒸发殆尽。在这个世界，人生最大的快乐莫过于拥有财产，人生最大的悲哀莫过于失去财产。在这种物质主义者看来，财产乃是人生价值的全部体现和最高体现，而没有财产的人生则没有任何意义。于是，他时时刻刻对自己的财产都严加看管，在自己的财产被侵夺时，他必定会倍感愤怒并必将拼死追回，而一旦追回了财产，他就立刻变得心满意足恬然自安，对曾经的愤怒则全然忘记。[3]显而易见，这不是一个真正的人，而只是如巴尔扎克笔下的老葛朗台那样孤独而可怜的财产守护者，只是徒具人的躯壳的行尸走肉，甚至只是装饰以人的外表和形状的一堆财产。很不幸的是，近代民法中的这种物质主义者在现代民法中依然活跃。

二、民法上人的样态那么，民法上的人究竟是什么样子呢?关于这个问题，学界并非没有研究。在这个问题上，梁慧星教授提出要实现从抽象人格到具体人格的转变，[4](228-254)徐国栋教授提出了“新人文主义”[5]的民法观，而薛军博士则主张中国民法典中的人应是个体性和社会性因素的统一[6]，等等。但是，总体而言，迄今关于民法上的人的探讨仍嫌偏少，故有继续探讨之必要。本文认为，民法上的人具有三个基本特征：其一，他来源于动物；其二，他有着生存欲望；其三，他并不满足于仅仅生存着，而是在生存之外，尚有着许多的高于生存的追求，尤其是精神方面的追求。民法上的人首先是来源于动物的人。恩格斯曾经有言：“人来源于动物界这一事实已经决定了人永远不能完全摆脱兽性，所以问题永远只能在于摆脱得多些或少些，在于兽性或人性的程度上的差异。”[7]此处，恩格斯所谓“兽性”并非贬义，而是指动物的所有区别于人的特性，即本能。学界有人一见到“本能”二字，便自然地想到了性本能，这虽不算荒唐，但也确实难谓全面。动物的本能并不局限于性本能，此外尚有着许多的本能，如觅食的本能、自我保存的本能、保护后代的本能，等等。明确了人来源于动物这一点，不但有助于正确地理解人的性行为对于婚姻生活非同寻常的重要意义，从而使得婚姻法的规定更加科学，而且对于深刻地把握物质性人

格权和侵权法的某些规定也大有裨益。既然人因为来源于动物而均有自我保存的本能，那么，如《民法通则》和《民法草案》那样只规定生命权和健康权就不全面，而应当再规定身体权。对饲养的动物致人损害和婴儿致人损害，侵权法之所以在处理上基本相同，原因就在于，作为致害人的婴儿并不是一个理智健全的人。自理智的有无这个角度进行观察，婴儿其实只不过是一个小动物而已，所以才对于婴儿和动物适用了基本相同的法则。在因为正当防卫和紧急避险而致人损害的情形下，之所以正当防卫人和紧急避险人不承担民事责任，只是因为此时的损害均根因于人的自我保存本能，而在确定正当防卫和紧急避险的必要限度以及避险措施的“当”与“不当”时，对行为人的自我保存本能也肯定应当予以充分的考量。来源于动物的人都有生存的欲望，正所谓俗语“求生不求死”。为了生存，人必须有物质生活资料，如食品、衣服、住房甚至汽车，等等。在私有制背景下，在商品经济尤其是市场经济体制中，才有了人对于财产的努力追求，而其极致就是前已述及的物质主义者。现代民法在重视人的生存的同时却对人的本性作了扭曲的反映，忘却了财产只是生命得以走向美好的基础，而绝非美好生命本身，因为人并不满足于仅仅生存着。在生存之外，人尚有着许多的高于生存的追求，尤其是有着精神方面的追求。我们必须承认，在生命、健康和身体得到保障之后，人还需要尊严，因为尊严乃是人类内心深处最为迫切的渴望，是最为高级的精神现象。众所周知，人属于社会动物，天然要过社会生活，而尊严则无疑是人的社会性的最高体现。这里有必要特别予以指出的是，即使通常所说的财产权如所有权，也实实在在地有着权利人的尊严附丽于其上。关于财产之上也附丽着尊严这一点，就笔者目力所及，未见有学者论及，故此处特举两例予以说明。例如，我未经你的同意，擅自动用了你的电脑，但没有对你的电脑造成任何损坏。在这个例子当中，你在得知我的行为后的第一个反应不是你的财产权被侵害了，而是你的人格尊严被冒犯了。再如，你的房产价值80万，那么，是不是只要我愿意出高于80万的价格，如800万甚至更多，那么你就必须将房产出卖给我呢？显然不是这样，你完全有权拒绝。在这里，你的有权拒绝与你的房产所有权的“财产”性质并无任何关联，而纯粹属于你的人格自主即人格权范畴的事情。既然民法上的人在生存之外，尚有着更多的更高的追求，尤其是有着精神方面的追求，则作为一项立法活动的民法法典化，在重视人的物质世界的同时，对于人的精神世界也予以足够的重视和充分的关怀并对纯粹的物质主义予以批判就属合理。自人类现实生活的角度观察，权利受到侵害时，受害人精神上均会感到痛苦。民法如果将人定位为纯粹物质主义者，则有悖于现实生活中人之真实状态。最早对物质化人格进行批判者，当推德国法儒耶林。针对当时适用于德国之罗马普通法，耶林批评道：“现行法距离健全法感情的正当要求相去甚远。其理由不仅是因为它所到之处均无的放矢，更因为它的绝大部分是与健全的法感情及其本质针锋相对的。„„除名誉毁损外，用于权衡一切权利侵害的尺度只是物质性的价值尺度——在这种物质性的价值尺度上，所清楚反映出来的乃是乏味呆板的物质主义。”[8]最早打碎纯粹物质主义者人像的民法当属《日本民法典》。该法典第710条规定：“不问是侵害他人身体、自由或名誉情形，还是侵害他人财产权利情形，依前条规定应负赔偿责任者，对财产以外的损害，也应赔偿。”在德国，对物质化人格的反思也没有停止。1964年第4届德国法学会议曾以“非财产损害赔偿”为题，针对民法典上侵权行为法的立法缺陷，提出了若干修改建议，强调非财产损害赔偿不宜限于人格权，而应扩及于财产权及身份权，唯前者宜限于侵害情节重大，后者须以人格受有重大损害为限。

[9]需要说明的是，由于传统守旧势力的强大，日本和德国的上述规定和建议均未获实施。无论侵害人格权还是侵害财产权，只要造成损害，包括财产损害和非财产损害，就应当全部给予赔偿，这种主张虽然与事实层面上的人的本性颇相符合，但却并非主流。在梁慧星教授主编的《中国民法典草案建议稿附理由(侵权行为编·继承编)》中，精神损害赔偿主要适用于自然人人格权及近亲属的遗体、遗骨、骨灰、墓葬及名誉受侵害的情形；[10]在王利明教授主编的《中国民法典学者建议稿及立法理由(侵权行为编)》中，精神损害赔偿主要适用于

人格权、身份权及具有人格象征意义的特定纪念物品受侵害的情形；[11]在徐国栋教授主编的《绿色民法典草案》中，精神损害赔偿则主要适用于自然人的人格权和具有纪念意义的物品受侵害的情形以及非法侵入住宅、毁坏具有历史纪念意义的建筑物的情形。[12]此处，既然学者认为在非法侵入他人住宅的场合可以适用精神损害赔偿，那么，在非法拆迁他人住宅时为什么就不可以同样也适用精神损害赔偿呢?莫非非法侵入比非法拆迁更能造成精神上的痛苦?诚然，精致的理论对法律非常重要，但法律的生命却并不在于理论的精致，而在于能够敏感地反映现实世界中的人的真实情况。按照梁慧星教授的意见，中国的民法立法和民法理论必须同时担负起“回归和重建近代民法以及超越近代民法和实现民法现代化”的双重使命。[4](254)在这里，“回归和重建近代民法”这个使命，通过对传统民法理论和知识的系统继受即可得以实现，而“超越近代民法和实现民法现代化”这个使命，则要求我们必须实现从理论世界向现实世界的回归，因为，正如李应利先生所言，现实世界中人的真实生活状态、人的真实的喜怒哀乐以及人对法律的真实感受乃是民法现代化之真正源泉[3]。

三、革命性变化与中国和谐社会民法法典化如果能够对人有全面的认识，能够在重视人的物质性追求的同时，也对人的精神性追求给予同样的甚至更高程度的重视，那么，就必将引起

民法法典化在立法观念方面的革命性变化，而这种革命性变化将有助于催生中国和谐社会。民法法典化对于人的精神世界予以重视，这将使得民法法典化在立法观念方面发生革命性的变化。这种变化是全方位的，无法逐一罗列。但是，其中三个方面的变化值得特别地提出来，即民事权利本质的重新定位、人格权在民法典分则中的位置以及民事责任结构的变化。首先，因为对于人的精神世界的重视，民事权利的本质将被重新定位。目前，民事权利的本质被定位于“利益”，并且这个“利益”最终被解释为“财产利益”(财产权)或者“无形财产利益”(人格权)。这就是学界目前在民事权利本质问题上占主导地位的“利益说”。诚然，民事权利的行使在有的时候甚至在很多时候能为权利人带来利益，但是也有行使权利而并无利益的情形，如你有权砸碎你的手机，有权面对他人800万元的出价而拒绝出售你的价值只有80万元的房产。在这两种情形以及类似情形下，“利益说”显然无能为力，而如果将民事权利的本质定位于“正当的意志自由”，则问题就可迎刃而解。其次，因为对于人的精神世界的重视，人格权将被置于民法典分则各编之首，从而在所有民事权利当中，人格权的地位将空前提高，人格尊严的价值将得到空前的凸显。最后，因为对于人的精神世界的重视，民法典在规制民事责任时，就将不仅仅重视财产性责任，而且也同时重视人格性责任，而这种重视无疑将改变目前的民事责任结构。民法法典化在立法观念方面的革命性变化，必将通过民法典长期而切实的施行，通过民法典对人民精神世界的熏陶作用，而把尊严、自主、个性、平等、自由等“人”的观念传输给人民，并最终培育出“新人”。同时，鉴于民法乃法律的本体，所以，民法法典化在立法观念方面的革命性变化，也必将对民法之外的其他私法，必将对公法甚至对法律之外的其他制度，产生塑造作用，从而造就出“良制”。如此的“新人”和“良制”相结合，必将有助于催生一个和谐的中国社会。

四、余想前文对民法法典化的人性基础进行了探讨。与此探讨相关的一个问题是，近年来学界在研究民法上的人时，“性恶论”的主张甚嚣尘上。[13,14]本文认为，“性恶论”自始就是唯心超验的假设，而从来缺乏令人信服的论证。至于人性中的自私自利，则根本不能视之为恶，而只是人性的一个天然的组成部分。正如地球围绕太阳转和万有引力的存在一样，人性中的自私自利也属天然，而并无所谓善或者恶。如果视自私自利为恶，那么地球围绕太阳转属善属恶?万有引力属善属恶?笔者认为，所谓的“自私自利”，究其实质不过是人类自我保存本能的体现而已。最后不能不特别予以论及的是“让人民活得有尊严”这个说法。该说法出自温家宝总理2010年3月5日所作的《政府工作报告》，并且因为其鲜明的人本思想而已经获得了广泛的社会认同。该说法与本文的前述主张不谋而合。显而易见，如果我国目前正在进行的民法法典化在重视人的物质世界的同时，对人的精神世界也给予足够的重视和充分的关怀，则我国未来的民法典就

将在“让人民活得有尊严”这个方向上实质性地前进一步，而且是一大步。注释： ①缔约的目的在于实现某种利益，当这种利益是精神利益时，违约即可导致精神损害，于是就生出精神损害赔偿的必要。例如，在殡仪馆丢失了依照保管合同所保管的骨灰的情形下，相关人士即可请求殡仪馆给予精神损害赔偿。参考文献： [1]大卫·休谟.人性论(上)[M].关文运译.北京:商务印书馆,1983:6.[2]星野英一.私法中的人[C]//民商法论丛(第8卷).北京:法律出版社,1997:170.[3]李应利.重新认识民法上的人

[EB/OL].http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=36515,2007?01?27.[4]梁慧星.从近代民法到现代民法[C]//民商法论丛(第7卷).北京:法律出版社,1997.[5]徐国栋.两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义[C]// 中国民法典起草思路论战.北京:中国政法大学出版社,2001:137-183.[6]薛军.人的保护：中国民法典编纂的价值基础

[J].中国社会科学,2006,(4):117?128.[7]恩格斯.反杜林论[C]//马克思恩格斯选集(第3卷).北京:人民出版社,1972:140.[8]耶林.为权利而斗争[C]//民商法论丛(第2卷).北京:法律出版社,1994:48.[9]邱聪智.民法研究(一)[M].北京:中国人民大学出版社,2002:282.[10]梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由(侵权行为编·继承编)[M].北京:法律出版社,2004:36?54.[11]王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由(侵权行为编)[M].北京:法律出版社,2005:383?396.[12]徐国栋.绿色民法典草案[M].北京:社会科学文献出版社,2004:723.[13]刘云生.民法与人性[M].北京:中国检察出版社，2005.[14]王建平.民法法典化研究[M].北京:人民法院出版社,2006:76-78.

第五篇：法学毕业论文

【法学毕业论文范文】

论文题目 浅析超期羁押形成的原因和解决的对策

毕业论文写作提纲

[摘要] 我国刑事诉讼中超期羁押现象长期以来一直未能得到有效遏制,已经出台了的有关纠防超期羁押的制度也未得到真正落实.为此,本文在阐述了超期羁押的概念,危害性及其长期存在的原因的基础上,着重提出了一些解决超期羁押的对策:转变执法观念,提高执法人员素质;填补现行法律漏洞,完善羁押立法规定;完善对超期羁押的监督机制和救济程序;建立羁押的替代措施

[关键词] 超期羁押 概念 危害性 原因 对策

前 言

一, 超期羁押的界定

二,超期羁押的危害性

(一)超期羁押严重侵犯犯罪嫌疑人,被告人的人身自由权

(二)超期羁押严重妨害了刑事司法程序公正的实现

(三)超期羁押妨碍了刑事诉讼的效率,增加诉讼成本

(四)超期羁押严重损害了法律的严肃性

三,超期羁押形成的原因

(一)重实体,轻程序的观念仍较为严重

(二)过于强调惩罚犯罪刑事诉讼目的而忽视了人权保障目的(三)立法存在着一些明显缺陷

(四)缺乏行之有效的监督,救济机制

(五)落后的侦查手段和模式的制约

四, 解决超期羁押的对策

(一)转变执法观念,提高执法人员素质

1,转变“重实体,轻程序”的观念

2,转变“重惩罚,轻人权”的观念

(二)填补现行法律漏洞,完善羁押立法规定

1,完善《刑事诉讼法》关于审前羁押的规定

2,完善《国家赔偿法》中关于超期羁押发生后的国家赔偿的规定

(三)完善对超期羁押的监督机制和救济程序

1,完善检察机关监督机制

2,建立超期羁押的救济程序

3,建立羁押的替代措施

结束语

注释

参考文献