行为自由

第一篇：行为自由

无民事行为能力、限制民事行为能力制度

——是对行为自由的限制吗？

摘要：民法是调整平等主体相互间基于意思自治原则所形成的法律关系。民法是私法、权利法。其主要作用是保护公民之间的私权利，即法无禁止即可为。既然如此，我们在民法中为什么要设置无民事行为能力，限制民事行为能力制度。对其的诸多民事行为作出限制，这是否是对行为自由的限制呢？本文将从行为能力、行为自由以及行为能力制度的合理性等方面对此作出探讨。

关键词：行为能力 行为自由 意思能力

一、民法的概念

民法是调整市民社会家庭伦理生活和社会经济活动的法律规范，与人们的日常生活和生产经营息息相关，属于调整私人之间一般社会生活关系的基本法。民法是调整平等主体权利主体相互之间基于意思自治原则所形成的法律关系。民法是调整交易关系的法律制度，是直接规范财产归属关系和财产流转关系的基本法。

我国《民法总则》中规定，为了保护民事主体的合法权益调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。民法调整平等主体的自然人、法人和非法人之间的人身关系和财产关系。

性质上，民法是私法、权利本位法、是实体法、是市民社会的法。其主要是保护私人利益，维护私权利，帮助公民实现私权利。其权利不受侵犯，公民可以在法律范围内自由行使，而不受外界侵犯。

民法的基本原则中也规定了意思自治原则，其内涵是权利主体有权按照自己的意思作出自由选择，权利主体的自我意志可以成为约束其法律行为的准则，权利主体应对自我意志的选择承担责任。意思自治原则的核心是当事人自治，当事人自治是对个人自由的保护和尊重，是自由实现的不完主要法律形式。

既然无民事行为能力人，限制民事行为能力人，作为民事主体享有基本的民事权利，那么他们在不违背民事基本原则的情况下，为什么对其的诸多民事行为的行使进行限制呢?

二、行为能力

（一）概念

行为能力是指自然人独立实施法律行为的资格。换言之，行为能力是所法律认可的自然人实施法律行为的能力，而法律仅承认具备一定程度的判断力的自然人具备行为能力。权利主体的行为能力以权利能力为基础，以意思能力为前提。权利能力是权利主体的资格，自然人平等的享有享有权利能力。自然人权利的享有和义务的承担是基于法律的规定，在符合法律规定是才生效。换言之，行为能力是权利主体以自己的意思表示使行为发生法律后果的资格。

民事行为能力是指民事权利者能够独立的实施依其意思表示内容发生法律效力的行为的能力，是法律确认公民通过自己的行为从事民事活动，参加民事关系，取得民事权利和承担民事义务的能力。可见，行为能力一是以权利能力为基础，二是以意思能力为前提，三是以法律规定为标准。

（二）行为能力的种类

一、完全行为能力。完全行为能力(full capacity)，亦称 “有行为能力”。公民通过自己独立的行为，能够行使民事权利和独立承担民事义务的能力。各国法律规定，成年人为有行为能力人。中国民法总则规定: 18周岁以上的成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人;16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，也视为完全民事行为能力人。

二、限制行为能力。限制行为能力又称不完全行为能力或者部分行为能力，是指在一定范围内具有行为能力，超出该范围就不具有行为能力，是介于完全行为能力和无行为能力之间的一种行为能力。根据《民法总则》的规定：限制民事行为能力的人，包括八周岁以上的未成年人；不能完全辨认自己行为的精神病人。八周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意；不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活功；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

二、无行为能力。无行为能力是指不具有行使权利承担义务的资格。自然人因年龄或者严重智力障碍而不具有实施法律行为的能力。无行为能力人不得以任何方式实施法律行为，无行为能力人不得以任何方式实施法律行为，无行为人的意思表示无效，即法律不承认无行为能力人所要达到的法律效果。我国《民法总则》规定无民事行为能力人为：一是八周岁以下的未成年人。二是完全不能辨认自己的行为的精神病人。

三、行为自由

自由是指一个人对自己思想和行为的自主权，是意志的自由。是对限制的解脱，解放就是自由，自由与限制相互对立，又相互依存，没有限制就无所谓自由。自由是法律的本质，法律对自由具有保障作用。自由权是社会主体所享有的依法自主决定其意思和行为而不受国家和他人任意干涉的自由的权利，是一项基础性的核心的人权。

行为是指人在主客观因素影响下而产生的外部活动，是一个整体的行动过程；而运动是指人们身体内外部的生理动作，是人们行为过程在身体上的分散分解。行为具有目的目标，而人们的运动则是接受人们行为目的目标而动作。就行为目标和动机的关系行为可分为以下几种：意志行为、潜意识行为、无意识行为。

行为自由即指当事人以自己的思想和意志自主的做出莫种活动而不受外界干涉的自由。

法律赋予保障主体的自由权利，但是自由权不是无限的，不是任何人的任性。认为自由就是指社会主体无节制的想说什么就说什么，想做什么就做什么，完全是对自由的一种误解和解读。“一个人挥舞胳膊的自由止于别人鼻子的地方”，这句民谚就很生动的说明了社会主体的言行是有界限的。实际上包括自由权在内的任何一种法律权利的行使都是有边界的。超越了这个边界，不但主体的自由权得不到保障，而且这种滥用自由权的行为还要受到法律的惩罚和制裁。自由是相对的，不是绝对的，自由是有限度的，有边界的。这点无需赘言。然而，对无民事行为能力人，限制民事行为能力人的行为自由的过多的限制是不是对自由权的践踏呢？ 我国最新修订的《民法总则》对无民事行为能力人，限制民事行为能力人所能实施的民事行为作了如下规定：第一百四十四条、无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。第一百四十五条、限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

据此，我们可以看出无民事行为能力人独立实施的法律行为的效力状况，无民事行为能力人在未经其法定代理人代理而独立实施的法律行为无论是单方、双方、还是多方，无论是否使无民事行为能力人纯获法律利益，均属无效。

诚然，我们可以依据《民法总则》，以及《合同法》、《继承法》、《合伙企业法》《公司法》可以知道限制民事行为能力人独立实施的法律行为的效力状况。

一、纯获利益的行为。限制民事行为能力人仅获得利益而不承担任何义务的行为，为有效法律行为。例如接受赠与。

二、日常生活所必需的行为。限制民事行为能力人独立实施的与其年龄、智力、精神健康状况相适应的法律行为，为有效法律行为。

三、依法不能独立订立的合同，属于效力待定的合同，需经其法定代理人的追认方可确定其效力。

四、不能独立实施的单方法律行为，如订立遗嘱、捐助、解除合同、免除债务。为无效法律行为。

五、不能独立实施的多方法律行为，如订立合伙协议、订立设立公司的协议。为无效法律行为。

综上所述，我国目前法律规定对无民事行为能力人的民事行为的限制较为严格，对限制民事行为能力人的民事行为的限制相对来说比较宽松。

四、缘何对民事行为限制

我们为什么要对无民事行为能力人、限制民事行为能力人的民事行为进行限制呢？这是否是对公民自由权的干涉，是否是对行为自由的限制，是否有悖于民法中意思自治原则呢？

法律设置无民事行为能力、限制民事行为能力制度的目的，一是保护未成年人免受其自身判断能力不足可能带来的损害；二是警示相对人要有所注意，以保护交易的安全。

权利主体的行为能力以权利能力为基础，以意思能力为前提。自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡，在此无需赘言。其意思能力是指权利主体对行为及其法律后果的认识能力，包括合理认识能力和预测能力。意思能力是决定行为有效与无效的标准，权利主体有意思能力的，则行为有效；权利主体没有意思能力，则行为有效。有意思能力的主体，则有行为能力，无意思能力的主体，则无行为能力。而无民事行为能力人，限制民事行为能力人，由于其年龄尚小，社会经验缺乏，精神健康问题，智力发展等方面的原因其意思能力存在欠缺，所以对其行为能力做出合理的限制是有必要的。这可以更好的维护未成年人、精神病人的利益。而法定代理人的代理和追认是对无民事能力人，限制民事行为能力人意思能力的补充，使交易双方处于平等的地位，更好的体现民法的精神。因此，设置无民事行为能力，限制民事行为制度并不是对行为自由的限制，而是对未成年人精神病人的一种保护，更好的维护其合法权益。

五、结束语

无民事行为能力，限制民事行为能力制度主要是通过否认其行为的确定效力来保护其利益。这样的制度，在实践中也有可能或多或少不恰当的成为未成年人参加民事活动的障碍。目前我国降低限制民事行为能力人的年龄标准，可以视为努力克服这种障碍的追求在立法上的体现。

我国《民法总则》对无民事行为能力人、限制民事行为能力人制度的规定过于简单，其中有些规定还不够合理，我认为可以做如下调整: 首先，关于将周岁作为区分限制民事行为能力和无民事行为能力的标准与当今的社会生活不想适应，我国小学是以六周岁作为入学年龄（《义务教育法》第11条），已经入学的未成年人实际上已经具备一定的认识能力和判断能力，仍将其视为无行为能力与社会现实不符，是对其行为的一种不合理限制。因此将六周岁作为区分限制行为能力和无民事行为能力的标准可能较为合适，符合社会生活现实

再次，我国地域辽阔，东西南北发展差距大，经济发展不平衡，教育资源参差不齐，东部沿海地区孩子自小就进如幼儿园学习，接受教育早，其认识能力和判断能力自然是中西部孩子无法比拟的。全国实行一刀切有些不符合当地社会发展状况。因此可以建立一个弹性制度，给予地方更多的立法权，法官更大的裁量权。

最后，在特定的行为范围内，打破限制行为能力和无民事行为能力的划分。概括的规定，纯获利益的行为，对允许处分的财物的行为，购买生活必需品的行为等确定有效。而不是只规定无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。

综上所述，无民事行为能力、限制民事行为能力制度是对行为自由的一种限制，但这种限制是有必要的，是合理的，是为了更好的维护未成年人，精神病人的合法权益。诚然其中也有些不合理，不恰当的地方。我们寄希望于法律立足于经济生活中的个人自治原则，以利益得失的衡量算计能力为标准对此作出进一步的修改与完善。

参考文献：

[1] 毕文轩.论自由的法律规制[J].法制与社会,2014,(07):7+11.[2017-10-08].[2]李东平.有关无民事行为能力人民事责任的承担[J].法制与社会,2014,(28):16-18.[3]张代恩.未成年人民事行为能力之研究[J].研究生法学,1997,(04):17-23.[2017-10-09].[4]李昊.对《民法通则》中民事能力制度的反思[J].南京大学法律评论,2010,(01):92-105.[2017-10-09].[5]郑云瑞.《民法总论》（第六版），北京大学出版社2015年版.[6]钟秀勇.《钟秀勇讲民法》(2016)，北京日报出版社2016年版 [7]民法总则

第二篇：浅析药品行政执法中的自由裁量行为

行政行为按受法律规范拘束的程度,分为羁束行政行为和自由裁量行政行为。羁束行政行为是指行政主体在法律规范明确而祥尽规定的条件下，严格依据法律规范作出的行政行为；自由裁量行政行为是指行政主体在法律规范规定的范围和幅度内，选择采用认为适当的行为方式而作出的行政行为。羁束行政行为和自由裁量行政行为均受法律约束，前者受法律约束程度较重，主要

涉及合法性问题，是司法审查的对象。后者受法律约束程度较轻，主要涉及合理性问题，是法制审查的对象。自由裁量行政行为既要遵循法定原则，又要符合公平合理原则。在基层药品行政执法中，自由裁量行政行为是一种多见的行政行为，它具体表现在行政处罚中对行为人应当处罚、免予处罚、从轻或减轻处罚、从重处罚等自由裁量。笔者结合法制审查对自由裁量行政行为谈点体会。

一、自由裁量的法定情形

自由裁量是法律赋予行政主体在法律规范规定的方式和幅度内自由选择处罚种类和处罚幅度的权力，但这种自由裁量的权力仍受法律约束，不是主观随意性的裁量，法律规范规定的种类和幅度是自由裁量的范围，而法定情形是自由裁量的基本尺度，法定情形包括以下几个方面：

（一）从重处罚情形。从重处罚是指行政机关对违法行为人在几种可能的处罚方式中选择较重的处罚方式，或者在允许的幅度内选择较重的处罚。

《药品管理法实施条例》第七十九条规定6种行为应在《药品管理法》和《药品管理法实施条例》规定的处罚幅度内从重处罚：

1、以麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品冒充其他药品，或者以其他药品冒充上述药品的；

2、生产、销售以孕妇、婴绿幼儿及儿童为主要使用对象的假药、劣药的；

3、生产、销售的生物制品、血液制品属于假药、劣药的；

4、生产、销售、使用假药、劣药，造成人员伤害后果的；

5、生产、销售、使用假药、劣药，经处理后重犯的；

6、拒绝、逃避监督检查，或者伪造、销毁、隐匿有关证据材料的，或者擅自动用查封、扣押物品的。

另外，根据行政法的一般规则，违法行为人有下列情形之一的，应当从重处罚：1.违法情节恶劣，造成严重后果的；2.不听劝阻，继续实施违法行为的；3.两人以上合伙实施违法行为中起主要作用的；4.多次实施违法行为，屡教不改的；5.妨碍执法人员查处其违法行为的；6.隐匿、销毁违法证据的；7.胁迫、诱骗他人或教唆未成年人实施违法行为的；8.对举报人、证人打击报复的；9.在发生自然灾害或其他非常情况下实施违法的。

（二）从轻或减轻处罚情形。从轻处罚是指行政机关对违法行为人在几种可能的处罚方式中选择较轻的处罚方式，或者在允许的幅度内选择较轻的处罚。减轻处罚介于免予处罚和从轻处罚之间，是指行政机关在法定的处罚方式和处罚幅度最低限度以下，对违法行为人适用的行政处罚。

《行政处罚法》第25条、第27条的规定，从轻或者减轻处罚，应当具备下列情形：1.主动消除或者减轻违法行为危害后果的；2.受他人胁迫有违法行为的，指在现实生活中有些人实施违法行为是由于某种原因而受到一定程度的威逼或者强制，当事人主观上不完全愿意实施违法行为，客观上在违法过程中所起的作用较小；3.配合行政机关查处违法行为且有立功表现的，指当事人配合行政机关查处违法行为，包括检举违法行为，主动向行政机关提供材料和线索，积极做有关当事人的工作，使行政机关的查处工作进展顺利、效果明显；4.已满14周岁不满18周岁的人有违法行为的；5.其他依法从轻或者减轻行政处罚的。

（三）免予处罚情形。免予处罚即不予处罚，是指行政机关考虑到某些法定情形，对应受行政处罚的当事人不实施行政处罚的情况。

《行政处罚法》第27条规定：违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。该条文有三个并列条件，一是违法行为轻微；二是行为人有及时纠正违法行为的事实；三是没有造成危害后果。三个并列条件必须同时具备，才能构成免予处罚的情形。另外，《行政处罚法》还规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。违法事实不清或不能成立的，不得给予行政处罚。不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教。

二、自由裁量的一般原则。

（一）自由裁量的法定原则。无法律则无行政，这是任何行政行为普遍遵循的法定原则。自由载量虽有一定的自由选择的权力，但这种行政行为必须在法律规范规定的方式和幅度内实施，并根据违法事实、情节和后果依法给予从重、从轻或者减轻、免予行政处罚。在现实中，执法人员往往基于和谐执法或处罚的执行率考虑，主观给予从重、从轻或者减轻处罚，这种行为有悖于法律精神，违背自由裁量的法定原则。比如，某药品零售企业从非法渠道购进假冒合法厂家生产的利可君片，当事人不属于累犯，也没有造成严重后果等法定情形，若给予违法购进药品货值金额5倍的罚款，显然违背

第三篇：自由

有的人渴望自由，因为自由的生活是无拘无束的。有的人渴望飞翔，因为可以清楚的看清世界万物的奥妙，让人有一种充实的快感。。。可是我不像你们那样想，我渴望成功，因为我认为成功的感觉是世界上最美的享受，它能给我带来一种由然而生的力量催使我勇敢坚强的往前进。

人生就象是在攀登一座座陡峭的山峰，然而这里只有两条路可选，要么就是象山峰举手投降，那么你就注定失败，成功之路就是离你越来越远，它只能远远的看你从它身边走去，只到永久消失。还有一条就是跟山峰斗争到底，永不放弃。选择这一条路的人，他们就会永远的面上含笑，知道抵达成功的彼岸。所以我渴望成功。

我渴望成功，渴望在一次次的考试中得到成功。因为成功能给予我奋斗的动力，让我能再接再厉，不被考试吓倒。这时的我才能信心大十足，勇敢坚强的朝着前方走去。这时成功的感觉是美好的。

我渴望成功，渴望在一次 次的尝试中得到成功。因为很多人都因为自己第一次的失败而变的很不相信自己，觉得自己很无能，居然连尝试一下都不能。因此我渴望在尝试中得到成功，它能让我告别忧郁，告别烦恼。从而发现一个全新的自我。这时成功的感觉是快乐的。我渴望成功，渴望在一次次的挑战中得到成功。因为它已表名我已成功的接受了挑战，并且很优秀的完成了挑战。从而会不畏艰难的继续去创更大的辉煌。让我变的更加优秀，更加充实。这时成功的感觉是自豪的。我渴望成功，成功是我们活着的追求，谁不希望自己在生活的每时每刻都能让成功围着你转，一直跟在你的身边。成功的感觉是美好的，是快乐的，是自豪的。。。这就是一个渴望成功的我！

我渴望自由

我渴望自由，外面阳光灿烂，而我却感受不到它的温暖；外面鲜花怒放，而我却感受不到它的芳香；外面欢声笑语阵阵，而我却享受不到爽心的快乐。这是为什么呢？原来是被面前的书本挡住了。

我渴望自由，在这漫长的学习生涯中就只能学习吗？难道就不能痛痛快快的玩一场吗？难道学生就不能有其他的空间了吗？难道学生就必须学习吗？难道学生就必须天天面对书本和资料吗？突然“呯”一声，打破了我的沉思，原来是我那淘气的小弟把玻璃打破了呀！他是那么的无忧无虑，无拘无束，怎么样都可以，即使犯了错误也没有关系。而我只能面对着书本，资料，如山般的作业和那没有关上过的小台灯。

我是多么向往童年那无拘无束的生活和那天真的思想，还有那颗纯洁的心。小时，和伙伴们玩的情景在我的脑海中越来越清晰，我们在田地里一起捉蛤蟆，小蝌蚪；用弹弓射蓝天中飞翔的鸟儿；到小河里去抓鱼儿。那时的生活是多么美好呀！我渴望自由，我渴望像鱼儿一样畅游大海；我想像鸟儿一样在蓝天中自由翱翔，我想象马儿一样在茫茫草原上尽情驰骋。

我躺在绿茵的草坪上，仰望着蓝天，我向往自由„„

评语：

第四篇：自由节拍

自由节拍

一、活动目的通过孩子自由地为乐曲伴奏这一活动，让孩子参与到活动中，充分地发挥自己的想象力，缓解紧张的心理压力，调整情绪。

二、活动场地

音乐教室。

三、活动用具

三角铁、沙球、小鼓、串铃、小铃。

四、活动过程

师：今天我们要组成一支小乐队。大家分别用不同的乐器来演奏，我先介绍一下这几种乐器。

三角铁：三角铁是一个由三角形的不封闭的铁棒制成的、经敲击后能发声的击乐器。它音色清脆、悦耳，有回声。

五、教师示范：

××│×—│××│×—

沙球：沙球是一种伴奏乐器。伴奏时由两个单个的沙球组成一对，上下轻轻摇动。

六、教师示范：

×．×│××│×．×│××

小鼓：小鼓是一种打击乐器。演奏时节奏感很强。

七、教师示范：

×××│×××│×××│×××

串铃：串铃的演奏方法是：左手握住手柄，右手用手腕部轻敲串铃。

八、教师示范：

××××│×××│××××│×××

小铃：小铃由两个小铜铃组成，它的声音悦耳、动听。

九、教师示范：

×—│××│×—│××

1、老师请孩子们各自选择一件自己喜欢的乐器，先试着用一用。

让孩子自由上台挑选乐器，各自试着使用一下，教师在教室里巡视辅导。

2、老师出示刚才几种乐器的节奏音型谱，请孩子们照着样自由演奏，教师在旁边辅导。

3、师：“现在，老师弹奏一首大家非常熟悉的乐曲，请大家用黑板上的节奏音型为我伴奏。好吗?”教师弹奏《嘀哩嘀哩》。孩子们一起为老师伴奏。

4、学生用手中的乐器自由打击节奏音型。每个孩子都充分发挥想象，随意地用手中的乐器敲击任何一条节奏音型。教师也可以随意打出一条节奏音型，让孩子模仿演奏。

5、教师再弹奏《嘀哩嘀哩》请孩子们用自己喜欢的节奏音型为老师伴奏。

孩子根据听到的乐曲，用手中的乐器和着节拍演奏。

试一试：

自编一段节奏，可以用多种乐器演奏。

第五篇：自由裁量权

自由裁量权

自由裁量权的大致涵义是：合法合理地进行自由选择的权力。由此，司法自由裁量权的涵义也就凸现而出，它指法院或法官在司法活动中合法合理地进行自由选择的权力。含义

自由裁量权涵义的基本内核之一是：自由选择的权力。有位英国法官曾言：“什么是自由裁量决定？……至少，这个概念包括个人对结论作出选择时的广泛自由——在法庭上依据一般原则，考虑相关因素、不随个人观念而作出决定的权力。”以色列希伯莱大学法学院教授、最高法院法官A·巴拉克指出：“自由裁量权是在两个或更多的可选择项之间作出选择的权力，其中每一个可选择项皆是合法的。”《布莱克法律词典》解释司法自由裁量权，“自由裁量权的行使条件是存在两种可供选择的具有适用力的法律规定，法院可以根据其中任何一种规定行事”。中国学者在论及自由裁量权时，也突出了其中的基本内涵：选择。用法

“自由裁量权”（discretion）一词系舶来品，在西方，有着多种意义。英国学者R·帕滕顿归结有以下六种用法：

（一）指一种思维性质（mental quality），一种审慎的、思虑周详的态度。这个用法没有特别的法律意义。

（二）表示法官不是依据硬性的法律规则（如果条件A满足，法官必须做B）来决定问题，而是享有选择权，可以根据案件事实作出决定（如果条件A满足，法官可以做B）。这种用法可进一步分为两个意义：一是法官拥有个人自由裁量权（personal discretion），仅凭藉其个人的好恶办案；二是法官的裁判必须有理由，且受法律原则的指导，但不存在特定的法规或规则制约其裁判。

（三）指法官在某硬性规则诸要素已满足的情况下，必须自觉地按某种特定方式行事。但该规则含有一个标准，要求法官对具体情况作出个人判断。由于对标准是否符合，存在着仁者见仁、智者见智的情形（特殊情况例外），所以法官实际上在进行选择。所有包纳有“合理”、“相关”、“公平”或“正义”等标准的规则都涉及法官的自由裁量权。这种用法与第二种用法之间的区别在实践中很难分清。因为有较多情形是规则蕴涵着模棱两可的标准，虽然规则本意是一旦法官就标准是否满足作出决定，就会产生特定的结果（表面上的硬性），但标准的不确定性使法官在实际上操纵了结果。

（四）指法官在决定下列初步性事实问题时行使的判断权：某孩童是否有能力发誓举证？证人是否敌视要求其举证的一方？证人的精神状态是否适于作证？证人是否有资格作为专家提供证据？等等。在这里，既没有规则也没有标准可赖以指导，法官必须依靠证人举证给他的印象：如提供证据是否自我矛盾、冲突等。这种“事实自由裁量权”与第二种用法的区别是：事实问题一般被认为是可以证明的，虽然法官对事实的认定很难说与事实真相一致，但法院通常相信，事实问题有客观的、正确的答案；而行使第二种意义的自由裁量权所找到的答案只可说其合理或不合理，不能评论其是正确还是错误。

（五）指法官裁判权的终局性，即对其裁决不得上诉。

（六）指具有立法意义的裁判权。英国法哲学家哈特（H.L.A.Hart）认为，由于法律语言的开放性、立法者模糊立法目的、相对地忽视事实以及判例制度的不确定性，就会产生没有规则可以适用的情形。这时，法官就行使了立法性自由裁量权。一旦法官作出选择，根据遵循先例原则，法官就不大可能再以完全相同的方式重新行使此项权力了。这与第二种用法不同，后者的自由裁量权力明确地受制于法律，并可反复运用。观点

巴拉克教授以“可选择项皆是合法的”为其定义自由裁量权的第二个基本组成。至于“合法性”（lawfulness）由谁来确定，他认为是一个困难的、但又不得轻置一边的问题。他提出“法律界”（legal community）概念来说明。

法律没有提供精密仪器或先进的实验器具，以判定什么是允许的、什么是禁止的、什么是合法的、什么是不合法的，但必然存在着每一个睿智的法律工作者（组成法律界）都视其为合法或不合法的可选择项。

当然，这个标准也是不确定的，因为在公认的合法与不合法这两极之间，仍有法律界本身存在分歧的不定区域，这时就依靠自由裁量主体自己来明确合法性了。无论“合法性”具体涵义如何，究竟由谁来判断，概念中不变的要义是“合法选择”。另外，虽然巴拉克的定义中未曾体现，但多数学者把“依据立法目的和公正合理的原则”、“根据具体情况”、“依照法律的目的、法律的精神实质”、“受法律的精神和原则指导”等掺进对自由裁量权涵义的阐释中。自由裁量权

可见，这里引申出自由裁量权涵义的基本内核之二——一个相对模糊意义上的客观限制标准。学者们的不同只是表现在对这个标准的具体表述上。为什么人们要用一个模糊的、主观色彩十分浓烈的标准，去指导另一个几乎纯凭主观意志的活动呢？这会不会劳而无功呢？孟德斯鸠曾经说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”界限模糊但总有其相对确定的内核，一个国家、一个社会在一定时期总有其相对肯定的公平正义观，有此限制，胜过毫无阻碍，任自由裁量者为所欲为。应用

自由裁量权一般与行政行为结合在一起，是国家赋予行政机关在法律法规规定的幅度、范围内有一定选择余地的处置权力。由于我国幅员辽阔，各地情况千差万别，法律法规的规定不可能穷尽一切可能。因此，行政机构的自由裁量权是客观存在的，任何行政部门都多多少少有一定的自由裁量权。

2009年7月4日，广州市政府出台了《广州市规范行政执法自由裁量权规定》(以下简称《规定》)，并在市城管局、规划局等5个部门开始试行。该规定预示着全市9782项行政执法行为将逐步细化，以最大限度地压缩执法人员手中的“弹性空间”。这是全国第一部规范行政执法自由裁量权的地方性政府规章。

中国已有部分地区对规范自由裁量权作出了相应规定，但大多是规范行政处罚和行政许可中的自由裁量权。而广州市的规定则以政府令形式，规范了所有的行政执法中的自由裁量权。按照规定，广州市的各级行政执法主体，都必须对本部门执行的法律、法规、规章规定有裁量幅度的各种执法行为的裁量权进行细化、量化，并对外公布实施。司法

法官自由裁量权作为司法权的重要组成部分，无论是在客观现实中还是在法学研究中，都是值得共同重视的法律问题。法官自由裁量权是指在疑难案件中，当法律空白、冲突时，法官依据案情和公平正义的要求，独立判断、权衡并作出合理决定的权力。现代社会法治的要求，提升了人们对法律的社会控制功能的期待，但法律却未能给人们带来所有合理的预期，人们开始困惑于法律的局限性。因此，作为法律局限性的补充和救济，为实现实质正义，法官自由裁量权就为司法过程之必须。但是法官的个体特性及自由裁量权本身的权力特性决定了权力有被滥用的风险，因此，对法官自由裁量权的控制又必不可少。严格的规则与适当的自由裁量权相结合是实现实质正义的最好方式。税务

税务机关的自由裁量权，是指税务机关在税收执法过程中，对一些征纳事项享有的具有选择余地的处置权力。自由裁量权如果应用得当，可以更好地发挥税收的职能和作用；但如果不加约束、泛滥成灾，就会成为谋取部门利益和个人利益的工具，进而产生大量的税收违法违规行为。因此，自由裁量权的行使也须规范，不能太自由。

税务部门自由裁量权过大，不仅严重影响国家税收政策的执行和税款征收，而且也影响税务机关的形象和行政权威。

首先，需要细化征收标准，削减征税弹性。征收标准不明确、弹性大是导致税务机关自由裁量权过大的根本的原因。目前当务之急就是对征收项目进行细化，对标准进行细化，尽可能缩小标准中存在的弹性范围，缩减标准之间的绝对差距，将征收的弹性压缩至最低。没有了弹性，自由裁量也就难以为继。

其次，公开税务信息，让自由裁量权在阳光下运行。自由裁量权泛滥的前提，就在于相关税收政策信息的不公开，对某个征收对象征收信息的隐秘和保密，难以引起公众的注意和各种监督力量的的关注。因此，税务机关在征税过程中，应坚持凡不涉及国家秘密、当事人隐私以及商业秘密的政策和数据信息，一律对外公布，并建立定期检查和申诉制度，充分发挥社会和新闻舆论监督的效力。

再其次，完善问责机制，建立自由裁量责任追究制度。责任意识不强、问责机制不严是导致自由裁量权泛滥的重要原因。因此，必须对征税行为实施科学的问责管理，对征收管理和税收执法行为，实行责任追究机制。对随意更改征收标准、执法失偏失软的行为，以及导致税款流失的人情税、关系税等行为，一律严肃处理，严厉追究责任。行政

规范行政执法自由裁量权是为打造“阳光执法”，将“放在抽屉中”的自由裁量权，拿到桌面上来。裁量标准的细化，较好地规范了行政执法行为，使行政相对人能够对号入座，自觉接受处罚，从根本上消除因条件模糊、人为因素，造成行政自由裁量的随意性和不公开、不公正性。

行政执法主体应当以行政规范性文件的形式对行政执法自由裁量权的标准、条件、种类、幅度、方式、时限予以合理细化、量化，报市人民政府法制机构审查后公布实施。”按照规定，广州市的各级行政执法主体，都必须对本部门执行的法律、法规、规章规定有裁量幅度的各种执法行为的裁量权进行细化、量化，并对外公布实施。难点

据不完全统计，中国现行有效法律、行政法规1200多部，现行有效的地方性法规、地方规章及部门规章约21000件左右。在这个庞大的体系中，涉及行政处罚条款的占95%以上，授予行政机关处罚裁量条款的有90%以上。自由裁量权是行政机关进行行政管理不可或缺的条件，不过，对自由裁量权的不当行使也造成了行政执法的消极一面。

其实，与违法行使自由裁量权相比，现实中，不合理行使自由裁量权的问题更多，监督难度更大。建议

规范自由裁量权，应避免运动式规范。在运动中拿出细化标准，过一段时间可能就与执法实践产生距离，因此要考虑建立长效制度，行政机关需要拥有不断调整细化标准的自觉性。

实践中，各市县自行制定裁量标准，出现了市与市、县与县之间不相一致，同一违法行为所受处罚幅度因地区而异的问题。一些涉及公共利益和环境保护的违法行为与地方经济发展之间的矛盾，极易导致行政处罚过宽或难以落实；还有，在上位法未作修改之前，由于所设定的处罚下限较高，与违法行政的过错和管理相对人的承受能力不成比例，往往容易造成裁量标准难以执行。

规范自由裁量权是行政机关的自我限权、自我约束。中国尽管做了很多探讨也下了很大决心，但执行监督制约方面的法律尚属空白。就行政处罚裁量权而言，法律未提供避免执行走调或不作为的监督保障机制。应设立国家和省级的量罚指导委员会，通过制定明确的量罚指南，规范有关处罚的量罚执法，建立指导性案例制度，形成相对统一的量罚统计数据网络体系等，统一负责指导量罚活动。