对正当防卫的定义理解和认识(精)

第一篇：对正当防卫的定义理解和认识(精)

对正当防卫的定义理解和认识

内容提要：正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利，是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段，其历来受到人们的普遍关注。面对正在进行的不法侵害，防卫人适时地进行反击，以避免不法行为所可能带来的侵害，是公民一项法定权利。同时，它也是社会上人与人之间正义与邪恶较量的集中体现。而今天对于见义勇为者的鼓励、支持、表彰和赞助，更是蔚然成为社会主义精神文明建设的一项不可缺少的内容。众所周知，我国1979年刑法和1997年修订的刑法对正当防卫的概念、成立条件、特殊防卫权及其刑事责任作出了明文规定、虽然修订后正当防卫立法较之原刑法在涉及正当防卫的限度等问题上有了一些补充和修改，但是，在近几年的司法理论及实践当中，对其成立的各种条件及特殊防卫权等问题发生的争论较多，其中不乏真知灼见，在本文中，我将结合目前学术理论界的各主要观点对正当防卫的定义及各项要素阐述几点自己的理解和认识，如有不当之处，敬请各位老师给予指正。论文百事通关 键 词：正当防卫

特殊防卫

假想防卫

防卫限度正当防卫是我国刑法规定的一项重要制度，八届全国人大五次会议通过的《中华人民共和国和国际法》（修订案）对正当防卫作了非常必要的完善和修改，对于鼓励和保护广大公民同违法犯罪作斗争无疑将起到了十分重要的作用，同时也具有很高的理论价值，但是，在我国司法实践中，正当防卫的运用还存在诸多疑难争议问题，对于成立正当防卫的条件及特殊防卫权还存在许多操作技术和价值判断方面的分歧。本文将从以下几个方面进行阐述。

一、正当防卫的定义关于正当防卫，我国在1997年3月14日由全国人大修订颁布的《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法）第二十条明确规定为：为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。根据这一规定，我国学者对正当防卫的表述方法多种多样，择其要者，有如下几种界定方法：第一种方法，我国刑法中的正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正地进行的不法侵害，而对不法侵害人所实施的制止其不法侵害且没有明显超过必要限度的损害行为。第二种方法，我国刑法中的正当防卫是对正在进行不法侵害的行为人采取的造成一定的人身和财产损害的方法以防止国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免遭受不法侵害的行为。第三种方法，所谓正当防卫，就是指为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取对不法侵害者造成损害的方式，以制止不法侵害的行为。第四种方法，正当防卫是指采取损害不法侵害利益的方法，制止不法侵害，保护合法权益的行为。仔细分析以上的表述，我们可以发现它们之间的相同之处：一是，诸种表述都注意到了防卫人目的的正当性，即以保护合法权益制止不法侵害为目的；二是，各种界定或明确地或包含了反击行为对不法侵害者造成了损害的内容。同时，它们之间也存在着明显的区别：首先，第一种表述注意到了正当防卫的限度要求，将防卫的限度条件明确地包含于其中，而其他表述都有回避了这个问题；其次，第四种表述没有指出防卫的时机性，而前三种表述则看到了不法侵害的时间，即防卫行为必须针对正当进行的不法侵害实施；最后，第四种表述没有指出防卫的对象，即反击行为必须针对不法侵害者本人实行，而前三种表述都指出了防卫的对象。那么，如何界定正当防卫，我认为，我国刑法中的正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不明显超过必要限度的反击行为。

二、正当防卫成立的条件公民享有正当防卫权，但这并不意味着公民可以任意实施防卫。刑法中规定正当防卫是一种在紧急状态下才产生的权利。因此防卫权是基于保护合法权益的需要厕派生出来的一种权力。既然如此，正当防卫权只有正确地、恰当地行使，才符合刑法设立正当防卫制度的目的。否则，不仅不能达到保护合法权利的目的，反而危害社会，从而酿成新的违法犯罪。因此，行为是不是正当防卫是有一定的规格和标准的，而这一规格和标准也就是正当防卫的成立条件。正当防卫成立条件必须具备哪些条件才能成立，在我国法学界存在争议，归纳起来，主要有以下不同的主张。四条件说，认为，正当防卫的成立应当具备以下四个条件：（1）正当防卫只能针对不法侵害实施，对任何合法行为，都不能行使正当防卫；（2）必须是正在进行的不法侵害，也就是说，不法侵害必须是现实存在进行的，而不是想像、推测的，也不是已经结束的尚未发生的；（3）防卫必须是针对不法侵害者本人实行，不能损害第三者的利益；（4）防卫不能超过必要的限度。五条件说，认为，正当防卫的成立应当具备以下五个条件：（1）实施正当防卫的起因条件：必须有不法侵害存在；（2）正当防卫的时间条件：必须是不法侵害正在进行中；（3）正当防卫的对象条件：必须对不法侵害人实施；（4）正当防卫的主观条件：防卫行为须出于防卫的认识和防卫的目的；（5）正当防卫的强度条件：防卫行为不能超过必要的限度。六条件说，该说在五条件说的基础上增加了“防卫行为必须给不法侵害人造成损害”这一条件。我认为四条件片面地强调正当防卫的客观条件，不仅将主客观相统一的正当防卫人为的割裂开来，而且对正当防卫主观条件的忽视，同刑法关于正当防卫的规定是相违背的，因而，主张这一观点的学者在我国刑法学界已不多见。六条件说在五条件说的基础上增加了“防卫行为必须给不法侵害人造成损害”这一条件，我认为这种观点是值得商议的。首先，从司法实践上来看，正当防卫的结果未必必然给不法侵害人造成损害。如面对不法侵害者乙的举刀袭击，甲持棍奋起将乙手中的刀击落，进而没有对乙造成任何伤害，根据这种观点，是否甲的行为属于犯罪未遂呢，如此一来，又如何将正当防卫行为与犯罪未遂区分开呢？其次，我们知道，防卫人反击行为的结果既可能对不法侵害者造成任何损害而将其制服，无论结果形态如何，只要没有明显超过必要限度造成重大的损害，我们就可以说，反击行为是合法的、有理的、有节的行为，是正当防卫行为，属于正当防卫定义范围内的，如果认为正当防卫的成立必然要求反击者对不法侵害造成直接经济损失或损害，这就必然使刑法设立 正当防卫制度的目的发生了偏移，即言外之意，刑法是在鼓励人们在合理的限度内给不法侵害人造成直接经济损失或损害，否则，便不成立正当防卫，这是对正当防卫制度宗旨的重大误解。五条件说在四条件的基础上，增加了正当防卫成立的主观条件，不仅体现了主客观相统一的刑法原则，而且较好地、准确地反映了刑法关于正当防卫规定，因为，从正当防卫实际发生过程来看，首先存在着正在发生的不法侵害，然后，防卫人在其防卫意图的支配下针对不法侵害者实施了没有明显超过必要限度造成重大损害的防卫行为，有助于司法实践正确区分和把握正当防卫行为与非正当防卫行为的界线，因而为我国刑法学界广为接受。其具体条件为：（1）正当防卫的起因条件，即不法侵害的产生与存在；（2）正当防卫的时间条件，即不法 侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态；（3）正当防卫的对象条件，即正当防卫只能对不法侵害者本人实行，而不能对没有实施侵害第三者实行；（4）正当防卫的主观条件，我国刑法典将“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正地进行的不法侵害”规定为公民实施正当防卫的首要前提条件。也即实行正当防卫，就必须出于保护合法权益免受不法侵害的防卫意图；（5）正当防卫的限度条件，即防卫行为不能明显超过必要限度造成重要损害，也就是说，防卫行为只能在必要限度内继续，不能明显超过必要限度造成重要损害。

三、不符合正当防卫条件的非法防卫行为非法防卫行为是指与防卫的形式或性质有关的不具备或不完全具备正当防卫合法条件的行为。下面几种行为就是因为缺乏或不完全具备正当防卫成立的条件而属于非法防卫行为。

（一）假想防卫所谓假想防卫，是指实际上并不存在不法侵害，而行为人误认为存在，从而进行所谓的“防卫”，或者对没有实行不法侵害的第三者，误认为是不法侵害而加以“防卫”，因而造成他人损害的行为。假想防卫是由于行为人对自己行为的实际性质产生了认识错误，所以，应该按照事实错误的原则进行处理：如果应当预见而未预见的，按照过失犯罪追究刑事责任；如果依照当时的情况行为人不可能预见的，依照意外事件处理。

（二）防卫不适时所谓防卫不适时，是指不法侵害尚未开始或者已经结束而实行的所谓“防卫”。防卫不适时可分为事先“防卫”和事后“防卫”两种。前者是指不法侵害尚未开始而实行所谓“防卫”；后者是指不法侵害已经结束而实行所谓的“防卫”。不论是事先“防卫”还是事后“防卫”，都是违法犯罪行为。有人因屡遭不法侵害，为了防止以后不法侵害的再次发生，采取了一些预防措施，这本来是情理之事；但是，如果这种措施具有危害公共安全的性质，如私拉电网或在即将成熟的西瓜上喷洒剧毒农药等，则一旦发生严重后果，就要构成犯罪，承担刑事责任。

（三）防卫挑拨所谓防卫挑拨，是指行为人为了达到某种目的，故意挑逗对方实施不法侵害，尔后借口“防卫”加害对方的行为。这种行为由于缺乏防卫意图，所以是一种特殊形式下的故意违法行为。

（四）互相斗殴互相斗殴是指斗殴双方都有侵害对方的故意，双方的行为都属于不法行为，因而都无权主张正当防卫。在互相斗殴中，可能是一方先动手，另一方后动手，但是，决不能拘泥于这一点就改变了相互斗殴的性质。当然，如果一方本无侵害对方的故意，完全是由于对方的不法侵害而被迫还手，那就不能认定为相互斗殴。此外，如果一方已经退出斗殴现场，而另一方仍穷追不舍，并加大侵害力度，这时因情况已经发生了变化，退出的一方有权实施正当防卫。

（五）抗拒依法逮捕、抗拒合法搜查有人借口自己没有实施犯罪或者没有窝藏赃物而对依法进行的逮捕或搜查实行暴力抗拒，并自认为是“正当防卫”，这是法律所不允许的，起码是一种妨害公务的违法犯罪行为。即使事后经司法机关查明，行为人真的没有实施涉嫌的犯罪，也不能排除妨害公务违法犯罪的成立。

（六）大义灭亲大义灭亲，原意是指秉公执法，正义凛然，不徇私情，对自己亲属的犯罪也同样依法处理或者予以举报。这里所说的“大义灭亲”，是指社会生活中发生的另外一种现象，即对有违法犯罪行为的亲属，基于义愤，私自予以处死的情况。这种“大义灭亲”是故意杀人的犯罪行为。因为任何人都没有实施私刑的权利，即使是自己的亲属，也无权私自剥夺其生命。当然，由于这种杀人行为通常是出于义愤，有的还被老百姓评价为“为民除害”，容易得到群众的同情和宽容，其社会危害性相对较小，因而可以按照情节较轻的故意杀人罪处理。

（七）防卫过当防卫过当是指防卫行为明显超过了必要限度造成的重大损害从而构成了犯罪的行为，这种行为的前提是正当的、合法的，但从明显超过必要限度造成了重大的损害后果来看是非法的、犯罪的。如何划清正当防卫与防卫过当的界限，是一个关系罪非罪界限的比较复杂的问题。也是司法实践中的难点问题之一，上述有关防卫限度的论述，就是为解决这个问题奠定基础。

四、特殊防卫的问题 我国现行刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶，杀人，抢劫，强奸，绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一规定在刑法理论上称为“特殊防卫权”，也称“无限防卫权”。因此，对特殊防卫权问题进行研究，不仅有助于理论的丰富和完善，而且尤为重要的是，也有助于司法的适用。

（一）特殊防卫的特征特殊防卫权基于法律的规定而享有，具有目的的正当性与行为的防卫性相一致的特性。目的的正当性，是指特殊防卫权行使的目的在于保护国家、公共利益、本人或他人的人身权利免遭某些正在进行的特定暴力犯罪的不法侵害。这是特殊防卫权的最本质特征。其防卫目的明确揭示了正当防卫的社会政治内容。我国刑法中的特殊防卫权不仅是免除特殊防卫行为人的刑事责任的法律依据，而且是赋予公民同正在进行的某些特定暴力犯罪作斗争的法律武器。行使特殊防卫权要求在具有目的正当性的同时，还须具有行为的防卫性。行为的防卫性，是指特殊防卫权具有防卫的性质，权利主体对正在进行不法暴力侵害的施害人的人身采取的暴力手段是基于保护国家、公共利益、本人或他人的人身权利的需要而实施的，是对正在进行的不法暴力侵害的必要反击。特殊防卫权是目的的正当性与行为的防卫性的有机统一，特殊防卫权的实施对侵害人造成一定的人身或财产损害，这是特殊防卫权的重要内容。尽管特殊防卫权具有不法或犯罪的外观，法律却明文规定行为人免受刑事处罚，不负刑事责任，正是因为其具有正当的目的，防卫目的的正当性决定了其所采取的对不法暴力侵害人造成一定的人身或财产损害的暴力手段的正当性与合法性。特殊防卫权采取的反击特定暴力犯罪的行为是以损害不法暴力侵害人的人身或财产等权益为内容，以暴力手段为主要方法，具有加害性特征。特殊防卫权是抵抗和制止正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害而采取的防卫行为，损害不法暴力侵害人的人身或财产等权益是其主要表现形式。特殊防卫权是权利主体根据法律的规定，基于道德的准则享有的一种权利，其实施主体一般具有一定的自觉性和主动性。特殊防卫权的行为防卫性并不意味着权利主体只能消极地抵御不法侵害而不能采取积极攻击的形式即暴力抗击形式给不法暴力侵害者的人身或财产等权益造成损害，也就是说权利主体为了保护合法权益，也可以采取积极攻击的形式损害暴力侵害者的利益。但应当注意的是，具有加害性的特殊防卫权绝不等同于私人复仇。特殊防卫权体现了社会政治评价和法律评价的有机统一，具有不可罚性。从主观上看，特殊防卫权的行使是防卫人面临暴力犯罪的不法侵害出于保护合法权益的目的，被迫采取反击的一种防卫行为，行为人（即防卫权利主体）不具有危害社会的主观罪过形式，他积极行使法律赋予的权利，显然没有主观恶性。从客观上看，正当防卫行为是与违法犯罪作斗争，其目的在于巩固、维护社会利益和秩序，并非危害社会，而特殊防卫权的行使是针对某些特定暴力犯罪的，比一般正当防卫的防卫功能更进一步。特殊防卫权是以上三个特征的有机统一，缺少其中任何一项而行使的行为都不是特殊防卫行为。

（二）特殊防卫的适用作为公民正当防卫权利的一种特殊形态，特殊防卫权不是独立的、终身享有并随时可用的权利。它是由保护合法权益派生出来的一种辅助性而非独立的权利。特殊防卫权在某种合法权益没有遭受特定暴力犯罪侵害不需要特殊保护的时候，它只是一种期待的、可能的权利。只有在受国家保护的合法权益遭受到正在进行的某些特定暴力犯罪的不法侵害时，它方由期待的、可能的权利转变为现实的权利，才取得了存在的基础和理由，并由防卫人实施一定的防卫行为得以实现。同时，特殊防卫权作为一种特定的救济权利，只有正确、恰当地行使，才能达到刑法规定特殊防卫权的目的。而《刑法》第20条第3款虽然规定了特殊防卫权，但是特殊防卫权设立条款的法律用语不规范、词意不明，在错综复杂的刑事案件中，特殊防卫权可能被滥用，不利于人权的保护。为此，笔者有必要对此条款进行阐释：1.要正确理解定义里所说的“行凶”在《现代汉语辞海》中，“行”是“实际地做、表示行动”。“凶”是指“杀人或伤害的行为”。“行凶”是群众性日常的用语，其内涵、外延不明确，语义含糊不清，可以是指以拳头打人或殴打他人、寻衅滋事等一般违法行为，也包括杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪行为。对“行凶”的含义解释众说纷芸，第一种理解为“伤人”,第二种理解为“是指无法判断为某种具体的严重侵害公民人身权利的暴力犯罪的严重暴力侵害行为”。第三种是指 “故意伤害犯罪”，第四种理解为“使用凶器的暴力行凶”，还有的理解为是“伤害和杀人”等…..。“行凶”不是法律术语，法律没有对“行凶”的含义明确地作出规定，而刑法上也没有“行凶”这个罪名，但刑事立法把“行凶”与“杀人、抢劫、强奸、绑架”等并列在一起，似乎有特殊的用意。笔者以为，第一种理解有失偏颇，“伤人”的“伤”字是指“伤害”。而伤害包括肉体上和精神上伤害，根据刑法第20条第3款理解，伤害虽仅指肉体上的伤害，但“伤人”一词较口语化且内涵过宽，不符合刑法用语的规范性。第三种理解有局限性，若“行凶”是指“故意伤害犯罪”，那为什么不直接在条文予以规定呢？对社会危害性极大的“八类犯罪”即犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪，刑法第17条规定了“已满14周岁不满16周岁的人，应当负刑事责任”，那刑法第20条第3款为啥不直接用“故意伤害致人重伤或死亡”。又有特殊防卫权的防卫对象是针对明示暴力的犯罪行为，虽然“贩卖毒品、放火、爆炸、投毒”社会危害性极大，但不是一定要通过明示暴力手段才能实现的，而立法者没有把“贩卖毒品、放火、爆炸、投毒”列入刑法第20条第3款中，这说明“行凶”有着深层的含义。第四种的理解也不准确，对“行凶”的性质表明单一化即使用凶器,且暴力程度不明，若赋予被侵害人对此类不法侵害者实施特殊防卫，可能要牺牲不法侵害人的人权保障作为代价，这要损害刑法的公正价值，也违背人道主义精神。第五种理解违反了语法逻辑，如果“行凶”包括“故意伤害”和“杀人”，那刑法第20条第3款为什么将“行凶”与“杀人”并列规定呢？“行凶”的含义应结合“暴力犯罪”与“危及”来诠释，“行凶”应是一种暴力犯罪行为，同时又危及人身安全的行为。从而不言得知，第二种理解较符合刑事立法精神的，但是还有不周到的地方，它还不能揭示“严重暴力”的“严重程度”，结合各家之言，笔者认为“行凶”是指故意实施足以对他人致命或严重危险到他人人身权利的暴力犯罪行为。2.对“杀人、抢劫、强奸、绑架”的理解。刑法第20条第3款规定的“杀人、抢劫、强奸、绑架”是指四个具体的罪名，还是指犯罪手段与此四个罪名相同或具有同样犯罪性质的犯罪行为呢？有的学者认为这四种犯罪，既是指具体罪名，也可以指四种形式的犯罪手段。笔者以为，这里的“杀人、抢劫、强奸、绑架”应是指四种形式的暴力犯罪手段，例如，用麻醉方法强奸、刑法第267条规定的抢劫罪（携带凶器抢夺）等，这些犯罪不会危及生命安全，如允许实行特殊防卫权，有悖于立法宗旨。如果是指采用四种手段所实施的触犯刑法规定某个具体的罪名，那么应对“杀人、抢劫、强奸、绑架”作广义的理解。(1)“杀人”不仅仅指通常意义的杀人，还应包括胁迫被害人当面采用放火、爆炸、投毒等手段杀人的行为，这里为什么要当面胁迫呢？如不是当被害人的面采用放火、爆炸、投毒等手段杀害被害人，无法明确暴力犯罪是否正在进行，那无法正确地把握防卫适用的时间，可能造成事前防卫或事后防卫。(2)“抢劫”不应仅理解为对一般财物的抢劫，还应包括对象是特殊物品、违禁品的抢劫，例如《刑法》第127条第2款规定的抢劫枪支、弹药、爆炸物罪，第121 条规定的劫持航空器罪，第122条规定劫持船只、汽车罪。(3)关于“强奸”，不仅仅包括第236条第1款的强奸罪，还包括第241条第2款规定的对收买被拐卖妇女进行强奸的行为。(4)对于“绑架”，不应单指《刑法》第239条规定的绑架罪，还应包括用绑架的手段实施的其他罪，如《刑法》第240条规定的采用绑架的手段实施的触犯的拐卖妇女、儿童罪。对四种犯罪作广义的理解，还应明确到其他性质的犯罪向此四种犯罪转化的情形，《刑法》第238条第2款规定的暴力非法拘禁致人死亡转化为杀人罪，第241条第2款规定的强奸罪，第269条规定的转化型抢劫，但不包括第267条第2款规定的携带凶器抢夺转化为抢劫罪。第267条第2款规定的抢劫罪，这是刑事立法上特殊规定，此罪没有明显暴力（关于暴力含义阐述见下文），故不应赋予特殊防卫权。3.要注意正确理解“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的范围有的学者认为，所谓其他严重危及人身安全的暴力犯罪，应该从暴力犯罪的范围和犯罪的程度两个方面加以考察。所谓暴力犯罪的范围，应该以刑法的规定为依据，对于刑法分则中规定的明确或隐含的包括以暴力为手段的犯罪都可能性适用特殊防卫的规定；但是，除此之处，是否能够实际适用还要考察暴力犯罪的程度，只有暴力行为具有严重危及人身安全的性质时，才可以实际适用特殊防卫。暴力犯罪的程度可以从以下几个方面来考察：(1)从具体罪名上来确定暴力犯罪的程度。有些犯罪，只要从其罪名上即可确定其暴力程度是否达到了严重危及他人安全的程度，对于这类犯罪可以实施特殊防卫。如劫持航空器罪，劫持汽车、船只罪，暴力危及飞行安全罪等；(2)从具体案件中是否具有“严重危及人身安全”的威胁来确定犯罪的程度。对于行为的强度足以致人重伤或死亡的，可以实施特殊防卫，如对于非法拘禁罪，一般情况下不具有严重危及人身安全的威胁，因此，不能实行特殊防卫。但是，当使用暴力足以致人伤残、死亡的，则应当属于严重的暴力犯罪，因而可以实施特殊防卫；(3)从法定刑上加以考察。有些犯罪的法定刑很低，虽然是暴力犯罪，但属于轻微的暴力犯罪，这类犯罪的法定刑都在3年以下，对于这类犯罪任何时候都不能适用于特殊防卫的规定。我们认为，这种观点为我们判断其他严重危及人身安全暴 力犯罪的范围提供了较为务实的解决途径，因而，是较可取的。总之，由于法律的规定是抽象概括的，而现实情况是复杂具体的，因而，确定可以实施特殊防卫的具体明确的暴力犯罪类型是不现实的，在把握其他严重危及人身安全的暴力犯罪的范围时，一个总的原则是实事求是的考察暴力犯罪行为是否具有直接严重危及人身安全的性质，如果具有这一性质，则可以实施特殊防卫，否则，不能适用这一规定。值得指出的是，在适用特殊防卫的规定时还应该克服两个错误倾向：一是特殊防卫不受普通的正当防卫成立条件限制的错误倾向，事实上适用特殊防卫时仍应该考察防卫起因条件、对象条件、时间条件以及防卫意图条件。二是不能错误地认为只有在第20条第3款规定的情况下造成犯罪人伤亡的才不负刑事责任。换而言之，在适用第20条第1款规定的情况下，只要防卫人的防卫行为没有明显超过必要限度，即使造成了不法侵害人重伤或死亡的，也不能有防卫过当来处理。

第二篇：对正当防卫的定义理解和认识解析

对正当防卫的定义理解和认识(1)

内容提要：正当防卫是法律赋予公

民的一项重要权利，是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段，其历来受到人们的普遍关注。面对正在进行的不法侵害，防卫人适时地进行反击，以避免不法行为所可能带来的侵害，是公民一项法定权利。同时，它也是社会上人与人之间正义与邪恶较量的集中体现。而今天对于见义勇为者的鼓励、支持、表彰和赞助，更是蔚然成为社会主义精神文明建设的一项不可缺少的内容。众所周知，我国1979年刑法和1997年修订的刑法对正当防卫的概念、成立条件、特殊防卫权及其刑事责任作出了明文规定、虽然修订后正当防卫立法较之原刑法在涉及正当防卫的限度等问题上有了一些补充和修改，但是，在近几年的司法理论及实践当中，对其成立的各种条件及特殊防卫权等问题发生的争论较多，其中不乏真知灼见，在本文中，我将结合目前学术理论界的各主要观点对正当防卫的定义及各项要素阐述几点自己的理解和认识，如有不当之处，敬请各位老师给予指正。

关 键 词：正当防卫

特殊防卫

假想防卫

防卫限度

正当防卫是我国刑法规定的一项重要制度，八届全国人大五次会议通过的《中华人民共和国和国际法》（修订案）对正当防卫作了非常必要的完善和修改，对于鼓励和保护广大公民同违法犯罪作斗争无疑将起到了十分重要的作用，同时也具有很高的理论价值，但是，在我国司法实践中，正当防卫的运用还存在诸多疑难争议问题，对于成立正当防卫的条件及特殊防卫权还存在许多操作技术和价值判断方面的分歧。本文将从以下几个方面进行阐述。

一、正当防卫的定义

关于正当防卫，我国在1997年3月14日由全国人大修订颁布的《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法）第二十条明确规定为：为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。根据这一规定，我国学者对正当防卫的表述方法多种多样，择其要者，有如下几种界定方法：

第一种方法，我国刑法中的正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正地进行的不法侵害，而对不法侵害人所实施的制止其不法侵害且没有明显超过必要限度的损害行为。

第二种方法，我国刑法中的正当防卫是对正在进行不法侵害的行为人采取的造成一定的人身和财产损害的方法以防止国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免遭受不法侵害的行为。

第三种方法，所谓正当防卫，就是指为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取对不法侵害者造成损害的方式，以制止不法侵害的行为。

第四种方法，正当防卫是指采取损害不法侵害利益的方法，制止不法侵害，保护合法权益的行为。

仔细分析以上的表述，我们可以发现它们之间的相同之处：一是，诸种表述都注意到了防卫人目的的正当性，即以保护合法权益制止不法侵害为目的；二是，各种界定或明确地或包含了反击行为对不法侵害者造成了损害的内容。同时，它们之间也存在着明显的区别：首先，第一种表述注意到了正当防卫的限度要求，将防卫的限度条件明确地包含于其中，而其他表述都有回避了这个问题；其次，第四种表述没有指出防卫的时机性，而前三种表述则看到了不法侵害的时间，即防卫行为必须针对正当进行的不法侵害实施；最后，第四种表述没有指出防卫的对象，即反击行为必须针对不法侵害者本人实行，而前三种表述都指出了防卫的对象。

那么，如何界定正当防卫，我认为，我国刑法中的正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不明显超过必要限度的反击行为。

二、正当防卫成立的条件

公民享有正当防卫权，但这并不意味着公民可以任意实施防卫。刑法中规定正当防卫是一种在紧急状态下才产生的权利。因此防卫权是基于保护合法权益的需要厕派生出来的一种权力。既然如此，正当防卫权只有正确地、恰当地行使，才符合刑法设立正当防卫制度的目的。否则，不仅不能达到保护合法权利的目的，反而危害社会，从而酿成新的违法犯罪。因此，行为是不是正当防卫是有一定的规格和标准的，而这一规格和标准也就是正当防卫的成立条件。正当防卫成立条件必须具备哪些条件才能成立，在我国法学界存在争议，归纳起来，主要有以下不同的主张。

四条件说，认为，正当防卫的成立应当具备以下四个条件：（1）正当防卫只能针对不法侵害实施，对任何合法行为，都不能行使正当防卫；（2）必须是正在进行的不法侵害，也就是说，不法侵害必须是现实存在进行的，而不是想像、推测的，也不是已经结束的尚未发生的；（3）防卫必须是针对不法侵害者本人实行，不能损害第三者的利益；（4）防卫不能超过必要的限度。

五条件说，认为，正当防卫的成立应当具备以下五个条件：（1）实施正当防卫的起因条件：必须有不法侵害存在；（2）正当防卫的时间条件：必须是不法侵害正在进行中；（3）正当防卫的对象条件：必须对不法侵害人实施；（4）正当防卫的主观条件：防卫行为须出于防卫的认识和防卫的目的；（5）正当防卫的强度条件：防卫行为不能超过必要的限度。

六条件说，该说在五条件说的基础上增加了“防卫行为必须给不法侵害人造成损害”这一条件。

我认为四条件片面地强调正当防卫的客观条件，不仅将主客观相统一的正当防卫人为的割裂开来，而且对正当防卫主观条件的忽视，同刑法关于正当防卫的规定是相违背的，因而，主张这一观点的学者在我国刑法学界已不多见。六条件说在五条件说的基础上增加了“防卫行为必须给不法侵害人造成损害”这一条件，我认为这种观点是值得商议的。首先，从司法实践上来看，正当防卫的结果未必必然给不法侵害人造成损害。如面对不法侵害者乙的举刀袭击，甲持棍奋起将乙手中的刀击落，进而没有对乙造成任何伤害，根据这种观点，是否甲的行为属于犯罪未遂呢，如此一来，又如何将正当防卫行为与犯罪未遂区分开呢？其次，我们知道，防卫人反击行为的结果既可能对不法侵害者造成任何损害而将其制服，无论结果形态如何，只要没有明显超过必要限度造成重大的损害，我们就可以说，反击行为是合法的、有理的、有节的行为，是正当防卫行为，属于正当防卫定义范围内的，如果认为正当防卫的成立必然要求反击者对不法侵害造成直接经济损失或损害，这就必然使刑法设立正当防卫制度的目的发生了偏移，即言外之意，刑法是在鼓励人们在合理的限度内给不法侵害人造成直接经济损失或损害，否则，便不成立正当防卫，这是对正当防卫制度宗旨的重大误解。

五条件说在四条件的基础上，增加了正当防卫成立的主观条件，不仅体现了主客观相统一的刑法原则，而且较好地、准确地反映了刑法关于正当防卫规定，因为，从正当防卫实际发生过程来看，首先存在着正在发生的不法侵害，然后，防卫人在其防卫意图的支配下针对不法侵害者实施了没有明显超过必要限度造成重大损害的防卫行为，有助于司法实践正确区分和把握正当防卫行为与非正当防卫行为的界线，因而为我国刑法学界广为接受。其具体条件为：（1）正当防卫的起因条件，即不法侵害的产生与存在；（2）正当防卫的时间条件，即不法

第三篇：对正当防卫一些问题的理解

摘要：结合我国97刑法第20条关于正当防卫内容的规定，对正当防卫的概念以及其构成条件、防卫过当和无过当防卫作了阐述，并对其中的一些问题如：不法侵害的理解、防卫过当的条件、无过当防卫的适用条件等提出了自己的看法 关键词：正当防卫 防卫过当 不法侵害 无过当防卫

二、正当防卫的概念和构成条件： 关于正当防卫,我国新刑法第二十条分三款进行了规定： 为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的。应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。从以上规定可以看出,新刑法中的正当防卫制度较旧刑法有可了以下变动:

1、增加了保护利益的内容,扩大了保护对象范围。

2、增加了对不法侵害人造成损害的内容,从而使正当防卫的概念更加明确,也为正当防卫的认定提供了法律依据和标准。

3、放宽了防卫限度的条件。79刑法规定，正当防卫超过必要限度造成不应有的危害是防卫过当，而新刑法则修改为正当防卫的明显超过必要限度造成重大损害的是防卫过当。可见，新正当防卫的限度大大放宽，在确定防卫行为是否应负法律上的刑事责任时，必要限度成为参照标准而不再时绝对标准。

4、规定了无过当之防卫,即绝对正当防卫。这时新正当防卫制度较正当防卫制度的最重要的修改。它规定了被害人受到正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他危机人身安全的犯罪行为侵害的情况下，为制止这种暴力侵害而实行的正当防卫，即使造成了不法侵害人伤亡，亦应以正当防卫论，不存在防卫过当问题，即是严重危及人身安全的暴力犯罪，没有防卫限度的 限制，只要实行防卫行为。就是正当防卫

5、将正当防卫行为由“应当酌情减轻或免除处罚”改为“应当减轻或免除处罚”。这一修改消除 了对过当行为处罚上的误区，使减轻或免除处罚成为法定的硬性规定，即某一加害行为只要认定为防卫过当，在坚持加害者负刑事责任的同时，必须予以减轻或免除处罚，而不象以往那样在综合防卫过当的动机、手段、时间条件、危害后果等基础上决定是否给予减轻或免除处罚。这样旧确保了对防卫过当“罪当其罪”。法律赋予每个人的正当防卫权利不可任意滥用,必须符合一定的条件.在刑法理论上,认为符合正当防卫必须同时具备五个条件:

（一）正当防卫的起因条件——必须有不法侵害行为发生。

1、必须有不法侵害行为发生。对合法行为不能实施防卫。

2、不法侵害行为必须是真实存在的，而不是假想的。没有不法侵害，行为人误以为有不法侵害发生而实施所谓的防卫，称为假想防卫。假想防卫，则看行为人主观上有无罪过而确定行为人是否承担刑事责任。

3、不法侵害行为通常应是人的不法行为。[!--empirenews.page--] 对于不法侵害的理解，刑法中并未给出明确的解释。我们认为不法侵害的含义具有三方面的特征：

1、侵害性 侵害一词从其意义上讲，“侵”的含义是侵入，接近，“害”的含义是伤害，妨害。侵害就是“侵入而损害”。由此可见，侵害是一种具有积极攻击性，并有可能会造成损害的行为。首先，不法侵害必须是一种行为，可以是自然人的行为，也可以是单位的行为。对个人与单位存在侵害可能的观点理论界没有争议。但有些学者提出动物侵害是否可以防卫的问题。对此笔者认为动物侵害问题在我国《民法通则》第127条中有明确的规定，动物侵害是一种特殊的侵权行为，除对动物进行处理外，只能对动物饲养人或管理人按过错责任来承担民事责任，因而不存在对动物饲养人或管理人的防卫问题；而只有在动物饲养人或管理人指使动物进行侵害之时，才可以对动物饲养人或管理人进行防卫，因为这时动物只是动物饲养人或管理人实施侵害行为的工具，因而动物并不能成为防卫意义上的侵害主体。其次，这种行为必须具有社会危害性，这是正当防卫的本质特征，亦即它是对法律所保护的合法权益的攻击，或者会产生一种使合法权益感受危害的状态。这种破坏被法律所保护的合法利益或妨害权利行使的行为，在理论上有危险说与实际危害说两种见解。多数学者认为不限于实际危害，只须对权利的正常状态发生不利影响，因而有致实际危害发生的危险，也属于侵害。这种侵害包括目的行为与非目的行为、故意行为与过失行为、责任行为与非责任行为、作为与不作为、自然人的行为与单位的行为、侵害者直接实施的行为与利用动物间接实施的行为。有的学者认为纯正不作为对现状无显著改变，不能作为正当防卫的前提。但是通常认为只要具有不法侵害的行为，仍可主张正当防卫。笔者认为，这种不法侵害行为必须具有发生实际危害的现实可能性，并达到一定的程度，才能成为正当防卫的前提条件，否则谈不让进行防卫的问题。

2、违法性 从新旧刑法的有关条文看，刑法都涉及“不法侵害”一词，一定有其内在的特定含义，可以看出这一含义并不只限指触犯了刑事法律而应受刑罚处罚的犯罪行为，同时也应当包括于犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为或虽然触犯刑法，但情节显著轻微，危害不大的行为。许多学者都认为防卫行为是针对不法侵害行为实施的，而不法侵害行为，既包括一般的违法行为，也包括犯罪行为。法律没有规定无责任能力人具有侵害他人的权力，只是规定了无责任能力人不承担法律责任，法律的这一规定也说明无责任能力人可能会产生侵害他人的行为。笔者认为，正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法实现其目的。因而，行为人不知对方是无责任能力之行为人时，可以对其实施正当防卫；即使在明知其为无责任能力之行为人时，为使公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害，也可以实行正当防卫。同样，对于有外交特权和豁免权的外国人，只要正在进行不法侵害，也可对其实行正当防卫；亲属之间发生的正当防卫也完全适用我国刑法关于正当防卫的一般规定 [!--empirenews.page--]

3、可制止性 “制止”从词义来讲有使其停止之意，可制止性就是致使不法侵害得以停止，或者有效的防止危害结果的发生，或者减少危害结果发生的可能性。不法侵害的行为虽然可以是不作为的行为，但通常都是以积极作为的形式表现出来的，并且这种积极作为的行为往往带有暴力的或侵袭的性质，肯定带有一定的强度。如果一个不法侵害的 行为一经发生，危害后果随之造成，即使实行正当防卫，也不能阻止危害后果的发生或者即使即地挽回损失。这样的不法侵害没有可制止性，因而不能进行正当防卫。同时也存在这样的情况，即使不再实行正当防卫，也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。在这种时候，不法侵害虽然没有结束，危害结果也没有继续发生，如受害人已死亡，但犯罪分子仍继续加害，也已经失去了对不法侵害的可制止性，因而就不能对之实施防卫行为。

（二）正当防卫的时间条件——不法侵害行为正在进行。即已经开始，尚未结束。这个条件解决的是不法侵害的真实性和适时性问题。如果不符合这个时间条件的防卫，称为防卫不适时。防卫不适时，有两种：不法侵害尚未开始就实施防卫，叫事前防卫；不法侵害行为已经结束实施的防卫，叫事后防卫。防卫不适时，属于故意犯罪。

（三）正当防卫的对象条件——只能对不法侵害者本人实施，而不能及于与侵害行为无关的第三人。如果对第三者实施，属于故意犯罪。“如果不法侵害者是利用第[1][2][3]下一页 三人的物件为侵害工具，则防卫人针对此物件，不视为针对第三人”。在正当防卫的对象条件上，对未达到刑事责任的年龄的人和精神病人的侵害行为能否进行防卫，学术界历来有争议。一是“否定说”，即对无责任能力者的侵害，不能实行正当防卫，只能进行紧急避险；二是肯定说，即对无责任能力者的侵害，也可以实行正当防卫；三是“折中说”，认为如果明知其无责任能力者，不能进行正当防卫，而只能进行紧急避险如果不知道其为无责任能力者，则可以进行正当防卫。“折中说”比较为大家所接受，但具体问题要具体分析，在一般情况下，对无责任能力则实施的侵害行为，防卫人应谨慎对待。

（四）正当防卫的主观条件——防卫意图。即行为人必须有正当的防卫意图，是为了使国家，公共利益，本人或者他人的人身财产或其他权利免受正在进行的不法侵害。如果没有防卫意图的防卫挑拨、互相斗殴、为保护非法利益而实行的防卫都不是正当防卫。但在特殊情况下，应允许互相斗殴的一方实施正当防卫。在把握正当防卫的主观条件时，一定要注意正当防卫同“防卫挑拨”的界线。“防卫挑拨”是出于犯罪故意用言行挑逗、刺激对方，诱使方对首先进行不法侵害，然后以正当防卫为借口趁机加害对方的行为。“防卫挑拨”从客观上看不是制止不法侵害，主观上更不是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的合法权益而制止正在进行的不法侵害。因此，“防卫挑拨”不是正当防卫，由此而构成的犯罪应当依法追究刑事责任。

（五）正当防卫的限度条件——防卫行为不能明显超过 必要限度造成重大损害。要求行为人的防卫行为是制止不法侵害行为所必须的，同时，防卫的手段、强度同侵害行为的手段、强度之间，防卫人对侵害人所造成的后果同侵害行为可能赞成的危害结果之间基本相适应，不能明显超过必要限度，造成重大损害。新刑法对正当防卫制度的修改补充主要体现在防卫限度上。[!--empirenews.page--]

三、正当防卫的法律效果： 新刑法明确规定正当防卫不负刑事责任，但是既然正当防卫的有利无害社会效果，是应受完全的表彰，其中的见义勇为、舍生取义的英雄行为，还当歌颂；则法律的良心就不能单纯从消极方面论断为无罪或不负刑事责任，而应当进一步从积极方面肯定其有利无害、有功无过，而受到法律的充分保护。特别是当今社会治安往往因各种暴行而趋于严峻，法律倘能促使社会群起而攻之，则其制止和预防犯罪的及时有效性，便相对大于司法机关的事后究办。可是，许多正当防卫案件的处理，特别是那些为保卫重大利益作殊死斗争，因而容易涉嫌过当甚至被误以故意行凶论罪的防卫适当行为，即使最后终于水落石出，如果司法机关只是就事论事地宣告无罪了事，而不昭示其功于社会，不强调其应受法律完全保护的效果，则甚至会因这种不作为抑制、削弱、伤害公民的正当防卫积极性。现时，公众面对歹徒逞凶，虽然对被害人也寄予同情，但不少的人宁可袖手旁观，不愿挺身而出。法律的社会效果落后于时代要求，不能不是这种令人遗憾的社会心理滋长的原因之一。我国的相关法律中未明确规定正当防卫的民法效果，即正当防卫人是否要对损害结果作出赔偿或负其他民事责任。但是由于防卫人在行使防卫权利时，既没有违反公共利益，或以损害他人为主要目的而滥用权利，又尽了防止过当的义务，其行为既有理、有利、又有制，因而与所产生的损害结果之间，只有事实上的因果关系，没有法律上的因果关系，不具备损害赔偿或其他民事责任的原因要件。由此可知正当防卫人无需为自己的行为负民事责任。并且，根据正当防卫的完全正义性和有利无害的社会性，防卫一方在要求不法侵害者承担其直接侵权行为所造成的损害责任的同时，有请求赔偿防卫人因防卫造成的物质上和精神上的各种损害的权利，依照大陆民法通则第109条的规定第一百零九条（因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的，由侵害人承担赔偿责任，受益人也可以给予适当的补偿），这乃理所当然。

四、防卫过当 新刑法在正当防卫的适用上，较明确的划清了正当防卫和防卫过当的界限，对于防卫强度的 规定，较之旧刑法更为明确具体。新刑法第22条第2款指出：“正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除刑罚。”根据新刑法规定，衡量防卫强度的法定因素有两个，一是“明显超过必要限度”；二是“造成重大损失”。前者是防卫强度的说明。后者是防卫结果的表现，对于构成防卫过当来说，二者缺一不可。如何理解和把握“明显超过必要限度”以及“造成重大损失” ,我们认为，新刑法典中所谓的“明显超过必要限度”，应当是指防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要，防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度不是过于悬殊。所谓的“造成重大损害”，应当是指防卫行为不仅对不法侵害人造成了一定的损害，而且造成重伤、死亡或者财产重大损失等重大的损。应当注意的是，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”，实质是正当防卫限度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现；“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说，“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓的“手段过当”而“结果不过当”或者相反的现象”。在实践中，如何认定防卫行为是否“明显超过必要限度”？应从防卫方，侵害方及客观条件综合分析所保护的合法权益的性质及其重要性，侵害行为的性质，侵害手段，侵害的缓急，侵害的人数，侵害人的能力，防卫的时间，地点，环境等各种因素。不能只看防卫的强度于侵害的结果是否相当，也不能一看见侵害者被杀伤旧认为防卫过当。因为正当防卫是在遭突袭的情况下被迫实行的行为，难以准确的判断“必要限度”。当然，也不允许为保护合法权益旧随意进行主动性防卫。在防卫过程中，只要能制止不法侵害，防卫人要尽量把损害降低在最小限度，从新刑法的规定上，为了鼓励公民进行防卫，刑法放宽了防卫的强度，只有防卫人造成的损害远远超出了防卫的强度，才是 “明显超过必要限度”。[!--empirenews.page--] 防卫过当的实质条件是造成“重大损害”。最为普遍大的对不法侵害人的人身所造成的 防卫损害而言，应当以重伤以上损害结果作为认定标准，即只有当防卫造成侵害人重伤或死亡的结果时，才应视为明显超过必要限度的“重大损害”。特殊情况下，也包括造成侵害人财产的巨大损失。

五、关于无过当防卫 新刑法第二十条第三款首次规定了针对严重危及人身安全的暴力犯罪可以采取无限度的防卫，即使造成了不法侵略者的损害后果也不负刑事责任。据此规定，“对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪实行正当防卫，不存在过当情形”这一规定是我国刑法在正当防卫制度上的一个重要突破。它使公民在受到正在进行的暴力犯罪时，能够站出来进行英勇的反击，不至于因过多地考虑防卫过当责任而畏首畏尾，不能适时制服犯罪。无过当防卫赋予了防卫人无限的防卫权，因此必须对无过当防卫的使用严格掌握，以免滥用，使得防卫权蜕变为私刑权，造成社会混乱。必须明确无限防卫是正当防卫的一种。因此，除了没有限度条件外，正当防卫的其他四个条件：起因条件，防卫时间，防卫对象以及防卫意图必须同时具备。此外无过当防卫的适用必须具有以下条件：

（一）适用对象的特定 根据修订后的刑法第20条第3款之规定，无过当之防卫的适用对象是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安上一页[1][2][3]下一页 全的暴力犯罪。那么，如何理解这里的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架呢？构成无过当之防卫的行凶，应当是指使用凶器、对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人的人身安全。在这种情况下，才能对之实行无过当之防卫。杀人、是指故意杀人，而且在一般情况下是指使用凶器，严重危及被害人的生命安全的情形。对于那些采取隐蔽手段的杀人、例如投毒杀人等，事实上也不存在防卫的问题，更谈不上无过当之防卫。抢劫和强奸，根据修订后的刑法第20条之规定，是无过当之防卫的对象。那么，是否对一切抢劫和强奸犯罪都可以实行无过当之防卫呢？我们的回答是否定的，因为强奸和抢劫，从犯罪手段上来看，有暴力方法。胁迫方法和其他方法之分。这里的其他方法往往是指麻醉、灌酒、利用失去知觉不知反抗的状态等。对于暴力强奸、抢劫，显然可以实行无过当之防卫。至于绑架，一般情况下是采用暴力的，因而可以实行无过当之防卫。总之，在认定无过当之防卫的对象的时候，应当以暴力犯罪来严格界定与限制修订后的刑法所列举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪。只有严重危及人身安全的以暴力手段实施的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪，才存在特殊防卫的问题

（二）举证责任 在修订后的刑法实施以后，适用无过当之防卫，存在一个举证责任问题。因而无过当之防卫是被害人的一个无罪辩护的理由。无过当之防卫的立法初衷是鼓励公民勇敢地同犯罪作斗争，但是也造成了一种危险，这种危险是指可能使不轨之徒易于歪曲利用无限防卫权以遂其杀人目的。为此，对无过当之防卫必须严格审查，防止滥用。这里涉及一个举证责任的问题，值得认真研究。我在一般情况下，刑事诉讼中的举证责任是由公安司法机关承担的，被告人、犯罪嫌疑人不负证明责任，亦即他们不承担证明自己无罪的责任。但我们认为，被告人及其辩护人的辩护权的行使过程，仍然通行“谁主张、谁证明”的原则。修正后的刑事诉讼法第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”这里证明无罪的材料和意见，就包含证明责任的含义在内，在无过当防卫的情况下，公安司法机关当然要全面收集证据。如果发现无过当之防卫的事实材料的，应当据此认为无罪。但如果公安司法机关只发现证明被告人故意杀人的事实材料，未发现无过当之防卫的事实材料，被告人及其辩护人提出无过当之防卫的辩护事由的，应当承担相应的证明责任，否则无过当之防卫就不能成立。[!--empirenews.page--]

六、结束语 新刑法的修改，对正当防卫的规定更加准确，具体，完善。无论是正当防卫概念上的修改还是对防卫过当负刑事责任的两个基本条件的界定，以及增加的无过当防卫的规定，都充分反映了在我国现阶段的社会治安状况条件下，进一步强化防卫制度的必要性。这不仅有利于鼓励公民积极与犯罪分子作斗争，有效保护公民的人身安全和合法权益，还有利于震慑犯罪分子，维护社会稳定，有利于形成敢于通犯罪分子作斗争的 良好社会风气。参考文献：

1、高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述》，河南人民出版社2001年版，2、宁汉林、魏克家著《论我国的刑法体系》，中国政法大学出版社2001年版，3、王宏印《哲学的历史》，希望出版社2003年版，4、王海军《刑法学》（上），商务印书馆2003年版，5、陈兴良《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版。

第四篇：对动画的认识和理解

对动画的认识和理解 ．．
画，． 顾名思义 就是会动的 画。英文是 “ animated cartoon”，也 就是会动的漫画了。动画 之所以会 ．． 动，是因为人们使用了“逐格拍摄” 技术和利用“视觉残留”现象。我们 现在所说的动画一般指的是动画片，．． ．． 较之电影有很多相同之处却有明显 区别；来源于美术绘画却不限于死定 在纸上，是处于电影和美术两大艺术 门类之间的中间地带，当然随着现代

动 ．

计算机技术的发展有对动画 片新添 ．． 了更多技术元素，由此也引起了对动 ． 画片的艺术性的争议。动画片是从外 ． ．． 国引进来的，我国动画与欧美日韩动 ．． ． 画还相差很大一段距离。但我认为这 ． 也用不着太灰心，我们可以取其精华 加以创新，也能提高我们动画水平。．． 如此大环境下，正是我们这一代人大 干一场的时候，正如发展中国家的城 市化速度要远远大于发达国家的一 样，我们中国动画水平的提高速度也 ．． 可以比水平更高的国家发展得更快。

一、动画的起源与发展 ．．
如果仅从画面给人运动感这一点出发，．． 动画的起源可以追溯到几千年甚至几万年 之前。原始人的日常交流只用口头表达或最多加上肢体语言，没有文字的使用，只好 结绳记事。可是结绳记事等最原始的记事方式不能把日常生活中所有值得记录的事都 留传下来，加上原始人经常追捕上蹿下跳的猎物从而产生了表达运动的欲望，于是原 始的重叠性绘画和连续性绘画便出现在原始人的壁画中。这些原始的表达运动的绘画 还没有真正的动起来，只不过是人们对运动的拆分和叠加而已。随着科学技术的发展 动画也逐渐开始形成。．． 英国彼得•罗杰发现的“视觉残留”现象经过约瑟夫•普拉托的论证，对动画的产生 ．． 起了奠基性的作用。世纪欧美出现了幻透镜和西洋镜，19 更得益于雷诺德光学影戏机 的发明与使用，还有麦布里奇的变焦实用镜，是动画的产生成为理想中的现实。1895 ．． 年，卢米•埃尔兄弟是电影诞生，不久后的 1906 年《一张滑稽面孔的幽默姿态》宣告 了动画的诞生。．． 后来，动画史上就有“当代动画片之父”埃米尔•科尔的实验动画的风行，而美国 ．． ．． ．． 温瑟•麦凯的商业动画的出现。动画片的制作与 20 世纪初仍是十分艰难的，而赛璐珞 ．． ．． 片的出现实现了动画的的大规模生产。．． 动画发展速度快，动画技法也在提高，迪斯尼动画从漫画走向写实，是动画片更形 ．． ．． ．． ．． 象、通俗易懂，成为大众艺术。随着计算机技术的发展，．． 动画从原来的二维动画发展史基本

上就伴随着人类社会发 ．． 展史而存在。时代还在进步，动画也在发展。．．

二、动画的特点 ．．
动画片从它诞生之初便同电影密不可分，都是运用图像直观形象地展现故事情 ．． 节，传递影片信息。但是，既然动画与电影是并不相同的两个概念，那当然有各自的 ．． 特点了。

首先，两者的制作过程就显现出很大的差别。动画片中的演员是绘画师画出来的，．． 难度比电影大得多。因为绘画师必须清楚知道演员的角色动向，同时根据现实生活的 规律，用手中的笔将其在表现出来，这就要求绘画师既能胜任演员工作，有能力将演 员表现在纸上或者计算机上，这就大大增加了动画片的制作难度。．． 再者，动画片不受现实生活的诸多限制，使其表现效果优于电影，就简单的拿动物 ．． 的跳跃飞行（如《狮子王》、植物的迅速长成（如《幻想曲 2000》））来说，电影里就 难以表现了。加上丰富的想象，运用夸张、幽默、拟人、联想等表现手法和无限创意，动画片所能表现的内容远远多于电影。而且动画片通常都是通俗易懂，幽默诙谐，可 ．． ．． 谓老少咸宜。动画片的艺术价值比电影高，这一点恐怕不用多说了。．． 动画源于绘画，具有美术的绘画工艺性和艺术性。绘画大师达•芬奇就用美术把诗 ．． 歌、音乐和雕刻等它种意识比下去了。例如，绘画的手段是逼真的形象而诗歌的手段 只是语言文字； 绘画是二维平面上的艺术而诗歌最多只是词藻按先后次序排成一维的 时间序列而为人感知的产生些许零碎模糊的想象画面的艺术。再如，音乐方生即死，又不如绘画的生生不息； 雕刻对色彩知识的掌握和透视的运用等方面的要求比不上绘 画。当然现代艺术和文化复兴时期的艺术大有不同，我只不过想强调源于绘画艺术的 动画的艺术性而已。动画毕竟比绘画多了一个“动”的特点，而这个“动”也就使动 ．． ．． ． 画可以像电影一样，跟它种艺术相结合起来，成为综合性的艺术形式。动画通常要求 ． ．． 表现一定的故事情节，塑造人物、凝练主题；要设计悬念、推敲对白、引导情绪；要 有高潮、有节奏、有趣味，这就与文学密切相关了。为了引出情节、推动情节的发展 和矛盾的冲突，音乐也是一部动画片中不可或缺的它种艺术。动画片的内容中也有必 ．． ．． 要融入它种艺术，例如各种各样的建筑。由此可见，动画片是集各种艺术于一身却独 ．． 特而无可替代的艺术。

三、我国动画的发展前景 ．．
现在人们看动画片，要么是美国的迪斯尼动画，要么就是日本的宫崎骏和其他国 ．． ．． 外欧美日韩的

动画，本国动画根本就抓不着几个观众。中国动画在 60 年代是一个辉 ．． ．． ．． 煌时代，到 80 年代又是一个高潮，可是 90 年代后，中国动画逐渐走入低谷，到现在 ．． 还不觉得有多大的起色。而美国和日本为首的动画却得以迅速发展，跑步进入计算机 ．． 动画时代。对比我国现在最高水平动画与国际先进动画，．． ．． ．． 可以看出技术方面跟不上外，还存在着想象力缺丰富或者说没有十足的创意的不足。要解决这样的问题，当然首先 要得到国家的重视，教育部门的重视。在这缺乏最先进技术和创意的情况下，我动画制作人主要走模仿的道路。模仿毕竟 ．． 不是长期的策略，最终还是由自主元素、本土文化做主导。“引进来”是“走出去” 的前提，对于我国动画现状来看，这就是真理。引进先进技术，如计算机多媒体处理 ．． 技术和先进作画技艺，当然这需要一定的经济实力或先进技术的支持。引进先进思维 方式。先学习别人的先进思维是很重要，很有必要的，毕竟文化的较劲就是思维的对 比，人家明显比你强，你就只有了解人家的强处，承认人家先进就是了。师夷长技以 制夷，如果我们的技术跟得上国际先进水平，那么剩下来的就是文化的较劲了。中国动画没能在本国流行，很主要的原因是中国没有形成看动画片的大环境。别说 ．． ．． 30 岁以上的成年人了，就是我们 80 后的很大一部分的人都很少接触动画片。如果能 ．．

激发这部分人对动画的兴趣，形成“一家人齐齐看动画”的氛围的话，相信中国动画 ．． ．． ．． 会有意想不到的迅速发展，一派繁荣。

四、3d 动画的制作过程 ．．
3D 是 three-dimensional 的缩写，就是三维图形。在计算机里显示 3d 图形，就是 说在平面里显示三维图形。不像现实世界里，真实的三维空间，有真实的距离空间。计算机里只是看起来很像真实世界，因此在计算机显示的 3d 图形，就是让人眼看上 就像真的一样。人眼有一个特性就是近大远小，就会形成立体感。计算机屏幕是平面 二维的，我们之所以能欣赏到真如实物般的三维图像，是因为显示在计算机屏幕上时 色彩灰度的不同而使人眼产生视觉上的错觉，而将二维的计算机屏幕感知为三维图 像。基于色彩学的有关知识，三维物体边缘的凸出部分一般显高亮度色，而凹下去的 部分由于受光线的遮挡而显暗色。这一认识被广泛应用于网页或其他应用中对按钮、3d 线条的绘制。3ds max 是当前世界上销售量最大的三维建模，动画及渲染解决方案。他将广泛应 ．． 用于视觉效果，角色动画及下一代的游戏。至今 3dsmax 获得过

个业界奖项，而 ．． 3dsmax 将继承以往的成功并加入应用于角色动画的新的 IK 体系，为下一代游戏设计 ．． 的交互图形界面，业界应用最广的建模平台并集成了新的 Subdivision 表面和多边形 几何模型，集成了新的 ActiveShade 及 Render Elements 功能的渲染能力。同时 3dsmax 提供了与高级渲染器的连接比如 MntalRay 和 Renderman，来产生特殊的渲染能力如 全景照亮，聚焦及分布式渲染。创造丰富、复杂的可视化设计，为畅销游戏生成逼真 的角色，把 3D 特效带到大屏幕。Autodesk®3ds Max®2008 3D 建模、动画和 ．． 渲染软件通过简化处理复杂场景的过程，可以帮助设计可视化专业人员、游戏开发人 员以及视觉特效艺术家最大化他们的生产力。1、准备工作 确定系统单位：使用 3D Max 创建模型时，需要设置合适的系统单位，这样可以保 证创建的模型与现实世界中的物体尺寸一致。根据各人不同的习惯，可将单位设置为 毫米、厘米或英寸等。确定动画制作流程：场景设计，是整个动画片中景物和环境的来源，通常用一幅图 ．． ．． 来表达。建模，是动画师根据前期的造型设计，通过三维建模软件在计算机中绘制出角色模 ．． 型。建模常见方式有：多边形建模——把复杂的模型用一个个小三角面或四边形组接 在一起表示(放大后不光滑)；样条曲线建模——用几条样条曲线共同定义一个光滑的 曲面，特性是平滑过渡性，不会产生陡边或皱纹。因此非常适合有机物体或角色的建 模和动画。细分建模——结合多边形建模与样条曲线建模的优点面开发的建模方式。．． 材质贴图，材质即材料的质地，就是把模型赋予生动的表面特性，具体体现在物体 的颜色、透明度、反光度、反光强度、自发光及粗糙程度等特性上。贴图是指把二维 图片通过软件的计算贴到三维模型上，形成表面细节和结构。对具体的图片要贴到特 定的位置，三维软件使用了贴图坐标的概念。一般有平面、柱体和球体等贴图方式，分别对应于不同的需求。模型的材质与贴图要与现实生活中的对象属性相一致。灯光，目的是最大限度地模拟自然界的光线类型和人工光线类型。三维软件中的灯光一般有 泛光灯(如太阳、蜡烛等四面发射光线的光源)和方向灯(如探照灯、电筒等有照明方向 的光源)。灯光起着照明场景、投射阴影及增添氛围的作用。摄影机控制，依照摄影 原理在三维动画软件中使用摄影机工具，实现分镜头剧本设计的镜头效果。画面的稳 ．．

定、流畅是使用摄影机的第一要素。动作，对于人的动作变化，系统提供了骨骼工具，通过蒙皮技术，将模型与骨骼绑 定
，易产生合乎人的运动规律的动作。渲染，是指根据场景的设置、赋予物体的材质和贴图、灯光等，由程序绘出一幅完 整的画面或一段动画。三维动画必须渲染才能输出，造型的最终目的是得到静态或动 ．． ．． ． 画效果图，而这

2、动画场景制作 ． ．． 创建天空盒子：用 Photoshop 制作天空场景图片前后上下左右六张，在 3d max 中创 建立方体，再通过添加材质，注意材质设置为双面，添加天光得到天空效果，创建地面： 新建平面，添加地形图，地形图可用 photoshop 绘制，运用噪波，FFD 修改器，进行合理调整，得到地形效果。添加树木，岩石，材质编辑时利用添加多维子对象，合理的进行通道编排可有效的节约贴图。

3、动画角色制作 ．． 人物建模：首先，我们还是要画一个草图，导入 MAX 中做为背景，如图 5 所示。这样当你以后布线时不知道 结构哪里对哪里时它可起到一个关键作用，能够帮你理 清思路。俗话说良好的开始就是成功的一半...那么就让我们养成这样一个良好 的习惯!创建头部：新建长方体，转换为可编辑多边形，添加网格平滑。效果如图 5 所示。根据图片平面参考，在各个视图中进行模型子对象的调整。创建身体及手脚，主要运用多边形建模工具。建模时分别在各个视图中反复调整。要有耐性地进行。整合头部与身体模型，添加对称修改器，综合调整模型细节比例，完成人体模型的 创建工作。用到的多边形建模工具有挤出、倒角、附加、剪切、网格平滑、切角、焊 接、分割、分离等。一般身体是由长方体添加网格平滑后调整细节创建的，四肢由身 体挤出建模而成。角色加工:通过人物建模得到角色基本模板，在此基础上添加复合对象进行不同角色 的加工处理。主要是区别开人物角色形象，为角色添加头饰，衣物，武器等等。使用 到的工具有曲面建模（曲面变形，面挤出，面片选择修改器）、对称、置换网格等。角色材质编辑:对角色模型添加 UVW 展开修改器，合理进行 MatID 和平滑组的设 置，运用平面和 Pelt 对片面进行合理的展开，对于不规范的棋盘格进行展开后的再编 辑，用到的工具有展平贴图，松弛对话框，对齐，渲染 UVW 模板等，最终得到合适 的 UVW 渲染图。操作繁杂，重复率高。可以运用 Texporter 工具直接进行 UVW 贴图 的展开，得到 UVW 贴图的绘图板。效果图如图 8 所示。绘制贴图:用 Photoshop 绘制贴图，将渲染的 UVW 效果图导入后，根据不同的通道 或部位进行贴图的绘制。材质编辑:对人物进行贴图。完成最终的材质编辑。

4、动画动作制作过程 ．． 角色骨骼创建:对人物添加骨骼，使用

第五篇：对党的理解和认识

对党的理解和认识

（一）充分认识中国共产党

从鸦片战争到中国共产党成立，从中国共产党成立到现在，中国经历了两个截然不同的时期。在前一个时期，封建统治者丧权辱国，社会兵荒马乱，国家极度贫弱，人民饥寒交迫，看不到一点希望。而在后一时期，中国人民在中国共产党的领导下空前团结和组织起来，冲破重重难关，革命斗争不断取得胜利。新中国成立后，经济社会快速发展，国家日益昌盛，人民的物质生活和精神生活得到根本改变，中华民族走上伟大复兴的道路。这一伟大的历史转变，是因为有了中国共产党。

中国共产党是中国工人阶级的先锋队，同时是中国人民和中华民族的先锋队，是中国特色社会主义事业的领导核心，代表中国先进生产力的发展要求，代表中国先进文化的前进方向，代表中国最广大人民的根本利益。实现共产主义是党的最高理想和最终目标。

中国共产党成为中国唯一的执政党，是因为党具有较好的组织性和纪律性。民主集中制是党的根本的组织原则和组织制度，也是党的根本的领导制度和组织制度。我国的民主集中制是民主和集中的统一，自由和纪律的统一。中国共产党坚持和发展了民主集中制的组织原则。中国共产党坚持和贯彻民主集中制，是全面建设小康社会，开创中国特色社会主义事业新局面的根本保证。此外，中国共产党还具有很强的纪律性。党的纪律是党的事业取得胜利的根本保障。党的纪律的内容有四项，包括：党的政治纪律，党的组织纪律，党的群众纪律和党的保密纪律。同时党的纪律也有其基本特征，党的纪律是铁的纪律，是自觉的纪律，是二者的辨证统一，在纪律面前人人平等。因此，中国共产党有了正确的指导思想，有了严密的组织原则，有了铁一般的纪律，就一定能使我党实现共产主义。作为一名入党积极分子，我要树立共产主义的远大理想，坚定信念，以高尚的思想道德要求和鞭策自己，更要踏踏实实地做好自己的本职工作，为共产主义的“大厦”添砖加瓦。

（二）明白怎样争取早日入党

1．端正自己的入党动机。

端正入党动机是争取入党的首要问题，每一个要求入党的同志，都应该充分认识端正入党动机的重要性，努力克服和纠正不正确的入党动机，不断提高思想认识，树立正确的入党动机。的确，在现实生活中，要求入党者的动机往往是不相同的，有些同志是为了实现共产主义、全心全意为人民服务而要求入党的；有的则认为入了党个人和家庭都光荣，在亲戚面前也好看；有的认为党的政策好，自己富起来了，为报答党的恩情要求入党；有的是看到周围一些同志提出了申请，随大流而要求入党；有的认为“党票”是一种政治资本，通过入党在政治上找个靠山；也有的认为入了党容易得到提拔重用。

说实在的，以前我本人对一些党员的入党动机也表示过怀疑和不满，乃至对党组织产生过怀疑和误解。后来，随着对党的认识越来越深刻，不但消除了自己思想上的一些疑虑，还树立共产主义的远大理想，主动向党组织要求入党，决心通过不断努力，争取早日成为一名中国共产党党员。

2．正确认识和对待党员的标准

通过学习知道，每个申请入党的同志都要全面理解党章规定的党员标准，不能只知其一不知其二，更不能以偏概全；要明白够不够党员条件，只能按照党章

规定的党员标准来衡量，决不能降低标准和另立标准；要知道党的大门是随时向着忠诚于党的事业的优秀分子敞开的，只要在本职工作中尽职尽责，持之以恒，做出成绩，就会逐步达到党章规定的标准，就能够进早加入党的组织；要认真对照党员标准找出自己的差距，明确哪些方面达到了党员条件，哪些方面还没有达到，通过正确的途径，一步一个脚印地把自己锻炼成为具有共产主义觉悟的先锋战士。

作为学生，我们现在最重要的任务就是学习。只有好好学习、努力掌握好科学文化知识，将来才能更好的为人民服务、为祖国服务。作为大学生党员的我们要发挥党员的先锋模范作用就要做到树立远大思想，热爱科学,刻苦学习，努力实践，克服困难，尽自己最大努力的取得优异成绩,圆满完成学业。我们除了要学好本专业知识和各项基本技能、完成学习任务外，还要积极主动的学习其它课外知识，丰富自己的知识面。

在生活我们要发挥先锋模范作用就要做到广泛团结同学，尤其是与自己意见不一致的同学，关心同学，尽自己的最大力量帮助同学解决困难，成为同学们的知心朋友。我们在生活方面要勤俭节约，艰苦朴素，反对铺张浪费，在生活中要时刻起到先锋模范的作用，主动承担任务。作为党员我们要带头树立良好的生活作风，良好的生活习惯，从身边小事做起，从点滴做起，树立党员的先锋模范形象。

作为一名入党积极分子，我要严格按照党员的标准时刻要求自己，努力摆正党和人民的利益同个人利益的关系，逐步树立甘愿“吃亏”、不怕“吃苦”、全心全意为人民服务的价值观和人生观。

历史证明只有中国共产党才能堪当大任，在国际形势越来越复杂，竞争日趋激烈的环境下，我们的党经受住了各种考验，完全具有在国内外复杂形势下驾驭全局的能力。新世纪这初，以党的十六大为新的里程碑，迈向了开始全面建设小康社会的新征程。让我们深切感受到了一个更加成熟、更加自信、更加充满活力的中国共产党，深受全国各族人民的衷心爱戴。在中国共产党的领导下我们一定会实现我们中华民族的伟大复兴！

我加入中国共产党的愿望由来已久。这种愿望不是一时冲动，而是发自内心深处的一种执著与崇高的信念。因为从小我就认为只有共产党员才是最应敬重的人，因此，一个声音不断在我中心呼唤：“我要像他们那样，我要成为一名共产党员!”

今天，我虽然向党组织提出了申请，但我深知，在我身上还有许多缺点和不足，如处理问题不够成熟、政治理论水平不高等。希望党组织从严要求，以使我更快进步。我将用党员的标准严格要求自己，自觉地接受党员和群众的帮助与监督，努力克服自己的缺点，弥补不足，争取早日在思想上，进而在组织上入党。

请党组织在实践中考验我!

贾培鑫

电气S09-1