关于医生处方权法律属性的探讨

第一篇：关于医生处方权法律属性的探讨

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关于医生处方权法律属性的探讨

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【内容提要】目前对于医生处方权的法律属性尚未有统一的认识，本文从分析权利、权力的性质出发，结合医生处方权的取得、所指向的客体及其所处的基础法律关系性质的分析，认为医生处方权应属于私权利。

【关键词】医生处方权 公权力 私权利

[Abstract]there are opposing ideas about nature of prescription right in law circle.After analyzing meaning of public power and private right, the author probes into subject of prescription right, its object and nature of legal relationship between doctor and patient, then puts forward the opinion that prescription right is not public power but private right.[Key words]prescription right;public power;private right

近年来，在医疗领域治理商业贿赂的过程中，普通医生开方提成行为是否构成受贿犯罪的问题成为焦点问题，进而涉及医生处方权的法律属性问题。只有在处方权得以准确定位的前提下，才能对其予以相应的有效的法律规制，为此有必要澄清对于处方权属性的认识。对于医生处方权的法律属性问题，目前在法学界尚存在争议，主要存在两种观点，一种认为处方权属于医院药品管理权的延伸，属于公权力的性质，另一种观点则认为属于私权利性质。[1]除此之外，还有个别学者认为，医生处方权具有公权利和私权利的混合性质，应属于混合权利。[2]笔者认为，在我国，目前医院普遍存在“以药养医”、“医药一家”体制的情况下，医生虽然以其拥有的处方权在客观上参与了医院的药品管理，但处方权并不因此就具有了公权力的属性，医生处方权从权利的具体分类来看，它应属于私权利。下面拟从以下几方面阐述一己之见，并求教于方家。处方及处方权的含义

根据国家卫生部制定的《处方管理办法》第二之规定，处方是指由注册的执业医师和执业助理医师（以下简称医师）在诊疗活动中为患者开具的、由取得药学专业技术职务任职资格的药学专业技术人员审核、调配、核对，并作为患者用药凭证的医疗文书。处方包括医疗机构病区用药医嘱单。以上为狭义的界定，在学界，对于处方的界定，还有更宽泛的定义，即除了以上内容还包括医师开具的各种辅助检查单据等。从方便论证出发，本文采用狭义的定义。

行使处方权是医师执业活动的重要内容之一。就处方权的涵义而言，一般认为，处方权有广义和狭义之分，广义的处方权不仅包括具有相应资质的医师开具处方的权利，还包括医师开具各种医疗检查的决定权等，狭义的处方权则是指具有法定资质曲医师开具处方的权利。[3]这里的具有相应资质是指取得国家统一承认的执业医师或执业助理医师资格，本文在狭义处方权的范畴内进行讨论。关于公权力与权利的界定

在界定处方权的属性之前，我们有必要对于公权力、权利的界限作一番探讨，具体讨论两者在主体、形式、内容及运行等方面存在哪些不同。

众所周知，人类的社会生活由私人领域和公共领域构成。公权力存在于公共领域，对于它的具体表现形式，学界尚未形成统一认识．长期以来，鉴于国家在公共领域的绝对统治地位，很多学者把公权力仅仅限定为国家的专有权力，将其分为立法权、行政权、司法权、监www.xiexiebang.com

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督权、军事权等。[4]随着时代的变迁，在世界各国，自由法治国家正在向社会法治国家转型，社会的自治力量逐渐凸现，公权力的概念和形式也在相应发生变化。正如有学者所云，公权力不再专属于国家，而被看作人类共同体组织以共同体的名义代表共同体做出某种行为的能力或力量，因人类共同体组织的不同的各种形式，公权力相应的可分为不同形式，主要分为国家公权力、社会公权力、国际公权力三种。其中，国家公权力的组织载体是各类国家机关，它具体表现为立法权、司法权、行政权等。社会公权力的组织载体是政府以外的各种社会组织，社会公权力是社会自治的表现。[5]也就是说，在现代社会，在传统的国家公权力之外，在人类公共生活领域，社会公权力正在发挥其不可替代的作用。社会公权力具体由履行社会公共事务管理、服务职能的社会组织、社会团体行使，主要体现为一种社会行政权力，具体表现为对于一些公共事务的直接管理或主动服务的权力。鉴于立法权、司法权、监督权、军事权并不属于本文探讨的范围，本文所探讨的公权力仅限于行政权，包括国家行政权、社会行政权两类。在现代国家，两者已成为公共行政的两翼，难分轩轾。无论是国家行政权力还是社会行政权力，其共同内涵体现为对于公共事务进行直接管理或主动为社会成员提供公共服务的权力。其主体或享有者是国家行政机关及其他特定的社会公共组织，其实质内容是管理公共行政事务和提供公共服务，其有别于其他公共权力的显著特征是具有直接性和主动性。[6]

权利既涉及人类生活的私人领域，也涉及公共生活领域。在一般情况下，其主体是所谓私人，即公民、法人或其他组织，权利被认为是由法律之力保障实现的自由。[7]在崇尚民主自由的现代社会，权利的疆域日臻扩大，它不限于私权利的范围即私人领域，还包括公权利、社会权所涉及的公共生活领域，相应地，权利分为公权利、社会权、私权利。对于完整意义上的权利而言，一项权利的成立与实现应具备以下要点：为了保障某种利益而提出对它的主张，同时凭借一定的资格并具备相应的权能，再者，权利人享有按个人利益去行使或放弃该项权利而不受外力干涉或胁迫的自由，总之，作为现代意义上的权利，利益、主张、资格、权能、自由五要素缺一不可。[8]一般认为，公权利是指人民基于公法关系请求公权力主体为一定行为或不为一定行为的权利。对于其具体分类，学界尚无统一认识。有学者认为，公权利具体包括两个层面的内容即作为原权利的公权利和作为救济权的公权利，前者包括平等权、自由权、经济权、受益权、参政权等，后者则是公法上的请求权。[9]还有学者则将公权利界定为公民的政治权利，体现为公民与国家之间的关系。主要包括：[10]无论是哪种学说，公权利都被认为是公法上的权利，即在人民与公权力主体之间的关系。私权利则是公民基于个人利益而享有或行使的权利，主要涉及私人生活领域。社会权又称生存权或受益权，它是指公民从社会获得基本生活条件的权利，主要包括经济权，受教育权和环境权三类。医生处方权法律属性的具体分析

3．1 处方权是否属于公权力

对于这个问题的回答，根据上文对于公权力（行政权力）的分类，我们可以从以下两方面展开论述。

首先，探讨一下处方权是否属于国家行政权力?回答应该是否定的。其一，从处方权的行使主体来看，即使公立医院的医师也不属于国家机关工作人员，而是属于专业技术人员，无论公立医院还是私立医院均不具备行政机关的性质和职能，在一般情况下，并不代表国家机关或由法律法规授权或受委托行使行政公权力，当然，由法律明文规定的强制医疗的情形除外。其二，从处方权的实质内容来看，一般情况下，处方权的行使只是基于医疗服务合同，根据特定患者的病情开具处方，属于技术服务性质，况且在患者普遍被认为拥有自主决定选择权利的前提下，处方权也不具备国家行政权力所特有的单方性的管理、支配、主动性等特征。最后，从处方权的作用范围来看，它只限于纯粹的技术服务，显然难以将其归人国家行www.xiexiebang.com

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政管理或服务事务的范围。如果，将其作为公权力，未免将公权力严重泛化了，并不利于公权力的制约。

其次，处方权是否属于社会公权力?社会性正是在现代行政权力日益社会化的大趋势下应运而生的，表现为有特定社会公共组织代为行使一些执行性、操作性的行政事务，特别是提供公共服务或公共产品。有学者认为，公立医院负有实现国家确定的社会医疗的公益目的，该目的的实现主要是通过医生的医疗行为（包括处方权的行使）来具体完成的，医生的医疗行为承担了公共服务的职能，具有代表医院实现国家公益目的的性质。[11]对此说法，笔者不敢苟同。在我国，医疗机构特别是公立医院虽然被认为具有公益性质，但从严格意义上来看，它并不属于公法意义上的“社会公共组织’，缘于其并未经法律授权，并主动提供公共服务，从我国的现实情况来看，一方面，医疗服务并非全部作为公共产品，只有基本的医疗保障才属于公共产品。另一方面，即使对于属于公共产品的医疗服务，其真正的提供者也并不是具体的医疗机构，而是政府，是由政府通过公共财政为公民提供或者购买基本医疗保障服务，医疗机构特别是医师只是具体技术实施者。所以说，对于医生处方权而言，其不具备社会公共事务管理或服务性质，因而不属于社会公权力的范畴。

3．2 处方权的权利属性分析

在肯定处方权不具有公权力性质之后，笔者认为，处方权属于私权利，下面从两方面对于它所具有的具体权力属性进行探讨。

3．3 处方权属于权利而非权力

首先，从处方权的取得来看，无论从广义还是狭义的角度阐释处方权，其主体均为经过注册的执业医师或执业助理医师，其在执业地点取得相应的处方权。执业医师或执业助理医师资格的取得，须按照相应的法定程序。根据《中华人民共和国执业医师法》规定，执业医师必须通过国家统一执业医师资格考试的筛选，合格者由国家卫生行政部门以行政许可的方式准许其有权从事医疗技术工作，易言之，取得执业医师资格，意味着公民具有从事医疗专业的资质，或者说获得了一种劳动权利，处方权就属于由这种专业技术资格相应而拥有的职业权利，它具有特定的人身属性，这与公权力的法定性、非人身性截然不同。

其次，从处方权所指向的客体来看，其客体是医疗技术服务，而不是药品管理。患者到医疗机构就医，医患双方即成立医疗合同关系，合同关系的客体是医疗服务行为。在该合同履行过程中，医师行使处方权，就是围绕医疗合同的客体运用自己的专业技能从而实现合同目的具体内容之一，它无疑属于医师执业活动的一项工作内容，自然属于医师的权利。有支持处方权为公权力的学者认为，医师行使处方权虽然在表面上是技术活动，但实际上参与了医院药品的管理活动，因而具有管理性。[12]笔者认为，医师行使处方权虽然在客观上影响了医疗机构药品的使用进而可能影响药品采购管理，并不意味着医生行使处方权的行为由此即具有药品管理权的属性，因为，在医师按照处方开具的规范要求行使处方权的前提下，真正影响医疗机构药品采购管理的因素毕竟还是患者本身的用药需求。

其三，从处方权所处的法律关系性质来说，医师与患者关系在一般情况下属于平等主体之间的民事法律关系，决定了医生在履行合同中行使的处方权属于权利，而非权力。在一般情况下，医患关系属于民事法律关系，这已成为各界共识。尽管在医患关系中，由于医学科学的高度专业性及人体生理机能的极端复杂性，医师与患者之间存在严重的信息不对称的客观情况，因此医患关系不同于其它民事法律关系，在医患关系中双方的权利义务并非一一对等。医师作为技术专家，其具有的相应权力包括处方权、处置权等不同于一般的私权利，不能自由放弃，要受到一定的限制，这与医疗行为的部分公益性所导致的强制缔约性质有关，但这并不意味着处方权因此而成为一种公权力。

其四，从处方权的权利分类来看，它应属于私权利。首先，处方权行使于医患之间，而不存在于公民与国家、社会之间，决定了处方权属于私权利而非公权利或社会权利。公权利www.xiexiebang.com

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是公民在公法上的权利，即体现人民与国家及社会公权力主体之间的关系。社会权又称生存权或受益权，它是指公民从社会获得基本生活条件的权利，主要包括经济权，受教育权和环境权三类。一般认为，社会权概念有两层含义，一是公民有依法从社会获得其基本生活条件的权利；二是在这些条件不具备的情况下，公民有依法向国家要求提供这些生活条件的权利．其次，从权利主体与国家的关系来看，无论公权利还是社会权的实现与国家的积极作为有关，而私权利则是相对于个体而言的。余论

笔者将医师处方权界定为私权利，并不否认由于医疗关系的特殊伦理性质、医疗行为的特殊性以及法的日益社会化，使得处方权不同于一般传统意义上的私权利，它呈现出一定特殊性，具体包括其行使必须尽到医生的善良管理义务、履行知情告知义务、遵循形式上的某些特殊要求等，以上特殊性并未从根本上改变处方权的私权利性质，为此，在依法调整处方权过程中，有必要顾及这些特殊性质并施以有效规制。

【作者介绍】法学博士，北京大学公共卫生学院卫生政策与管理系教师，主要研究方向：行政法学，卫生政策。

注释与参考文献

[1]李立蒋安杰．高法副庭长称医生利用处方权收受回扣属受贿[N]．中国医药报：医院双周刊，2006-08-31（B5）．

[2]余湛屈茂辉．论处方权的法律地位——兼论法律对处方权限制的证成[C]．2007年卫生法学高端论坛论文汇编139-1146，北京，2007．

[3]孔繁军．论处方权的法律规制[J].中国卫生法制，2004，（4）：9．

[4]刘作翔．法治社会中权力和权利定位[J].法学研究．（18-4）：72．汪渊智．理性思考公权力与私权利的关系[J]．山西大学学报（哲学社科版），2006，（4）：．61．

[5]姜明安．公法学研究的几个基本问题[J]．法商研究，2005，（3）：4

[6]杨海坤章志远．《中国行政法基本理论研究》[M]．北京：北京大学出版社，2004，17—18．

[7]王利明．《民法学》[M]．北京：中国人民大学出版社，2000，45

[8]夏勇．《人权概念起源》[M]．北京：中国政法大学出版社，1992，42-53，转引自：章戎，王晶．试论“私权利”与“公权力”[J]．云南学术探索，1998，（1）：37．

[9]姜明安．公法学研究的几个基本问题[J]．法商研究，2005，（3）：5．

[10]郭道晖．公民权与公民社会[J]．法学研究，2006，（1）：82．

[11]康瑛．医药购销有关商业贿赂行为定性研究[J]．法律适用，2006，（9）：22．

[12]康瑛．医药购销有关商业贿赂行为定性研究[J]．法律适用，2006，（9）：22．

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第二篇：论用益物权的法律属性

论用益物权的法律属性

房绍坤烟台大学教授

关键词: 用益物权/使用价值/不动产/独立性;权利实现

内容提要: 用益物权是物权法中十分重要的制度,与担保物权共同构成了他物权体系。用益物权作为他物权,具有与担保物权不同的法律属性,这主要体现在:用益物权是直接支配他人之物的物权、用益物权的内容是利用物的使用价值、用益物权的客体以不动产为限、用益物权是独立性的物权、用益物权的实现通常以占有标的物为前提等。

用益物权并非各国物权立法上所使用的一个概念,而只是物权法理论上的一个用语。从理论上看,学者们对用益物权的认识并没有本质上的差别,但对用益物权概念的界定仍存在着不同。概括起来,对用益物权概念的界定存在着以下几种不同的观点:一是目的说,即依用益物权的目的来界定用益物权的概念。例如,“用益物权是权利人对他人所有物享有的以使用收益为目的的物权。”〔1〕二是内容说,即依用益物权的内容来界定用益物权的概念。例如,“用益物权是指权利人对他人所有物享有的以使用收益为内容的物权。”〔2〕三是标的说,即依用益物权的标的来界定用益物权的概念。例如“用益物权是指以物的使用收益为标的的他物权。,”〔3〕四是综合说,即在用益物权的概念中不表明用益物权的目的、内容或标的。例如,“用益物权是对他人所有的物,在一定范围内进行占有、使用、收益、处分的他物权。”〔4〕

从上述用益物权概念的各种观点而看,目的说与内容说并无差别,只是看待问题的出发点不同而已。标的说将“物的使用收益”作为权利的标的,令人费解。因为将物的使用收益作为用益物权的标的与法理不通。折衷说虽然没有表明用益物权的目的或内容,但基本上可以从这两个方面加以理解。笔者认为,用益物权的概念可作如下定义:用益物权是指直接支配他人之物而利用其使用价值的定限物权。

从上述用益物权的概念,我们可以看出,用益物权具有如下法律属性:

(一)用益物权是直接支配他人之物的物权

用益物权属于物权的一种,因此,用益物权也是直接支配物的权利。所谓直接支配,“系指物权人得依自己意思享受物之利益,无待他人之介入。”〔5〕在用益物权中,用益物权人得直接对标的物加以支配并排除他人干涉,即用益物权人无须他人意思或行为介入就可以实现其权利。通说认为,作为物权客体的物,须具备特定性和独立性两个基本属性。所谓物的特定性,是指物权的标的物必须是特定的。就是说,物权的客体应当是特定物。这是因为,物权是一种支配权,如果支配的对象不特定,则权利就无从行使。在传统物权法中,通常是以同一性来认定用益物权客体的特定性的。但是,客观情况是十分复杂的。随着社会的发展,物的观念已经发生了很

大的变化。笔者认为,在现代物权法上,认定物的特定性除传统的同一性标准外,还可以采取如下两种方法:一是特定区域的认定方法,即只要能够通过一定的方法明确特定的区域范围的,该特定区域就可以因其有特定性而成为物权的客体。例如,以养殖、捕捞为目的使用海域的权利的客体就是通过一定方法所确定的特定海域,探矿权的客体就是特定的探矿区域。①[关于探矿权的客体,理论上不同的看法。如崔建远教授认为,探矿权的客体是特定的矿区或工作区与贮存其中的矿产资源,即特定的矿区或工作内的矿产资源。(崔建远,晓坤.论矿业权的客体[Ｊ].法学,1998,(2).)]二是特定期限的标准。物权的客体在物权成立时,虽缺乏相当的特定性,但只要在特定的期限内能够确定的,也符合物的特定性要求。例如,浮动抵押权的客体就是如此。只有采取上述认定方法,才能将现实生活中所发生的以利用物的使用价值的权利,纳入物权的范畴,而不致于通过“准物权”方式予以确认。

所谓物的独立性,是指物的单独、个别的存在。就是说,物权的客体必须为独立物。所谓独立物,是指在物理、观念、法律上能够与其他的物区别开而独立存在的物。物权的客体之所以要求必须是独立物,这是由物权为支配权所决定的。如果物权的客体不独立,权利人就难收直接支配之实益,而且也无法就此归属关系加以公示,以保障交易安全。〔6〕如何判定物的独立性,有人认为,是否能够独立成为一物,应以是否能够独立满足人们的生活需要为判断标准。因此,物是否为独立的一体,应从人们的生活利益方面观察,而不能从形式上观察。而是否能独立满足人们的生活需要,应以交易当时的情形为判断标准。〔7〕有人认为,物的独立性,不能仅从物理上或形式主义上加以考察,而且要结合经济、社会的观念加以判定。〔8〕笔者认为,某物是否具有独立性,取决于直接支配的实益及公示的可能性。也就是说,只要某物能够为人们所支配且能满足人们的需要,并且具有公示的可能的,该物就具有了独立性。

用益物权是权利人支配他人之物的权利,因而属于他物权。那么,在用益物权中,“他人之物”的含义如何呢?多数观点认为,用益物权是在他人所有之物上设定的物权,是非所有人根据法律的规定或当事人的约定对他人所有之物享有的使用、收益的权利。〔9〕笔者认为,对用益物权中的“他人之物”不能仅理解为他人所有之物,而应理解为他人享有使用权(主要指用益物权)之物。也就是说,就他人所有之物,权利人可以设定用益物权。《瑞士民法典》第733条规定:“所有人可在自己的土地上,为属于自己的另一块土地的利益,设定地役权。”在国外,也有得于自己土地设定地上权的情况。〔10〕

(二)用益物权的内容是利用物的使用价值

在民法上,物是能够满足人们生活和生产需要的财产。因此,民法上的物都具有价值(交换价值)和使用价值两种属性。在一物之上不设定他物权的情况下,物的交换价值和使用价值均归物的所有人享有,是为物的全面支配状态。但是,如果所有人在自己之物上为他人设定了他物权,则物的交换价值和使用价值则可以由他人享有,是为物的片面支配状态。就物的交换价值,所有人可以设定担保物权;就物的使用价值,所有人可以设定用益物权。正因为如此,用益物权被称为使用价值权,而担保物权被称为价值权。既然用益物权的内容在于利用物的使用价值,那么,权利人所重视的也就是标的物的效用问题。“谁愿意在一个无使用价值物上设定用益物权呢?果若如此,只能说明一点,那就是,在设定人看来,该物是有使用价值的,从而可以用来进行使用、收益。”〔11〕

用益物权中的“用益”,就是使用、收益的合称。因此,用益物权就是对标的物为使用、收益的一种物权。正是因为如此,诸多学者将使用、收益作为用益物权的目的或内容。那么,我们能否从用益物权这一概念中,得出用益物权的内容或目的就是使用、收益这一结论呢?对此,理论上有两种不同的看法。一种观点认为,用益物权应当兼具使用和收益两项内容或目的;〔12〕另一种观点认为,用益物权不必同时兼具使用和收益两项内容或目的。〔13〕

笔者认为,从各国物权法来看,尽管对用益物权的理解并没有本质上的区别,但因经济制度、民族传统、风俗习惯等方面的差异,各国用益物权的种类及其内容也存在着很大的不同,从而导致用益物权在内容上存在一定的差异。例如,在德国民法上,用益物权在法学中的直接意义就是使用权,即以使用为目的而利用他人之物的物权。〔14〕在日本民法上,用益物权是指仅包括使用权能和收益权能的一种被限制了支配权能的物权,这也就是“用益”一词的由来。〔15〕实际上,如果我们具体分析各种用益物权,就不难发现,将用益物权的内容或目的概括为使用和收益是不准确的,因为利用物的使用价值的形态是有所不同的,它可以是单纯的使用或收益,也可以基于使用而获得收益。

尽管用益物权的内容在于利用物的使用价值,但因用益物权的标的物的不同,其利用的范围和程度也会存在差别。同时,用益物权人对物的使用价值的利用,还应受到法律对该物的支配范围的限制。例如,以土地为标的物的用益物权,权利人利用土地时,必须遵守法律关于土地规划及使用目的方面的规定。用益物权的内容除用益物权人对用益物享有使用、收益的权利外,是否还包括权利人的处分权能呢?对此,理论上有不同的认识。一种观点认为,用益物权的权利内容不包括处分权,其内容为对于标的物的占有、使用、收益,不包括法律上的处分。具体而言,在用益物权设定后,物之所有人并没有将其所有权的处分权能移转给用益物权人。用益物权人虽然不具有对标的物的处分权,但土地使用权、典权等可以转让,也可以设定抵押,对用益物权本身进行处分。〔16〕另一种观点认为,就法律处分而言,用益物权人对用益物没有移转所有权的处分权,但权利人有权利处分权,即移转权利和设定负担的权利;就事实处分而言,因其往往是对物加以利用的条件,因而用益物权中应当包括对的事实上的处分。〔17〕

笔者认为,用益物权人是否享有处分权能,应当作具体分析。关于处分权能,学说上一般认为是所有权的核心权能,因此,只在论述所有权的权能时加以说明。在所有权的处分权能上,虽有学者认为所有权的处分仅指事实上的处分,但多数学者主张应包括事实上的处分和法律上的处分。笔者赞同多数学者的意见,认为所有权的权能包括事实上的处分和法律上的处分。同时,笔者还认为,处分权能并非所有权的特有权能,用益物权也具有一定的处分权能。

就法律上的处分来说,它包括两种情况:一是对权利的处分;二是对权利设定负担。就对权利的处分而言,用益物权人自然不能享有处分用益物所有权的权利,因为这种处分将从根本上导致用益物的所有人丧失对用益物的全面支配权,从而失去对用益物的利益。但是,用益物权人应当享有对用益物权的处分权能,即有权将用益物权移转给他人。因为用益物权是一种非专属的财产权,通过处分用益物权可以实现用益物权人设定权利的目的。“处分权的缺失有悖于用益物权的支配权属性,会影响到物的使用权效率。”〔18〕因此,法律应设计具体的规范调整用益物权的移转问题。

就事实上的处分来说,由于它是对标的物进行实质上的变形、改造或毁损,因而,一般情况下,这种处分权能非属所有人不可,除非法律另有规定。如前所述,有人认为,用益物权人对用益物也享有事实上的处分权能。对此,笔者持不同的看法。尽管用益物权人对用益物加以利用往往需要对物进行一定的变形、改造,如建造房屋需要打地基、耕植农作物需要修田垄等,但这实际上是用益物权人实现使用、收益权能的前提条件,是用益物利用的一种形式,不具有独立的意义。

(三)用益物权的客体以不动产为限

物权的客体为物,包括动产与不动产。所有权、担保物权的客体可以是动产,也可以是不动产。但关于用益物权的客体范围,各国法律规定有所不同。在罗马法及法国、德国、意大利、瑞士等国民法上,用益物权的客体包括不动产和动产,甚至包括权利。以动产或权利为客体的用益物权主要是用益权,其它用益物权的客体均为不动产。应当指出,尽管这些国家承认动产或

权利可以成为用益物权的客体,但用益物权仍以不动产为主要客体。在日本、我国台湾地区民法上,用益物权的客体限于不动产,不存在以动产或权利为客体的用益权。之所以存在上述差别,主要是由于东西方社会的风俗习惯所致。

在我国物权法上,用益物权客体的范围如何,学者间存在着不同的看法。一种观点认为,用益物权主要以不动产为标的物;〔19〕另一观点认为,用益物权的客体应限于不动产。〔20〕笔者认为,在我国物权法上,用益物权的客体应限于不动产。即使设置了用益权制度,其客体也应以不动产为限(如居住权)。

用益物权的客体之所以限于不动产,其原因主要有以下几点:(1)动产物权以占有为公示方法,不动产物权以登记为公示方法,占有之公示力仅能表现极简单的法律关系,而登记之公示力则对于较为复杂的法律关系亦能表现。用益物权本系具有复杂的权利义务关系的物权,故用益物权应以不动产物权为限,俾赖登记以为公示。同时,动产的种类至为繁多,数量亦至为零碎,而其价值原则上又较不动产为低,因而如有需要,人们尽可买为已有。纵而有利用他人动产之必要,亦可以贷款或租赁等债的方式得到满足,没有必要设定用益物权。〔21〕(2)在财产关系中,土地是最为重要的财产。从人类财产制度的演进过程来看,“有土斯有财”,故土地关系代表的是一种最基本的财产关系。〔22〕在用益物权中,其客体通常为土地,而土地价值较高,拥有不易,社会上对其所有权与利用价值分别归属的支配方式,需求自然较强些,故民法上对用益物权的规定,几乎完全系对土地而发。〔23〕(3)用益物权是以使用、收益为目的而设定的。因此,物的使用价值如何,将直接影响到用益物权的设定。(4)在资源稀缺的情况下,将用益物权的客体限于不动产,更有利于合理地配置资源,提高资源的利用效率。

(四)用益物权是具有独立性的权利

用益物权人不以其对标的物所有人或使用人享有其他权利为权利存在的前提。从这个意义上说,用益物权是一种具有独立性的权利,而不同于担保物权。既然用益物权是具有独立性的权利,则用益物权不仅不以他权利的存在为成立前提,不随他权利的让与而让与,亦不随他权利的消灭而消灭。但是,在用益物权中,通说认为地役权具有从属性。那么,这是否说明地役权不是一种具有独立性的权利呢?对此,理论上有两种不同的看法。一种观点认为,用益物权除地役权外,均为主权利。〔24〕按照这种观点,地役权是从权利,不具有独立性,而其它用益物权则为主权利。笔者认为,将地役权之外的用益物权定性为主权利,有所不妥,不符合主权利与从权利分类的基本原理。在民法理论上,主权利与从权利是两个并存权利之间的关系,是根据它们之间的依从性而确定的。例如,担保物权与其所担保的主债权之间属于两个有关联的权利,主债权为主权利,担保物权为从权利。如果不存在两个并存的相关联的权利,则就无所谓主权利与从权利之分。另一种观点认为,地役权是一种独立的用益物权,但必须从属于需役地而存在。〔25〕笔者亦持这种看法,其理由如下:

第一,从地役权的设定来看,地役权是为需役地的便利而在供役地上所设定的。这就表明,只有需役地存在便利的需要时,才有必要设定地役权。同时,也只有存在供役地与需役地的关系时,才能设定地役权。正是因为如此,地役权才具有从属性。可见,地役权从属性的实质并不在于地役权须依从其他权利而存在,而是保证需役地的便利需要所必须的。

第二,从地役权从属性的内容来看,地役权的从属性是指地役权不得与需役地所有权相分离而存在,不得保留地役权而处分需役地所有权,具体表现在:地役权必须与需役地所有权一同让与,地役权不得与需役地分离而成为其他权利的标的。这就是说,地役权与需役地所有权必须同命运。显然,地役权的这种从属性的意义是为了保证需役地人的用益目的,而不在于地役权是否须依从一定权利而存在。在这一点上,正如许多权利都需要有一定的前提条件一样,需役地所有权的存在,只能看成是地役权的存在前提。

第三,从地役权的效力来看,除地役权须随需役地所有权一同让与外,地役权的其它效力并不受需役地所有权的影响。也就是说,地役权人在享有和承担义务时,均与需役权的所有权依存没有关系。这也从在一定程度上说明了地役权在本质上仍属于具有独立性的用益物权。总之,地役权尽管存在从属性,但其本质上仍属具有独立性的用益物权。关于地役权的独立性,有学者概括两个方面:一是地役权不是需役地上的权利的扩张,这与相邻权不同;二是地役权是基于当事人的约定而产生的,而并非因需役地与供役地的存在而当然存在的。〔26〕笔者认为,地役权作为一种独立性的用益物权,其最基本的表现就是地役权与其它用益物权一样,也不以地役权人对供役地享有权利为存在前提。

(五)用益物权的实现通常以占有标的物为前提

在用益物权与标的物的占有关系上,理论上有不同的看法。一种观点认为,用益物权须以对标的物的实体支配为成立要件;〔27〕另一种观点认为,用益物权的设定,并不以标的物的交付(占有的转移)为其成立要件。用益物权的设定行为履行了登记手续后,用益物权人就享有了用益物权。实践中的用益物权也大都是在设定用益物权后再由所有人将标的物的占有移转给用益物权人。不过,用益物权的行使和实现则以对标的物的占有为前提。因为用益物权的目的在于对标的物的使用、收益,从而取得物的使用价值,因而它必须以对标的物的实体上的有形支配,即实际的占有为必要。在用益物权设定后,必须将标的物的占有(直接占有)移转给用益物权人。〔28〕笔者认为,上述两种观点均存在不妥之处。第一种观点强调用益物权的成立须以对标的物的实体上的支配为条件,这与不动产物权的成立条件不相符合。用益物权为不动产物权,既然如此,其成立应以办理登记为条件。至于用益物权是否现实地支配标的物,则是用益物权的行使与实现问题。第二种观点强调以登记为用益物权的成立条件,这是可取的。但该观点强调用益物权的行使与实现必须以实际占有为必要,未免过于绝对。

但是,在通常情况下,用益物权的实现须以实际占有标的物为前提。由于用益物权是利用物的使用价值的权利,因此,权利人只有在实体上支配标的物才能实现物的使用价值。这是就说,用益物权的实现须以直接占有标的物为前提,因此,用益物权的实现具有标的物占有性。在一般情况下,用益物权的标的物只有在移转直接占有归用益物权人时,用益物权才能够行使和实现。但是,在特殊情况下,用益物权的标的物不发生直接占有的移转,而只移转间接占有的,用益物权也可以实现。

注释:

（1）梁慧星.中国物权法研究(下册)[Ｍ].北京:法律出版社,1998.582.〔2〕江平.民法学[Ｍ].北京:中国政法大学出版社,2000.394.〔3〕温世扬.物权法要论[Ｍ].武汉:武汉大学出版社,1997.129.〔4〕魏振瀛.民法[Ｍ].北京:北京大学出版社.高等教育出版社,2000.256.〔5〕王泽鉴.民法物权(第一册)[Ｍ].台北:三民书局,1992.32.〔6〕谢在全.民法物权论(上册)[Ｍ].北京:中国政法大学出版社,1999.17.〔7〕梁慧星,陈华彬.物权法[Ｍ].北京:法律出版社,1997.31.〔8〕同〔3〕,39.〔9〕同〔1〕582;钱明星.论用益物权的特征及其社会作用[Ｊ].法制与社会发展,1998,(3).〔10〕同〔5〕,4.〔11〕屈茂辉.用益物权论[Ｍ].长沙:湖南人民出版社,1999.3.〔12〕同〔2〕,395.〔13〕屈茂辉.用益物权论[Ｍ].长沙:湖南人民出版社,1999.5.〔14〕孙宪忠.德国当代物权法[Ｍ].北京:法律出版社,1997.30.〔15〕〔日〕近江幸治.民法讲义Ⅱ•物权法[Ｍ].东京:成文堂,2001.259.〔16〕王利明.物权法研究[Ｍ].北京:中国人民大学出版社,2002,412.〔17〕钱明星.我国用益物权体系的研究[Ｄ].北京大学博士学位论文,7-9.〔18〕钱明星,李富成.中国物权法的观念[Ａ].蔡耀忠.中国房地产法研究(第1卷)[Ｃ].北京:法律出版社,2002.119-120.〔19〕陈华彬.物权法原理[Ｍ].北京:国家行政学院出版社,1998.498.〔20〕王利明.物权法研究[Ｍ].北京:中国人民大学出版社,2002,412.〔21〕郑玉波.民法物权[Ｍ].台北:三民书局,1999.131.〔22〕王文宇.民商法理论与经济分析[Ｍ].北京:中国政法大学出版社,2002.116.〔23〕谢在全.民法物权论(上册)[Ｍ].北京:中国政法大学出版社,1999.50.〔24〕屈茂辉.用益物权论[Ｍ].长沙:湖南人民出版社,1999.5.〔25〕同〔6〕,424.〔26〕同〔1〕,761.〔27〕同〔3〕,130.〔28〕同〔17〕,12.出处:原载于《现代法学》2003年第6期

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第三篇：关于授予XX医生处方权的通知

关于授予▁▁▁▁▁医生处方权的

通知

药剂科、门诊收费处、门诊药房、住院收费处、住院药房：

▁▁▁▁▁

医生经审核符合《中华人民共和国执业医师法》和《处方管理办法》相关要求，同意授予其处方权。

此通知自即日起生效！医生签名留样：

医务科 年

月

日

第四篇：处方权管理制度

处方权管理制度

为加强我院处方权的管理，根据新《处方管理办法》、《成都市第四人民医院处方管理办法实施细则（试行）》的具体要求，制定该制度。

一、处方权授予

（一）普通处方权

1、取得执业医师资格证并在本院注册的执业医师，应及时向病区主任和科主任提出普通处方权申请，并提交医师资格证、执业证复印件。

2、医务科对申请处方权的医师进行考核，考核内容包括《处方管理办法》、《执业医师法》等相关内容，考核合格后方可授予普通处方权。

3、医师获得普通处方权后，其签字式样应提供给药剂科留样备查，不得任意改动。若要更改签字式样，须重新登记备案。

4、执业助理医师或者见习医师、实习医师或者有执业医师证但未在我院注册的医师不得授予普通处方权，其开具的处方必须由我院具有普通处方权的医师审核签字后生效。

5、具有普通处方权的医师可以开具未明文规定限制开具的西药和中成药。中草药处方权须由具备专业知识的医师

专门提出申请。

6、新调入我院的工作人员，如已取得医师资格证，并在我院注册后，可由其所在科室提出申请普通处方权。

（二）麻醉、第一类精神科药品处方权。

1、取得主治医师及以上任职资格并被聘任的执业医师，个人向医务科提出申请，科主任签名同意后，提交医务科审批备案，并将医师签字式样存药剂科备查。

2、未取得主治医师及以上任职资格的执业医师，医务科对其进行麻精药品相关知识培训，经考试和考核合格后，授予麻醉药品和第一类精神药品处方权。

3、医务科向临床科室进行书面通报。通报内容包括：医务科批准时间、取得麻醉药品和第一类精神药品医师签字式样及所在科室。同时上报成都市卫生局备案。

4、麻醉药品和第一类精神药品处方必须由获得麻醉药品处方权的医师签署。

（三）抗菌药物处方权

为了规范我院临床抗菌药物的使用，防止抗菌药物滥用，减少耐药菌产生，提高抗感染治疗效果，依据《抗菌药物临床应用指导原则》，对我院使用的抗菌药物进行分级管理。

1、执业医师根据诊断和患者病情开具非限制使用抗菌药物处方。

2、患者需要使用限制使用的抗菌药物治疗时，应经具有

主治医师以上专业技术职务任职资格的医师同意，并签名。

3、患者病情需要使用特殊抗菌药物的，应严格符合临床用药指征或确凿依据，经抗感染或有关专家会诊同意，处方需经具有高级或副高级专业技术职务任职资格医师签名或科主任签名。

4、紧急情况下临床医师可以越级使用高于权限的抗菌药物，但仅限一天用量。

二、处方权取消

1、处方书写经常不规范，或经常出现严重的使用错误，医务科可报请医院取消其处方权。

2、经查证有开具处方牟取私利行为的医师，医务科将向医院伦理委员会报告和建议取消其处方权，经伦理委员会讨论决定后执行。

3、医师被责令暂停执业、定期考核不合格离岗培训期间或被注销、吊销执业证书后，医务科可报请医院取消其处方权。

4、调离、辞职及退休后未被我院返聘的医师，处方权自行取消。

第五篇：处方权试题

启东市第二人民医院临床医（药）师抗菌药物处方权及调剂资格考试 姓名 科室 分数

一、单项选择题（每题2分，共20题40分）

1、门诊患者抗菌药物处方比例不超过（）A、20% B、30% C、40% D、50%

2、引起医院内感染的致病菌主要是（）

A、革兰阳性菌 B、革兰阴性菌 C、真菌 D、支原体

3、老年人和儿童在应用抗菌药时，最安全的品种是（）

A、氟喹诺酮类 B．氨基糖苷类 C．β—内酰胺类 D．氯霉素类

4、预防用抗菌药物药缺乏指征（无效果，并易导致耐药菌感染）的是（）

A．普通感冒、麻疹、病毒性肝炎、灰髓炎、水痘等病毒性疾病有发热的患者 B．昏迷、休克、心力衰竭患者 C．免疫抑制剂应用者 D．以上都是

5、卫办医政发„2009‟38号文的要求，当目标细菌耐药率超过50%的抗菌药物时应（）A．及时将预警信息通报本机构医务人员 B．参照药敏试验结果选用 C．慎重经验用药 D．暂停该类抗菌药物的临床应用

6、二级医院购进抗菌药物品种不得超过（）种。A.40 B.35 C.50 D.60

7、具有（）级以上专业技术职务任职资格的医师，经培训并考核合格后，方可授予限制使用级抗菌药物处方权。

A.初级 B.中级 C.高级 D.初中高均可

8、紧急情况下，医师可以越级使用抗菌药物，处方量应当限于（）天用量。A.1天 B.2天 C.4天 D.7天

9、医疗机构应当对出现抗菌药物超常处方（）以上且无正当理由的医师提出警告，限制其特殊使用级和限制使用级抗菌药物处方权。A.2次 B.4次 C.5次 D.3次

10、对大多数厌氧菌有良好抗菌作用的药物是（）

A.头孢唑啉 B.庆大霉素 C.青霉素G D.甲硝唑

11、联合使用抗菌药物的指征不包括（）A.单一抗菌药物不能有效控制的混合感染 B.需要较长时间用药，细菌有可能产生耐药性者 C.合并病毒感染者 D.联合用药以减少毒性较大的抗菌药物的剂量

12、抗菌药物疗程因感染不同而异，一般宜用至体温正常、症状消退后几小时，特殊情况，妥善处理（）

A.24h B.48h C.72～96h D.96h

13、清洁手术的下列情况不考虑预防用药（）

A.手术范围大，时间长，污染机会增加 B.手术涉及重要脏器，一旦发生感染容易造成严重后果者 C.人工关节臵换手术 D.术野为无菌部位，局部无炎症，无损伤，无污染，且不涉及人体与外界相通的器官

14、不属于二线管理的抗菌药物（）

A.头孢米诺 B.头孢哌酮 C.氨曲南 D.头孢他啶

15、耐甲氧西林的葡萄球菌（MRSA）的治疗应选用（）A.青霉素 B.头孢拉啶 C.头孢哌酮 D.万古霉素

16、亚胺培南、美罗培南等青霉烯类抗菌药主要用于（）A.革兰氏阴性产酶菌 B.革兰氏阳性产酶菌 C.真菌 D.支原体

17、患者，男，58岁，因“咳嗽、咯痰8天”就诊。初步诊断：急性支气管炎。给予罗红霉素口服，请告诉患者每天最佳服药次数（）

A.每日1次 B.每日2次 C.每日3次 D.每日4次

18、外科手术预防用药一般不超过（）

A.手术后3天 B.术后24小时 C.术后1周 D.用至患者出院

19、以下备选项中，除了（）外均易产生肾脏毒性 A.氨基糖苷类 B.头孢唑林 C.利福平D.两性霉素B 20、青霉素类药物治疗时出现过敏反应时应当（）

A.减量并对症处理 B.停药并对症处理 C.继续用药同时对症处理 D.停药待过敏反应消失后，继续使用原药物

二、填空题（每空2分，10题40分）

1、抗菌药物的更换：一般感染患者用药_____小时(重症感染 小时)后，可根据临床反应或临床微生物检查结果，决定是否需要更换所用抗菌药物。

2、抗菌药物的预防性应用，包括__ __应用抗菌药物和_ _预防用药，需充分考虑感染发生的可能性、预防用药的效果、耐药菌的产生、二重感染的发生、药物不良反应、药物价格以及患者的易感性等多种因素，再决定是否应用。

3、接受清洁-污染手术者（Ⅱ类切口）的手术时, 围手术期预防用药时间亦为 24 小时，必要时延长至 小时。

4、根据抗菌药物分级使用管理，根据患者病情需要，临床治疗用药方案需要三线药物治疗时，需有 证实。若无，应由 签名，无该级别职称医师的科室须由科主任签名或有感染专科医生会诊记录。

5、《抗菌药物临床应用管理办法》已于2012年2月13日经卫生部审议通过，自 起施行。

6、抗菌药物分为、、三级。

7、特殊使用抗菌药物不得在 使用

8、局部用药宜采用刺激性小、不易吸收、不易导致耐药性和不易致过敏反应的杀菌剂，、等易产生过敏反应的药物不可局部应用。

9、围手术期预防用药方法：接受清洁手术者（Ⅰ类切口），按照《卫生部抗菌药物临床应用指导原则》 有关规定，术前 小时内，或麻醉开始时给药，使手术切口暴露时局部组织中已达到足以杀灭手术过程中入侵切口细菌的药物浓度。如果手术时间超过 小时或失血量大于 1500ml，术中可给予第二剂(长半衰期抗生素头孢曲松不需追加剂量)。抗菌药物的有效覆盖时间应包括整个手术过程和手术结束后 4 小时，总的预防用药时间不超过__小时，个别情况可延长至 48 小时。手术时间较短(<2 小时)的清洁手术，术前用药一次即可。

10、诊断为细菌性感染者，方有指征应用。轻症感染可接受口服给药者，应选用口服吸收完全的抗菌药物，不必采用 或 注射给药。

三、简答题：（每题10分，共20分）

1、抗菌药物治疗性应用的基本原则？

2、医师出现那些情形的，医疗机构应取消其处方权？