办理侵占罪案件应注意区分的几个问题范文大全

第一篇：办理侵占罪案件应注意区分的几个问题

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深海鱼：对占有物和脱离物的区分，本鱼不是很认同刘教授的观点，我认为财物是否被财物主人占有是一个客观的现象，不会随着财物的物理形态和摆放的地点而发生变化，只要物主故意放置的，即便放在人流密集的地方，物品即便是小件的，客观上就是属于物主占有，只是放在该环境下很容易被他人改变占有关系而已。由于在考察行为人改变该财物占有关系的行为性质时，我们采用的是主客观相结合的方式，因此即便客观上是属于他人占有的财物，但行为人主观上是出于何种心态是我们所要研究的重点，财物体积的大小、贵贱、摆放地点、客观环境等因素影响的只是行为人在获取财物时候的主观心态：包括窃取、捡了白捡、捡了得还等，这些心态的判断就影响了罪名的确立，比如行为人看着被害人特地将财物放置在人流密集的某处去上厕所，长时间不出来，将财物占为己有的显然应该构成盗窃罪，而不能认为该财物是脱离物。如果行为人没有看到被害人故意放置财物，而在财物旁边守候了多时也不见主人回来，认为是他人遗忘了，那么即便是物主特地放置的，由于行为人主观上不认为是他人占有的，认为是遗忘物是有客观依据的，所以不能构成盗窃罪。因此，在判断占有关系的时候，我认为应该按照客观标准进行判断，在判断行为人行为性质的时候，应该要主客观相结合，在判断主观方面要结合物品体积、贵贱、放置地点、放置时间、一般人的认识等等综合去判断，有时候也要考虑到行为人特殊的文化意识水平和职业特点。

办理侵占罪案件应注意区分的几个问题

作者：刘明祥（中国人民大学法学院教授）来源：《人民检察》

[中文摘要】认定侵占罪需要解决占有物与脱离占有物、遗忘物与遗失物、侵占遗忘物与盗窃、侵占行为与侵占罪的问题。同时，我国刑法把“拒不退还”或“拒不交出”作为侵占罪的成立条件，对此，理论上分歧很大，实践中难以掌握，并且与我国刑法中其他侵犯财产罪的规定不相协调，也和国外的相关立法存在很大差异，应该将此条件删除。

【中文关键字】侵占罪；脱离占有物；遗忘物；遗失物；盗窃行为 好问律师APP

www.xiexiebang.com 深圳机场清洁女工梁某“拾金”案经新闻媒体报道后，引起社会公众的广泛关注和法学界关于本案定性的激烈争论。笔者认为，此案的定性涉及到占有物与脱离占有物、遗忘物与遗失物、侵占遗忘物与盗窃、侵占行为与侵占罪等问题的区分，这也是侵占罪理论研究不可回避的重要问题。为此，笔者结合此案就这些问题展开论述，以期引起学界同仁的重视。

一、基本案情与问题所在

2008年12月9日上午，深圳机场清洁女工梁某看到一个小纸箱在行李车上无人看管，以为是乘客丢弃的，就顺手把小纸箱当作丢弃物清理到清洁车中，推到机场一残疾人洗手间内放置。后经同事打开查看，发现里面是一包包的黄金首饰。她获知后并未上交，下午下班时带回了家。后来查明，梁某拿走的是某珠宝公司王某携带的重14公斤、内装价值261万元黄金首饰的纸箱。王某因机场不予办理托运而暂时离开纸箱去其他柜台找值班主任咨询，回来后未见纸箱即以被盗报案。公安人员得知是梁某拿走了纸箱后，到梁某家中追回了纸箱并带走了梁某。[1]

此案定性涉及到如下几个问题必须查清：（1）梁某拿回家的黄金首饰是有人占有的占有物还是无人占有的脱离占有物。（2）如果是脱离占有物，那么，是遗忘物还是遗失物，这还涉及到二者有无区分必要的问题。（3）如果是遗忘物，又认为遗忘物不同于遗失物，那就要查清拿走遗忘物的行为性质是侵占还是盗窃。（4）如果是侵占，则要进一步弄清是属于一般的侵占行为还是构成侵占罪。

二、占有物与脱离占有物的区分

占有物是有人掌握或控制的财物，如佩带在身上的金银首饰；脱离占有物则是处于无人掌握或控制之下的财物，如不慎丢失在荒郊野外的手机。占有物与脱离占有物一般不难区分，但在物主将财物放置在一定的场所，短时间离开并声称一直未忘记时，财物是否仍在物主的占有之下，则难以判定。通常要根据财物的特性（如形状、大小、价值等）、放置的地点、放置的时间等来作判断。一般来说，如果是体积大而重并且价值昂贵的物品，即便是放在露天野外，并且没有人在附近看守，往往也可以认定为是在物主或放置者的占有之下。但如果是体积很小的物品，放置在公共场所，甚至放置在露天广场，又放置了较长时间，并且物主或放置者已离开现场，物品不在其视线范围内，即便物主或放置者声称并未忘记，也不能认为该物品仍在其占有之下。如某人将装在衣服口袋中的钱包拿出来，放在有很多人进出的车站候车室占座位，随后到候车大厅上厕所，半小时后才返回，发现钱包已被人拿走。对其放置的钱包，就不能认为仍在其占有之下。因为按照一般人的占有观念，能随身携带的价值较高的小件物品，是不能随意放置在有很多人进出的公共场所的，即便是物主有意放置在这种场合，往往也会被他人认为是脱离物主占有的遗失物。好问律师APP

www.xiexiebang.com 就上述“拾金”案而言，梁某拿走的纸箱是否仍在放置者的占有之下，是与案件定性有重要关系的问题。因为如果纸箱仍在放置者的占有之下，那么，梁某就是将他人占有之下的大量财物擅自拿走了，如果其主观上对此有认识，那就构成盗窃罪。如果其主观上有误认，以为是物主遗弃之物而拿走，则由于其主观上不具有窃取他人占有之下财物的故意，即不具有盗窃的故意，而不构成盗窃罪。理由在于她取得占有（即拿走他人财物）时，并不认为财物仍在他人占有之下，也就是对所拿之物的性质产生了认识错误（即对象错误），从而使其不具有将他人占有之下的财物拿走（即夺取占有）的意识。而盗窃罪是一种夺取占有的财产罪，只有行为人明知财物在他人的占有（掌握或控制）之下，采取自认为不使财物的占有者或管理者发觉的方式而取得，才可能认定其有盗窃的故意。不能因为其后来明知自己“误拿”了他人大量财物后，还将财物带回家，即产生了非法占有他人财物的目的，就认定为构成盗窃罪。不过，在她发觉自己“误拿”了他人财物之后，自然就应当承担起返还财物的责任。如果不想返还，产生了据为己有的恶意，就有可能要对自己不返还他人财物的行为负刑事责任，即有可能构成侵占罪。

如果梁某拿走的纸箱已不在放置者的占有之下，属于放置者遗忘或遗失之物，梁某对此有认识，作为机场候机大厅的清洁工，对旅客遗忘或遗失之物，又有收起来交公的义务，那么，其行为的性质就不是盗窃，而有可能属于侵占。判断纸箱是否仍在放置者的占有之下，无疑应当考查放置者王某对放置在行李车上的纸箱是否存在暂时遗忘的问题。而遗忘与否由于是人主观上的一种认识状态，又往往需要当事人来陈述。可是，完全按当事人的陈述来认定其遗忘与否，并作为判断财物是否属于遗忘物或遗失物的根据，则有可能得出错误的结论。因为放置财物者完全有可能出于自身利害关系等考虑，作出违反客观事实的陈述。正因为如此，某种财物是否属于遗忘物或遗失物，有时需要从客观方面来作判断。就上述梁某拿走的纸箱而言，虽然放置者王某声称一直未忘记自己的纸箱放在行李车上，只是要到附近柜台交涉托运事务才暂时离开财物放置地。但既然纸箱装有贵重财物并被放在行李车上，按一般人的做法自然是将其推到柜台附近去交涉事务，而不是放置不管使其长时间脱离自己的视线范围。因此，应当认定王某事实上已暂时脱离对放在行李车上纸箱的占有。

三、遗忘物与遗失物的区分

在确定财物已脱离物主（所有者或管理者）占有的情况下，要认定拿走这种财物者有无构成侵占罪的可能性，还得进一步查清拿走的财物是遗忘物还是遗失物。

由于我国刑法第270条第2款明确规定，只对侵占遗忘物和埋藏物这二种脱离占有物的行为，才可能按侵占罪定罪处罚。那么，遗忘物与遗失物是否具有相同的含义，就是必须弄清的问题。如果说二者含义不同，根据罪刑法定原则，侵占遗失物就不可能构成侵占罪，区分遗忘物与遗失物就具有特别重要的意义。否则，也就无区分的必要了。好问律师APP

www.xiexiebang.com 关于遗忘物与遗失物有无区别，目前我国刑法理论界存在肯定与否定两种不同主张。肯定说认为，遗忘物与遗失物不同；[2]但否定说认为，遗忘物实际上就是遗失物。[3]在笔者看来，我国刑法第270条中所说的“遗忘物”是同遗失物有差别的概念，不可混为一谈。这首先是因为立法上使用“遗忘物”一词是经过了慎重选择的，并非是把它与“遗失物”不加区别、任意混用的结果。早在79年刑法颁布前的一些刑法草案中，就曾有关于“侵占遗失物犯罪”的规定。[4]在修订79年刑法的过程中，也有刑法修改稿使用过“遗失物”的概念。[5]但正式公布的修订稿在权衡利弊的基础上改成了“遗忘物”。其次，我国刑法上提出“遗忘物”的概念有其特殊的历史渊源。由于我国79年刑法中没有侵占罪、以及侵占遗失物等罪的规定，对于实践中发生的非法占有他人遗失物的行为如何处理，就成为一个难题。因为在通常情况下遗失物的所有人或占有人已完全失去对财物的控制，把所有取得遗失物的行为都当盗窃罪处理显然不妥当。但是，一概不当犯罪处理也有弊病。于是，学者们提出了遗忘物的概念，主张对非法占有遗忘物的行为以盗窃论处，并将遗忘物与遗失物区别开来，认为遗忘物是所有人或占有人有意放置某处，只是由于一时疏忽而忘记拿走的财物，应将其视为尚未完全脱离所有人或占有人控制的财物，因而非法占有这种财物有可能构成盗窃罪。至于非法占有遗忘物之外的遗失物，则不能当犯罪处理。虽然也有不少学者并不赞成这种观点，但作为我国刑法理论上具有特定含义的“遗忘物”的概念，已被刑法理论界和司法实务界所广泛接受。[6]再次，从立法精神来看，我国刑法第270条对侵占罪的处罚范围是严格加以限制的，该条之中用“遗忘物”而未用“遗失物”的概念，也是为了限制侵占罪的处罚范围，即对侵占一般遗失物的行为不以犯罪论处，只对侵占放置在特定场所、占有者忘记拿走的遗忘物（或许可以称之为特殊遗失物）的行为，才酌情当犯罪处理。

至于遗忘物与遗失物如何区分？有论者提出，应当从丢失财物者是否立刻回想起财物遗留的场所、是否及时寻找、拾得者是否知道失主等方面来作判断。[7]但在笔者看来，由于遗忘物是持有者因疏忽未带走而遗留在他人能有效管理之场所的财物，遗失物则是不慎丢失在无人管理之场所或有很多人进出、管理人不能有效控制之公共场所的财物。二者的最大的差别不在于丢失财物者是否立刻回想起财物遗留的场所、是否及时寻找、拾得者是否知道失主，而在于财物是否遗留在属于管理者能有效管理、控制该财物的场所，能否认定丢失的财物已置于管理者的占有或控制之下。例如，旅馆的客房、居民的住宅、出租的汽车等是属于管理者、主人能有效管理控制的场所，客人将财物遗留在这样的场所忘记带走，这种财物就是遗忘物，一般应认为财物已置于管理者、主人的占有或控制之下，管理者、主人有代客人保管其遗留之财物的义务，如果违背这种义务而予以侵吞，就可能构成侵占罪。反过来，如果财物丢失在荒郊野外等无人管理的场所，或者丢失在公共广场、车站码头等有很多人出入、管理者很难有效控制的公共场所，则不论丢失者是否立刻回想起准确的丢失地点、马上返回寻找，都不能认为是遗忘物，而只能视为一般的遗失物。

应当注意的是，尽管财物遗留的场所对区分遗忘物与遗失物具有至关重要的意好问律师APP

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就上述梁某拿回家的纸箱来论，如果认定为已脱离放置者王某的占有，王某又并无遗弃的意思，那就要进一步弄清是属于遗忘物还是遗失物。由于纸箱有较大的体积，又比较重（14公斤），并且箱口贴有封条，还放在行李车上，机场对这类物品出机场大楼时，还有可能要检查，要求物主出示有关证件，这就充分说明机场对遗留在候机大厅内的这类财物有管理可能性，自然应该认定为是遗忘物。

四、侵占遗忘物与盗窃的区分

行为人以非法占有为目的取得他人的遗忘物，并不一定就是侵占遗忘物。“认定侵占遗忘物，必须把握以下几点：一是他人的财物遗忘在行为人的直接控制范围之内，例如，行为人的家中、货摊上、汽车上等。二是行为人没有用犯罪的方法使他人财物处于自己的控制之下，即具有持有的合法性和无罪过性。三是明知是他人的遗忘物，而占为己有，拒不交出。”[8]这几点要求是由遗忘物和侵占行为的特点所决定的。

如前所述，遗忘物是持有者因疏忽未带走而遗留在有人能有效管理之场所的财物。一般认为，这种财物已置于特定场所管理者的占有或控制之下，管理者一旦发现，就有代所有人保管财物、并有将其交给所有人的义务。如果管理者不履行这种义务，拒不退还遗忘物，这同侵占他人委托自己保管的财物具有同样的性质，因而构成侵占罪。但如果是管理者之外的第三者将财物拿走，如与他人同住一间客房的某旅客，将先离店的另一位旅客留在房间的遗忘物拿走，乘坐出租车的客人下车时将前一位客人留在车上的遗忘物拿走，这都不属于侵占遗忘物，而是盗窃行为。因为遗留在这种特定场所的遗忘物，即便是旅馆的管理者、出租车司机尚未发现，也由于其对自己的旅馆内、出租车内的财物概括地占有着，因此，所有人之外的第三者私下拿走，是一种夺取他人占有下的财物的行为，不符合侵占罪的本质。而避开财物占有者的视线取得其占有之下的大量财物，完全符合盗窃罪的构成要件，无疑应该定盗窃罪。我国的司法机关过去对这类案件就是这样处理的。早在97年刑法修订之前，由于79年刑法中没有规定侵占罪，对于侵占他人遗忘物的行为要定罪处罚，就只能按类推的方法，比照盗窃罪的条文定“侵占他人遗忘财物罪”。从已经判决的案件看，这是指行为人明知是他人遗忘在自己好问律师APP

www.xiexiebang.com 合法控制范围之内的财物，而加以侵占，拒不归还。例如，顾客在商贩摊位上购买物品，将手提包（内有价值万元的财物）遗忘在摊位上忘记拿走，商贩明知是该顾客的遗忘物，见财起意将其藏匿，在顾客回来寻找时，谎称未发现，拒不交出，即以“侵占他人遗忘财物罪”论处。至于物主将财物遗忘在他人控制范围内，行为人趁他人不知，秘密将该遗忘物窃为己有的，则是以盗窃罪论处。[9]

就前述“拾金”案而论，如果梁某拿回家的纸箱属于遗忘物，那么，其行为是盗窃还是侵占遗忘物，就成为需要进一步查清的重要问题。假设梁某是一般的旅客，将候机大厅里他人的遗忘物顺手牵羊拿走，这无疑是窃取了机场概括占有之下的财物，当然构成盗窃罪。但梁某毕竟是机场候机大厅的清洁工，她有无代为保管大厅里旅客的遗忘物的职责，就成为定性的关键所在。如果按机场的规章制度，作为清洁工的梁某不能代为保管甚至移动大厅里旅客的遗忘物（如只能由保安人员或柜台服务人员来处理），梁某就是将机场概括占有之下的财物拿走了，存在夺取他人占有之财物的问题，其行为的性质就是盗窃；如果按有关规章制度，清洁工在做清洁卫生的过程中发现有旅客的遗忘物，就应该负责收起来代为保管或交机场有关部门保管处理，那就意味着梁某将王某放在行李车上的纸箱拿到清洁车上推到洗手间，是其职责允许的行为，并非是夺取他人占有之下财物的行为，因而不构成盗窃。她将纸箱拿回家，这是把自己合法占有之下的他人财物据为己有，性质属于侵占。

五、侵占行为与侵占罪的区分

确定行为的侵占性质之后，还得进一步弄清是属于一般违法的侵占还是构成侵占罪。众所周知，我国刑法规定的侵占罪与盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、敲诈勒索罪等财产罪相比，在构成犯罪的条件上有更为严格的要求，除了侵占财物必须达到“数额较大”的标准之外，还增加了其他财产罪所没有的“拒不退还”或“拒不交出”的要件，并且还附加了“告诉的才处理”的条件。因此，如果侵占财物数额未达较大的标准；或者虽达到了数额较大的标准，但经过说服教育，行为人退还或交出了意欲侵吞的财物的；或者虽然侵占财物数额较大，并且拒不退还，但权利人并不告诉的，均不能当犯罪处理。其中，对“拒不退还”或“拒不交出”如何掌握认定，成为理论和实践上的一个难题。有人认为，“拒不退还或交出不是一般的犯罪情节，而是侵占行为的一部分。”[10]也有人认为，“侵占行为的成立的核心要素是对代管的他人财物拒不退还，对他人的遗忘物、埋藏物拒不交出，并非只要有‘非法占为己有’的事实就成立侵占行为。”[11]还有人认为，作为侵占罪客观方面的行为，就是指在合法权利人提出要求时，拒不退还代为保管的他人财物或者拒不交出他人的遗忘物、埋藏物，侵占行为的实质是不按权利人的要求返还财物。[12]但是，笔者认为，拒不退还或交出并非是侵占行为的组成部分或核心要素，更不能把拒不退还或交出的行为与侵占行为等同起来。事实上，它只是侵占罪成立的一个情节或要件。因为侵占行为的实质是把自己占有之下的他人财物变为己有，从各国刑法对侵占行为的描述来看，一般是用“侵吞”、“据为己有”、也有的是用“攫取”、“转变”所有来表述，这都表明侵占是一好问律师APP

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此外，由于“拒不退还”或“拒不交出”所侵占之财物的时间跨度很大，以何时为标准来认定，也是一个有争议的问题。有人主张以物主找行为人索要财物时为准；也有人主张以立案时为准；还有人主张以判决时为准；甚至还有人主张以判决生效时为准。如果时间提得过早，如以物主索要财物时为准，只要物主找行为人索要，他又不退还或交出财物，就认定为具备了“拒不退还”或“拒不交出”的情节，那就会使法律规定的这一侵占罪的成立条件变为毫无实际意义。反过来，如果时间推得太晚，如以法院判决时甚至判决生效时为准，只要法院判决前甚至判决生效前退还或交出了财物，就不具备“拒不退还”或“拒不交出”的要件。那么，刑法规定的侵占罪几乎也就无存在之余地了。因为行为人在面临牢狱之灾又可以做出选择时，往往会选择退还或交出财物，以逃避刑事责任。但这显然不利于保护财产所有权，也与立法精神相悖。

正因为我国刑法把“拒不退还”或“拒不交出”作为侵占罪的成立条件，存在司法实践中难以掌握认定，理论上容易引起认识分歧，并且与我国刑法中其他侵犯财产罪的规定不协调，又同国外的相关立法有很大差异，因此，笔者建议今后修改刑法时将这一要件删除。但在法律未作这样的修改前，还得依法行事。只不过，对这一犯罪情节或成立要件，有必要从宽解释，即在案发前物主（或公安人员）找侵占者索要被其侵占的财物，但他矢口否认占有（包括代管）了物主的财物，或者虽然承认占有了物主的财物但无任何合法理由而不退还或交出，就可以认定为具备了“拒不退还”或“拒不交出”的情节。

从前述梁某“拾金”案来看，如果能够认定梁某的行为是侵占遗忘物，那么，是否具备“拒不交出”的情节，就成为侵占罪能否成立的关键所在。按照笔者的上述主张，如果公安人员找到梁某之后，向他出示了证件，询问其是否拿走了装有黄金首饰的纸箱，但她矢口否认，在经过较长时间反复做工作的情况下，才将自己拿回家的纸箱交出，就可以认定其具备“拒不交出”的情节。反过来，如果有好问律师APP

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【作者简介】

刘明祥，现为中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国人民大学刑事法律科学研究中心执行主任。【注释】

[1]赵秉志等：《“偷”还是“捡”？有罪还是无罪？——专家学者深度解读梁丽涉嫌盗窃案》，载《法制》2009年第5期，第68页。[2]王作富主编：《刑法分则实务研究》（第三版），中国方正出版社2007年版，第1143页。

[3]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第745页。[4]赵秉志主编：《新刑法全书》，中国人民公安大学出版社1997年版，第1444页。

[5]赵秉志主编：《新刑法全书》，中国人民公安大学出版社1997年版，第1701页。

[6]刘志伟：《侵占罪研究》，载高铭暄等主编：《刑法论丛》（第2卷），法律出版社1999年版，第120－121页。

[7]周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》（第三版），人民法院出版社2007年版，第524页。

[8]王作富：《略论侵占罪的几个问题》，载《法学杂志》1998年第1期。[9]高铭暄主编：《新编中国刑法学》（下册），中国人民公安大学出版社1999年版，第791页。

[10]刘志伟：《侵占罪研究》，载高铭暄等主编：《刑法论丛》（第2卷），法律出版社1999年版，第129页。

[11]刘辉：《侵占罪若干问题的研究》，载《法律科学》1999年第1期。[12]陈明华主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1999年版，第617页。来源：刑事实务

第二篇：办理侵占罪案件应注意区分的几个问题的研究

办理侵占罪案件应注意区分的几个问题

最近，深圳机场清洁女工梁某“拾金”案经新闻媒体报道后，引起社会公众的广泛关注和法学界关于本案定性的激烈争论。笔者认为，此案的定性涉及到占有物与脱离占有物、遗忘物与遗失物、侵占遗忘物与盗窃、侵占行为与侵占罪等问题的区分，这也是侵占罪理论研究不可回避的重要问题。为此，笔者结合此案就这些问题展开论述，以期引起学界同仁的重视。

一、基本案情与问题所在

2008年12月9日上午，深圳机场清洁女工梁某看到一个小纸箱在行李车上无人看管，以为是乘客丢弃的，就顺手把小纸箱当作丢弃物清理到清洁车中，推到机场一残疾人洗手间内放置。后经同事打开查看，发现里面是一包包的黄金首饰。她获知后并未上交，下午下班时带回了家。后来查明，梁某拿走的是某珠宝公司王某携带的重14公斤、内装价值261万元黄金首饰的纸箱。王某因机场不予办理托运而暂时离开纸箱去其他柜台找值班主任咨询，回来后未见纸箱即以被盗报案。公安人员得知是梁某拿走了纸箱后，到梁某家中追回了纸箱并带走了梁某。[1]

此案定性涉及到如下几个问题必须查清：(1)梁某拿回家的黄金首饰是有人占有的占有物还是无人占有的脱离占有物。(2)如果是脱离占有物，那么，是遗忘物还是遗失物，这还涉及到二者有无区分必要的问题。(3)如果是遗忘物，又认为遗忘物不同于遗失物，那就要查清拿走遗忘物的行为性质是侵占还是盗窃。(4)如果是侵占，则要进一步弄清是属于一般的侵占行为还是构成侵占罪。

二、占有物与脱离占有物的区分

占有物是有人掌握或控制的财物，如佩带在身上的金银首饰;脱离占有物则是处于无人掌握或控制之下的财物，如不慎丢失在荒郊野外的手机。占有物与脱离占有物一般不难区分，但在物主将财物放置在一定的场所，短时间离开并声称一直未忘记时，财物是否仍在物主的占有之下，则难以判定。通常要根据财物的特性(如形状、大小、价值等)、放置的地点、放置的时间等来作判断。一般来说，如果是体积大而重并且价值昂贵的物品，即便是放在露天野外，并且没有人在附近看守，往往也可以认定为是在物主或放置者的占有之下。但如果是体积很小的物品，放置在公共场所，甚至放置在露天广场，又放置了较长时间，并且物主或放置者已离开现场，物品不在其视线范围内，即便物主或放置者声称并未忘记，也不能认为该物品仍在其占有之下。如某人将装在衣服口袋中的钱包拿出来，放在有很多人进出的车站候车室占座位，随后到候车大厅上厕所，半小时后才返回，发现钱包已被人拿走。对其放置的钱包，就不能认为仍在其占有之下。因为按照一般人的占有观念，能随身携带的价值较高的小件物品，是不能随意放置在有很多人进出的公共场所的，即便是物主有意放置在这种场合，往往也会被他人认为是脱离物主占有的遗失物。

就上述“拾金”案而言，梁某拿走的纸箱是否仍在放置者的占有之下，是与案件定性有重要关系的问题。因为如果纸箱仍在放置者的占有之下，那么，梁某就是将他人占有之下的大量财物擅自拿走了，如果其主观上对此有认识，那就构成盗窃罪。如果其主观上有误认，以为是物主遗弃之物而拿走，则由于其主观上不具有窃取他人占有之下财物的故意，即不具有盗窃的故意，而不构成盗窃罪。理由在于她取得占有(即拿走他人财物)时，并不认为财物仍在他人占有之下，也就是对所拿之物的性质产生了认识错误(即对象错误)，从而使其不具有将他人占有之下的财物拿走(即夺取占有)的意识。而盗窃罪是一种夺取占有的财产罪，只有行为人明知财物在他人的占有(掌握或控制)之下，采取自认为不使财物的占有者或管理者发觉的方式而取得，才可能认定其有盗窃的故意。不能因为其后来明知自己“误拿”了他人大量财物后，还将财物带回家，即产生了非法占有他人财物 的目的，就认定为构成盗窃罪。不过，在她发觉自己“误拿”了他人财物之后，自然就应当承担起返还财物的责任。如果不想返还，产生了据为己有的恶意，就有可能要对自己不返还他人财物的行为负刑事责任，即有可能构成侵占罪。

如果梁某拿走的纸箱已不在放置者的占有之下，属于放置者遗忘或遗失之物，梁某对此有认识，作为机场候机大厅的清洁工，对旅客遗忘或遗失之物，又有收起来交公的义务，那么，其行为的性质就不是盗窃，而有可能属于侵占。判断纸箱是否仍在放置者的占有之下，无疑应当考查放置者王某对放置在行李车上的纸箱是否存在暂时遗忘的问题。而遗忘与否由于是人主观上的一种认识状态，又往往需要当事人来陈述。可是，完全按当事人的陈述来认定其遗忘与否，并作为判断财物是否属于遗忘物或遗失物的根据，则有可能得出错误的结论。因为放置财物者完全有可能出于自身利害关系等考虑，作出违反客观事实的陈述。正因为如此，某种财物是否属于遗忘物或遗失物，有时需要从客观方面来作判断。就上述梁某拿走的纸箱而言，虽然放置者王某声称一直未忘记自己的纸箱放在行李车上，只是要到附近柜台交涉托运事务才暂时离开财物放置地。但既然纸箱装有贵重财物并被放在行李车上，按一般人的做法自然是将其推到柜台附近去交涉事务，而不是放置不管使其长时间脱离自己的视线范围。因此，应当认定王某事实上已暂时脱离对放在行李车上纸箱的占有。

三、遗忘物与遗失物的区分

在确定财物已脱离物主(所有者或管理者)占有的情况下，要认定拿走这种财物者有无构成侵占罪的可能性，还得进一步查清拿走的财物是遗忘物还是遗失物。

由于我国刑法第270条第2款明确规定，只对侵占遗忘物和埋藏物这二种脱离占有物的行为，才可能按侵占罪定罪处罚。那么，遗忘物与遗失物是否具有相同的含义，就是必须弄清的问题。如 3

果说二者含义不同，根据罪刑法定原则，侵占遗失物就不可能构成侵占罪，区分遗忘物与遗失物就具有特别重要的意义。否则，也就无区分的必要了。

关于遗忘物与遗失物有无区别，目前我国刑法理论界存在肯定与否定两种不同主张。肯定说认为，遗忘物与遗失物不同;[2]但否定说认为，遗忘物实际上就是遗失物。[3]在笔者看来，我国刑法第270条中所说的“遗忘物”是同遗失物有差别的概念，不可混为一谈。这首先是因为立法上使用“遗忘物”一词是经过了慎重选择的，并非是把它与“遗失物”不加区别、任意混用的结果。早在79年刑法颁布前的一些刑法草案中，就曾有关于“侵占遗失物犯罪”的规定。[4]在修订79年刑法的过程中，也有刑法修改稿使用过“遗失物”的概念。[5]但正式公布的修订稿在权衡利弊的基础上改成了“遗忘物”。其次，我国刑法上提出“遗忘物”的概念有其特殊的历史渊源。由于我国79年刑法中没有侵占罪、以及侵占遗失物等罪的规定，对于实践中发生的非法占有他人遗失物的行为如何处理，就成为一个难题。因为在通常情况下遗失物的所有人或占有人已完全失去对财物的控制，把所有取得遗失物的行为都当盗窃罪处理显然不妥当。但是，一概不当犯罪处理也有弊病。于是，学者们提出了遗忘物的概念，主张对非法占有遗忘物的行为以盗窃论处，并将遗忘物与遗失物区别开来，认为遗忘物是所有人或占有人有意放置某处，只是由于一时疏忽而忘记拿走的财物，应将其视为尚未完全脱离所有人或占有人控制的财物，因而非法占有这种财物有可能构成盗窃罪。至于非法占有遗忘物之外的遗失物，则不能当犯罪处理。虽然也有不少学者并不赞成这种观点，但作为我国刑法理论上具有特定含义的“遗忘物”的概念，已被刑法理论界和司法实务界所广泛接受。[6]再次，从立法精神来看，我国刑法第270条对侵占罪的处罚范围是严格加以限制的，该条之中用“遗忘物”而未用“遗失物”的概念，也是为了限制侵占罪的处罚范围，即对侵占一般遗失物的行为不以犯罪论处，只对侵占放置在特定场所、占有者忘记拿走的遗忘物(或许可以称之为特殊遗失物)的行为，才酌情当犯罪处理。

至于遗忘物与遗失物如何区分?有论者提出，应当从丢失财物者是否立刻回想起财物遗留的场所、是否及时寻找、拾得者是否知道失主等方面来作判断。[7]但在笔者看来，由于遗忘物是持有者因疏忽未带走而遗留在他人能有效管理之场所的财物，遗失物则是不慎丢失在无人管理之场所或有很多人进出、管理人不能有效控制之公共场所的财物。二者的最大的差别不在于丢失财物者是否立刻回想起财物遗留的场所、是否及时寻找、拾得者是否知道失主，而在于财物是否遗留在属于管理者能有效管理、控制该财物的场所，能否认定丢失的财物已置于管理者的占有或控制之下。例如，旅馆的客房、居民的住宅、出租的汽车等是属于管理者、主人能有效管理控制的场所，客人将财物遗留在这样的场所忘记带走，这种财物就是遗忘物，一般应认为财物已置于管理者、主人的占有或控制之下，管理者、主人有代客人保管其遗留之财物的义务，如果违背这种义务而予以侵吞，就可能构成侵占罪。反过来，如果财物丢失在荒郊野外等无人管理的场所，或者丢失在公共广场、车站码头等有很多人出入、管理者很难有效控制的公共场所，则不论丢失者是否立刻回想起准确的丢失地点、马上返回寻找，都不能认为是遗忘物，而只能视为一般的遗失物。

应当注意的是，尽管财物遗留的场所对区分遗忘物与遗失物具有至关重要的意义，但这只是就一般体积较小并且人能随身携带的物品而言的。体积大而重又无法随身携带的财物，即便是堆放在荒野之地，并且无人看管，也应当认为是在物主的占有之下，不能认定为是已脱离占有的遗忘物或遗失物。至于遗留在公共场所(如车站候车大厅、机场候机大楼等)的财物，还得从财物的体积大小、轻重程度、经济价值等来作具体分析，以确定公共场所的管理人员对遗留在该场所的财物有无管理的可能性。例如，对旅客遗留在候机大楼、候车大厅的大型行李箱，机场、车站的有关管理人员就具有一定的管理可能性，旅客忘记拿走的，就可以认定为是遗忘物。但对体积很小的财物，如首饰、钱包等，由于进出这种场所的人员众多，场所的有关管理人员也不可能有效管理，因此，旅客不慎遗留在这种场所的这类财物，就只能认定为是遗失物。

就上述梁某拿回家的纸箱来论，如果认定为已脱离放置者王某的占有，王某又并无遗弃的意思，那就要进一步弄清是属于遗忘物还是遗失物。由于纸箱有较大的体积，又比较重(14公斤)，并且箱口贴有封条，还放在行李车上，机场对这类物品出机场大楼时，还有可能要检查，要求物主出示有关证件，这就充分说明机场对遗留在候机大厅内的这类财物有管理可能性，自然应该认定为是遗忘物。

四、侵占遗忘物与盗窃的区分

行为人以非法占有为目的取得他人的遗忘物，并不一定就是侵占遗忘物。“认定侵占遗忘物，必须把握以下几点：一是他人的财物遗忘在行为人的直接控制范围之内，例如，行为人的家中、货摊上、汽车上等。二是行为人没有用犯罪的方法使他人财物处于自己的控制之下，即具有持有的合法性和无罪过性。三是明知是他人的遗忘物，而占为己有，拒不交出。” [8]这几点要求是由遗忘物和侵占行为的特点所决定的。

如前所述，遗忘物是持有者因疏忽未带走而遗留在有人能有效管理之场所的财物。一般认为，这种财物已置于特定场所管理者的占有或控制之下，管理者一旦发现，就有代所有人保管财物、并有将其交给所有人的义务。如果管理者不履行这种义务，拒不退还遗忘物，这同侵占他人委托自己保管的财物具有同样的性质，因而构成侵占罪。但如果是管理者之外的第三者将财物拿走，如与他人同住一间客房的某旅客，将先离店的另一位旅客留在房间的遗忘物拿走，乘坐出租车的客人下车时将前一位客人留在车上的遗忘物拿走，这都不属于侵占遗忘物，而是盗窃行为。因为遗留在这种特定场所的遗忘物，即便是旅馆的管理者、出租车司机尚未发现，也由于其对自己的旅馆内、出租车内的财物概括地占有着，因此，所有人之外的第三者私下拿走，是一种夺取他人占有下的财物的行为，不符合侵占罪的本质。而避开财物占有者的视线取得其占有之下的大量财物，完全符合盗窃 6

罪的构成要件，无疑应该定盗窃罪。我国的司法机关过去对这类案件就是这样处理的。早在97年刑法修订之前，由于79年刑法中没有规定侵占罪，对于侵占他人遗忘物的行为要定罪处罚，就只能按类推的方法，比照盗窃罪的条文定“侵占他人遗忘财物罪”。从已经判决的案件看，这是指行为人明知是他人遗忘在自己合法控制范围之内的财物，而加以侵占，拒不归还。例如，顾客在商贩摊位上购买物品，将手提包(内有价值万元的财物)遗忘在摊位上忘记拿走，商贩明知是该顾客的遗忘物，见财起意将其藏匿，在顾客回来寻找时，谎称未发现，拒不交出，即以“侵占他人遗忘财物罪”论处。至于物主将财物遗忘在他人控制范围内，行为人趁他人不知，秘密将该遗忘物窃为己有的，则是以盗窃罪论处。[9]

就前述“拾金”案而论，如果梁某拿回家的纸箱属于遗忘物，那么，其行为是盗窃还是侵占遗忘物，就成为需要进一步查清的重要问题。假设梁某是一般的旅客，将候机大厅里他人的遗忘物顺手牵羊拿走，这无疑是窃取了机场概括占有之下的财物，当然构成盗窃罪。但梁某毕竟是机场候机大厅的清洁工，她有无代为保管大厅里旅客的遗忘物的职责，就成为定性的关键所在。如果按机场的规章制度，作为清洁工的梁某不能代为保管甚至移动大厅里旅客的遗忘物(如只能由保安人员或柜台服务人员来处理)，梁某就是将机场概括占有之下的财物拿走了，存在夺取他人占有之财物的问题，其行为的性质就是盗窃;如果按有关规章制度，清洁工在做清洁卫生的过程中发现有旅客的遗忘物，就应该负责收起来代为保管或交机场有关部门保管处理，那就意味着梁某将王某放在行李车上的纸箱拿到清洁车上推到洗手间，是其职责允许的行为，并非是夺取他人占有之下财物的行为，因而不构成盗窃。她将纸箱拿回家，这是把自己合法占有之下的他人财物据为己有，性质属于侵占。

五、侵占行为与侵占罪的区分

确定行为的侵占性质之后，还得进一步弄清是属于一般违法的侵占还是构成侵占罪。众所周知，我国刑法规定的侵占罪与盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、敲诈勒索罪等财产罪相比，在构成犯罪的条件上有更为严格的要求，除了侵占财物必须达到“数额较大”的标准之外，还增加了其他财产罪所没有的“拒不退还”或“拒不交出”的要件，并且还附加了“告诉的才处理”的条件。因此，如果侵占财物数额未达较大的标准;或者虽达到了数额较大的标准，但经过说服教育，行为人退还或交出了意欲侵吞的财物的;或者虽然侵占财物数额较大，并且拒不退还，但权利人并不告诉的，均不能当犯罪处理。其中，对“拒不退还”或“拒不交出”如何掌握认定，成为理论和实践上的一个难题。有人认为，“拒不退还或交出不是一般的犯罪情节，而是侵占行为的一部分。” [10]也有人认为，“侵占行为的成立的核心要素是对代管的他人财物拒不退还，对他人的遗忘物、埋藏物拒不交出，并非只要有‘非法占为己有’的事实就成立侵占行为。” [11]还有人认为，作为侵占罪客观方面的行为，就是指在合法权利人提出要求时，拒不退还代为保管的他人财物或者拒不交出他人的遗忘物、埋藏物，侵占行为的实质是不按权利人的要求返还财物。[12]但是，笔者认为，拒不退还或交出并非是侵占行为的组成部分或核心要素，更不能把拒不退还或交出的行为与侵占行为等同起来。事实上，它只是侵占罪成立的一个情节或要件。因为侵占行为的实质是把自己占有之下的他人财物变为己有，从各国刑法对侵占行为的描述来看，一般是用“侵吞”、“据为己有”、也有的是用“攫取”、“转变”所有来表述，这都表明侵占是一种非法取得他人财物的行为;从中外刑法理论对侵占的解释而论，大多认为侵占是一种变持有(占有)为所有(或变“合法持有为非法所有”)的行为，而拒不退还或交出是非法取得(或非法所有)之后的行为，它并不能揭示侵占行为的本质。此其一。其二，外国刑法大多没有把“拒不退还”或“拒不交出”作为侵占罪的成立要件，但是，侵占罪的成立必须要有侵占行为这是毋庸置疑的，侵占行为作为一种基本的侵犯财物的犯罪行为，如同盗窃、抢劫、诈骗等行为一样，各国刑法的规定也大致相同。其三，我国刑法第270条所规定的“将代为保管的他人财物非法占为己有”、“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有”，就是

对侵占行为的完整描述，之后所述“数额较大，拒不退还的”(或“拒不交出的”)，则是为限制侵占罪的处罚范围，而在侵占行为之外附加的成立要件，如同在“盗窃公私财物”之外另将“数额较大或者多次盗窃的”作为盗窃罪的成立条件一样，不能认为只有盗窃数额较大或多次盗窃才是盗窃行为、数额较小的一次盗窃不是盗窃行为。其四，侵占之后退还或交出财物，是侵占之后的举动，并不能否定此前行为的侵占性质。

此外，由于“拒不退还”或“拒不交出”所侵占之财物的时间跨度很大，以何时为标准来认定，也是一个有争议的问题。有人主张以物主找行为人索要财物时为准;也有人主张以立案时为准;还有人主张以判决时为准;甚至还有人主张以判决生效时为准。如果时间提得过早，如以物主索要财物时为准，只要物主找行为人索要，他又不退还或交出财物，就认定为具备了“拒不退还”或“拒不交出”的情节，那就会使法律规定的这一侵占罪的成立条件变为毫无实际意义。反过来，如果时间推得太晚，如以法院判决时甚至判决生效时为准，只要法院判决前甚至判决生效前退还或交出了财物，就不具备“拒不退还”或“拒不交出”的要件。那么，刑法规定的侵占罪几乎也就无存在之余地了。因为行为人在面临牢狱之灾又可以做出选择时，往往会选择退还或交出财物，以逃避刑事责任。但这显然不利于保护财产所有权，也与立法精神相悖。

正因为我国刑法把“拒不退还”或“拒不交出”作为侵占罪的成立条件，存在司法实践中难以掌握认定，理论上容易引起认识分歧，并且与我国刑法中其他侵犯财产罪的规定不协调，又同国外的相关立法有很大差异，因此，笔者建议今后修改刑法时将这一要件删除。但在法律未作这样的修改前，还得依法行事。只不过，对这一犯罪情节或成立要件，有必要从宽解释，即在案发前物主(或公安人员)找侵占者索要被其侵占的财物，但他矢口否认占有(包括代管)了物主的财物，或者虽然承认占有了物主的财物但无任何合法理由而不退还或交出，就可以认定为具备了“拒不退还”或“拒不交出”的情节。

从前述梁某“拾金”案来看，如果能够认定梁某的行为是侵占遗忘物，那么，是否具备“拒不交出”的情节，就成为侵占罪能否成立的关键所在。按照笔者的上述主张，如果公安人员找到梁某之后，向他出示了证件，询问其是否拿走了装有黄金首饰的纸箱，但她矢口否认，在经过较长时间反复做工作的情况下，才将自己拿回家的纸箱交出，就可以认定其具备“拒不交出”的情节。反过来，如果有证据证明，梁某得知物主已报案后，明确表示要将纸箱中的财物交给单位，当公安人员向他出示证件并询问时，即承认自己拿回了纸箱并当场交出的，那就不具备“拒不交出”的情节，从而也就不能构成侵占罪。

[1] 参见赵秉志等：《“偷”还是“捡”?有罪还是无罪?----专家学者深度解读梁丽涉嫌盗窃案》，载《法制》2009年第5期，第68页。

[2] 参见王作富主编：《刑法分则实务研究》(第三版)，中国方正出版社2007年版，第1143页。

[3] 参见张明楷：《刑法学》(第三版)，法律出版社2007年版，第745页。

[4] 参见赵秉志主编：《新刑法全书》，中国人民公安大学出版社1997年版，第1444页。

[5] 参见赵秉志主编：《新刑法全书》，中国人民公安大学出版社1997年版，第1701页。

[6] 参见刘志伟：《侵占罪研究》，载高铭暄等主编：《刑法论丛》(第2卷)，法律出版社1999年版，第120-121页。

[7] 参见周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》(第三版)，人民法院出版社2007年版，第524页。

[8] 参见王作富：《略论侵占罪的几个问题》，载《法学杂志》1998年第1期。

[9] 参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》(下册)，中国人民公安大学出版社1999年版，第791页。

[10] 刘志伟：《侵占罪研究》，载高铭暄等主编：《刑法论丛》(第2卷)，法律出版社1999年版，第129页。

[11] 刘辉：《侵占罪若干问题的研究》，载《法律科学》1999年第1期。

[12] 陈明华主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1999年版，第617页。

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第三篇：在办理保险公司案件过程中应注意的问题

在办理保险公司案件过程中应注意的问题

一、保单载明事项

主要注意以下几点：

1、被保险人（再结合诉状的原告看该案是交通事故人身损害赔偿纠纷还是保险合同纠纷）；

2、险种（三者险和不计免陪险）；

3、有无仲裁条款。

二、从诉状中找出有用信息

1、当事人；

2、诉讼请求；

3、是否是适格的被保险人；4是否属于保险理赔范围；

5、保险车辆责任；

6、受理法院；

7、受害人员是否是本车人员。

三、如何认定交强险合同中的“被保险人”

1、保险单中载明的被保险人；

2、投保人允许的合法驾驶人。

四、交强险中的保险限额赔付

1、区分有责和无责；

2、针对每次事故的所有死者和伤者；

3、在保险期间内发生多次事故的。

五、主挂车问题

1、交强险中有一份赔一份

2、三者险只有一份则全不赔

六、交强险的赔偿项目

1、鉴定费和非医保范围内用药以及诉讼费用不赔

2、保险公司列为被告时依照民诉法的相关规定所应承担的诉讼费与保险责任无关。

3、分项赔偿项目和限额。

七、车辆转让未办理批改时如何处理的问题

1、交强险中仅仅抓住是否是“被保险人”造成2、商业三者险中紧紧抓住保险条款，拒赔。

八、商业险的赔偿项目和免赔率问题

（营养费、整容费、复印费、鉴定费、诉讼费、间接损失）

九、交强险和商业险的衔接问题

1、责任区分

2、赔偿项目

3、免赔率

十、格式条款对保险公司的不利解释。

十一、相关理赔资料收集

1、伤残（鉴定结论、户口关系证明、户口本、三个月的工资表、跨地域的提供1年工资表）

2、死亡（户口注销证明、死亡证明、户口关系证明）

2009年12月3日

第四篇：办理婚姻案件实际操作应注意的相关问题

办理婚姻案件实际操作应注意的相关问题

一、民事诉讼程序方面。

1、对于有未了解民事诉讼的企业法人，人民法院是否可以限制其法定代表人出境？答：根据我国出入境管理法法规的规定，当事人有未了解民事诉讼的，人民法院可以通知出境管理部门，限制其出境。企业法人虽然不存在出境问题，但由于涉及企业法人的许多诉讼事项需要企业的法定代表人作出决定，因此，如果特定案件的审理确实有限制企业法人的法定代表人出境必要的，也可以限制企业法人的法定代表人出境。

解析：根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部国家安全部印发的《关于依法限制外国人和中国公民出境问题的若干规定》的通知１９８７〕公发１６号的规定，有未了结民事案件（包括经济纠纷案件）的，由人民法院决定限制出境并执行，同时通报公安机关。因此，人民法院有权对婚姻家庭案件中，有未了解的民事案件的当事人进行限制出境。实践中，限制出境的主体，往往是有财产给付尚未履行的情况。

2、夫妻双方离婚后，未办理复婚手续，又以夫妻名义共同生活，现起诉到法院要求离婚，法院是按事实婚姻处理，还是按解除同居关系处理？

答：根据最高院《关于适用《婚姻法》解释

（一）》第5条之规定，应以行为发生的时间加以区分。1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施之前，夫妻双方离婚后，未办理复婚登记手续，又以夫妻名义共同生活，按事实婚姻处理；1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施后，夫妻双方离婚后，未办理复婚登记手续，又以夫妻名义共同生活，按解除同居关系对待。

解析：根据该条款，是否形成婚姻关系主要看以夫妻名义共同生活的时间。以1994年2月1日为准。

3、对于中国公民加入外国国籍并取了外国姓名，后又在我国参加诉讼的当事人，法院在裁判文书中应如何表述其姓名？

答：人民法院审理案件，同时也有利于人民法院裁判文书得到外国的承认和执行，对于有中文姓名但定居境外的当事人，无论其是否有中国国籍，均可以先写明其中文姓名，然后以括号注明的方式按其所惯常使用的文字，写明其在外国使用的姓名。

对于无中文姓名的外籍当事人，如果在诉讼中曾以该当事人的中文音译姓名作为其姓名，或以其他方式确定过中文姓名的，比照前述办法处理。

另外，对于外国国籍当事人的住址等问题的表述，如有必要，也可参照前述办法处理。

解析：随着涉外案件的增多，外籍人士在判决书中如何表述也应当予以规范，中国法院的判决书不可能以英文为主文，只能写中文。应注意的是，在实践中要特别注意外籍人士名字的拼写是否错误。

4、当事人起诉要求离婚，经审理查明该婚姻实际上属于无效婚姻的，法院能否主动宣告该婚姻无效？在宣告婚姻无效时，法院对财产、子女抚养等问题也一并作出判决的，如何在判决书中表述？

答：当事人的起诉的请求虽然是离婚，但法院查明的事实是该婚姻应为无效婚姻的，法院应宣告该婚姻无效，并对子女抚养、财产分割一并作出处理。在此情形下，人民法院可以仅制作一份判决书，写明该判决中宣告婚姻无效部分不得上诉，其余部分可以上诉。

解析：法院若查明婚姻关系无效，可以直接作出宣告无效判决，当事人不能对该部分上诉，只能对其它财产分割、子女抚养部分上诉。

5、在追加抚育费、变更抚养关系案件中，一方主张行使探望权的，可否作为反诉一并处理？

答：我们认为，构成反诉的条件是反诉与本诉的诉讼标的或者诉讼理由相互有牵连，并且能相互吞并或抵消。而追加抚育费、变更抚养关系与行使探望权之间不存在吞并、抵消关系，二者的基础法律事实、法律关系也不同，所以不能作为反诉一并处理。但考虑到两个案件都是基于婚姻、家庭关系而产生的，人民法院可以一并处理。

解析：一方追加抚育费或变更抚养关系，另一方主张行使探视权，可以一并处理。但是，若不符合管辖的规定，则不应合并处理。

6、按规定被判决不准离婚（或申请撤诉、调解和好）的离婚案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。那么被判决不准离婚后当事人未上诉人案件，该“六个月”的起算日期应为判决宣告日还是判决生效日？如起诉时尚不满六个月，但移送给承办人时或者移送后不久即满六个月的，是否继续审理、又如何计算审限？

答：“六个月”的起算日期应当自判决生效之日起算，因为在相应的判决、裁定没有生效之前，所谓的“判决离婚、申请撤诉、调解和好”的事实尚处于不确定之中，不能以这种不确定的事实作为计算“六个月”时段的起点。

对于起诉时尚不满六个月而立案时没有注意到，移送时或移送后不久即满六个月的情况，从严格执法的角度考虑，以裁定驳回起诉为宜。

解析：即第二次起诉离婚的时间必须在第一次判决结束且判决生效的六个月后再次起诉。

7、在二手房交易中，当事人约定卖方迁出户口，并由买方迁入户口，但卖方嗣后拒不迁出户口，买方起诉要求迁出户口的，是否要吧作为民事案件受理？

答：对二手房买卖纠纷，如果当事人以卖方违约为由，要求卖方承担违约损害赔偿责任的，可以作为民事案件处理；买方要求卖方实际履行约定，将户口迁出并将自己户口迁入的，法院可以告知该当事人，违约损害赔偿可以作为民事案件受理，但户口迁移问题属于行政管理问题，不属于民事案件受理范围，法院也无权作出此类民事判决，故该请求判决继续履行的主张属于依照法律规定法律不能强制当事人继续履行的事项。当事人坚持迁移户口的主张的，裁定不予受理或者驳回起诉。

解析：房产内户口迁移问题，不属人民法院管辖。在离婚案件中，法院处理此类情况也是如此。因此，如何确保对方户口迁出，也是律师应注意的工作内容。

二、财产分割方面。

1、夫妻在婚前或婚后所签订的一方应当对另一方忠实、不得有婚外情，如有违返，违反的一方应当支付违约金或赔偿损失的约定，是否具有可诉性，法院应否支持当事人的诉请？

答：《婚姻法》第4条规定的忠实义务，是一种道德义务，而不是法律义务，夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议。所以，经高院审委会讨论，已明确：

（1）严格执行最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题

（一）》的规定，对当事人仅以婚姻法第4条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

（2）对夫妻双方签有忠诚协议，现一方仅以对方违反忠实协议为由，起诉要求对方履行协议或支付违约金及赔偿损失的，人民法院不予受理。

（3）除婚姻法第46条规定的情形外，夫妻一方在离婚案件中以对方违反忠诚协议或违背忠实义务为由，要求对方支付违约金或损害赔偿的，审理该案的人民法院对此诉请不予处理。

（4）之前已审结并发生法律效力的相关案件不再调整。

解析：对于忠诚协议，目前法学理论界有二种观念：

第一种，此协议不应受法律保护，理由如下：

第一、此类约定的履行与制裁，是亲情的问题，不是法律问题，法院并不适于处理此类复杂而敏感的亲情问题。所以，无论是从协议的目的还是内容来看，双方都无建立法律关系的意图，这是一个默示“排除法院管辖”的协议，所以不受法院强制力保护。

第二、《婚姻法》第四条规定的夫妻之间有相互忠实的义务，只是一个宣言，一种法律价值取向，结合最高院关于《婚姻法》若干问题的解释

（一）第三条，法律没有把夫妻双方相互忠实规定为一项义务。因为有配偶者与他人通奸或者发生“婚外情”仅仅是道德问题，法律虽不鼓励，但也不应加以限制，当事人也不可以通过契约加以限制。理由是，涉及到人身自由的权利，不能通过合同契约加以限制，即使是违反道德的行为也不应例外。

第三、侵权损害不能通过合同契约预定。理由是在侵权法中实行的是填补损害的赔偿原则，如果允许当事人对此侵权损害事先约定，就违反了填补损害的原则，也会造成有钱人任意侵犯他人权利的恶果。

第四、个人隐私权、人格权应高于“忠诚原则”。如果法院赋予“忠诚协议”以法律效力，则为了确定一方当事人有“违约行为”，一方当事人或人民法院就有举证证明和查证的义务。在这个过程中，势必会使婚姻另一方甚至是无辜第三者的隐私暴露于公众之下。第五、赋予“忠诚协议”以法律效力的另一个后果是鼓励婚姻当事人在结婚前都缔结这样一个协议，以“拴住”对方，这样势必会增加婚姻的成本，另一方面也会使建立在纯洁的爱情和相互信任基础上的婚姻关系变质，婚姻不免变成类似商人买卖的讨价还价。第二种观点认为，此协议应受法律保护，理由如下：

第一、婚姻法允许夫妻双方可以自己约定财产的处理方式，拥有对财产的处理权。同时，新婚姻法也规定，如果因重婚、有配偶者与他人非法同居等过错导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。此外，夫妻相互保持忠诚是婚姻关系最本质的要求，婚姻关系稳定与否很大程度上有赖于此。违约赔偿的“忠诚协议”，实际上是对婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化，完全符合婚姻法的原则和精神，所以应该而且能够得到法律的支持。

第二、只要“婚姻协议”在制订时，婚姻双方自愿约定的内容没有违反法律禁止性规定，也不损害他人和社会公共利益，约定的赔偿数额有可行性。同时，双方在协议中体现的是各自的真实意愿，并且在平等、自愿的前提下签约，法律就应该认可它，法官就应该采信它。

以上意见可以看出，目前法院对于忠诚协议采取的是一种不予支持的态度，夫妻忠诚协议是否有效、是否能在产生争议后得到法院的支持是值得商榷的。当然，如果在上海，已经有了一个明确的答案。在其它地区，则还需要收集相关判例予以甄别。

2、按1994年上海市政府《关于出售公有住房的暂行规定》（以下简称94方案）购买的公有住房，购房时的未成年同住人，可否确认为售后房的产权共有人？

答：在1994年上海市政府《关于出售公有住房的暂行规定》及以后的有关出售规定中都明确，购买公有住房的对象是获得者得新分配住房的具有本市常住户口的职工和在住所地具有常住户口的公有住房承租人或年满十八岁的同住成年人，未成年人的同住人不是国家这种优惠政策的当然享受者，不被赋予购房资格，当然也就不能确权为售后公房的产权人。其

次，我们认为94方案这一规定也是合理的，因为让公有住房的承租人（包括同住人）以优惠价格购买公有住房，使之成为产权房，成为权利人的一项远远大于买价的私有财产，是基于我国在计划经济体制下，长期以来所执行的高积累、低消费政策，即工资中不包括住房消费，而是以国家福利的形式将住房无偿分配给职工使用。因此，从某种意义上来讲，公有住房出售，是将工资中不曾包含的住房消费返还给职工，作为未成年的同住人，虽然其在公有住房中有居住使用的权利，但是，这种居住使用权是基于多种原因造成的，如父母对未成年子女的抚养义务中，包括为其提供可供政党生活的居住生活空间等。未成年人对父母承租的住房有居住使用权利，正是基于父母的义务，而不是基于其对公有住房的权利，其对公有住房这一财富取得并未付出劳动，所以不能成为当然的权利人。

解析：按94分法购买公房产权后，产权证往往不是记载的所有产权人。这一条高院解答，主要是确认，未成年人虽然户口在房内，但产权售后却不享有产权的份额。这样的争议，在实际中是常常遇到的。

3、按94方案购买公有住房、具备了可以主张产权共有条件的人，生前未曾有主张权利的，其继承人能否主张继承共有份额中其应得的份额？

答：对此问题，审判实践中一直有二种观点，一种观点认为，具备可以主张产权共有条件的，对售后公房产权的共有属当然共有，即无论其生前是否主张权利，都是系争房屋的共有人，死后其应得份额应由其继承人享有。另一方观点认为，具备可以主张产权共有条件的人，要求确认售后公房产权共有，应以提出主张并经确认为认定依据，生前未主张的，应推定对房屋产权归属在登记人名下并无异议，因此继承人不能再主张权利。我们原则同意第二种观点，理由是，不动产的取得和转移都要进行登记，所以产权登记是证明权利的有效凭证，一般应以登记为准。但是限于94方案的缺陷，许多欲成为共有产权的人，无法登记在为共有产权人。为了弥补这一缺陷，我院已在1996年发布的沪高法（1996）250号《上海市高级人民法院审理公有住房出售后纠纷的若干意见》第9条中规定“按九四方案购买的房屋，产权证登记为一人的，在诉讼时效内，购房时的购房人、工龄人、职务人、原公房的同住人及其有购房资格的出资人主张房屋产权的，可确认房屋产权共有”。这一条规定，不是一概否认94方案产权证登记的效力，因为有些家庭中具备可以主张产权共有条件的人在购房时确实放弃了权利，而是作为一项补救措施，允许主观上不想放弃产权、又无奈于规定，无法登记为共有产权人的，可以通过主张房屋产权，成为共有产权人；如果其生前未主张房屋产权共有，则视为同意房屋产权归于产权登记人。

解析：因为历史原因，在上海公房变为售后公房的情况较为常见，因为上海市高院专门针对94方案作了专门规定，因此，对于基于94方案而来的售后公房的系争房产的分割，不能一概认定产权归属以产权证登记为准。但是，若未登记在产权证上的实际共有人未在生前主张共有份额，视为放弃。

4、有配偶者与他人同居，为解除同居关系，双方以借款形式确定补偿金的，是否支持？答：我们认为，这种同居关系是一种非法的人身关系，不受法律保护。因此，为解除这类同居关系所承诺的“补偿”，无论由哪一方作出，在性质上均属于不可强制执行的债权或者债务。如果能够查明这咱“借款”是一方为解除这种非法同居关系，“补偿”对方而出具的，则另一方起诉要求其履行的，不能支持。

解析：此条主要确认因解除不正当“同居”关系为目的，一方向另一方以“借条”名目给付的补偿款，不具备法律保护的效力。

5、授权委托书中仅授权代理人“代为签署有关文书”，而无代为起诉的授权，委托代理人代理在境外的原告签署民事起诉状并提起诉讼，人民法院应如何处理？如委托代理人主张起诉大辩论是由原告本人签署，但又不能提供证实原告真实签名的证据时，又应如何处理？

答：我们认为，授权他人代为起诉，必须有明确的授权。仅授权“代为签署有关文书”的，显然不包含代为起诉的授权，应当裁定不予受理；已经受理的，应当驳回起诉。地于境外当事人提交的起诉书，无法证明签名的真实性的，应当提供规定的公证、认证文件，不能提供的，不予受理；已经受理的，应当要求其补办，不能补办的，应当驳回起诉。

解析：对于代为起诉、上诉的授权，必须明确具体，不能以“代为签署有关法律文书”的方式授权。对于境外来的法律文书中有当事人签名的材料，必须经过认证或公证认证后才能提交法院，否则可能会面临被驳回的境地。在实践中，一般容易出现的问题，就是在一审的授权委托书中没有记载代为上诉的授权，容易在实际操作中出现问题。

6、夫妻一方以婚前存款等财产在婚后购置的房屋或者其他财产，是否属于夫妻共同财产？

答：婚前财产在婚后的形式转化，不影响该财产的性质。因此，夫妻一方以既然前存款在婚后购置的房屋，角然属于购置方的婚前财产。如果对方没有出资，则不能主张享有房屋的份额。同样，婚前其他财产的形式转化，也不影响其作为婚前财产的性质。另外，婚前财产产生孳息，如婚前存款的利息等财产，也属于婚前财产。

三、子女抚养方面的问题。

1、一些夫妻离婚后，双方均不愿意履行抚养未成年子女的义务。由此产生一些问题，如，按照婚姻法有关规定，有负担能力的祖父母、外祖父母对于父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女有抚养的义务。但祖父母、外祖父母能否以“父母有能力抚养”为由，作为原告起诉要求该未成年人的父母承担监护之责；如未成年子女作为原告起诉父母要求履行抚养义务，应由其监护人作为法定代理人代为诉讼。但因父母是未成年人的法定监护人，只有父母已经死亡或没有监护能力的，才可变更由父母以外的其他人担任监护人，故诉讼中子女的法定代理人难以确定等。

答：由于祖父母、外祖父母对未成年孙子女、外孙子女负有抚养义务、是建立在未成年人的父母“无力抚养”的基础上的。因此，对于父母有能力抚养，而未尽到抚养义务的，祖父母、外祖父母当然可以要求该未成年人的父母履行抚养义务。而且，父母不履行抚养义务，属于不履行监护职责，根据《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第20条的规定，“监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益，民法通则十六条、第十七条规定的其他有监护资格的人或者单位向人民法院起诉、要求监护人承担民事责任的，按照普通程序审理，要求变更监护关系的，按照特别程序审理；既要求承担民事责任，又要求变更监护关系的，分别审理。”本规定不仅明确了其他监护资格的人或者单位，对于监护人不履行监护职责的行为可以起诉，要求其承担民事责任，而且更进一步明确了各种情况下应当分别适用何种审理程序的问题。因此，本问题涉及的情况，可以适用上述规定来解决。

对于第二问题涉及的情况，虽然父母是子女的监护人和法定代理人，但是，这也不是一成不变的，我们在理解相关规定的时候，不仅要对这些规定作文意解释，从字面上理解，更应当对其作目的解释，结合法律规定的目的来认识和理解，而不应僵化看待法律规定。法律这样规定的目的是为了保护未成年人的利益，而不是妨碍未成年人实现其权利。父母与子女在利害关系上发生冲突时，父母如果继承作为法定代理人，显然不能实现法律要保未成年人的目的。既然在诉讼中父母不适合再作为未成年人的法定代理人，那么，可按照监护人的顺序规定，由人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见，第；67条、68条的规定，为该未成年人指定代理人，代理其参加诉讼。不过，这种情况并不等于直接变更了未成年人的监护人，而只是在涉及抚养问题的具体诉讼中，因为父母与未成年人存在直接的利益冲突，暂时否认父母的监护人和法定代理人资格。当然，如果其他有监护资格的人提出变更监护关系要求的，则应当根据民法通则和最高法院相关司法解释的规定，按变更监护关系的程序作出处理。

解析：上海高院这个问答主要说明：其一，若有能力的父母不愿意抚养子女，祖父母、外祖父母可以以自己的名义起诉，要求父母履行；其二，若有能力的父母不再继续适合做子女的法定代理人，人民法院可以指定为子女指定代理人。

2、未成年人请求支付抚育费的，是否应当受诉讼时效的限制？

答：法律要求义务人向未成年人支付抚育费的目的，是为了维持未成年人的基本生活，维护未成年人的生存权。而且，考虑到未成年人往往都处于弱势地位的社会现实，有必要给予其特殊保护。因此，在其未具备完全行为能力以前，请求义务人支付抚育费的，不受诉讼时效的限制；在其已经具备完全民事行为能力后提出追索请求的，则应当受诉讼时效的限制。

解析：对于尚处于十八岁之内的子女要求父母给付抚养费的，可以追溯到二年以前，不受诉讼时效的限制；对于已满十八岁的子女要求给付抚养费的，受诉讼时效的限制。

3、探望纠纷案由应为“探望权”纠纷还是“探视权”纠纷？探望权的行使到何时为止？未成年人的祖父母或者外祖父母可否起诉提出探望请求？

答：修改后的“婚姻法”明确规定了“探望权”，而没有称“探视权”，因此，以后关于探望问题的纠纷，案由应统一为“探望权”纠纷。

探望权的行使到被探望的未成年人具备完全行为能力时终止，关于探望权的行使主体问题，最高人民法院民一庭在《关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释

（一）》“离婚部分”的起草说明中指出，婚姻法第38条规定行使探望权的主体，只是离婚后不直接抚养子女的父或母，而探望权的规定是修改后婚姻法新增加的内容，主张行使权利的主体范围不宜过于扩大化，故《解释》对行使探望权的主体问题没有采取将范围扩大化的建议”。因此，未成年人的祖父母、外祖父母不能直接起诉要求行使探望权。但考虑到我国的传统习惯，可以告知其在该未成年人的父、母行使探望权时，探望该未成年人。

第五篇：办理商标转让应注意的问题

办理商标转让应注意的问题商标基础知识

《中华人民共和国商标法》第三十九条：“转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。”

注册商标的转让，是指注册商标所有人在法律允许的范围内，将其注册商标转移给他人所有，转让注册商标是注册商标的主体发生变更，转让后的商标所有人不再是原注册人。转让注册商标与变更注册人名义不同，后者注册商标的主体并不发生改变，只是注册人的名称、住址等发生了变化。

一、注册商标所有人在办理商标转让手续时，要注意以下问题：

商标转让所转让的是商标权，这里的商标权包括商标的使用权和商标的禁用权。

1，商标转让必须通过国家商标局核准才受法律保护，否则视为无效转让。

根据我国商标法第三十九条的规定，明确协议转让注册商标需由转让人与受让人签订注册商标转让协议，并共同向商标局提出申请，也就是说，不能由当事人自主决定。按有关规定，转让人和受让人应当向商标局交送《转让注册商标申请书》一份，有关申请手续由受让人办理，受让人必须符合商标法第四条有关主体资格的规定，即从事生产、制造、加工、拣选和经销商品或是提供服务的自然人、法人或者其他组织。经商标局核准后，发给受让人相应证明，并予以公告。

2，商标转让人如果在同种或者类似商品上注册了几个相同或者近似的商标，应一并转让。

商标转让人在同类或者类似商品/服务上注册几个相同或近似商标的，应该是该商标所有人用于防御的一系列商标，这些商标和欲转让的商标是相似的，如果不一并转让，在商标使用时就可能出现市场上出现在同种或类似商品上出现类似商标的情况，使消费者出现混淆和误购，与商标权的基本要件不符。

3，商标转让人应将注册商标的专用权全部转让，不允许将注册商标指定保护的商品进行部分转让。

商标转让是一个商标的整体转让，该商标指定保护的产品应全部包括在内，不允许只转让部分商品，因为可能会出现类似的产品上出现相同商标的情况，与商标法的基本要求不符。

4，用于药品、卷烟、报刊杂志的注册商标受让人应出具有关部门批准经营的有效证明文件。

5，商标转让人如果正在许可他人使用其注册商标的，须征得被许可人同意方可转让给第三方。

商标被许可人属于善意使用的第三方，转让商标可能会对该第三方造成损失的，被许

可人有权不同意转让。

6，在商标实务中，双方签订的转让合同最好经过公证处的公证后提交商标局审核。

7，商标转让前最好进行商标价值评估，更好的确定双方都认可的转让价值。

8，正在申请中的商标也可以转让。

9，受让人为自然人的，需注意的问题同自然人申请商标。

二、商标转让合同

商标转让合同是商标转让人将商标权或者商标申请权让渡给商标受让人而缔结的协议。商标转让合同自转让人与受让人签订商标转让合同之日成立，一般也自商标转让合同签订之日生效，除非当事人有另外的约定。基于商标法第三十九条的规定，商标转让需要商标局的核准，所以商标转让的完成应该是商标局核准之日起正式转让，商标的权属正式让渡，受让人正式享有商标权。有关商标转让合同，要注意一下问题：

1，商标转让合同是否是要式合同？

要式合同是指法律规定合同具备特定的形式才能成立或者生效的合同。根据商标法第三十九条的规定，“转让人和受让人应当签订转让协议”，此规定并未指出商标转让合同必须是要式合同，转让人和受让人有时候是口头约定，有时候是签订书面合同，都是可以的。但是在商标实践中，一般要求转让人和受让人必须签订书面的转让合同，该合同最好经过公证处公证后汇同转让申请书一并提交商标局。

2，商标专用权何时转移？

商标转让合同在和合同签订时即成立生效或者双方约定生效时间。而基于商标法第三十九条的规定，商标转让需要商标局的核准，所以专用权的转移应在商标局核准转让申请后正式转移。

三、有关无偿转让的问题

在商标转让实务中，有时候会出现无偿转让的情况。商标转让人将商标转让给受让人，但是商标转让人并没有获得任何对价，或者有的商标转让合同明确约定商标转让是免费的。

商标权是一种财产权。商标权的无偿转让其实从法律上分析应该是一种赠与行为，这种商标转让合同应该属于赠与合同。《合同法》第一百八十五条规定，赠与合同是赠与人

将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。很显然赠与合同中的财产包括有形财产和无形财产，商标权当然不能例外，并且受赠人获得财产是无偿，即是无需支付对价的。所以这里特别需要注意的就是，赠与人行使撤销权的问题。《合同法》第一百八十六条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。而如上所述，商标权的转移时间应当是商标主管机关核准并公告之日。这样商标赠与合同自签订至商标转让公告之间大约还有较长的时间，而在此期间商标赠与人可以随时撤销赠与。由于很多当事人对商标作为财产权的认识不够充分，很多当事人之间签订商标转让合同随意性非常大，经常不约定对价或者直接明示无偿，如此一来商标受赠人面临的法律风险非常大。所以慎重起见，商标转让合同应当约定有明确的对价。如果是无偿转让，最好签订“赠与合同”。

四、商标转让的风险

1，一个商标两次转让

商标转让人与第一个受让人缔结商标转让合同之后，隐瞒上述事实又与第二个受让人缔结商标转让合同，从合同的角度分析，首先第一个商标转让合同成立并生效，而第二个合同则属于可撤销的合同（由于商标转让人向商标受让人隐瞒了已与他人在先缔结商标转让合同的事实），如果第二个商标受让人知道商标转让人所隐瞒的事实后，并不行使撤销权，则第二个商标转让合同也有效。对此，第一个商标受让人有权要求商标转让人继续履行商标转让的义务，如办理注册商标转让手续。而第二个商标受让人只能要求商标转让人承担不能履行商标转让的违约责任。

2，待转让的商标已经设置了负担

有的准备转让的商标已经被商标权利人设置了质押、或者已经被许可给其他人使用（并在商标局备案登记）、或者已经被其他人提出撤销申请等，上述负担会严重影响到商标的顺利转让。例如，关于“奥妮”商标转让而产生的纠纷即如此。本案中，广州立白公司花费巨资受让取得了“奥妮”商标，但是确没有注意到之前“奥妮”商标权利人已经将该商标独占许可给了香港一家公司，并且这种许可已经备案。如此，则对于“奥妮”商标究竟应当由谁来使用出现纷争。其实如果广州立白公司在受让“奥妮”商标之前，进行商标的查询，就比较容易发现准备买入的“奥妮”商标是否已设置了负担，从而为其是否买入或者是否以如此高的价钱买入提供参考。正是由于缺失了上述查询，所以才导致出现大的纷争。

3，待转让的商标已经到期而未续展的商标受让人在受让商标之前，一定要查询确认该商标的使用期限，使用期限在注册证上有注明。如果该商标正处于续展期或者宽展期，则要在合同中约定双方办理续展的义务。如果该商标已经过了宽展期，就不能再要了，千万不能马虎了事，从而导致商标转让申请不予核准。

参考

北京集佳知识产权代理有限公司 张亚洲《注册商标转让中的法律问题分析》