第一篇：朱树英律师谈房地产案件司法解释
朱树英律师谈房地产案件司法解释
二○○八年五月十一日上午，朱树英律师在江苏省盐城市中级人民法院就最高人民法院关于房地产案件审理的相关司法解释作讲座。朱树英律师本科毕业于华东政法学院，中华全国律师协会民事业务委员会主任，清华大学、重庆大学等客座教授，目前在九个仲裁委员会担任仲裁员。
最高人民法院关于房地产案件的相关司法解释主要是：最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2003年）、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2004年）、最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（2005年）。
这三个司法解释涉及到土地使用权、建设施工、商品房买卖三个流程，而发布的时间则刚好相反，主要原因在于商品房纠纷与老百姓利益密切相关，所以最先出台。巧的是，这三个司法解释都是28条。
朱树英律师在讲座中分别通过五个案例来阐述相关司法解释，主要涉及建设工程合同及土地使用权合同两个解释。
案例一：一个32层的大楼建设时发现电梯无法垂直安装，为查明上海“比萨斜楼”的原因，这个案件经过三次鉴定，每鉴定一次要花三年时间。最后鉴定结论认为质量问题的主要原因是桩基施工过程中发现某几根桩无法打下去而采取了截桩措施，责任在施工单位。一审法院判决由施工单位承担全部责任，二审以施工单位承担责任为前提调解结案。
[解读]工程价款的计算，是根据质量是否合格来决定的，有效合同参照无效合同处理，这是很独特的。审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第三条规定，建设工程施工合同无效且竣工验收不合格的，如果修复后验收合格则发包人请求承包人承担修复费用的应予支持，否则承包人请求支付工程价款的不予支持。该解释第10条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量不合格的，参照第三条规定处理。解释第16条规定，建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，价款结算参照本解释第三条规定处理。
案例二：某房地产公司（承包人）承建某公司商住楼工程。发包人起诉要求承包人支付工程延误工期违约金七百多万元。而承包人反诉要求发包人支付拖欠工程款二千多万元。
[解读]举证期限方面，如果一方当事人申请延长举证期限，则该期限对当事人双方都适用。在管辖方面，本案由工程所在地法院受理值得商榷，因为关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第24条规定，建设工程合同纠纷不适用专属管辖，以施工行为地为合同履行地。虽然条文中无此直接规定，但在黄松有主编的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解与适用》目录中，第二十四条就是 [建设工程不适用专属管辖规定]。关于鉴定问题，法院在决定工程造价鉴定的同时，应决定鉴定的范围、原则（按有效合同还是无效合同鉴定等），必要时可先就鉴定的问题组织庭审，由双方当事人进行辩论，以提高庭审效率。对于鉴定费的预付，关键取决于举证义务是谁的。
案例三：某承包人起诉，要求发包人支付工程款及滞纳金，发包人则反诉房屋质量不合格，要求承包人赔偿加固费用及损失。经法院委托鉴定，已建工程造价二千多万元，而采用“顶升（迫降）”方案修复加固费用为三千八百多万，比工程造价还高一千三百多万。承包人代理人对鉴定结论提出异议，并自选委托鉴定机构进行论证。最后，法院没有采纳其委托鉴定的结论，作出判决，基本支持承包人的诉讼请求。
[解读]关于鉴定结论的采纳问题，虽然是法院委托的鉴定单位作出的鉴定结论，但由于它不经济、不合理（工程整改费用超出造价）而不予采信，说明法院严格执法而敢于自我否定。根据民事诉讼法的规定，鉴定结论只是证据，应当由法院进行审核，这是法院否定自己委托的鉴定结论的依据。
案例四：某工贸易公司与某房地产开发公司签订《联建办公大楼协议书》，约定工贸公司提供土地，房地产公司投入资金方式合作。合同履行过程中发生争议，工贸易公司起诉房地产公司要求解除合同并赔偿违约损失。
[解读]《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定了划拨土地未经批准的为效力待定合同，原文是“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”这个司法解释的立法思路是允许合作开发合同进行效力补正。而本案补正恰恰在起诉之后，因此法院判定合同无效。（记录者按：如果原告在补正过程中撤诉后再起诉，这样的合同还是无效么？）本解释未规定起诉前是民事还是刑事，因此，在刑事案件的辩护中，也可适用该解释。（记录者按：本解释规定是审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释，应当是民商事审判中，在刑事审判中能适用么？）
案例五：上海建设公司、建联公司、万国公司、长兴公司房屋联建转让协议，约定万国公司收到建联公司1000万元时生效。合同签订后，建联公司返还万国公司900万元。万国公司因未收到其他退款，于是起诉其他三家公司。本案收入《最高人民法院民事案件解析》一书。
[解读]关于附条件民事行为，如果大部分条件已经成就，而债权人又接受了此条件，能否认定条件已经成就。本案经北京多名高校专家、教授专题论证，认定四方协议已经生效，是一份合法有效的合同。所以，附条件是可以改变的。
第二篇：房地产律师的演讲与写作技能-朱树英
房地产律师的演讲与写作技能
朱树英
朱树英：
主要职务：上海市建纬律师事务所主任、高级合伙人，中华全国律师协会民事业务委员会主任暨建筑房地产论坛组织委员会主任，中国房地产业协会法律事务专业委员会主任。
其他职务与荣誉称号：上海市第十届·、第十一届政协常务委员；上海市首届“东方大律师”；全国优秀律师；上海市人民政府政府采购专家库专家；中国土木工程学会招标投标分会常务理事；中国国际经济贸易仲裁委员会建设专业仲裁员暨专家委员会委员；上海、北京、武汉、厦门、济南、台州、苏州、常州仲裁委员会仲裁员；清华大学、重庆大学、浙江大学、厦门大学、同济大学、交通大学、东南大学法学客座教授。
业务范围：朱树英从事律师工作二十多年来承办过近千件有关建筑、房地产领域的非诉讼和诉讼案件，其中多为行业内有重大影响的案件。擅长解决在专业领域中疑难复杂的法律问题，他在非诉讼领域首创的全过程和阶段过程法律服务模式，为拓展中国律师在建筑、房地产领域的服务广度和深度作出了显著贡献。
主要著述：《律师在建筑工程承发包合同造价管理中的作用及其过程控制》在第十四届亚太法协会上发表并获国内外法律专家的一致好评，并作为唯一一名中国律师在第20届世界建筑师大会招投标论坛上发表。朱树英律师将其多年的实践积累毫无保留地奉献出来，由法律出版社出版的三本共130余万字的专著《建设工程法律实务》、《房地产开发法律实务》、《建设工程实务问答》，以及与他人合著由科学出版社出版的《建设工程合同与索赔管理》、由知识产权出版社出版的《住宅商品房交易与物业管理案例评析及法律实务》均深得业内人士和广大读者的好评。
引言
各位早上好！今天讲的主要内容是专业律师的立身之本，专门讲房地产律师的说和写。这个题目刘卫老师给我一天的时间，我可以在一个小时讲完，也可以一天讲完。
首先我来解读一下，很多律师说能说会写，对律师来说不是问题，律师本身就是能说会道的。外界评价律师，说律师在法庭上侃侃而谈，律师本身就是能说会道，于是律师自己也认为，说和写肯定是没有问题的，因为读书了那么多的书，当了律师，天天在讲话。其实这本身就是最大的问题，为什么？因为很多律师并没有把这个问题作为一个问题，误以为讲话肯定是过关的。
今天讲座分两篇。
上篇：房地产专业律师提高演讲水平和技巧对于扩大律师业务的作用以及在演讲时应注意的问题
一、提高对房地产专业律师演讲水平和技巧重要性的认识
从这个角度来认识问题，很多律师可能都没有钻研过，其实“讲”能够“讲”来业务，“演讲”能够征服法官，讲得好，法官被你打动了，这个案子就赢了，而且更重要的是和当事人去谈案子，有时候是不经意的，人家在谈，你也在谈，由于你的演讲，这个案子就被你拿到的。本人在这方面有很多的体会。
所以律师不仅要重视自己的演讲水平和技巧的提高，更重要的是要和“做强做大”结合起来。
我昨天碰到法政的副院长，他正好在北京开会，晚上一块吃饭。他问：“你来干什么？”我说：“我这里有一个课。”我问：“法政有没有这样的课？”他说：“有，有选修课，演讲学。”我说：“我说的不是演讲学本身，而是怎么提高法律人的演讲水平，对于他案子办赢了，业务拿来，有没有老师讲这样的课？”“没有，老师不做这种实务研究。”
所以这个问题对律师来说是非常重要的问题。
（一）理应能说会道的专业律师其实不会演讲是普遍存在的问题
本来应当能说会道的律师不会讲，包括专业律师。专业律师在专业方面也是能说会道，但有的就并不会讲，这是一个普遍存在的问题，大小律师、成名的律师都有这个问题：不会讲。这个话绝对不是贬低律师，只是说在实务当中遇到的问题。
1.房地产专业律师的业务来源很大程度是律师“演讲”得来的
律师演讲的重要性和业务开拓以及获得成功是一种什么关系？房地产很多项目，尤其是影响比较大的项目，是取决于律师的演讲，让当事人认识，让当事人认可。所以律师的“演讲”不是通常意义上的能把死的说成活的，把黑的说成白的。而是要说到当事人想听的东西被你说到了。律师提高了自己的演讲水平，可以扩大律师业务，可以拿来案子，因为律师会讲当事人想听的东西。
现在很多项目，对律师的要求不是原来意义上通过什么关系、通过什么人介绍案子，他得听律师的介绍。
这里有两个投标书，两个标书都是一个重大的项目——深圳地铁5号线BT项目。之前这个BT项目已经过了一次招投标，建纬总所和深圳分所经过投标以后，我们胜出。
BT项目投资两百个亿，是和广州亚运会配套的一个基础设施项目，从深圳到广州的一条地铁，投资非常大。这个项目是我们在半道上抢来的，我们是怎么中标的呢？
深圳地铁公司已经在广东招律师，最后入围了两家律师事务所，董事长感觉这两家律师事务所不专业。当事人第一阶段就问这个律师事务所有多少人？这两个所都是一百个人以上律师事务所，但涉及到具体的问题，什么叫BT，这个BT的建设者很注意这种专业的问题，而律师就有距离。所以当董事长听说上海有一家建纬所非常专业，就找了建纬所比选。我就半道插了进去。我们是怎么来体现我们的水平呢？我们就跟他们讲了一天关于BT的演讲，我讲关于BT项目合同的框架以及制定合同文本注意的问题，我讲了半天；我们所另外一个律师讲关于BT项目的招标，作为招标人要注意的问题，两个人讲了一天，就把这个项目讲了下来。我们都觉得不好意思，人家都已经入围了，我们半道插进去以后，这个项目就是我们做。现在这个项目还在服务过程当中。
这下面又在招标，招BT模式的理论以及政策研究课题的科研项目，因为这是国内BT投资最大的一个项目，他们想把这个操作方式成为一个研究报告，影响国家关于BT的立法，于是就竞争性比选，还不是正式的招标，要求投标单位准备两个文件，一个是技术标，一个是商务标。
说句题外话，他们招标的要求很高，投标的律师事务所，团队得拿出五张工程师以上的证书出来，组成课题研究的团队的五个律师必须有工程师以上知识。这个招标比选的条件，就把一大批律师事务所压下来。因为这个BT项目是我们律师做的，这个课题研究我们理所当然要去投标，这个条件我们所比较有优势，总所拿了十张证书来，我们所其中三个律师是高级工程师，还有两个是英国皇家测量师。我们拿了十个工程师资格证书，他们说，就你们了。这个项目我们正在做，做一个影响国家关于BT政策课题研究。
作为房地产的律师，就算能演讲还不行，必须能演讲专业的法律问题，能够专业的让当事人信服。如果这个要求解决了，那么这个业务就是你的。就这么简单，这个市场很公平。
在座的各位都是房地产律师，你们都很专业，那专业律师怎样通过演讲和写作提高他的占有市场份额的能力，我们更多碰到的是律师不会讲。
有些律师有机会去推销自己，去讲课，但是能不能抓住，这又是一个问题。机会对每个人都是公平的，每一位都有机会，这个机会来了以后，能不能抓住很重要。
我们做律师不能沾沾自喜，说自己能讲，其实不然，很多律师都不会讲。
深圳现在在造深交所新的营运大堂，这是一个标志性的工程，深圳深交所有钱，所以这个项目是通过国资方案竞标的。荷兰大都会建筑事务所在北京中标了中央电视台，在深圳中标了深交所。
深交所的项目严格意义上是经过招标的，而且深交所在做国资方案竞标的同时，第一个招标找服务对象只找律师。这个招标方式我们第一次碰到，非常严格。因为深交所本身就比较规范，在全国邀请了7家律师事务所，北京4家，广东2家，上海1家，这7家只有我们这个所在当时不到一百个人，其余在国内都是有头有面的大师，然后邀请招标投标搞深交所全过程法律服务项目的招标。
这个招标文件每一个投标单位邀请你来招标，投标单位给你一个小时时间去讲标，每一家一个小时，组上20几个标专家，整整花了一天，从早上8点到12点，4家；下午1点到4点，3家。接下来评标委员会评，到底谁出标，是这样一个方式。我碰到所有的招标，这是一个最严格的招标。他要求你投标的单位讲标时，律师事务所自己派人来讲，没有要求XX人讲。投标文件应按照要求怎么做，我想这7个事务所大同小异的，因为按照统一要求制作的投标文书，比如说这个团队有多少人，这个团队有多少专业资质，做了多少专业项目等等，做下来的文件肯定差不多。
那怎么讲呢？第一谁去讲，这7个单位当中，竞争对象有朱茂元，我们所是我去。两个“朱”在深圳讲，但我在的事务所是主任，朱茂元不是主任，他有两个身份，第一是北京市律师协会房地产专业委员会主任，同时是中伦律师事务所房地产专业委员会的主任，朱茂元律师的讲课非常好，我听过他的讲课很有经验。现在问题是我不知道他怎么讲的。我这次的体会是：按照招投标讲一定不会成功，每一家都有投标文件，按照投标文件，没有成功的投标文件是这么做的，评标专家都已经看过了，你这个单位叫什么名称，有多少专业的律师，这个团队有什么经验，人家都看过。有必要按照投标文件去讲吗？我相信，这7家单位基本上都是按照投标文件讲的，所以基本上都是不成功的，为什么？没有必要。因为人家都已经看见了你的投标文件，你再去讲一遍，有什么意义？讲得人家都打磕睡了。
我现在讲的是会“讲”和“不会讲”的区别。表面上都会讲，7个人把投标文件讲一下，半小时过了，然后就提问。所以我们要研究，这些人想听什么。而更多的律师恰恰不研究，所谓不会讲话，指的是这个问题。其实这上面讲的全是大腕律师。
我用了一分钟讲投标文件，“如果我们中标，投标文件当中我们所做的承诺都有对应的负责人，具体请你们看。”然后就讲，时间到了，我刚好讲完。我讲完了以后，有一个评委说，朱老师你不愧是老师，你的这个时间控制得最好。讲了什么？主要讲的是：“假如是我中标，我就很自信，给你们提供法律服务，会注意四个大的法律问题，我认为这四大问题，是深交所当前应该碰到的重大法律问题，我相信你们是不知道怎么解决的。”我说了四个问题，这四个问题就注定我们中标。我在北京的中央电视台同样我也是讲了这四个问题，这个项目也是我们中标，当然没有像深圳一样严格招标，这四个大的问题分别是：
“第一，现在这个项目已经拆平了，‘三通一平’是不是已经达到了开工条件，表面上平了，但下面有很多设备基础（原是深圳博物馆），北京的中央电视台，原来是好几个场，下面也有很多设备基础。你们今天看到的三通一平，其实不是具备开工条件的标志，地下障碍物的清理谁来解决，什么时候解决，如果你今天不研究这个问题的话，一个施工单位进来了，而你的招标文件并没有要求他负责清理的话，那你就死路一条了。施工单位肯定提出来说，下面有障碍物，请你清除。法律规定是建设单位负责清理的。所以第一你们对地下障碍物要有一个总体的研究，同时法律上要在工程总承包合同招标文件当中，明示中标的人要负责地下障碍物的清除，你要承诺。同时费用是包在总价里的。他们知道有这个问题，不知道该怎么办法。这是第一个。”
“第二个问题，你们现在正在招标测量师，北京有很多境外的测量师，我说你要招标测量师时，一定要注意测量师行的合同，而且他给你的承诺要注意。香港的测量师行都说帮你制作各种文本，你要研究这些人适用的是香港的法律，他们在香港没有问题，可到大陆来，大陆是成文法的大陆法系，香港执行的是英美法系，相关法律规定和我们国内不一样。以前有很多案子，用的很多是香港合同，结果打官司在国内这些合同条款是不能保护当事人的，因为中国的法律不是这么规定的，所以你们接下来做测量师行的招标就要注意这个合同文本，是不能定稿的，只能给你做参考，而且要对测量师行进一步的法律把控，中国律师要考虑这样的问题，不要听他忽悠，说把所有的合同都做，要有多少费用，他做不了，还不如找工作律师做。这是第二个问题。”
“第三个问题，你们现在正在做设计的方案竞标。国内现在有很多重大工程，喜欢找国外的建筑师来提供一个方案的设计，国外的建筑师设计出来的东西都是很怪异的，越怪异越好，北京中央电视台的项目就很怪异，老百姓叫‘裤衩’，这种项目从结构上来说是一个非常大胆的设计，中央电视台的主楼列入‘世界八大建筑奇迹之一’。深交所的设计正好和北京的相反。”
我不大相信媒体说的有淫秽色彩，因为深交所的结构形式是一种创新，深交所的结构形式是中国的宗旨，整个建筑物当中是一“竖”，旁边悬挑出两块，旁边都有65米，整个结构是中国的“中”，很有意思。从个结构上说，是从当中往两边分挑的。整个施工工艺都是全挑平台的施工。因为深交所的主楼到了一定的高度就挑出来了，这个施工的方式和传统就不一样。
“这种设计涉及到知识产权的成果保护，很多施工单位并不知道，因为中国的法律规定：设计的人所提供的设计知识产权，合同如果没有约定的话，推定为是设计人的，你不能动它，除非合同有另外一个规定，说是买断的。这是一种方法。”
“还有一种不注意，用的过程当中想动它，那么设计者有阻权，因为知识产权是他的，所以我们建议设计的方案，包括设计的招投标，一定要事先想好设计成果算谁的。最多加5万块的美金就买断了，买断就是你的，主动权是你的。这是第三个问题。”
“第四个问题，这个结构形式只有钢结构的方式才能解决这样一个结构造型，所以这个钢结构一定要先分包，而工程总承包肯定是后发包的。这个问题怎么解决？关系怎么处理？我建议当事人找分包单位时，分包合同招标文件明确跟他写清楚，你是分包，要接受未来总包的统一管理，否则不要招投标。同时今后总包做标时，也要跟总标讲清楚，以前已经有钢结构的分包单位了，你做总包，钢结构单位就是你统一管理的。”
本来是先有总包后有分包，总包对分包才实行统一管理，而这种工程是倒置的。
“所以两边合同的招标文件要衔接好，使得不能今后总包和分包都要来建设单位扯皮，那么你就会没完没了。”
这些话我讲了半个小时，讲完就接受提问。他们律师费是120万，报死了，其中有一个人就问：“假如施工日期延长了，投资增加了，律师费还要增加吗？”我在这个会议上承诺：“我们不要求增加。”律师费包干了。因为招标文件就要求报死了。这个项目做到现在，其实服务时间已经超过了，律师费不增加，但是可以增加奖励费。现在每年增加20万奖励费，当然是要经过考评的。为了拿到这个项目，每个律师所都个会考虑，哪怕只有3万块，我相信其他律师事务所都是这样考虑的。
据说，我们这一拨人离开会场，评标委员都说，“这家律师事务所看来是比较专业的，我看就是它。”我们是事后知道的。
最后我们是第7家单位报价当中，第二高价中的标。
律师怎么讲才能讲到要听的？这些问题都要仔细研究，然后才会讲。
很多律师不会讲，比如说讲标，很多事务所主任没有去，主任没有去，30%的印象分就没有了。因为主任去了，招标的人认为你重视，哪怕你不讲，坐在旁边，表明这个单位是重视的。如果碰到这种情况，主任一定要去。
律师的演讲不是你到台上去讲就才叫演讲，我刚刚做这个投标文件的讲标，就是演讲，讲标决定了是否能拿到这个业务，这是办业务的重要手段之一。
2.房地产专业律师在法庭上的辩论即演讲
法律上的刑事案子要发表辩护词，民事案子要发表代理词，代理词有两种，第一种写成书面的，这要法官看才管用，一个法官如果很认真看你代理词的，那么你这个代理词有可能影响法官，但重要的是法庭上，法院的案子第一轮给你5分钟，第二轮3分钟讲。但更多律师在法庭上讲5分钟都是不得要领的，不是最重要的。
老实说，现在的房地产律师都有这样一个客观的要求：能不能在这三分钟、五分钟内把自己的主要观点说到法官要听的领域里。基本的事实法官都调查清楚了，再去说事实，去说证据，那庭审调查是干什么的？在三分钟和五分钟内演讲，很多律师在高院出庭做不到。
我对很多律师的代理词都评判过，因为我要写裁决书。我在北仲、贸仲办了很多案子。我们这里在法庭上讲两个小时都可以，但人家一年几千个案子，手里同时又七八十个案子，他有时间来听你的吗？所以应当在有限的时间内，讲最重要的观点。在座的各位是怎么做的呢？
所以律师要从这个角度来研究，法官想听什么，就该讲什么，但很多律师不善于讲，讲的不得要领。
我在仲裁庭上，仲裁比法院要宽松，你讲两个小时，一般也不打断，这两个小时的讲得好我们就，但讲的过程中，不讲主题，你看我在写，但我写的是另外的东西。
所以律师在法庭上发表代理意见、辩护意见其实就是一次演讲，而这个演讲成功与否，就取决于这个案子的效果。
3.全国律师协会的许多专业委员会每年都有业务活动
律师事务所内的业务学习，很多所不组织。和律师同仁交流，也是一次演讲。现在全国律协的刑委会，每年都有好几次专业的实务研究活动。每年有大有小。今年搞了一次关于侵权责任法的论坛，在河南郑州搞了两天，事先都编了将近20本论文汇编，律师写论文都花了很多功夫，每年都能收集百篇。从这些论文当中，挑选一部分好的，让你到台上去演讲、交流。
民委会下面有一个建筑房地产专业委员会，这里面的委员都是各地有头有面的律师，都是房地产做得很好的律师，拿出来的论文有的确实写得很好，非常前沿。要让他去台上去讲，不会讲。大律师也不会演讲。
律师怎么把要讲40分钟的论文，在10分钟内表达好，这样一个要求算难吗？其实不难，但很多的律师不会讲，只会读。论文很好，但没有必要读。现在开的论坛、研讨会，发言人稿子都给你了，事先都可以看，那么你应当明白下面的人可能看过了，就没有必要读了，第二他可能没有看过，那你应当在10分钟以内，让听过你讲的人，回去看论文，要达到的是这个目的。
那律师为什么要去讲，讲的目的是什么，讲的能不能解决问题。如果讲的不是人家要听的东西，那就是鼓励人家打磕睡。你说人家在下面不打磕睡干什么？很多人频繁地走动，外面打电话。如果您讲得好，电话来，都不接的。频繁地走动到外面去打电话，说明你讲的内容没有他打电话重要。你用什么东西作为吸引人的心，要解决这个问题。
我记得在2000年时，中国律师有一个大会在北京友谊宾馆里开，我被安排10分钟去讲招标投标当中的一个问题，我10分钟讲完了下不来，下面的人就不断地提问，跟主持人说要求延长，为什么？因为这10分钟提出来的问题是大家感兴趣的，大愿意跟你讨论问题，很热烈。
所以律师会不会讲，还表现在律师行业业务交流、业务研讨，包括各种论坛，研讨会上。律师去发表论文，不会讲，没有解决演讲问题，这个论文发表效果就不好，有的不知道怎么讲，一紧张，该讲的都不讲了，时间就到了，有的就不管，就按照发言稿读，10分钟的时间读不完，主持人只能说“发言的时间到了，大家可以讨论，感兴趣的可以回去看论文”，这样被主持人打断的，就叫不会讲话，不会演讲。
“演讲”是偏正结构，主要是“讲”，“演”是表演，所谓的“演讲”是表演的“讲”，表演就有要求，如果自己不激动，不神采飞扬，而且一直是一种语调，下面的人只能是打磕睡了，演讲者不会调查听的人的积极性。这是一种表演加上讲话。我今天讲的“演讲”是表演讲话。
演戏一定是要演人家想看的东西。很多律师不会讲话，是不会表演的讲话，不会抓住听的人想听什么这个核心来讲话。
我说一个故事，这个故事是两次评选活动，都发生在上海。
上海2007年评了10个东方大律师，2008年评了一个20个优秀青年律师（海选）。
东方大律师从30名候选人中评定10个，这30名都是成了名的大律师。20个优秀律师是从84名当中淘汰的。
首届东方大律师在上海法律各个领域里找了40到个评委，这40多个评委全是上海名流人物。评委的负责人是全国政协常委，社科院资深专家。这40多个评委，司法局回避。全是社会评的，所以问题就来了，业内知道你是监事长，你是副会长，但评委不知道。30个律师让评委投票，什么东西都有了，让评委怎么评？一个都不认识，评委就提出来你们的律师我们不认识，能不能让律师展示一下。于是找了一个大会场，给律师一个演讲台，每个律师讲三分钟。讲完了，评委投票，投出来10个人。很多律师就很痛苦，不知道这3三分钟讲什么，讲成长史讲不了，讲案子时间也不够，不知道怎么办。我看很多大律师在互相讨论（本人也是30个候选人之一），不知道怎么讲，其实这种需求是评委的，要按照自己的理论来讲，很简单，将讲评委想听的，投其所好。但这三分钟，30进10，就取决于律师讲的是否好的问题，这有点不公平，很多律师想。有个大律师讲完出来就哭了，从此这个大律师一蹶不振。
第二次评上海市优秀青年律师，经过海选，84个青年律师上台每人讲三分钟。第一次我是被评的候选人，第二次我是评委。评年轻律师，我们就真正搞了一天，84个人，每人3分钟。结果有20%的律师不敢来讲，有点害怕，就弃权了，省了我们很多时间。有一半的律师滔滔不绝地讲，还有的律师讲了一半的时间就不讲了，有很多律师就上台讲“我主要是做非诉讼的，给大家打一召一个招呼,做非诉讼的律师是不会讲话的，所以请大家原谅。”这不都是“屁话”吗？什么叫非诉讼律师不会讲话？我们事务所90年代开始，搞全国法律服务，全是非诉讼的，现在好几个分所，非诉讼业务的比例占了89%，但同样会讲话。其实这是他自己紧张，而且这也是一种误解，误以为非诉讼的律师是不需要演讲的，有这种误解的律师你就完了。非诉讼的律师不去做诉讼，非诉讼能做好吗？
很多律师不会讲话，我还可以举出很多例子。
（二）原因在于现在的律师基本上没有受到过演讲的专业培训
人的演讲不是读书能读来的，是在实践当中积累出来的，所以演讲的能力不是学校能够培养出来的，学校里只能培养一些基本功，要在实践当中去经历，自己不断地悟出一点东西，还要有老师给你做相应的指导，只是很可惜这种实战太少。
作为大律师研究引导年轻律师包括各个专业怎么提高这个能力，这很有意义。我们行业没有很多人研究，每个省都应该组织年轻的律师来听这样的讲座。
所以先天的原因是学校里没有这样的课。美国法学院主要的课程是演讲。法律人到社会上是要跟人家交流的，所以主要的课是演讲学，我们没有这样的课程，有的也只是选修课，但会有多少人去选修？
第二，演讲学是我今天讲司法实践当中律师的应当具备的基本能力。从这个角度来说，我们现在高等教育从应用出发领域，实在太差，根本就没有这样的课程，也没有这样的老师。
多半律师讲的是专业、新的法律、新的司法解释，讲这些比较前沿比较新颖的法律业务、技巧，这个当然很重要，可是演讲这一块被疏忽了，没有这种课，真的要找几个老师来说说，也没有人去总结过。
所以律师尤其是年轻律师，是先天不抓，后天培养不够。
这个只有靠律师自己了，组织不重视，律师很少关心年轻律师在这方面的提高，我把这个点出来，全国律协很重要，也发过文件，可当律师协会真的要来组织这个课，由谁来讲，哪个成名的律师来讲这个东西？就找不到。我对年轻的专业律师能力的提高我倒是研究过了，至少我现在能够讲一天。
这一块我认为是律师立胜之本的基础。要在律师行当里混个下去，必须解决这个问题，除非你到企业法务去。企业法务也需要跟老总汇报。但跟老总汇报，也要取决于你会不会讲话。
在社会上不能解决交流问题，怎么立身？律师自己要不断地觉悟、不断地培养，不断地去钻研、总结，这个过程比较漫长，但会看到成绩。
律师得谦虚，得去学习，如果去演讲，主题有问题，演讲分配的结构有问题，很多的口语。这就不好，律师感觉自己的讲话不行，要提高，才会去学。现在的问题在于：我是律师，有口才的才会叫律师。主观上一定要觉悟，好好地总结、学习、提高。
以前有客户、同行会跟你提醒一下，在哪些方面的讲话要注意一下，现在没有。不会跟律师说“你讲得不好”，可能也没有看出来。
律师必须自信。但律师在不应该自信时而自信了，进步就没有动力，误以为自己会讲。
这是讲的第一个大问题，对重要性的认识。其实这部分的问题只是我的开头，希望大家重视。
二、房地产律师提高演讲能力有利于发展专业水平和创收能力
作为专业律师，专业水平要提高，作为年轻的律师要买房子，要买车，这取决于自己的业务做大了，当初期合伙人40万，北京市的很多律师都没有到40万。基层律师一年做到40万，需要忽悠的本领。20%的律师，占掉的80%的业务，剩下的80%的律师，很痛苦。
所以律师能力的提高，创收的发展，尤其是专业律师，做房地产专业的律师，做不到，就不能说自己是做房地产的。
房地产利润最高的行业就是暴力行业。我前面讲存在一些问题，从认识上提高了还不够，一定要真正的把这个问题提到议事日程上，要切实有效的提高自己的演讲，才能把演讲水平的提高 并成为业务做大基础之一。
（一）经常的演讲会明显提高房地产律师的专业能力和业务水平
原来读书时都说“书中自有黄金屋，书中自有颜如玉”，我现在说“讲”中自有黄金屋，“讲”中自有颜如玉。
律师提高演讲的能力不是一天两天的，而是一个过程。像法制上课、宣讲论文、项目谈判、庭审辩论，这都里面有成和败的经验教训，这都是律师演讲的机会和锻炼。所以自己要不断地锻炼自己。
律师有办案实践，总结自己的实践，本人于1985年开始当律师，一开始是15块钱一个案子，我想在座的各位都没有办过，离婚案子30块钱一例，一年办了40个。事务所给律师办的一个案子奖励一块钱，年终奖40块钱，都很开心。所以只能是慢慢来，我当律师之前是当秘书，所以有一点的经验：资料要积累好。
办每一个案子，都要考虑这个案子怎么拿出手，今后这个案子能不能拿得出手，这个案子的哪一点是可以总结的，把它写一篇小东西放在里面。时间长了，就有很多的积累，其实我写这本书全是案例，很有意义。
对学校还说，最难的是实战学，政法大学、人大、清华大学找老师讲实战型的，这个老师会马上说，这个我讲不了。市场需要的是实战型的。哈佛上课就是案例法教学。现在国家在北大、清华都引进了。找清华的老师讲实战型的案例法，清华大学老师为难，说这个东西讲不了。我去讲半天，学员反映，半天太少了，后来就一天，现在是两天，我基本上每个月在清华大学都有课。学员喜欢听案例。
律师个人都有案例，不要说案子大和小，每一个案子里，都有点睛之笔。所以律师要往这个地方去发展，想办法到各个大学里给老总讲案例法，案例法上课以实务为主，理论为辅。学校的老师讲理论，讲案例不行，律师有案例，所以律师应该组织浩浩荡荡的讲师队伍，到各个层面上去讲，就用案例去讲，效果最好，各位律师都是有案例的。说难其实不难，就是讲一个故事。
我做了五年老师，学员全都是工地上的，他们上午干了半天活，天天很累，下午一来就打磕睡，我给他们上语文课，为了不让他们打磕睡，说“不要打磕睡”都是没用的，当时讲主语、谓语、宾语，所以我就写了一句打油诗：春天不是读书天，夏天炎炎正好眠，秋有蚊虫冬有雪，收拾收拾好过年”，我在黑板上写上这四句话，旁边的人都不打磕睡了。
实战型案例法教学，是诸多高校吸引老总们最有效的教学方式，律师理应占领这个培训阵地，并成为开拓业务的重要来源。
那么多的地方，那么多的高校，我现在这个课程，不是越讲越少，而是越讲越多，很多大学邀请我去。
（二）有效的演讲，是律师最好的外部包装，是最经济、最安全的开拓业务的方式
很多律师做了很多业务，非常勤奋，但业务做不开，很多律师做开的原因就是道义问题。现在的律师拿来的案子是从法官拿来的，法官给你的案子，一定是要讨论的，而且不安全，也不是生财之道。
通过演讲，让市场认识你，让当事人知道你，说XX律师房地产做得挺好的，XX律师建设工程做挺好的，让当事人知道。怎么让别人知道我呢？第一是通过讲课，范围从小到大。第二通过写。现在有很多的专业媒体，你这个东西要好好研究，写出来的东西，是人家要看的，讲的东西，人家是要听的，只要这个问题解决了，写了一篇论文。
比如说有一个年轻律师，做一个新领域叫沿海经济带，国内有四大沿海经济带，去年开始定下来的，这里面的法律问题，没有小的全是大的，你好好地研究研究，为什么？因为要搞沿海经济带，沿海城市的发展有什么好处；搞沿海经济带有各种各样的开发区，有国家投资的，有省里投资的，有招商引资的，各类的开发区里，有一些什么业务；当事人应该怎么找律师；给他五六篇论文，当事人就有可能找你，不信可以试试看，现在这个点上的问题多得是，抓住一个问题，研究下去，当事人就会不断地找你。
就说做刑事辩护的，现在有一类刑事案件当事人是愿意花律师费的，当事人学的是企业，这个企业里的老总、总工程、监理公司的总监因安全事故被抓了，这个人抓了，总监没有。所以企业就就会找律师辩护，但不知道找谁，律师就要去吸引他，说现在建设领域的安全风险的刑事责任越来越严重。就顺着这个思路写三篇论文，从不同的角度写，法律有多少规定，重大责任事故，涉及安全的重大责任事故，罪的构成要件是什么等说起来，当事人就会觉得你说得有道理。
铁道部现在发了一个红头文件，各地所有的地铁工程，全面进行安全检查，事故太多了，杭州地铁事故就抓了一批人，都找了律师。
各自领域只要注意了自己的专业，比如说房地产的专业，如果抓住了专业领域里专业的法律问题，通过演讲，通过写作，就会获得商机，就会把业务做得很大，机会到处都是，只是我们思路要建立在一个正确的基础之上，也就是说，通过提高演讲水平，解决演讲的技巧，去发展律师的业务，这是最好的办法，最安全最经济、最有层次的办法，人家给你的业务不是通过其他方式弄来的。
我现在说的这种方式，每个律师得能做到，大小律师都能做。从这个角度来说，律师提高了自己的演讲水平，明显有利于发展律师的专业水平和创收能力，这两者是因果关系。
这是我讲第二个问题当中的两个小问题。
律师应当有一个指导思想，提升自己的演讲能力去拓展并占领业务来源。律师的演讲是包装律师最好的办法。
（三）律师的演讲体现在招标过程当中的讲标能力
这个问题成了专业律师的核心竞争力，有的人说律师事务所和律师有自己的核心竞争力，那什么是核心竞争力，核心竞争力是通过自我包装、自我推销、能说会写，核心竞争力体现在当事人采用招标或者比选的方式，当事人找律师时能够胜出来，就说明你是有核心竞争力的，就体现在这个地方。比人家强，业务就是你的。
律师长年累月的积累，就会形成自己的核心竞争力。当事人需要通过招标的方式找律师时，人家邀请你，如果要胜出，就和刚刚讲的演讲、文字的写作相关。
所以，律师要有这样的思想准备，需要比选，有的比选是一种竞争性的比选，但更多的没有这种方式，就是在比律师，尤其是案子复杂的。
人家问你能不能打官司，怎么打的问题，很多律师不专业。如果要想找到一些案源，就必须让当事人知道你这个律师；第二，要有一个专业能力，能够在竞争中胜出的，这是律师的核心竞争力，构成核心竞争力是写和讲作为基础的。
律师要逐步的积累，才能逐步提高，要吃得苦中苦与痛苦的磨炼。所以不能因为有困难、有问题，就不努力了，不应该这么想，应该要努力，从小到大不断地积累，机会对每个人都是公平的，关键在于你是否做好准备。
刚刚讲的第一、第二个大问题应该建立一个认识：律师通过演讲、写作，从小到大范围，能力不断得到提升。刚才第一、第二个大问题讲的都是认识问题，和业务之间关系认识问题的。
三、律师的演讲技巧以及在演讲中应当注意的问题
律师的演讲水平说得比较理论化，其实就是提高律师的交往能力，提高这种能力是最基本的。
那么怎么提高？
（一）明确听众和对象
第一个问题是最重要的问题，律师讲之前，不在于说你做了PPT文件，做了一个讲稿，而在于你的奉献；
第二，看给谁讲，你到哪里讲，听众是谁。
面对不同的群体，有不同的讲法，这个问题解决了，才能让律师立于不败之地。我在北京讲了一次课，对我来说最有挑战性，也是最辉煌的一次讲课，就是给法官讲，这法官也不是一般的法官。当法官听说是一个律师给他们讲课，他们“炸”开了锅，下面议论纷纷。怎么镇住这些法官，一是要解决他们想听什么，不解决这个问题，这个课堂的纪律肯定一塌糊涂，老实说，我一刻钟把他们全部搞定。我说：“我今天不是跟你们讲办案的，而是怎么判案子的，你们可能有疑问，律师为何要跟法官说怎么判案子？本人是北仲和贸仲的仲裁员，是上海或者中国有仲裁制度的第一批仲裁员，我从1995年当仲裁员到现在，在8家仲裁机构当仲裁员，除了在上海外地的案子当中，很多案子中当的都是首席仲裁员，相当于法院的审判长，所以我得决定这个案子怎么判，我今天给你们是讲怎么判案子的。”这样，法官心里平衡了一点。
所以，律师要提高自己演讲水平的技巧，技巧不是传统的比喻等修辞手法，关键是要跟谁讲，他要听什么，这是最重要的，要解决受众是谁，他想听什么，这个问题解决了，讲课在总体上，是会成功的。就怕你讲得是人家不想听的。
不同的人听一样的题目，要求不一样，尤其是建设房地产，我们说房地产商品房买卖的司法解释，如果给老百姓、买房人、开发商讲，能一样来讲吗？不能。
上海评东方大律师，最后评下来，第一名是翟建，他是全国律协刑委会的副主任，是上海的一个专业律师，专门做刑事辩护的。在当天他做了一个演讲：
“我是翟建，一个只办刑事案件的律师。我的个人经历非常简单：从工人到大学生，再从大学教师到专职律师。今年愚人节就年满50周岁的我，参加革命已经是第35个年头了。
“回顾20多年的刑事辩护生涯，我有过成功，有过失败，有过欢乐，有过悲哀。但如果问我在这段经历中，什么事情最令我难忘，我最难忘的不是某一件案子，而是一次会议。
“那是在上海金茂大厦召开的一次中英刑事诉讼研讨会。英国法官介绍了他们国家的陪审团制度后，开始接受与会者提问。
“那位大法官毫不迟疑地立即回答说：‘我是一名法官，我的唯一职责是执行法律。法律是什么？法律是人民意志的体现。所以我执行法律本质上就是在执行人民的意志。陪审团是干什么的？陪审团是人民意志在某一个具体案件上的具体体现。因此假如是一个杀人犯，当陪审团宣告他无罪的时候，我立即明白：人民已经宽恕他了。我有什么理由和权力要去改变人民的意志呢？！’
“说得真好。我为这位大法官的理念所深深折服。我在思考：
“假如我们也有个陪审团，我们的侦查人员将更加注重调查取证的合法性，因为每一项证据都将经过陪审团严格的审查；
“假如有个陪审团，我们的检察官们将更加提高每一次起诉的说服力，因为只有说服了陪审团，就能给被告定罪，不再需要什么相互配合；
“假如有个陪审团，我们的法官将更加中立、超脱，真正独立地行使神圣的审判权，因为他们不再左右为难；
“假如有个陪审团，我们的律师将更加注重把所有的聪明才智运用到法庭之上而不是法庭之外，因为决定命运的是陪审团而不是其他；
“假如有个陪审团，我们的审判将更能体现人民的意志，更能促进社会和谐，因为陪审团本身就代表着人民的意志。
“因此，我真想有个陪审团。”
他讲了三分钟，时间差不多，他达到了一个目的，这个目的是评委把票给他。律师不只是赚钱，也在做公益。他选的题目比较好，这些评委都是上层次的，对我们国家法律有点懂的，但也不是很懂，对现在刑事案子当中有些问题也是了解的，从这个角度，得到了这批人的认可，所以翟建遥遥领先第二名。因为他做了三分钟的演讲，是从评委想听的角度来讲的，评委肯定把票给他。
翟建是最好解决律师三分钟演讲的一个律师，对2/3律师来说，这三分钟都是黑色三分钟。但他表现得最好，原因是他研究了分析了演讲的目的是什么，评委想听什么。这是一个很重要的技巧。
（二）律师提高演讲水平和技巧
1.自我重视 在思想上要有意识的自我重视。我们事务所在武汉组织了一次叫示范演讲的研修班（两天），每一个事务所出一个律师，给一节课的时间，自己挑题目，自己来讲，讲完了，集中的来评演讲者讲得不好的地方。这里面有很多的技巧问题。
2.充分准备
每次演讲都要作充分准备。为了用好半桶水，必须准备好一桶水。
3.示范演讲
有意识组织专家和听众进行评判的示范演讲，能起到事半功倍的效果。
4.扬长避短
律师应扬长避短，律师的长处是有案子，只要总结过自己的案子，这个案子挑一个相关的问题拿出来讲，就可以说，“这个案子是我办的”，为了缩短和听的人的距离，这个问题是他想听的，但想听不等于就解决了演讲者和听众的距离，所以我在北京高院的讲课，用的案子几乎都是北京的案子，为什么？他知道是怎么回事。要用人家感觉上很近的案例，比海阔天空的要好。
所以第一要用单位的案子或者说是这个地区的案子；比如说我到中检去讲课，我用的全部案例可以是中检系统的，听的人感觉很好。我到浙江去讲课，用的案例全是当地的案例。当然这要求律师有充分的实践。
到今天为止，本人办的案子，开庭都是我自己出庭。为什么？我到庭上过一趟，我知道案子当中最新的情况，有实践的经历。拿人家的案子可能讲不清楚。所以选案例有一个适当的选法，用人家的案例不如用自己的。
在课堂上讲课，应该讲正面的，负面东西也要从正面的吸取教训的角度来讲，这是一个技巧。不能讲负面的，炫耀自己就是负面的。
5.抑扬顿挫，言简意赅
注意演讲的语气抑扬顿挫，克服不当口头禅，言简意赅吸引听众。语气方面，律师的演讲要符合要求，并且有技巧，这个问题值得研究。
6.随时发现，及时调整
随时发现听众的关注点，并在演讲过程中及时调整演讲重点和内容。
下篇：房地产专业律师写作司法文书的目的和说服力 对于提高办案效果的作用以及应注意的问题及对策
司法文书有一本书，在十五六年前，本人就在电大里讲司法文书，如果司法文书拿到今天来讲，没有一个人要听的，怎么来写，里面是没有讲，只是告诉你多少种类。
我今天讲的是目的和说服力。
这两个在司法文书里是不讲的。为什么要讲这些，很多人说因为要交代理词，所以就要写，目的不明确。第二，司法文书是一个说明文。
说明文律师都会写，但问题是说明的东西要说服人，写了一个东西，把人家说服了，这才是关键。律师写一份辩护词，把法官说服了，这个案子就赢了，本来判有罪的现在判无罪，本来判死刑的，现在不判死刑了，手段是说服法官，提高办案的效果，说服了当事人，就提高了业务来源。从这个角度来说，律师的司法文书完全是从实务当中来的。
一、提高司法文书的两个要求
1.目的
2.说服力
（一）目的不明确，没有说服力
这方面我列举了六种情况：
1.律师函
律师函大家都会写，但怎么写问题就来了，这个“函”是没有说服力的，为什么？因为这个函拿出来一看，题目就叫做“函”，也有的叫律师函，这样写能反映问题吗，很多人没有研究过。
现在证据当中拿一封函，只能说是2000年6月27日的函，这是一个什么函，都一目了然，没有解决发函的目的性。同时，这个函干什么用的，就要搜索人，搜索问题。
所以发律师函，就有一个题目怎么起的问题，怎么起题目？标准的应该是“xx函”，“xx函”是一个偏正结构。函的目的性在这个题目上一看就看出来。
函很重要。律师函要在打官司之前，最后的一次形成证据的工作，是通过律师函解决的。比如说解除合同，没有发过函也能打官司，打官司之前，发了一个解说函，对方收到没有答复，按《合同法》第94条的规定：送达到对方开始就生效的，就说明合同解除了。解除合同之后的违约责任，从什么时候开始算，是从我送到你开始算还是从法院判下来算，还是从我起诉算？这个意义就在这个地方了。
为什么要从“函”开始说起呢？我们仲裁的案件，经常碰到各种各样的函，有的是当事人先发，律师后发的，当事人说事实，律师说法律。律师如果有时间，应先给当事人发函，发函不解决问题，再由律师发函。
律师函从题目上来说值得我们讨论，到底是一个字——“函”还是只交“律师函”，还是一个偏正结构的词组：关于解除双方合作合同的函。很多律师学司法文书时，不是这么学的，我原来当过秘书，秘书工作的那段经历，对我今天做律师很有帮助。
2.法律意见书
函发好了，案子能不能拿下来，取决于法律意见书。
我现在讲的是普遍存在的一个问题，写作目的不明确，没有说服力。
法律意见书是说法律意见的，有的人说法律建议书。意见包括建议，建议在意见当中，所以现在通常发的法律意见书，是包含着法律意见和建议的，这是一份律师的司法文书。
非诉讼律师一开始都要写法律意见书，于是洋洋洒洒几万字不得要领。
律师写法律意见书的目的很简单，就是拿案子。那怎么说服当事人把案子给你呢？关键就是建议和对策。
法律意见书解决的是本案争议的对策和方法，结果由于律师的误解，不知道写这个东西是干什么的，写这个东西是要拿案子的，既然要拿案子，思路必须成立，理由、法律依据必须清楚地告诉当时，当事人才会信服你。
当事人拿你的法律意见书，是给老板，由老板决定是否给你做。老板要看这个案子怎么办比较好，如果在法律意见书里就只有三行字写那里，那不是开玩笑？人家要看的东西没有，案子怎么会给你？这样的法律意见书没有解决问题。
3.起诉状
有很多的起诉状写的像代理词，有的起诉状把合同条款整条整条的抄上去，有必要吗？没有必要。
起诉状一定要搞清楚是给谁看的，起诉状是给法官看的，给法官看才是主要的。起诉状写了五六页纸，法官看了就恼火，半页纸也不行。
起诉状有一个问题：为什么要起诉。这就涉及到诉讼请求。一个起诉状写好的关键是打什么官司，找谁打官司，被告是一个还是两个，是一个被告还是第三人，第三人能否写在诉状里，还是另外写申请好，这些不一样，具体的情况要具体分析。
起诉状要有诉请，诉请告的是什么，诉讼请求是你想要达到什么目的。
以工程合同纠纷欠款为例。第一，诉讼请求要支付工程欠款；第二，工程欠款利息；第三，有的律师会写，因为这个案子所发生的诉讼费用，包括鉴定费等由你承担。告这个案子的目的要有效地消灭敌人，有效地达到诉讼请求，并且自己不能被敌人消灭。怎样做到自己不输，原告不输，就要判断对方会不会反诉。
承包人要工程款，发包人反诉，如果工期延误，每延一天工期，就不是一个小数字，每天有5万的、10万的、20万的、30万的。我有一个案子，合同规定每年赔35万，按照延误的时间不用打官司，根本就不够赔的。
这个问题怎么解决呢？既要拿回自己的工程款，又要预防对方以工期反诉来破坏自己拿到的预付款，为了预防对方反诉，就一定要加一个诉讼请求：判令被告支付因为被告的原因导致工期延误对我造成的损失。一定要有这个请求，这个请求叫做诉讼防火墙，各个案子都有这个问题。
这说的是怎么有效的把工程款拿回来，但定多少呢？首先预计他会反诉多少，然后有相当的准备。比如说你估计他反诉1000万，这个工期违约赔偿500万，这500万没有证据（当时的管理跟不上），所以应该判令被告因其原因导致工期延误对原告造成的损失，暂计500万，具体由法院委托的工期鉴定的结论为准。
这种诉状目的就是明确的。诉请写完了，就要写事实和理由，理由是一两句话，关键是要把事实讲清楚,并且事实的理由应该是言简意赅的。这就符合了起诉状的要求。事实和理由有一个让法院先入为主的第一印象。
所以这里面就有两个问题，第一，事实理由是针对诉求说的，和诉讼请求的有关就写，无关的就一笔代过，这个事实理由是为了达到目的。很多人不知道起诉状最后怎么写，最后要归纳出一个核心的问题，就是案子争议的焦点。在诉状的最后，可说“综上所述，被告是因为XX问题违反了XX规定，我的合法权益法院应该保护”。把这个最要紧的话提出来。
按这个要求，再来回顾自己写的起诉状，往往是不符合这个目的和说服力的。
本人是1985年开始做律师的，做了8年的兼职律师，事后还在上海建工当了法律顾问社主任。在那8年当中，办了很多一般的民事案子，也涉及到少量的专业案子。什么案都办，但每一个案子都要分清楚。
我做了五年老师，其中读了四年中文，然后读了三年的法律，司法文书在我做律师之前就是过关的。改诉状我改得很好。我改过的诉状，助理就留在那里，他觉得我改得好，要再看看，这就是学习研究的过程。
4.质证意见
现在很多法院提供书面的、电子档的质证意见，仲裁是一定要你提供书面的质证意见。质证意见怎么写？这里面大有文章。因为质证意见的证据是为了证明案子的诉请能够成立。
写质证意见有很多种，洋洋洒洒36份证据平铺写的。这种写法，从目的和说服力来说，不符合要求。36份证据最后最后定下来的是关键的两份证据。因为其它的证据都是互相印证，过一个过程。最后用一个证据当中的一个条款判，这个证据是重要证据。发表质证意见时，说这份是本案的关键证据。重要的证据重点写，一般的证据一般写。要求不一样。
我在裁案时，就要拿当事人写的意见看，就这个证据，双方是什么观点。从这个角度来说，律师应该去当仲裁员，因为其他领域工作的人和律师工作的角度是不一样的。平铺直叙的，笔墨是平分的，每一个证据都是从三性的角度来说。这种写法也没有错。比较好的写质证意见要突出重点证据的重点条款的观点。未来这个案子要研究，是证据的哪一段话上，说到底，每个案子都是这样的。
5.代理词或辩护词
这个好像没有什么好讨论的，其实不然。从目的和说服力的角度来说，为什么要写这一份代理词、辩护词，辩护的观点当中的分析，法官是否能搞得清楚律师写的观点，观点法官弄不清楚的，一定要展开写。
因为需要，代理词可能会写几万字，而有的辩护词不需要写这么长，因为这是大家懂的。律师的代理词和辩护词是为了解决一个问题，首先要解决诉讼目的，只要把这个问题讲清楚了，办事就容易了。如果这个案子写了一次代理词而没有解决问题，必须写第二次，第二次没有解决问题，必须写第三次，第三次没解决，必须写第四次。
我这本书的案子，都是针对一审高院的案子。里面有上海高院的三个案子，写的很有道理。第一是维持原判，第二是部分改判，第三是全部改判，我这个案子是全部改判。这个案子事关重大。
浙江高院执行庭的一个副庭长，西南政法毕业的，有人送他100万，他以为自己可以搞定，就收了这100万，结果法官无法搞定，拿了人家的钱，事情没有解决。后来这个法官把当事人请当家里来喝酒，当事人喝得晕晕的，法官就把这个当事人给杀了，把尸体丢到十几个地方。这个案子一直破不了，因为这是一个法律人做的事情，是一个法官。最后案子还是被破了。
认为自己是庭长就能搞定，不可能，因为上面还有院长，这方当事人通过庭长，对方当事人可能通过院长。所以不能指望什么关系把案子搞定，一定要通过法律。
辩护词和代理词实现的是诉讼目的，目的分两类，一类是希望的目的，另外一类是可以达到的目的。可以达到的一定要想办法实现它，希望的是多多益善。整个辩护词和代理词是按照这个思路来写的。
6.上诉状
上诉状和起诉状的问题是一样的，尤其是上诉状的请求，请求是怎么写的呢？要求改判。怎么改判呢？把什么改成什么，法官都要你说说看的。
要求改判，上诉里面有很多诉讼技巧，是发回重审还是部分改判，还是要求全部改判，要求不一样.发回重审必须是程序违法。这个案子在二审稿不定，原因是什么？从专业的角度是鉴定出了问题，这个案子要改，只能发回重审，为什么？二审不能重新去鉴定，二审只有让原审的鉴定单位重新做，根据二审法院的要求重新做报告，二审法院才能开，如果二审法院重新去找一个鉴定单位，这个程序搞到最高院肯定是死路一条：重新鉴定的上诉权没有了。
所以这里面要研究程序问题。比如说因为一个鉴定出了问题，上诉只能要求发回重审，因为程序违法。只有重新找一个鉴定单位，做鉴定结论，才能上诉到高院。
上诉状的目的是要改判还是部分改判还是发回重审。要写清楚，你说要改判，法院的人问你怎么改，撤销哪一条，怎么改。这是上诉状和起诉状不同之处。
律师经常碰到的司法文书是这么一点：从写作的目的和说服力角度来说，很多律师不会写文书，自己认为写得很好，却没有说服力。比如说争议焦点是A，法官讨论A应该怎么办，而律师写的文书都是B和C，法官就不会看，所以一定要恰当好处写法官所争议的焦点。
（二）写作目的不明确、没有说服力的原因
不同的司法文书要达到不同的目的，是全部的目的还是有限的目的，怎么用全部目的作为你的“头戴三层帽”，有限目的是“准备砍一刀”，达到了这个目的，案子就赢了，不能指望你的诉请全部都能支持，不可能，一定要让法院有一个余地。只要实现第一个诉讼请求，但要报三个诉讼请求。让法院支持第一个，第二、第三驳回，这样的结果对法官来说比较好。要全部支持你的诉请，一般来说，不会。这个问题现在普遍存在，刚刚讲的是主观方面，这方面主要是律师写司法文书从主观上想达到的目的。
客观方面律师业务培训没有这方面的内容。
还有一种是行业协会，行业协会对律师的司法文书同类的要做评比。现在上海的司法局正在做这几类，上诉状、代理词、质证意见，同比例的律师提供文件，由司法局来组织。判决书全部采纳了律师的意见就是满分，观点全部被人家采纳，说明目的已经达到。
而有的人写代理词，法院不听你写代理词的观点，说明你的代理词不对题，环顾左右而言他，根本就不知道法院是怎么看这个案子的，没有研究过，目的不明确。其实这件工作每个人自己都可以做。
二、房地产专业律师提高司法文书写作目的和说服力应注意的问题
（一）明确是写给谁看的
写跟讲不一样，因为写的东西是他定的，仲裁要提供5份的代理意见，给三个仲裁员一人一份，对方一份，自己一份，目的就是这5个人看，对象很清楚。
不同的人有不同的目的，目的是要解决什么人的什么想法，是这样的一个目的，所以要研究看文书的这个人，他想看什么，一定要写人家想看的内容。写的不是人家想看的内容，达不到目的。所以第一个要明确是给谁看的。
（二）达到什么目的
目的有效的消灭敌人才能有效的保护自己（毛主席），这就是目的。既能有效把敌人消灭掉，又能有效的保护自己。常年这种案子，第一目的是要保护好律师不能受到负面的影响，不接受媒体的采访，就不惹是生非了，这样才能达到辩护的目的。
律师每个案子，目的都是有限的，有的是希望达到，有的是期望达到，有的是一定达到。这就要采取不同的办法。达到什么目的是所有东西当中，首先要研究的。
（三）为什么要写
第一是写给谁看的，第二是要达到什么目的，第三，为什么要这么写，是因为要达到这个目的，要解决问题，有一个逻辑性。所有写的东西，都要解决一个为什么要写的问题
（四）说服自己 写的目的是为了说服人，文章的性质是说明文，为了说明一个事情，说服了法官，案子就赢了，目的很清楚。必须要说服当事人。
要说服法官，首先要说服自己，怎么说服自己？假如我做原告律师，假设被告律师给我唱反调，怎么唱，我能说服吗？按这样的方式就变得很简单，每个人都可以做这样的事，你说服自己了吗？人家向你反驳，你怎么来解释。我刚刚讲的诉讼防火墙，就是基于这种指导思想。
具体的专业领域，具体问题很多，律师就要根据不同的问题做不同的分析。
三、律师提高司法文书写作目的和说服力的技巧和对策
这个和演讲不一样，因为演讲有很多书上可以去学，有专门演讲成功的演讲，听一听大家的演讲，就会发现，有很多东西是可以学的，演讲有很多书，只是我们不重视这些书而已。
司法文书写作目的和说服力这样的课题，很少人关注，也很少有这种书，等到我退休了，会好好写一本。从这个角度来写。
我这本书里收了一个案子，这个案子就是我写的一份报告，这份报告很不一般，是当时我办的一个破产的案子，是中外合资的房产公司破产，导致一个单位两千多万工程款因为这个公司的破产，没有了工程款。破产案子当中，我是债权人会议的主席，我这个债权是最大的，2000多万的案子，这个案子涉及到一个问题，最后的钱一共就2000多万，如果都给了你们，其他人就没了，于是就跟法官提出来，这个工程款有优先受偿权，可以优先银行抵押权和一般的债权。法律条文是1999年10月1号生效的，《合同法》第286条的规定，是没有司法解释的。破产案子能不能用这个司法解释，债权是确定的，要求受偿权全部给我，法官说法律规定不可以。但又没有司法解释。我说了很多，说得法官有点心动。法官说：“那这个怎么操作呢？”我说：“我跟你打一份报告，这份报告要求工程款破产案子当中，工程款是要优先受偿权的，我的理由、原因、法律依据都写了出来，你就把报告直接给上海高院，什么范围可以优先，没有司法解释的。”法院院长最后被我说服了，打了一份报告给上海高院，这个问题没有司法解释，要最高院出司法解释，然后上海高院给最高院关于工程价款优先受偿权的极限、范围、优先权优先于谁，是这样一个问题，专门打这个报告，最高院做了一个批复，2002年6月27日最高院关于优先受偿权下了一个批复，这个批复就是因为我写了一封报告。
律师的司法文书要注意技巧和对策，有这么几个问题。
（一）提高悟性，总结经验
律师要提高悟性，加强实务经验的总结。我前面讲，律师写东西是有目的，法律文书是带着目的写的，我们现在看一个法律文书。
政协有一份文书叫社情民意，本人当了8年的政协常委，就写过这么一份社情民意，写的东西才600多个字，政协常委开会，我一个事就说了两分钟话，写成文字就是600多个字，这个题目叫《对未经验收已擅自使用的学校工程进行强制验收》。这个就是湖南一个学校踩踏死了很多学生，我用上海的一个案子，一个学校没验收就用了五年，五年以后打官司说有问题，那五年之前在干什么，不验收为何就用了，这涉及到建设管理部门，教育部门。我就写了这么一个东西，后来就两个副市长做了一个批示，两分钟一个小东西，主管城建的副市长做了一个批示，主管教育的一个副市市长也做了批示。教育系统对上海所有的学校展开大检查，看当时是否验收过，如果没有，监制政府要强制验收。
这个文书是这样的：
“委员反映，供领导参阅”（这份东西是专门给领导参阅的）
“如有批示，请及时转告”（目的清楚）
社情民意是写给领导看的，写的目的是“如有批示，请及时转告”。这个文书集中反映了有些东西是有对象的，是有目的的。律师写那么多的司法文书，要分析一下目的和对象。
要解决给谁看的，才能达到目的。
我写司法文书，目的是为了说服法官，一般的案子好办，疑难复杂的案子，怎么说服法官。我办了一个在浙江宁波的案子，是宁波中院一审的浙江建工与慈吉教育集团建设工程质量纠纷案件，一个名企搞了一个学校，没有通过验收就用了，拖欠工程款1500万。一审、二审终于审完了，准备执行，这个案子搞了三四年了，终于生效了，这个学校用了五年，其中官司打了四年，发包人找了一个专业的律师，他另案起诉了一个案子，说这个工程质量有问题：学校的教学楼一楼部分标高低了5公分，他找了这么一个毛病，查下来，是低了5公分，就构成地基质量问题，现在打官司要求赔偿，对方要求鉴定。
后来就讨论了这个质量问题，找了一个单位进行鉴定，鉴定下来，说质量问题，标高低了5公分。当事人给法院出了一个难题，要求整改，合同有规定，如果建筑物不符合合同要求，当事人可以要求整改的，整改到合同约定的条件，得恢复5公分，怎么恢复不懂，请法院去司法鉴定。然后法院又找了浙江省资质最高的建筑社区院。社区院提了一个整改方案，把一楼墙体、楼板全部水平方向割断，用1596个千斤顶把整个楼顶高5公分，这5公分就灌进混凝土。楼的内墙和外墙用钢板、螺栓固定，重新再做粉刷。这个整改方案叫做“整体顶升”的方案。
这个方案拿出来，法院还要鉴定，说要花多少钱，鉴定下来，要3870万，整个工程造价2600万，而这个整改方案要花3870万。这个案子原告、被告都有律师的，等这个司法鉴定出来以后，施工单位的律师说，这个案子办不了，从来没有碰到过这种司法鉴定，也不知道该怎么办。第三，法院的司法鉴定，法院一定要执行的，因为是法院委托的。到半道上不办了怎么办呢？他说到上海找朱树英。当事人找到我，我们碰到了一个难题，我跟当事人说，现在这个司法鉴定法院一定是要采纳的，不采纳是不行的，除非有证据证明这个司法鉴定结论是错误的。要证明这个结论是错误的，在浙江省证明就免谈，因为它是资质最高的单位。一定要到北京去找资质比他更高的，我建议他找清华大学。清华大学有一个国内资质最高的结构工程的检测中心。然后就陪着当事人一起到清华大学。他们就说这是破坏性的整改。民事诉讼法规定，如果有证据证明已经形成的司法鉴定确有问题的，是可以改的，那如何证明呢？只有找更权威的，请清华大学的检测中心，“能不能给我测一个相反的结论”，他们就给我出了一个专家证明意见，他们实地没有去，相信事实，但整改方案有问题，就给我出了专家证人意见。收费25万。清华大学的专家就出了一个相反的专家证人意见，我这里跟法院说，希望开庭。法官也同意了，等拿到清华的专家证人意见，就在庭上说：如果发生3级地震，这个楼就会垮掉，本身这个楼抗7级地震的。这不是空气不流通的问题。
第二，不经济。工程造价只要2600万，整改却要花3890万。法律规定，虽然没达到一定的标准——厂标，但是符合国标的，国家标准3米05就足够了。
在这个过程中，写了很多代理词，我一份一份的代理词，最后把法官牛鼻子牵过来了，说法律规定的，民事承担的方式可以降价处理，降价最多降100万，这些观点都是用代理词说的。这里面有一个专业问题，标高在哪里，标高是水准点引出来的，这个水准点是业主提供的，提供一个错误的水准点，导致楼标高低了5公分，主要过错责任是发包人的。
最后这个案子把3870判为50万，酌情降价100万，双方各承担50万，案子最后的结论是50万。案子判完了以后，上诉到浙江省高院，省高院对这一点是维持的。
（二）好的司法文书可起到说服法官的作用
我在上海有一个案子讨论标高，审判长搞不懂什么叫标高，得跟他说这个标高有绝对标高和相对标高。
绝对标高是东经多少度，北纬多少度，从海洋水平面取来的，叫正负零零的绝对标高。到了施工现场，按照现场里确定的所谓正负零零的，叫正负零零。有的律师在庭上，加减零点零零。也有法官这么说。这就说明你外行，不知道。法官说，你们讲了这么多，我们法官也听不懂，叫我们回去写一个文字材料，告诉什么叫标高。因为他搞不明白。
还有报销，报销有现房报销和期房报销。现在这两种报销方式在司法实践中，很多法官、仲裁员搞不清楚。期房报销和现房报销的要件是不一样的。在90年代我办了上海第一个报销案。
在法官不是很清楚时，律师完全有能力说服法官。好的律师确实能给法官建议，确实能够讲出法官不懂的东西，如果是这样的律师，法官是尊重的。好的司法文书能说服法官。
在上海我办了房地产合作开发纠纷案的上诉案，这个案子有双方当事人，上海中院判下来，两千多平方房子的价格，判到我这个当事人的。高院一审没有审过，律师设身处地给法官说。法官的思路跟着律师走，这是最重要的。用什么方式让法官的思路跟着律师走，一起找证据、找法律，最后确定一个处理方式。
当然有一个前提，这个法官是公平、公正的。有人可能会说的，有的法官就是胡乱判的。法官对案子认识不一致，其实这个问题好办，这完全是律师怎么把法官的思路扭转过来，这要取决于怎么上诉。
我先说律师写法律文书，再说律师办案的思路，其实都是这个问题。
（三）写得好的非诉讼服务建议书能够说服当事人选定律师
上午讲到了上海东方大律师，当事人已经有了两个律师事务所入围了，然后又邀请第三家律师事务所去参与竞选，不是一个正规的形式。这是一个投资非常大的地铁BT项目。我们拿下这个项目，是基于上课式演讲。
其实说到这些案子，都有一个想达到什么目的，通过什么方式，给谁去讲，谁能够决定你达到这个目的的，这是一个链，可以串起来。
在北京我们做了中央电视台的项目，在深圳做了深交所项目，都是通过演讲说服了当事人。同时是我们提供了书面的东西，因为讲过了，人家不一定就能记住。律师专业能力的两个“翅膀”分别是讲和写，讲过了，就过了，而写的东西，留了下来，人家就可以看。
今天这个课我把能说会写放在一起来讲，里面有很多是相通的，很多是一致的东西，我现在正在讲的是，律师提高司法文书写作的技巧和对策，而这个技巧和对策只讲一个问题，怎么明确目的，怎么说服当事人，为什么要写这个文件，写文书的主旨，主要的目的是什么，说服力是通过技巧来解决的。
律师的司法文书的写作达到写作的目的和说服法官的说服力问题，其中有一些技巧和对策。
刚刚说了深圳地铁招投标案，在最高院的一个案子，这个案子是比较典型的案子，它的法律后果比较严重。
（四）针对性的代理意见能改变法庭的认识，达到理想的办案效果
本人曾在最高院承办过一个疑难复杂的二审案件，先后就案件涉及的一系列房地产转让中的民法理论问题提供了四份代理意见，引起承办法官的重视。最高院出面组织权威的民法专家论证后对案件作了定性的改判。
律师的司法文书确实有针对性，确实是针对法官要解决的问题帮他解决的，法院就会采纳你的意见，法官采纳了律师的意见，就证明律师做得好。房地产专业律师对年轻律师的能力的提高有一个指导思想，而这个指导思想老律师都有一个思维方式，办案技巧取决于办案的思维方式，办案的思维取决于经验，越有经验越能办得好。
事务所的主任解决法律问题的思维方式和解决问题的能力与年轻律师不一样，这是老律师的财富。这个财富要成为培养年轻律师的一种方法。
所以我建议各个律师事务所、各个律师总结办案子的判决文书，不管什么案子，案子办完了，把判决文书一类的案件拿在一起比较，就会发现有的律师的观点法官是不采纳的，不采纳不一定是对的，只是说这个律师运气不好，法官是在自由裁量范围内，我们只能检查自己，怎样在自由裁量范围内做文章，文章做在哪里，我前面讲过，涂红药水的都是法官自由裁量范围内的。所以律师必须要解决法官自由裁量的范围在哪里，是什么。
律师不要在自由裁量范围内动脑筋。
律师长期经验的积累，这对年轻律师来说是缺乏的，要解决这个问题，老律师有责任。
（五）司法文书在行业中的重视问题
对这个行业重视的问题，我呼吁了好几次，很有用。
如果自己重视了，就会有办法，事务所要重视，协会要重视。我经常在法院里看到优秀判决书的评选和点评，各地的高院都有审判实践，里面有好的判决书。法官的工作体现在判决书上，所以判决书对法官来说是最重要的审判成果。
律师三个最重要的文件（从诉讼的角度）：起诉状、上诉状、代理词。
非诉讼就是律师函，法律意见书。
对律师这类的法律文书进行点评，评比，然后指出里面的毛病。
我现在并不是讲律师的说和写，而是说怎么通过律师提高演讲和写作的能力解决律师个人业务的做法，要解决的是律师事务所品位的提高，专业化程度的提高，专业化体现在专业的法律文书上，这些观点应该要引起重视。
自己的专业律师事务所，说自己是专业的，那就要拿出专业的律师文书看看。
从某种意义上说，房地产的专业律师由房地产专业的司法文书质量所决定。
专业律师要重视这个问题，而且要重视怎么解决这个问题，我希望达到的是这个目的。今天的讲课到这里就结束了，谢谢大家！
互动交流：
提问1：朱老师您好，法官在审理案件过程当中，可能没有马上领会到律师所表达的意见。有的法官会说：“这个案子的判决是你说了算，还是我说了算？”
朱树英：他不会直接说，而是心里想的。如果直接说了，也说明这个法官比较实在，因为这是法官的自由裁量权，是法官的一种策略。
我做仲裁员就是这么做的，为了保护自己，法庭上一定会让你难堪，这是法官的策略。问你的问题都是很狡猾的问题。法官这么说的目的，可能是为了对方当事人心里比较好受，对方就认为法官帮他，结果根本不是。
我当首席仲裁员，我认为这一方当事人是要败的，那他在说话时，表面上是明显倾向于这方当事人的。当然还有另外一种可能。案子不是一个人能定的。
如果法官说了这个话，律师就要考虑是不是要补一份代理词，这个代理词不是跟法官辩论，而是要说明这个观点为什么成立。
提问2：您下午讲最高院的案子，提供了四份代理意见，最后对案件作了定性的改判。
朱树英：对，但当时有一个担忧，改了这个案子，上海高院就没有了面子。如果你作为法官，你也会这么想，他是被领导，你是领导，改案子的同时要给人家一点面子，但前提是能不改就不改。
这个案子，我感觉他们是愿意改的。但怎么改就成了一个问题。上海高院的水平比较高，有点犹豫。我就提了一个建议：这个案子确确实实涉及到房产领域里项目转让疑难复杂的设计问题，而这个问题又涉及到传统的基本理论，理论又涉及到立法，这些问题在理论上要有一个指导，他们听了我的说法，觉得有道理。
提问3：您多次跟法官交流，这里面法官有没有违反纪律？
朱树英：我告诉你，法院是不会告诉你情况的。法官是不接待律师的。在跟法官谈的过程当中，要想办法知道法院是怎么想的。这就需要演讲能力。
提问4：在价值鉴定和质量鉴定过程中，律师如何发挥自己作用？
朱树英：这个问题很好，与我讲的能说会写是两回事。很多律师是专业的，跟当事人说鉴定，等鉴定出来，律师再发表意见，当事人不懂。但律师业不管。这个观点是错的，律师应该在鉴定过程当中，跟踪发表意见，确实是一个技术的造价问题，可以要求当事人派一个造价管理人员和律师一起去,和鉴定单位讨论，这个量是怎么看的，价格怎么定的，在过程中，律师有参与的，效果就会比较好。等到人家出报告，你说一大堆，谁都不愿意改。鉴定过程中，律师不来，事后说那么多话，鉴定单位心里就比较反感，能不改的就不改。如果在鉴定过程当中，律师说得有道理，能改就会改。所以律师一定要参与鉴定的过程。
律师不懂可以找专家。找专家证明。找司法鉴定单位的工作人员，司法鉴定单位其实是市场的中介机构，接受法院委托时，是司法鉴定单位，但同时还有很多业务。
提问5：已完工程量如何保全工程节点的界面？
朱树英：这个问题很好，很多案子当中碰到的是这个问题，在交接过程中，问题没有解决，以后案子都没有法办。我做总包，因为业主违约，我解除了合同，就走人。业主另外找了一个单位，做下去，这是一种情况。有业主不想让你干，因价格问题，然后找了一个新的施工单位，价格便宜，就找一个理由将你炒鱿鱼。那就有一个已完工程量如何保全工程节点的界面。如何保全这个证据现状。不论是哪一方，只要当事人离开了现场，一定要请公证处到现场做证据保全，证据保全的方式最好由法院来做。如果案子不在法院，任何一方要通知一方，说我要走了，但我干完的工程，要留下证据，请你到现场，你不来，就视为你认可了。要有一个正式的书面的函件通知到对方。同时要告诉对方，请了张三的公证处，李四的造价咨询公司到现场，你不来，是你放弃权利。如果不来，有一个造价鉴定单位，已完的部分是一个什么情况都会很清楚。没有证据的话，法院无法处理。界面不清这种问题在很多案子中都会碰到。
第三篇：《房地产律师的演讲(提高创收力)技巧》 朱树英
房地产律师的演讲（提高创收力）技巧
朱树英
引言
首先我来解读一下，很多律师说能说会写，对律师来说不是问题，律师本身就是能说会道的。外界评价律师，说律师在法庭上侃侃而谈，律师本身就是能说会道，于是律师自己也认为，说和写肯定是没有问题的，因为读书了那么多的书，当了律师，天天在讲话。其实这本身就是最大的问题，为什么？因为很多律师并没有把这个问题作为一个问题，误以为讲话肯定是过关的。
一、提高对房地产专业律师演讲水平和技巧重要性的认识
从这个角度来认识问题，很多律师可能都没有钻研过，其实“讲”能够“讲”来业务，“演讲”能够征服法官，讲得好，法官被你打动了，这个案子就赢了，而且更重要的是和当事人去谈案子，有时候是不经意的，人家在谈，你也在谈，由于你的演讲，这个案子就被你拿到的。本人在这方面有很多的体会。
所以律师不仅要重视自己的演讲水平和技巧的提高，更重要的是要和“做强做大”结合起来。
我昨天碰到法政的副院长，他正好在北京开会，晚上一块吃饭。他问：“你来干什么？”我说：“我这里有一个课。”
我问：“法政有没有这样的课？”他说：“有，有选修课，演讲学。”我说：“我说的不是演讲学本身，而是怎么提高法律人的演讲水平，对于他案子办赢了，业务拿来，有没有老师讲这样的课？”“没有，老师不做这种实务研究。”
所以这个问题对律师来说是非常重要的问题。
（一）理应能说会道的专业律师其实不会演讲是普遍存在的问题
本来应当能说会道的律师不会讲，包括专业律师。专业律师在专业方面也是能说会道，但有的就并不会讲，这是一个普遍存在的问题，大小律师、成名的律师都有这个问题：不会讲。这个话绝对不是贬低律师，只是说在实务当中遇到的问题。
1.房地产专业律师的业务来源很大程度是律师“演讲”得来的
律师演讲的重要性和业务开拓以及获得成功是一种什么关系？房地产很多项目，尤其是影响比较大的项目，是取决于律师的演讲，让当事人认识，让当事人认可。所以律师的“演讲”不是通常意义上的能把死的说成活的，把黑的说成白的。而是要说到当事人想听的东西被你说到了。律师提高了自己的演讲水平，可以扩大律师业务，可以拿来案子，因为律师会讲当事人想听的东西。
现在很多项目，对律师的要求不是原来意义上通过什么关系、通过什么人介绍案子，他得听律师的介绍。
这里有两个投标书，两个标书都是一个重大的项目——深圳地铁5号线BT项目。之前这个BT项目已经过了一次招投标，建纬总所和深圳分所经过投标以后，我们胜出。
BT项目投资两百个亿，是和广州亚运会配套的一个基础设施项目，从深圳到广州的一条地铁，投资非常大。这个项目是我们在半道上抢来的，我们是怎么中标的呢？
深圳地铁公司已经在广东招律师，最后入围了两家律师事务所，董事长感觉这两家律师事务所不专业。当事人第一阶段就问这个律师事务所有多少人？这两个所都是一百个人以上律师事务所，但涉及到具体的问题，什么叫BT，这个BT的建设者很注意这种专业的问题，而律师就有距离。所以当董事长听说上海有一家建纬所非常专业，就找了建纬所比选。我就半道插了进去。我们是怎么来体现我们的水平呢？我们就跟他们讲了一天关于BT的演讲，我讲关于BT项目合同的框架以及制定合同文本注意的问题，我讲了半天；我们所另外一个律师讲关于BT项目的招标，作为招标人要注意的问题，两个人讲了一天，就把这个项目讲了下来。我们都觉得不好意思，人家都已经入围了，我们半道插进去以后，这个项目就是我们做。现在这个项目还在服务过程当中。这下面又在招标，招BT模式的理论以及政策研究课题的科研项目，因为这是国内BT投资最大的一个项目，他们想把这个操作方式成为一个研究报告，影响国家关于BT的立法，于是就竞争性比选，还不是正式的招标，要求投标单位准备两个文件，一个是技术标，一个是商务标。
说句题外话，他们招标的要求很高，投标的律师事务所，团队得拿出五张工程师以上的证书出来，组成课题研究的团队的五个律师必须有工程师以上知识。这个招标比选的条件，就把一大批律师事务所压下来。因为这个BT项目是我们律师做的，这个课题研究我们理所当然要去投标，这个条件我们所比较有优势，总所拿了十张证书来，我们所其中三个律师是高级工程师，还有两个是英国皇家测量师。我们拿了十个工程师资格证书，他们说，就你们了。这个项目我们正在做，做一个影响国家关于BT政策课题研究。
作为房地产的律师，就算能演讲还不行，必须能演讲专业的法律问题，能够专业的让当事人信服。如果这个要求解决了，那么这个业务就是你的。就这么简单，这个市场很公平。
在座的各位都是房地产律师，你们都很专业，那专业律师怎样通过演讲和写作提高他的占有市场份额的能力，我们更多碰到的是律师不会讲。
有些律师有机会去推销自己，去讲课，但是能不能抓住，这又是一个问题。机会对每个人都是公平的，每一位都有机会，这个机会来了以后，能不能抓住很重要。
我们做律师不能沾沾自喜，说自己能讲，其实不然，很多律师都不会讲。
深圳现在在造深交所新的营运大堂，这是一个标志性的工程，深圳深交所有钱，所以这个项目是通过国资方案竞标的。荷兰大都会建筑事务所在北京中标了中央电视台，在深圳中标了深交所。
深交所的项目严格意义上是经过招标的，而且深交所在做国资方案竞标的同时，第一个招标找服务对象只找律师。这个招标方式我们第一次碰到，非常严格。因为深交所本身就比较规范，在全国邀请了7家律师事务所，北京4家，广东2家，上海1家，这7家只有我们这个所在当时不到一百个人，其余在国内都是有头有面的大师，然后邀请招标投标搞深交所全过程法律服务项目的招标。
这个招标文件每一个投标单位邀请你来招标，投标单位给你一个小时时间去讲标，每一家一个小时，组上20几个标专家，整整花了一天，从早上8点到12点，4家；下午1点到4点，3家。接下来评标委员会评，到底谁出标，是这样一个方式。我碰到所有的招标，这是一个最严格的招标。他要求你投标的单位讲标时，律师事务所自己派人来讲，没有
要求XX人讲。投标文件应按照要求怎么做，我想这7个事务所大同小异的，因为按照统一要求制作的投标文书，比如说这个团队有多少人，这个团队有多少专业资质，做了多少专业项目等等，做下来的文件肯定差不多。
那怎么讲呢？第一谁去讲，这7个单位当中，竞争对象有朱茂元，我们所是我去。两个“朱”在深圳讲，但我在的事务所是主任，朱茂元不是主任，他有两个身份，第一是北京市律师协会房地产专业委员会主任，同时是中伦律师事务所房地产专业委员会的主任，朱茂元律师的讲课非常好，我听过他的讲课很有经验。现在问题是我不知道他怎么讲的。我这次的体会是：按照招投标讲一定不会成功，每一家都有投标文件，按照投标文件，没有成功的投标文件是这么做的，评标专家都已经看过了，你这个单位叫什么名称，有多少专业的律师，这个团队有什么经验，人家都看过。有必要按照投标文件去讲吗？我相信，这7家单位基本上都是按照投标文件讲的，所以基本上都是不成功的，为什么？没有必要。因为人家都已经看见了你的投标文件，你再去讲一遍，有什么意义？讲得人家都打磕睡了。
我现在讲的是会“讲”和“不会讲”的区别。表面上都会讲，7个人把投标文件讲一下，半小时过了，然后就提问。所以我们要研究，这些人想听什么。而更多的律师恰恰不研 6
究，所谓不会讲话，指的是这个问题。其实这上面讲的全是大腕律师。
我用了一分钟讲投标文件，“如果我们中标，投标文件当中我们所做的承诺都有对应的负责人，具体请你们看。”然后就讲，时间到了，我刚好讲完。我讲完了以后，有一个评委说，朱老师你不愧是老师，你的这个时间控制得最好。讲了什么？主要讲的是：“假如是我中标，我就很自信，给你们提供法律服务，会注意四个大的法律问题，我认为这四大问题，是深交所当前应该碰到的重大法律问题，我相信你们是不知道怎么解决的。”我说了四个问题，这四个问题就注定我们中标。我在北京的中央电视台同样我也是讲了这四个问题，这个项目也是我们中标，当然没有像深圳一样严格招标，这四个大的问题分别是：
“第一，现在这个项目已经拆平了，‘三通一平’是不是已经达到了开工条件，表面上平了，但下面有很多设备基础（原是深圳博物馆），北京的中央电视台，原来是好几个场，下面也有很多设备基础。你们今天看到的三通一平，其实不是具备开工条件的标志，地下障碍物的清理谁来解决，什么时候解决，如果你今天不研究这个问题的话，一个施工单位进来了，而你的招标文件并没有要求他负责清理的话，那你就死路一条了。施工单位肯定提出来说，下面有障碍物，请你清除。法律规定是建设单位负责清理的。所以第一你们
对地下障碍物要有一个总体的研究，同时法律上要在工程总承包合同招标文件当中，明示中标的人要负责地下障碍物的清除，你要承诺。同时费用是包在总价里的。他们知道有这个问题，不知道该怎么办法。这是第一个。”
“第二个问题，你们现在正在招标测量师，北京有很多境外的测量师，我说你要招标测量师时，一定要注意测量师行的合同，而且他给你的承诺要注意。香港的测量师行都说帮你制作各种文本，你要研究这些人适用的是香港的法律，他们在香港没有问题，可到大陆来，大陆是成文法的大陆法系，香港执行的是英美法系，相关法律规定和我们国内不一样。以前有很多案子，用的很多是香港合同，结果打官司在国内这些合同条款是不能保护当事人的，因为中国的法律不是这么规定的，所以你们接下来做测量师行的招标就要注意这个合同文本，是不能定稿的，只能给你做参考，而且要对测量师行进一步的法律把控，中国律师要考虑这样的问题，不要听他忽悠，说把所有的合同都做，要有多少费用，他做不了，还不如找工作律师做。这是第二个问题。”
“第三个问题，你们现在正在做设计的方案竞标。国内现在有很多重大工程，喜欢找国外的建筑师来提供一个方案的设计，国外的建筑师设计出来的东西都是很怪异的，越怪异越好，北京中央电视台的项目就很怪异，老百姓叫‘裤衩’，这种项目从结构上来说是一个非常大胆的设计，中央
电视台的主楼列入‘世界八大建筑奇迹之一’。深交所的设计正好和北京的相反。”
我不大相信媒体说的有淫秽色彩，因为深交所的结构形式是一种创新，深交所的结构形式是中国的宗旨，整个建筑物当中是一“竖”，旁边悬挑出两块，旁边都有65米，整个结构是中国的“中”，很有意思。从个结构上说，是从当中往两边分挑的。整个施工工艺都是全挑平台的施工。因为深交所的主楼到了一定的高度就挑出来了，这个施工的方式和传统就不一样。
“这种设计涉及到知识产权的成果保护，很多施工单位并不知道，因为中国的法律规定：设计的人所提供的设计知识产权，合同如果没有约定的话，推定为是设计人的，你不能动它，除非合同有另外一个规定，说是买断的。这是一种方法。”
“还有一种不注意，用的过程当中想动它，那么设计者有阻权，因为知识产权是他的，所以我们建议设计的方案，包括设计的招投标，一定要事先想好设计成果算谁的。最多加5万块的美金就买断了，买断就是你的，主动权是你的。这是第三个问题。”
“第四个问题，这个结构形式只有钢结构的方式才能解决这样一个结构造型，所以这个钢结构一定要先分包，而工程总承包肯定是后发包的。这个问题怎么解决？关系怎么处
理？我建议当事人找分包单位时，分包合同招标文件明确跟他写清楚，你是分包，要接受未来总包的统一管理，否则不要招投标。同时今后总包做标时，也要跟总标讲清楚，以前已经有钢结构的分包单位了，你做总包，钢结构单位就是你统一管理的。”
本来是先有总包后有分包，总包对分包才实行统一管理，而这种工程是倒置的。
“所以两边合同的招标文件要衔接好，使得不能今后总包和分包都要来建设单位扯皮，那么你就会没完没了。”
这些话我讲了半个小时，讲完就接受提问。他们律师费是120万，报死了，其中有一个人就问：“假如施工日期延长了，投资增加了，律师费还要增加吗？”我在这个会议上承诺：“我们不要求增加。”律师费包干了。因为招标文件就要求报死了。这个项目做到现在，其实服务时间已经超过了，律师费不增加，但是可以增加奖励费。现在每年增加20万奖励费，当然是要经过考评的。为了拿到这个项目，每个律师所都个会考虑，哪怕只有3万块，我相信其他律师事务所都是这样考虑的。
据说，我们这一拨人离开会场，评标委员都说，“这家律师事务所看来是比较专业的，我看就是它。”我们是事后知道的。
最后我们是第7家单位报价当中，第二高价中的标。
律师怎么讲才能讲到要听的？这些问题都要仔细研究，然后才会讲。
很多律师不会讲，比如说讲标，很多事务所主任没有去，主任没有去，30%的印象分就没有了。因为主任去了，招标的人认为你重视，哪怕你不讲，坐在旁边，表明这个单位是重视的。如果碰到这种情况，主任一定要去。
律师的演讲不是你到台上去讲就才叫演讲，我刚刚做这个投标文件的讲标，就是演讲，讲标决定了是否能拿到这个业务，这是办业务的重要手段之一。
2.房地产专业律师在法庭上的辩论即演讲
法律上的刑事案子要发表辩护词，民事案子要发表代理词，代理词有两种，第一种写成书面的，这要法官看才管用，一个法官如果很认真看你代理词的，那么你这个代理词有可能影响法官，但重要的是法庭上，法院的案子第一轮给你5分钟，第二轮3分钟讲。但更多律师在法庭上讲5分钟都是不得要领的，不是最重要的。
老实说，现在的房地产律师都有这样一个客观的要求：能不能在这三分钟、五分钟内把自己的主要观点说到法官要听的领域里。基本的事实法官都调查清楚了，再去说事实，去说证据，那庭审调查是干什么的？在三分钟和五分钟内演讲，很多律师在高院出庭做不到。
我对很多律师的代理词都评判过，因为我要写裁决书。我在北仲、贸仲办了很多案子。我们这里在法庭上讲两个小时都可以，但人家一年几千个案子，手里同时又七八十个案子，他有时间来听你的吗？所以应当在有限的时间内，讲最重要的观点。在座的各位是怎么做的呢？
所以律师要从这个角度来研究，法官想听什么，就该讲什么，但很多律师不善于讲，讲的不得要领。
我在仲裁庭上，仲裁比法院要宽松，你讲两个小时，一般也不打断，这两个小时的讲得好我们就，但讲的过程中，不讲主题，你看我在写，但我写的是另外的东西。
所以律师在法庭上发表代理意见、辩护意见其实就是一次演讲，而这个演讲成功与否，就取决于这个案子的效果。
3.全国律师协会的许多专业委员会每年都有业务活动 律师事务所内的业务学习，很多所不组织。和律师同仁交流，也是一次演讲。现在全国律协的刑委会，每年都有好几次专业的实务研究活动。每年有大有小。今年搞了一次关于侵权责任法的论坛，在河南郑州搞了两天，事先都编了将近20本论文汇编，律师写论文都花了很多功夫，每年都能收集百篇。从这些论文当中，挑选一部分好的，让你到台上去演讲、交流。
民委会下面有一个建筑房地产专业委员会，这里面的委员都是各地有头有面的律师，都是房地产做得很好的律师，拿出来的论文有的确实写得很好，非常前沿。要让他去台上去讲，不会讲。大律师也不会演讲。
律师怎么把要讲40分钟的论文，在10分钟内表达好，这样一个要求算难吗？其实不难，但很多的律师不会讲，只会读。论文很好，但没有必要读。现在开的论坛、研讨会，发言人稿子都给你了，事先都可以看，那么你应当明白下面的人可能看过了，就没有必要读了，第二他可能没有看过，那你应当在10分钟以内，让听过你讲的人，回去看论文，要达到的是这个目的。
那律师为什么要去讲，讲的目的是什么，讲的能不能解决问题。如果讲的不是人家要听的东西，那就是鼓励人家打磕睡。你说人家在下面不打磕睡干什么？很多人频繁地走动，外面打电话。如果您讲得好，电话来，都不接的。频繁地走动到外面去打电话，说明你讲的内容没有他打电话重要。你用什么东西作为吸引人的心，要解决这个问题。
我记得在2000年时，中国律师有一个大会在北京友谊宾馆里开，我被安排10分钟去讲招标投标当中的一个问题，我10分钟讲完了下不来，下面的人就不断地提问，跟主持人说要求延长，为什么？因为这10分钟提出来的问题是大家感兴趣的，大愿意跟你讨论问题，很热烈。
所以律师会不会讲，还表现在律师行业业务交流、业务研讨，包括各种论坛，研讨会上。律师去发表论文，不会讲，没有解决演讲问题，这个论文发表效果就不好，有的不知道怎么讲，一紧张，该讲的都不讲了，时间就到了，有的就不管，就按照发言稿读，10分钟的时间读不完，主持人只能说“发言的时间到了，大家可以讨论，感兴趣的可以回去看论文”，这样被主持人打断的，就叫不会讲话，不会演讲。
“演讲”是偏正结构，主要是“讲”，“演”是表演，所谓的“演讲”是表演的“讲”，表演就有要求，如果自己不激动，不神采飞扬，而且一直是一种语调，下面的人只能是打磕睡了，演讲者不会调查听的人的积极性。这是一种表演加上讲话。我今天讲的“演讲”是表演讲话。
演戏一定是要演人家想看的东西。很多律师不会讲话，是不会表演的讲话，不会抓住听的人想听什么这个核心来讲话。
我说一个故事，这个故事是两次评选活动，都发生在上海。
上海2007年评了10个东方大律师，2008年评了一个20个优秀青年律师（海选）。
东方大律师从30名候选人中评定10个，这30名都是成了名的大律师。20个优秀律师是从84名当中淘汰的。
首届东方大律师在上海法律各个领域里找了40到个评委，这40多个评委全是上海名流人物。评委的负责人是全国政协常委，社科院资深专家。这40多个评委，司法局回避。
全是社会评的，所以问题就来了，业内知道你是监事长，你是副会长，但评委不知道。30个律师让评委投票，什么东西都有了，让评委怎么评？一个都不认识，评委就提出来你们的律师我们不认识，能不能让律师展示一下。于是找了一个大会场，给律师一个演讲台，每个律师讲三分钟。讲完了，评委投票，投出来10个人。很多律师就很痛苦，不知道这3三分钟讲什么，讲成长史讲不了，讲案子时间也不够，不知道怎么办。我看很多大律师在互相讨论（本人也是30个候选人之一），不知道怎么讲，其实这种需求是评委的，要按照自己的理论来讲，很简单，将讲评委想听的，投其所好。但这三分钟，30进10，就取决于律师讲的是否好的问题，这有点不公平，很多律师想。有个大律师讲完出来就哭了，从此这个大律师一蹶不振。
第二次评上海市优秀青年律师，经过海选，84个青年律师上台每人讲三分钟。第一次我是被评的候选人，第二次我是评委。评年轻律师，我们就真正搞了一天，84个人，每人3分钟。结果有20%的律师不敢来讲，有点害怕，就弃权了，省了我们很多时间。有一半的律师滔滔不绝地讲，还有的律师讲了一半的时间就不讲了，有很多律师就上台讲“我主要是做非诉讼的，给大家打一召一个招呼,做非诉讼的律师是不会讲话的，所以请大家原谅。”这不都是“屁话”吗？什么叫非诉讼律师不会讲话？我们事务所90年代开始，搞全国法
律服务，全是非诉讼的，现在好几个分所，非诉讼业务的比例占了89%，但同样会讲话。其实这是他自己紧张，而且这也是一种误解，误以为非诉讼的律师是不需要演讲的，有这种误解的律师你就完了。非诉讼的律师不去做诉讼，非诉讼能做好吗？
很多律师不会讲话，我还可以举出很多例子。
（二）原因在于现在的律师基本上没有受到过演讲的专业培训
人的演讲不是读书能读来的，是在实践当中积累出来的，所以演讲的能力不是学校能够培养出来的，学校里只能培养一些基本功，要在实践当中去经历，自己不断地悟出一点东西，还要有老师给你做相应的指导，只是很可惜这种实战太少。
作为大律师研究引导年轻律师包括各个专业怎么提高这个能力，这很有意义。我们行业没有很多人研究，每个省都应该组织年轻的律师来听这样的讲座。所以先天的原因是学校里没有这样的课。美国法学院主要的课程是演讲。法律人到社会上是要跟人家交流的，所以主要的课是演讲学，我们没有这样的课程，有的也只是选修课，但会有多少人去选修？
第二，演讲学是我今天讲司法实践当中律师的应当具备的基本能力。从这个角度来说，我们现在高等教育从应用出 16
发领域，实在太差，根本就没有这样的课程，也没有这样的老师。
多半律师讲的是专业、新的法律、新的司法解释，讲这些比较前沿比较新颖的法律业务、技巧，这个当然很重要，可是演讲这一块被疏忽了，没有这种课，真的要找几个老师来说说，也没有人去总结过。
所以律师尤其是年轻律师，是先天不抓，后天培养不够。这个只有靠律师自己了，组织不重视，律师很少关心年轻律师在这方面的提高，我把这个点出来，全国律协很重要，也发过文件，可当律师协会真的要来组织这个课，由谁来讲，哪个成名的律师来讲这个东西？就找不到。我对年轻的专业律师能力的提高我倒是研究过了，至少我现在能够讲一天。
这一块我认为是律师立胜之本的基础。要在律师行当里混个下去，必须解决这个问题，除非你到企业法务去。企业法务也需要跟老总汇报。但跟老总汇报，也要取决于你会不会讲话。
在社会上不能解决交流问题，怎么立身？律师自己要不断地觉悟、不断地培养，不断地去钻研、总结，这个过程比较漫长，但会看到成绩。
律师得谦虚，得去学习，如果去演讲，主题有问题，演讲分配的结构有问题，很多的口语。这就不好，律师感觉自己的讲话不行，要提高，才会去学。现在的问题在于：我是
律师，有口才的才会叫律师。主观上一定要觉悟，好好地总结、学习、提高。
以前有客户、同行会跟你提醒一下，在哪些方面的讲话要注意一下，现在没有。不会跟律师说“你讲得不好”，可能也没有看出来。
律师必须自信。但律师在不应该自信时而自信了，进步就没有动力，误以为自己会讲。
这是讲的第一个大问题，对重要性的认识。其实这部分的问题只是我的开头，希望大家重视。
二、房地产律师提高演讲能力有利于发展专业水平和创收能力
作为专业律师，专业水平要提高，作为年轻的律师要买房子，要买车，这取决于自己的业务做大了，当初期合伙人40万，北京市的很多律师都没有到40万。基层律师一年做到40万，需要忽悠的本领。20%的律师，占掉的80%的业务，剩下的80%的律师，很痛苦。所以律师能力的提高，创收的发展，尤其是专业律师，做房地产专业的律师，做不到，就不能说自己是做房地产的。
房地产利润最高的行业就是暴力行业。我前面讲存在一些问题，从认识上提高了还不够，一定要真正的把这个问题提到议事日程上，要切实有效的提高自己的演讲，才能把演讲水平的提高 并成为业务做大基础之一。
（一）经常的演讲会明显提高房地产律师的专业能力和业务水平
原来读书时都说“书中自有黄金屋，书中自有颜如玉”，我现在说“讲”中自有黄金屋，“讲”中自有颜如玉。律师提高演讲的能力不是一天两天的，而是一个过程。像法制上课、宣讲论文、项目谈判、庭审辩论，这都里面有成和败的经验教训，这都是律师演讲的机会和锻炼。所以自己要不断地锻炼自己。
律师有办案实践，总结自己的实践，本人于1985年开始当律师，一开始是15块钱一个案子，我想在座的各位都没有办过，离婚案子30块钱一例，一年办了40个。事务所给律师办的一个案子奖励一块钱，年终奖40块钱，都很开心。所以只能是慢慢来，我当律师之前是当秘书，所以有一点的经验：资料要积累好。
办每一个案子，都要考虑这个案子怎么拿出手，今后这个案子能不能拿得出手，这个案子的哪一点是可以总结的，把它写一篇小东西放在里面。时间长了，就有很多的积累，其实我写这本书全是案例，很有意义。
对学校还说，最难的是实战学，政法大学、人大、清华大学找老师讲实战型的，这个老师会马上说，这个我讲不了。市场需要的是实战型的。哈佛上课就是案例法教学。现在国家在北大、清华都引进了。找清华的老师讲实战型的案例法，清华大学老师为难，说这个东西讲不了。我去讲半天，学员反映，半天太少了，后来就一天，现在是两天，我基本上每个月在清华大学都有课。学员喜欢听案例。
律师个人都有案例，不要说案子大和小，每一个案子里，都有点睛之笔。所以律师要往这个地方去发展，想办法到各个大学里给老总讲案例法，案例法上课以实务为主，理论为辅。学校的老师讲理论，讲案例不行，律师有案例，所以律师应该组织浩浩荡荡的讲师队伍，到各个层面上去讲，就用案例去讲，效果最好，各位律师都是有案例的。说难其实不难，就是讲一个故事。
我做了五年老师，学员全都是工地上的，他们上午干了半天活，天天很累，下午一来就打磕睡，我给他们上语文课，为了不让他们打磕睡，说“不要打磕睡”都是没用的，当时讲主语、谓语、宾语，所以我就写了一句打油诗：春天不是读书天，夏天炎炎正好眠，秋有蚊虫冬有雪，收拾收拾好过年”，我在黑板上写上这四句话，旁边的人都不打磕睡了。
实战型案例法教学，是诸多高校吸引老总们最有效的教学方式，律师理应占领这个培训阵地，并成为开拓业务的重要来源。
那么多的地方，那么多的高校，我现在这个课程，不是越讲越少，而是越讲越多，很多大学邀请我去。
（二）有效的演讲，是律师最好的外部包装，是最经济、最安全的开拓业务的方式
很多律师做了很多业务，非常勤奋，但业务做不开，很多律师做开的原因就是道义问题。现在的律师拿来的案子是从法官拿来的，法官给你的案子，一定是要讨论的，而且不安全，也不是生财之道。
通过演讲，让市场认识你，让当事人知道你，说XX律师房地产做得挺好的，XX律师建设工程做挺好的，让当事人知道。怎么让别人知道我呢？第一是通过讲课，范围从小到大。第二通过写。现在有很多的专业媒体，你这个东西要好好研究，写出来的东西，是人家要看的，讲的东西，人家是要听的，只要这个问题解决了，写了一篇论文。
比如说有一个年轻律师，做一个新领域叫沿海经济带，国内有四大沿海经济带，去年开始定下来的，这里面的法律问题，没有小的全是大的，你好好地研究研究，为什么？因为要搞沿海经济带，沿海城市的发展有什么好处；搞沿海经济带有各种各样的开发区，有国家投资的，有省里投资的，有招商引资的，各类的开发区里，有一些什么业务；当事人应该怎么找律师；给他五六篇论文，当事人就有可能找你，不信可以试试看，现在这个点上的问题多得是，抓住一个问题，研究下去，当事人就会不断地找你。
就说做刑事辩护的，现在有一类刑事案件当事人是愿意花律师费的，当事人学的是企业，这个企业里的老总、总工程、监理公司的总监因安全事故被抓了，这个人抓了，总监没有。所以企业就就会找律师辩护，但不知道找谁，律师就要去吸引他，说现在建设领域的安全风险的刑事责任越来越严重。就顺着这个思路写三篇论文，从不同的角度写，法律有多少规定，重大责任事故，涉及安全的重大责任事故，罪的构成要件是什么等说起来，当事人就会觉得你说得有道理。
铁道部现在发了一个红头文件，各地所有的地铁工程，全面进行安全检查，事故太多了，杭州地铁事故就抓了一批人，都找了律师。
各自领域只要注意了自己的专业，比如说房地产的专业，如果抓住了专业领域里专业的法律问题，通过演讲，通过写作，就会获得商机，就会把业务做得很大，机会到处都是，只是我们思路要建立在一个正确的基础之上，也就是说，通过提高演讲水平，解决演讲的技巧，去发展律师的业务，这是最好的办法，最安全最经济、最有层次的办法，人家给你的业务不是通过其他方式弄来的。
我现在说的这种方式，每个律师得能做到，大小律师都能做。从这个角度来说，律师提高了自己的演讲水平，明显有利于发展律师的专业水平和创收能力，这两者是因果关系。
这是我讲第二个问题当中的两个小问题。
那么讲的第二个问题，律师的演讲是包装律师最好的办法。
（三）律师的演讲体现在招标过程当中的讲标能力 这个问题成了专业律师的核心竞争力，有的人说律师事务所和律师有自己的核心竞争力，那什么是核心竞争力，核心竞争力是通过自我包装、自我推销、能说会写，核心竞争力体现在当事人采用招标或者比选的方式，当事人找律师时能够胜出来，就说明你是有核心竞争力的，就体现在这个地方。比人家强，业务就是你的。
律师长年累月的积累，就会形成自己的核心竞争力。当事人需要通过招标的方式找律师时，人家邀请你，如果要胜出，就和刚刚讲的演讲、文字的写作相关。
所以，律师要有这样的思想准备，需要比选，有的比选是一种竞争性的比选，但更多的没有这种方式，就是在比律师，尤其是案子复杂的。
人家问你能不能打官司，怎么打的问题，很多律师不专业。如果要想找到一些案源，就必须让当事人知道你这个律师；第二，要有一个专业能力，能够在竞争中胜出的，这是律师的核心竞争力，构成核心竞争力是写和讲作为基础的。
律师要逐步的积累，才能逐步提高，要吃得苦中苦与痛苦的磨炼。所以不能因为有困难、有问题，就不努力了，不 23
应该这么想，应该要努力，从小到大不断地积累，机会对每个人都是公平的，关键在于你是否做好准备。
刚刚讲的第一、第二个大问题应该建立一个认识：律师通过演讲、写作，从小到大范围，能力不断得到提升。刚才第一、第二个大问题讲的都是认识问题，和业务之间关系认识问题的。
三、律师的演讲技巧以及在演讲中应当注意的问题 律师的演讲水平说得比较理论化，其实就是提高律师的交往能力，提高这种能力是最基本的。
那么怎么提高？
（一）明确听众和对象
第一个问题是最重要的问题，律师讲之前，不在于说你做了PPT文件，做了一个讲稿，而在于你的奉献；
第二，看给谁讲，你到哪里讲，听众是谁。
面对不同的群体，有不同的讲法，这个问题解决了，才能让律师立于不败之地。我在北京讲了一次课，对我来说最有挑战性，也是最辉煌的一次讲课，就是给法官讲，这法官也不是一般的法官。当法官听说是一个律师给他们讲课，他们“炸”开了锅，下面议论纷纷。怎么镇住这些法官，一是要解决他们想听什么，不解决这个问题，这个课堂的纪律肯定一塌糊涂，老实说，我一刻钟把他们全部搞定。我说：“我今天不是跟你们讲办案的，而是怎么判案子的，你们可能有
疑问，律师为何要跟法官说怎么判案子？本人是北仲和贸仲的仲裁员，是上海或者中国有仲裁制度的第一批仲裁员，我从1995年当仲裁员到现在，在8家仲裁机构当仲裁员，除了在上海外地的案子当中，很多案子中当的都是首席仲裁员，相当于法院的审判长，所以我得决定这个案子怎么判，我今天给你们是讲怎么判案子的。”这样，法官心里平衡了一点。
所以，律师要提高自己演讲水平的技巧，技巧不是传统的比喻等修辞手法，关键是要跟谁讲，他要听什么，这是最重要的，要解决受众是谁，他想听什么，这个问题解决了，讲课在总体上，是会成功的。就怕你讲得是人家不想听的。
不同的人听一样的题目，要求不一样，尤其是建设房地产，我们说房地产商品房买卖的司法解释，如果给老百姓、买房人、开发商讲，能一样来讲吗？不能。
上海评东方大律师，最后评下来，第一名是翟建，他是全国律协刑委会的副主任，是上海的一个专业律师，专门做刑事辩护的。在当天他做了一个演讲：
“我是翟建，一个只办刑事案件的律师。我的个人经历非常简单：从工人到大学生，再从大学教师到专职律师。今年愚人节就年满50周岁的我，参加革命已经是第35个年头了。
“回顾20多年的刑事辩护生涯，我有过成功，有过失败，有过欢乐，有过悲哀。但如果问我在这段经历中，什么事情最令我难忘，我最难忘的不是某一件案子，而是一次会议。
“那是在上海金茂大厦召开的一次中英刑事诉讼研讨会。英国法官介绍了他们国家的陪审团制度后，开始接受与会者提问。
“那位大法官毫不迟疑地立即回答说：‘我是一名法官，我的唯一职责是执行法律。法律是什么？法律是人民意志的体现。所以我执行法律本质上就是在执行人民的意志。陪审团是干什么的？陪审团是人民意志在某一个具体案件上的具体体现。因此假如是一个杀人犯，当陪审团宣告他无罪的时候，我立即明白：人民已经宽恕他了。我有什么理由和权力要去改变人民的意志呢？！’
“说得真好。我为这位大法官的理念所深深折服。我在思考：
“假如我们也有个陪审团，我们的侦查人员将更加注重调查取证的合法性，因为每一项证据都将经过陪审团严格的审查；
“假如有个陪审团，我们的检察官们将更加提高每一次起诉的说服力，因为只有说服了陪审团，就能给被告定罪，不再需要什么相互配合；
“假如有个陪审团，我们的法官将更加中立、超脱，真正独立地行使神圣的审判权，因为他们不再左右为难；
“假如有个陪审团，我们的律师将更加注重把所有的聪明才智运用到法庭之上而不是法庭之外，因为决定命运的是陪审团而不是其他；
“假如有个陪审团，我们的审判将更能体现人民的意志，更能促进社会和谐，因为陪审团本身就代表着人民的意志。
“因此，我真想有个陪审团。”
他讲了三分钟，时间差不多，他达到了一个目的，这个目的是评委把票给他。律师不只是赚钱，也在做公益。他选的题目比较好，这些评委都是上层次的，对我们国家法律有点懂的，但也不是很懂，对现在刑事案子当中有些问题也是了解的，从这个角度，得到了这批人的认可，所以翟建遥遥领先第二名。因为他做了三分钟的演讲，是从评委想听的角度来讲的，评委肯定把票给他。
翟建是最好解决律师三分钟演讲的一个律师，对2/3律师来说，这三分钟都是黑色三分钟。但他表现得最好，原因是他研究了分析了演讲的目的是什么，评委想听什么。这是一个很重要的技巧。
（二）律师提高演讲水平和技巧 1.自我重视
在思想上要有意识的自我重视。我们事务所在武汉组织了一次叫示范演讲的研修班（两天），每一个事务所出一个律师，给一节课的时间，自己挑题目，自己来讲，讲完了，集中的来评演讲者讲得不好的地方。这里面有很多的技巧问题。
2.充分准备
每次演讲都要作充分准备。为了用好半桶水，必须准备好一桶水。
3.示范演讲
有意识组织专家和听众进行评判的示范演讲，能起到事半功倍的效果。
4.扬长避短
律师应扬长避短，律师的长处是有案子，只要总结过自己的案子，这个案子挑一个相关的问题拿出来讲，就可以说，“这个案子是我办的”，为了缩短和听的人的距离，这个问题是他想听的，但想听不等于就解决了演讲者和听众的距离，所以我在北京高院的讲课，用的案子几乎都是北京的案子，为什么？他知道是怎么回事。要用人家感觉上很近的案例，比海阔天空的要好。
所以第一要用单位的案子或者说是这个地区的案子；比如说我到中检去讲课，我用的全部案例可以是中检系统的，28
听的人感觉很好。我到浙江去讲课，用的案例全是当地的案例。当然这要求律师有充分的实践。
到今天为止，本人办的案子，开庭都是我自己出庭。为什么？我到庭上过一趟，我知道案子当中最新的情况，有实践的经历。拿人家的案子可能讲不清楚。所以选案例有一个适当的选法，用人家的案例不如用自己的。
在课堂上讲课，应该讲正面的，负面东西也要从正面的吸取教训的角度来讲，这是一个技巧。不能讲负面的，炫耀自己就是负面的。
5.抑扬顿挫，言简意赅
注意演讲的语气抑扬顿挫，克服不当口头禅，言简意赅吸引听众。
语气方面，律师的演讲要符合要求，并且有技巧，这个问题值得研究。
6.随时发现，及时调整
随时发现听众的关注点，并在演讲过程中及时调整演讲重点和内容。
第四篇：律师办理房地产案件可能要用到的法律法规、司法解释
一、房地产管理
中华人民共和国城市房地产管理法(1994。07．05)中华人民共和国建筑法(1997．11，01)城镇个人建造住宅管理办法(1983.06.04)城市私有房屋管理条例(1983．12．17)城乡建设环境保护部关于印发《城镇房屋所有权登记 暂行办法》的通知(1987．04．21)城市危险房屋管理规定(1989．11．21)建设部关于加强商品房屋产权产籍登记管理的通知(1992．04．21)建设部关于加强《房屋所有权证》发放管理工作的通知(1993．07。31)建设部对《关于确定直管国有房屋土地使用权问题 的请示》的答复(1993．09．30)国家土地管理局关于贯彻《城市房地产管理法》若干 问题的批复(1995．03．11)建设部关于《房屋他项权证》有关问题请示的答复(1995．06．14)关于执行《城市房地产管理法》和国务院55号令有关 问题的批复(1996．09．04)国家工商行政管理局关于房地产广告中承诺为人住 办理户口问题的答复(1997。05．05)建设部关于颁布全国统一房屋权属证书的公告(1997。11．12)房地产广告发布暂行规定(修订)(1998．12，03)建设部关于发布行业标准《危险房屋鉴定标准》的通知(2000．03．01)房产测绘管理办法(2000．1．0．26)建设部关于《城镇房屋所有权登记暂行办法》有关问题 的复函(2001．03．28)房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法(2001．06。01)城市异产毗连房屋管理规定(2001．08。15修正)城市房屋权属登记管理办法(2001．08．15修正)城市房地产权属档案管理办法(2001．08．29)城市地下空间开发利用管理规定(2001．11．20修正)国家计委、财政部关于规范房屋所有权登记费计费方式和 收费标准等有关问题的通知(2002．04．12)
二、房地产买卖
商品住宅价格管理暂行办法(1992．07．20)商品房销售面积测量与计算计量技术规范(1998．12．22)建设部关于加强房地产测量及房屋面积计算管理工作 的通知(1999．03．20)已购公有住房和经济适用住房上市出售管理暂行办法(1999.04.22)已购公有住房和经济适用住房上市出售土地出让金 和收益分配管理的若干规定(1999．7．15)国土资源部关于已购公有住房和经济适用住房上市 出售中有关土地问题的通知(1999．09．22)建设部关于进一步加强房地产测量及房屋面积计算 管理工作的通知(2000．02．25)关于印发《简化房地产交易与房屋权属
登记程序的指导意见》的通知(2000．09．18)商品房销售管理办法(2001；04．04)城市房地产中介服务管理规定(2001．08．15修正)城市房产交易价格管理暂行办法(1994．11．11)城市商品房预售管理办法(2001．08．15修正)城市房地产转让管理规定(2001．08．15修正)关于房屋建筑面积计算与房屋权属登记有关 问题的通知(2002．03．27)
三、房地产开发
城市房地产开发经营管理条例(1998，07．20)建设部 国家工商行政管理局关于房地产开发 企业管理的通知(1992．07．28)建设部关于加强房地产开发管理提高商品房质量 的通知(1996．01．23)房地产开发企业资质管理规定(2000．03．29)建设工程勘察设计企业资质管理规定(2001．07．25)
四、房屋拆迁 城市房屋拆迁管理条例(2001．06．13)城市房屋拆迁单位管理规定(1991．08．01)城市房屋拆迁管理工作考核标准(试行)(1993。09。22)房屋拆迁证据保全公证细则(1993．12．01)建设部关于对请求解释《城市房屋拆迁管理条例》 裁决时间的复函(2000．08．14)
五、房屋租赁、抵押
租赁房屋治安管理规定(1995．03．06)城市房屋租赁管理办法(1995．05．09)关于租赁房屋使用权不能作为承租者破产财产的 复函(1996．04．19)建设部关于重申房地产抵押登记必须由房地产行政 主管部门办理的紧急通知(1996．07．18)城镇廉租住房管理办法(1999．04．22)城市房地产抵押管理办法(2001．08。15)
六、物业管理与装修
房屋接管验收标准(1991．02．04)城市房屋修缮管理规定(1991．0708)公有住宅售后维修养护管理暂行办法(1992．06。15)城市新建住宅小区管理办法(1994．03．23)建筑装饰装修管理规定(1995。08.07)国家计委 建设部关于印发《城市住宅小区 物业管理服务收费暂行办法》的通知(1996．02．09)建设部关于印发《家庭居室装饰装修管理试行办法》 的通知(1997．04．15)财政部关于印发《物业管理企业财务管理规定》 的通知(1998．03．12)建设部关于印发《前期物业管理服务协议》(示范文本)的通知(1999．10．14)物业管理企业资质管理试行办法(1999。11．22)财政部关于物业管理企业执行《房地产开发企业会计 制度》有关问题的通知(2000．01。01)房屋建筑工程质量保修办法(2000。06．26)住宅室内装饰装修管理办法(2002．03．05)建设部关于修订全国物业管理示范住宅小区(大厦、工业区)标准及有关考评验收工作的通知(2000．05．25)房屋建筑工程质量保修办法(2000．06．26)国家计委办公厅关于物业管理服务收费管理权限 有关问题的复函(2002．02．04)
七、住房贷款与住房基金管理
住房公基金管理条例(2002，03．24)个人住房担保贷款管理试行办法(1997．04．28)中国工商银行个人住房担保贷款管理试行办法(1997．09。25)个人住房贷款管理办法(1998．05．09)经济适用住房开发贷款管理暂行规定(1999．04．06)中国建设银行个人住房贷款办法(1999．12．16)
八、房地产评估
城乡建设环境保护部关于印发《经租房屋清产估价 原则》的通知(1984．12。12)城市房地产市场评估管理暂行办法(1992．09．07)房地产估价师执业资格制度暂行规定(1995．03．22)
九、土地管理
中华人民共和国土地管理法(1998．08．29修订)中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让 暂行条例(1990．05．19)中华人民共和国土地管理法实施条例(1998．12．27)国家土地管理局关于对《中华人民共和国城镇国有 土地使用权出让和转让暂行条例》第二十八条 含义的请示的答复(1991．09．23)建设部关于申报土地使用权涉及国有房地产权 问题的复函(1992．07．22)城市国有土地使用权出让转让规划管理办法(1992．12．04)国家土地管理局关于如何适用《土地管理法》第四十： 十九条的复函(1993．07．12)确定土地所有权和使用权的若干规定(1995．03．11)协议出让国有土地使用权最低价确定办法(1995．06．28)城市国有土地使用权价格管理暂行办法(1995．12．01)土地违法案件查处办法(1995．12。18)土地权属争议处理暂行办法(1995．12．18)对《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和 转让暂行条例》第47条解释的请示的批复(1996．10．04)国土资源部关于建立土地有形市场促进土地 使用权规范交易的通知(2000．01．06)监察部 国土资源部
关于违反土地管理规定行为行政处分暂行办法(2000．03．02)关于改革土地估价结果确认和土地资产 处置审批办法的通知(2001．02．13)建设项目用地预审管理办法(2001．07．25)国土资源行政复议规定(2001．07．27)—、房地产纠纷处理
最高人民法院关于韩玉山与定兴县房地产公司房产 纠纷——案的复函(1989．11．24)最高人民法院民事审判庭关于湖南省供销社等单位 与省肉食水产公司房屋纠纷一案应否受理问题 的复函(1990．03．06)最高人民法院关于周维华诉周维鸿房屋纠纷申诉 一案的复函(1990．03．10)最高人民法院民事审判庭关于王三槐诉通城县商业局 隽水商业综合公司房屋买卖案的电话答复(1990．03．23)最高人民法院关于周凯诉韩俊房屋纠纷案的复函(1990．03．28)最高人民法院关于公私合营中典权入股的房屋应如何 处理问题的复函(1990．04．09)最高人民法院关于湘潭市穆斯林事务管理小组诉 金麦秋等房屋产权一‘案的复函(1990．04．09)最高人民法院民事审判庭关于宋国忠与宋国木房屋 买卖纠纷案的电话答复(1990．04．11)最高人民法院关于兴化县大垛乡政府诉孙鸿祥房屋 纠纷一案的复函(1990．06．13)最高人民法院民事审判庭关于田雅与黄美娇、黄娇、曾木枞房屋买卖纠纷一案的电话答复(1990．08．30)最高人民法院民事审判庭关于苏水香诉丁学淼 房屋买卖纠纷申诉案的复函(1990．10．29)最高人民法院民事审判庭关于杜月丑房屋申诉案 处理问题的复函(1990．11．07)最高人民法院关于向勋珍与叶学枝房屋纠纷一案 的复函(1990．11．15)最高人民法院关于庞启林诉庞永红损害 赔偿申诉案的复函(1991．05。22)最高人民法院关于罗超华与王辉明房屋典当纠纷案 的函(1991．07．09)最高人民法院关于金德辉诉佳木斯市永恒典当商行 房屋典当案件应如何处理问题的复函(1992．03。16)最高人民法院关于谢元福、王琪与黄长明房屋典当 纠纷一案适用法律政策问题的复函 “992．06．05)最高人民法院关于周慧儒等诉遵义市万里路蔬菜店 房屋租赁纠纷一案的复函(1992．06．08)最高人民法院关于范怀与郭明华房屋买卖是否有效 问题的复函(1992．07．09)最高人民法院关于周祖德、周祖明等诉周祖华、周祖荣等 房屋纠纷一案的复函(1992．07．13)最高人民法院关于大连中药厂与周淑清房屋产权纠纷 一案的复函(1992．07．31)最高人民法院关于李玉彬诉万县市中意皮鞋厂房屋 买卖纠纷案如何处理的复函(1992．08，15)最高人民法院关于王维新与长春市电子仪器厂房屋 纠纷案应如何处理的复函(1992．08．21)最高人民法院关于郑松宽与郑道瀛、吴惠芳等房屋典当 卖断纠纷案如何处理的复函(1992。09．14)最高人民法院关于房地产案件受理问题的通知(1992．11．25)最高人民法院关于湖北省龙感湖农场驻江西省九江市 中转站与王秀英房屋改建纠纷案的复函(1993．01，12)最高人民法院关于吴连胜等诉烟台市房地产管理局房屋 典当回赎一案如何处理的复函(1993．02．16)最高人民法院关于李杰与符文海房屋买卖纠纷案如何 处理的复函(1993．02．17)最高人民法院关于戴文林、戴文治诉高学孑L房屋典当 纠纷案如何处理的复函(1993．02．17)最高人民法院关于喻德生诉解才亨房屋纠纷一案 的复，函(1993．03．20)最高人民法院关于不服政府或房地产行政主管部门对 争执房屋的确权行为提起诉讼人民法院应作何种 案件受理问题的复函(1993．04。17)最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房 地产开发经营案件若干问题的解答(1995．12．27)最高人民法院关于受理房屋拆迁、补偿、安置等 案件问题的批复<1996．07．24)
第五篇：律师朱树英在2006年三晋建筑工程合同高峰论坛上的讲稿
律师朱树英在2006年三晋建筑工程合同高峰论坛上的讲稿，应读者要求现刊登如下。
一、建设工程合同的基本特点和合约管理的主要环节(一)建设工程合同的基本特点
1、建设工程合同:是承包人以约定的期限和质量等级标准完成工程建设，发包人支付价款的合同，包括勘察、设计、施工合同。
2、签订建设工程合同的法定前置程序——经招标投标过程并中标。
3、建设工程合同的基本特点:
△标的特殊:履约周期长、涉及内容多、条款复杂、环节众多; △派生连贯:建设工程合同(包括勘察、设计、施工三类)会派生出监理、建筑材料、设备采购、专业分包等合同;
△互为对价:承包人确保工期、质量，发包人支付价款。(二)施工单位加强合同管理的主要环节
1、关于合同签约管理的主要环节 △研究投标文件的编制方案; △应对合同签订的进退策略; △强化管理人员的风险防范;
A、谈判人员应负责合同的真实性、可行性; B、审查人员应负责合同的严密性、合法性; C、批准人员应负责合同的决策性、风险性。
2、关于合同履约管理的主要环节
△组织合同内容交底，让管理人员胸中有数; △落实合同资料专管，使证据管理落到实处; △狠抓履约过程检查，在实施过程预防疏漏。
二、最高人民法院关于 《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解
释》(下称司法解释)的主要内容 (一)关于合同效力:
第一条:建设工程施工合同无效的情形; 第二条:合同无效，工程验收合格的处理原则; 第三条:合同无效，工程验收不合格的处理原则; 第四条:转包、违法分包合同的处理原则; 第五条:施工中取得资质的，按有效处理; 第六条:垫资原则按有效处理; 第七条:劳务分包与工程转包。(二)关于合同的解除权: 第八条:发包人的合同解除权; 第九条:承包人的合同解除权; 第十条:解除合同后的处理原则。(三)关于质量问题:
第十一条:承包人拒绝修复的处理原则; 第十二条:质量缺陷的处理原则; 第十三条:未经验收擅自使用。(四)关于工程期限问题: 第十四条:实际竣工时间的确定; 第十五条:质量争议期间的处理。(五)关于工程结算标准和工程量的确定: 第十六条:工程价款的计算标准; 第十七条：拖欠工程款应计付利息;
第十八条：根据实际情况确定利息起算时间; 第十九条：工程量计算; 第二十条:逾期不结算的后果; 第二十一条:“黑白合同”的认定; 第二十二条:按固定价格结算; 第二十三条:可以不全部鉴定;(六)关于程序问题的规定:
第二十四条:建设工程不适用专属管辖规定;
第二十五条:总承包人、发包人、施工人为共同被告; 第二十六条:实际施工人利益的保护; 第二十七条:保修责任。(七)生效时间:
第二十八条:解释的实施。
三、司法解释对工程合同造价及签证索赔管理提出的新要求以及施工企业的应对措施
(一)司法解释有关工程合同造价管理的十个法律问题的处理原则
1、农民工工资涉及劳务合同的效力，司法解释第7条规定劳务合同合法有效，人民法院不支持把劳务合同认定为转包，也不支持认定劳务分包为无效合同。司法解释体现对农民工的特殊保护，即便违法分包或转包合同被确认无效，实际施工人仍可以分包人、转包人、发包人作为共同被告或被共同被申请人提出主张，人民法院支持实际施工人要求共同被告负连带责任的主张。
2、司法解释第6条规定垫资有效带来的包括垫资的种类(硬垫和软垫)、期限、占工程总价的比例(部分垫资和全额垫资)等相应法律问题，垫资利息的跨期限变化及其分段确定;垫资有效与黑白合同中黑合同的垫资条款不作为结算依据的界限，以及垫资有效对工程价款优先受偿权处理的影响。
3、司法解释第6、第17、第18条规定了解决拖欠工程款包括垫资款利息的六种不同情况;工程价款包括五种具体款项（预付款、进度款、签证款、结算款和保修金)的不同应付时间以及利息起算的相关规定;承包人的月工程量报表确认以及进度款催款证据对计息的重要作用。
4、工期和质量共同构成造价的对价;工期的起始和终结，开工与竣工的概念;认定竣工日期的依据及其对相应证据的采信;对实际竣工时间有争议，按司法解释14条规定的三种情形分别处理。
5、“黑白合同”的产生原因主要是标后让利和规避政府监管，“黑白合同”主要区别看计价标准与中标确定的有关造价实质性内容是否一致，实质性内容主要指工期、质量和造价;实质性内容的变更需重新备案;按司法解释第21条规定，“黑白合同”的计价依据以中标并经备案的合同约定为准。
6、司法解释第16条对设计变更引起的工程最计量，司法解释第19条对签证和索赔作了明确规定。签证和索赔管理是承包造价管理最重要的管理，承包的经济效益来源于签证和索赔，相应管理应提高到企业生存发展的高度。(后面还将有专题论述)
7、司法解释第13条规定反映了工程交付的性质和相应的后果。工程交付应办理法定手续，承包人在未结清工程价款的前提下不应交付工程，不交付的法律根据，发包协商交付时承包人的对策。
8、司法解释第20条规定了发包人逾期不结算的后果，适用此条规定应同时具备三要件:(1)有证据证明承包人已将工程结算书以书面方式送达发包人;(2)当事人的合同对发包人答复结算的期限有约定;(3)当事人的合同同时有发包人逾期不作答复视为认可的特别约定。
9、合同约定固定价格的种类以及具体操作方式，除合同无效以外不论以何种方式已经固定的造价，当事人不得再行要求重新鉴定;固定范围以外的增加工程量和变更签证的价款确认则按司法解释第16、19条规定处理。
施工图由承包人提供
概算（扩初）固定
总价固定 施工图由发包人提供
预算（施工图）固定
固定价格平方米单价固定
单价固定 实物量单价固定即清单报价
10、司法实践中解决造价争议的方法通常是司法鉴定，造价司法鉴定的六项基本原则以及司法解释第22条、第23条规定对鉴定的审核采信;造价审价或结算协议与审计报告有矛盾，按有关司法解释无其它约定以前者为准。(二)司法解释对签证和索赔的有关规定及其操作性
1、司法解释对签证和索赔新规定
(1)司法解释第16条规定:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”
(2)司法解释第19条规定:“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”
(3)司法解释第20条规定:“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”
2、签证及其法律特征
(1)什么是签证:工程签证是工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议，互相书面确认的签证即成为工程结算或最终结算增减工程造价的凭据。(2)签证的法律特征:
△:工程签证是双方协商一致的结果，是双方法律行为; △:工程签证涉及的利益已经确定，可直接作为工程结算的凭据; △:工程签证是施工过程中的例行工作，一般不依赖于证据。(3)1999版施工合同示范文本的签证规定: △6.2款:(甲方)工程师签证的总规定 △7.2款:(乙方)项目经理签证的总规定 △4.1款:甲方交图签证
△7.3款:施工遇紧急情况的签证 △10.1款:施工组织设计签证 ▲9.1.1款:委托施工图设计签证 △11.1款:延期开工签证 △l2款:甲方暂停施工签证 △13.1，13.2款:工期延误签证 △14.3款:工期提前签证
△17.1款:隐蔽工程验收签证 ▲18款:重新检验签证 △19.2款:工程试车签证 ▲21.1款:安全保护措施签证
△21.2款:危险施工安全防护措施签证 △23.4款:价款调整签证 △25.1款:工程量计量签证
▲26.3款:乙方同意延期支付价款签证 ▲26.4款:乙方停工签证(通知) △27.2款:甲供料交料签证
△28.1款;乙方采购材料及代用材料签证
△29.3.款:合理化建议的费用分摊及收益分享签证 △31.1款:确定变更价款签证 △32.1，32.2款:竣工验收签证 △32.7款:甩项竣工签证
△33.1，33.2款:接受竣工结算资料签证 ▲36.2款:提交索赔资料签证 ▲39.2款:发生不可抗力事件签证 △42.1款:使用专利技术等申报签证
△43.1款:发现地下障碍和文物的保护措施签证
3、什么是索赔?索赔及其法律特征
(1)什么是索赔:工程索赔是工程合同承发包双方中的任何一方因未能获得按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失的书面确认，在约定期限内向对方提出赔偿请求的一种权利，是单方的权利主张。(2)索赔的法律特征:
△与工程签证是双方法律行为的特征不同，工程索赔是双方未能协商一致的结果，是单方主张权利的要求，是单方法律行为。 △与工程签证涉及的利益已经确定的特点不同，工程索赔涉及的利益尚待确定，是一种期待权益。
△与工程签证一般不依赖于其他证据不同，工程索赔是要求未获确认的权利的单方主张，必须依赖于证据。
(3)建设工程施工合同示范文本通用条款的索赔规定:
36·1当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。
36·2发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和(或)承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔:
①索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知;
②发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和(或)赔偿经济损失的索赔报告及有关资料;
③工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据;
④工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可;
⑤当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与③、④规定相同。
36·3承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按36·2款确定的时限向承包人提出索赔。
4、施工企业加强签证和索赔管理的八个具体问题
(1)提高和强化及时签证、依约索赔的意识和自觉性，把签证和索赔作为加强造价管理、降低成本和提高企业效益的最有效手段。(2)建立严格的文档记录和资料保管制度，加强专业的和有针对性的签证和索赔管理。合同履约管理的主要环节:合同交底;资料专管;过程检查。
(3)明确项目经理签证和索赔的量化管理责任，杜绝该签未签、该赔不赔的情况。甲方不确认或拒绝签证的对策:宾馆发传真;快递送来回;挂号并公证。
(4)严密注意提出签证和索赔的期限和程序，逾期提出可能会被认为放弃确认或索赔，凡是应该在施工过程中提出的均应按合同约定期限及时提出。
(5)司法解释第6条规定的垫资开禁带来的签证管理的新要求，垫资工程更应加强月工程量报表申报和确认工作。
(6)司法解释第i6、第19条首次以有执法效力的法律文件规定了工程签证和索赔，按第19条要求搜集其他证据的方法和注意事项。(7)在约定期限内深入研究获得签证确认和成功索赔的方法和实际效果，友好协商和谋求调解是最重要和最有效方法。(8)签证和索赔均属于专业法律问题，有疑问应及时进行签证、索赔咨询，必要时应聘请懂行的律师或专业咨询、服务机构进行有效的签证和索赔的过程管理和控制。
点击咨询 