依法禁止转包

第一篇：依法禁止转包

依 法 禁 止 转 包

【摘要】长期以来，建设工程违法转包或将全部建设工程肢解以后以分包的名义变相转包给第三人已经成为建设工程实践中较为普遍的现象。虽然我国《合同法》第272条、《建筑法》第28条、29条均对违法转包作出了禁止性的规定，但在实践中，违法转包的现象却仍然屡禁不止，不仅存在较大的社会危害性，而且大部分建设工程施工合同纠纷也源于此，如何有效贯彻现行法律法规，遏制转包人的转包行为成了规范建筑市场活动中必须思考的问题。

【关键词】转包 分包 建设工程 连带责任

一、转包的法律界定

(一)转包的概念及其特征

转包（也可称“违法转包”）是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。它有两种表现形式：一种是承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人；另一种是承包单位将其承包的全部工程肢解后，以分包的名义转包给他人即变相的转包。因此，建设部明确规定，承包单位在承接工程后，对该工程不派驻项目经理管理，不进行质量、安全、进度管理，不依照合同约定履行承包义务，无论将工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的，也无论是否经发包人同意或认可，都应被认定为转包行为。其主要法律特征为,1.转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任。转包人在承包工程后，并不成立项目经理部，也不委派技术人员和管理人员对工程建设进行管理和技术指导，往往以收取总包管理费的方式，将全部工程转让给转承包人，转包人不履行建设工程合同中应由承包人（转包人）履行的全部义务。2.转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人，转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系。转包后，转包人不履行原合同约定的全部建设工程任务，全部的建设工程均由转承包人完成，这样在转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系。3.转包人对转承包人的履行行为承担连带责任。《建筑法》第六十七条第二款规定：“承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工 程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”因此转包人与转承包人应就建设工程的质量对原合同发包人承担连带责任。

（二）合法分包与转包的界定

1.合法分包是在符合《合同法》第二百七十二条、《建筑法》第二十九条规定的情况下依法而签订的建设工程承包合同；而转包是在法律、法规明令禁止的情况下订立的建设工程承包合同。

2.合法分包是指发包人与勘察人、设计人、施工人分别订立的勘察、设计、施工承包合同或者工程总承包人在承包工程后，在经发包人同意的情况下，将其承包的一部分工程或某几部分工程，再发包给其他具备相应资质条件承包人，与其签订承包合同项下的分包合同。而转包是建设工程承包人，在通过投标、中标并与发包人签订承包合同后，不履行原合同约定的全部建设工程任务，将全部的建设工程均转包第三人或将其承包合同项下的全部工作肢解后，分别承包给几个承包人完成，这样在转承包人、分承包人与原合同发包人之间建立了一种潜在的事实合同关系。

3.合法分包必须满足以下几个条件：a、分包必须取得发包人的同意；b、分包只能是一次分包，即分包单位不得再将其承包的工程分包出去；c、分包必须是分包给具备相应资质条件的单位；d、总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但不得将主体工程分包出去。转包是承包人将已承包的工程全部倒手转给他人或者将全部工程肢解后转给若承包人，自已并不实际履行合同约定义务。

4.合法分包只是总承包人将其承包工程的某一部分或几部分再分包给其他承包人，承包人仍然要履行承包合同约定的全部义务，并向发包人负责，根据法律规定承包人经发包人同意分包的行为是允许的。转包的行为是法律所禁止的。

二、转包的社会危害性及其法律规制

（一）转包的社会危害性

1、转包行为具有很大的危害性，转包可能导致工程质量，工期延误，工程款拖欠等问题。转包过程中，一些单位为了获取非法利益，将其承包的工程压价转包给他人，从中牟取不正当利益，形成“层层转包、层层扒皮”的现象，导致 最后可用于工程建设的资金大大减少，转承包人即实际施工人在能获得的工程价款实际上已经不满足按设计要求和技术规范和标准进行工程建设的情况下，为了自己的利益和赚取一定的利润，就采用偷工减料，使得实际工程施工标准远远低于设计要求和国家有关技术规范和标准，留下严重的工程质量隐患；同时，一些建设工程转包后往往落入不具备相应资质条件和相应施工技术和管理水平的包工队中，一方面可能造成工程质量不合格，另一方面因缺乏相应的施工技术和管理水平导致工期延误。同时，转包还往往带来工程款拖欠，前手的转包人在收取相应的管理费和工程款后并不能及时支付给转承包人，这样往往会发生发包人拖欠转包人工程款，转包人拖欠转承包人工程款，转承包人拖欠农民工工资即所谓的层层转包层层拖欠。

2、除转包带来的质量，工期延误，工程款拖欠等问题外，承包人擅自将其承包的工程项目转包，破坏了合同关系应有的稳定性和严肃性。在建设工程合同订立过程中，发包人往往经过慎重选择，确定与其所信任并具有相应资质条件的承包人订立合同，承包人将其所承包的工程转包给他人，擅自变更合同，违背了发包人的意志，损害发包人的利益，违背了诚实信用原则。

（二）转包的法律规制

《合同法》第272条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《建筑法》第28条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第29条：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程 3 主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”

三、遏制转包工程的几点建议

1、适用“过错责任赔偿”原则，使转包人在转包合同中承担主要过错责任。由于我国建筑市场基本属于发包人市场，是否转包的决定权在转包人，转包人一般都是具有较高资质的建筑企业，对建筑市场的准入制度及相关政策有足够的了解，其转包行为在主观上属明知故犯，故应承担主要赔偿责任。

2、依法没收违法所得，使转包活动无利可图。《司法解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”在建设工程实务中，转包人的非法所得通常表现为管理费，因此，在转包的情况下，转包人实际并没有对转承包人的建设工程建设活动进行管理，转包人所收取的管理费就应作为非法所得予以没收。

3、加强行政执法力度，遏制转包活动。我国《建筑法》 第六十七条第一款规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”国务院颁布施行的《建设工程质量管理》第六十二条规定：“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。工程监理单位转让工程监理业务的，责令改正，没收违法所得，处合同约定的监理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”可见，我国法律法规不仅明令禁止转包，而且规定了较为严厉的处罚措施，但在建设工程实务中，这些处罚措施却很少被付诸执行，大大助长了转包活动的气焰，因此，要有效禁止转包，必须在建设工程实践 中，加大行政执法力度。

4、在承包人有证据证明合同约定的价款明显低于工程成本的情况下，依据实际工程成本结算工程价款。《解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。” 由于我国目前建筑市场属于发包人市场，发包人在签订合同时往往把工程价款压得很低。承包方尽管知道不尽合理，也不得不接受。工程承包后，有的承包人又常常以分包的名义把工程转包或者肢解分包，从中赚取差价。基于工程的层层转包或者分包，工程价款随之层层相应降低，工程发、承包双方当事人在合同中约定的工程价款不可能就是工程成本。尤其是工程层层转(分)包后，最后的承包人约定取得的价款低于工程成本的情形在所难免。因此，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，法院应予支持，但是如果承包人有证据证明合同约定的价款低于工程成本的举证工程成本，人民法院也应予支持。

第二篇：保障工程质量禁止转包违法分包行为倡议书

保障工程质量禁止转包违法分包行为倡议书

住房城乡建设部决定自2014年9月起，在全国开展为期两年的工程质量治理行动，我们坚决拥护，贯彻落实，并向全国建筑业企业和广大从业人员发出以下倡议：

一、依法经营，公平竞争。严格遵守法律法规，自觉接受行业主管部门的监督管理。自觉抵制恶性竞争，杜绝围标串标、商业贿赂、出借资质、挂靠经营等违法行为。

二、诚实守信、严守合同。按照平等互利的原则签订工程合同，严格履行责任和义务。杜绝转包工程、违法分包、签订阴阳合同等违法行为。

三、科学管理、精心施工。认真执行标准规范，深化工程项目管理，健全质量保证体系，落实安全生产责任制度。杜绝偷工减料、以次充好的现象，确保工程质量和施工安全。

四、规范用工行为，保障职工权益。严格遵守劳动法等法律法规和社会保障制度，依法与员工订立劳动合同，不断改善生产生活条件，造就新型建筑产业工人队伍。杜绝拖欠农民工工资和劳务费用的现象。

五、恪守职业道德，履行执业责任，注重职业培训，坚持持证上岗，杜绝买卖租借执业资格证书等违法行为。

六、注重科技进步，转变发展方式，推进建筑产业现代化。自觉执行国家节能环保政策，广泛应用信息和绿色环保技术，大力推广预制装配化建造方式，促进建筑业转型升级，提高企业核心竞争力。

让我们携起手来，切实担当起历史使命，履行社会责任，弘扬行业正气，共同营造良好的建筑市场秩序和行业发展环境，为加快转变建筑业发展方式，全面提升工程质量做出新的更大的贡献！

中国建筑业协会

2014年9月4日

第三篇：转包协议书

协议书

甲方：

乙方：

经友好协商，就甲方承揽工程转包给乙方施工的相关事宜，根据《劳动法》、《建筑法》、《合同法》及公平、公正原则，签订本施工协议：

一、甲方承揽 工程。

二、在工程施工中，建设单位和施工单位的责任义务约定事宜服从甲方与建设单位的正签合同，甲方不得增减。

三、甲方与建设单位签定合同的期限为 年 月 日，3 日内甲方再与乙方正签转包合同。

四、甲方将此工程转包给乙方，由乙方按转包工程造价的 %向甲方支付转让费，费用结算于建设方向乙方结算工程款时支付。（乙方承担工程的各项税金并保证提供相应的税务发票，以便保障发包方财务部门做帐，不给发包方在税务查账方面带来麻烦和不利后果，并且乙方须提供完成本工程所需的所有发票。）

五、此协议签订后 日内，由乙方向甲方支付 元的转让预约定金，如到期甲方未按约定将该工程转让给乙方，由甲方如数退还乙方定金，并按20%加赔。

六、协议生效办法：本协议由双方签字，并由乙方向甲方交付定金日起生效。

七、未尽事宜由双方另行协商。

八、本协议一式两份，甲、乙双方各持一份。

九、其它：

1)若乙方无正当理由单方终止本协议书，除承担由此给甲方造成的经济损失外，还应向甲方支付工程总造价 5 %的违约金。

2)若乙方违反本协议书之上述有关约定，不按工期竣工、质量达不到设计规范或要求、存在较大安全隐患或发生安全事故以及发生其他导致本协议书无法履行的行为，甲方有权单方解除本协议书并要求乙方清场，乙方对该行为给甲方造成的经济损失应当予以赔偿。

甲方代表(签章)：

乙方代表(签章)：

2018 年 月 日

第四篇：工程转包

工程转包

工程转包一直是建设工程领域比较普遍的现象，为我国法律法规所禁止。例如，1998年颁布施行的《建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。1999年颁布施行的《合同法》第二百七十二条第二款进一步规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

对于转包的判定，参见2000年1月国务院颁布施行的《建设工程质量管理条例》。该条例第七十八条第三款规定，本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。

工程转包明显违犯了《建筑法》、《合同法》，属于建设工程领域的非法行为。原《营业税暂行条例》仅从税收政策方面确认了其与分包方式相同的纳税方式和纳税义务。原《营业税暂行条例》规定，建筑安装业务实行分包或者转包的，以总承包人为扣缴义务人。建筑业的总承包人将工程分包或者转包给他人的，以工程的全部承包额减去付给分包人或者转包人的价款后的余额为营业额。新《营业税暂行条例》则规定，纳税人将建筑工程分包给其他单位的，以其取得的全部价款和价外费用扣除其支付给其他单位的分包款后的余额为营业额。其中表述最重要的一点变化就是扣除适用范围由“工程分包或者转包”调整为“建筑工程分包”，对转包业务营业额不再允许扣除转包价款。

为分析营业税政策变化对转包行为实际业务产生的影响，举例说明如下。

案例1：A单位发包一建筑工程，具备一定资质的B工程承包公司协助C单位最终中标，A单位、C单位签订了工程承包合同，合同标的为3000万元，B公司未与A单位签订建筑安装承包合同，仅负责工程的组织协调业务，B公司单独收取C单位服务费100万元。

该案例中，B公司不是作为建筑单位身份出现，而是以一个服务性公司的角色出现，其收取的100万元应按照“服务业”税目计算纳税。

B公司应纳营业税＝100×5%＝5（万元）；

C单位按照“建筑业”税目应纳营业税＝3000×3%＝90（万元）；

B、C单位合计应纳营业税＝5＋90＝95（万元）。

在新的营业税政策条件下，转包是失败的筹划方案

国家税务总局《关于印发〈营业税问题解答（之一）的通知〉》（国税函发[1995]156号）明确规定，根据《营业税暂行条例》第五条第（三）款“建筑业的总承包人将工程分包或转包给他人的，以工程的全部承包额减去付给分包人或者转包人的价款后的余额为营业额”的法规，工程承包公司承包建筑安装工程业务，即工程承包公司与建设单位签订承包合同的建筑安装工程业务，无论其是否参与施工，均应按“建筑业”税目征收营业税。工程承包公司不与建设单位签订承包建筑安装工程合同，只是负责工程的组织协调业务，对工程承包公司的此项业务则按“服务业”税目征收营业税。

案例2：接上例，如果B公司直接和A单位签订合同，合同金额3000万元，B公司再转包该工程给C单位，转包款2900万元。

这样，在原营业税政策下，B公司应纳营业税＝（3000－2900）×3%＝3（万元）；

C单位应纳营业税＝2900×3%＝87（万元）；

B、C单位合计应纳营业税＝3＋87＝90（万元）。

本方案较案例1减少税负5万元（95－90）。这是工程承包公司在原营业税政策下比较常见的纳税筹划方案。

新《营业税暂行条例》实施后，国税函发[1995]156号文件对于工程承包公司的建筑安装工程的征税规定迄今尚未作废。但是其确定的政策依据已经被新的《营业税暂行条例》所取代。相同的案例在不同的政策下会产生不同的结果。

案例3：接上例，如果B公司直接和A单位签订合同，合同金额3000万元，B公司再转包该工程给C单位，转包款2900万元。

在新的营业税政策下：

B公司应纳营业税＝3000×3%＝90（万元）；

C单位应纳营业税＝2900×3%＝87（万元）；

B、C合计应纳营业税＝90＋87＝177（万元）。

较纳税筹划前案例1增加税负82万元（177－95），可谓得不偿失。

合法经营比转包行为更节税

既然转包工程属于非法行为且为新的营业税政策所摒弃，那么建筑工程承包商再走转包或变相分包的路子就不可能像原来一样有利可图了，合法经营才能有效节税。

案例4：接上例，如果B公司和C单位由最初的非法转包合同案例3方式改变为合法化运营案例1的运作方式，则B、C单位合计应纳营业税95万元（5＋90），将直接减少税负82万元（177－95）。

有趣的是，在原营业税政策下的纳税筹划方案案例3方式在新的营业税政策下是不适用的，而原来的基本方案案例1方式在新的营业税政策下却是优化的合法的纳税方案，较转包行为更节税。

另外，建筑工程实务中的挂靠行为也比较常见，这种行为与转包和分包均有一定区别，新的营业税政策虽然没有禁止这种行为，但对其中的经营风险和财务风险，建筑承包商应当充分关注。

案例5：继续接上例，如果B公司直接和A单位签订合同，合同金额3000万元，C单位不以独立的法人实体出现，作为从属于B公司的挂靠单位仅在B公司内部发生法律义务关系。

《营业税暂行条例实施细则》第十一条规定，单位以承包、承租、挂靠方式经营的，承包人、承租人、挂靠人（以下统称承包人）发生应税行为，承包人以发包人、出租人、被挂靠人（以下统称发包人）名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的，以发包人为纳税人，否则以承包人为纳税人。

B公司应纳营业税＝3000×3%＝90（万元）。

C单位作为B公司的内部承包人，不具有法人属性和纳税主体资格。

B公司尽管不直接参与施工，但需要承担全部的民事责任和纳税义务。

营业税政策对这种形式的经营行为作了原则规定，从法律上讲不存在非法转包问题。但是对B公司而言，一方面要承担C单位的全部民事责任，管理上存在风险，C单位在不具备相应的施工技术和管理能力的情况下，出现的工程质量或者其他问题都要由B公司买单。另一方面，这种实质挂靠的经营行为对B公司会提出更高的财务管理要求，B公司要具备准确核算C单位发生的成本费用以及外部结算和内部利益再分配的能力，管理成本相对较高，最后可能只是赚了吆喝。

综合以上5个案例可以看出，享有广泛市场资源的工程公司作为第三方参与甲方、乙方的工程承包，只居间负责协调和组织，不直接参与工程承包，一次性向承包施工单位收取一定比例的服务费不失为有效的运营方式。如果施工力量雄厚，直接参与中标，组织施工，对具体的专业工程、劳务作业进行规范的专业分包或劳务分包，既可以满足合法经营的条件，又能够享受新的营业税政策中税收抵扣的优惠。

第五篇：土地转包合同书

土地转包合同书

一、合同双方当事人Ls123456 转包方：杨侨镇塔东办事处五队刘进森（以下简称甲方）承包方：石坝镇丁塘村中心屋村小组黄金祥（以下简称乙方）

二、为发展地方经济，利用鱼塘边的原农场柑园地做场地发展养殖业，进一步带动经济发展，甲方同意将位于乌了石（土名）边上的柑园地1.3亩转包给乙方承包经营，发展养殖业。

三、承包期限为15年。即从2017年5月1日起至2032年4月30日止。

四、承包金额及支付方式。

1、承包金额每5年递增15％，即第一个5年从2017年5月1日起至2022年4月30日止，每年每亩800元人民币，每年承包款合计1040元；第二个5年从2022年5月1日起至2027年4月30日止，每年每亩920元，每年承包款合计1196元；第三个5年从2027年5月1日起至2032年4月30日止，每年每亩1058元，每年承包款合计1375.4元。

2、付款方式：由乙方每年付一次承包款，即每年的12月31日前付清甲方全年的承包款。

3、另外甲方每年向办事处缴交的地租由乙方负责。

五、双方的权利和义务。

1、在承包期内，乙方享有自主经营管理权，其他任何单位和个人不得以任何理由进行干涉和损害乙方的合法权益。

2、承包期间，乙方应准时缴交承包款，逾期超过6个月未缴交的，视乙方为严重违约，如乙方违反合同约定的条约，甲方有权终止合同并收回土地承包经营权。

3、如乙方需转让承包，在不违反本合同的前提下，经甲方同意可转让承包。

4、在承包期间，如该地块发生土地权属纠纷，由甲方负责。

5、在承包期间，乙方不得在该地块上建永久性建筑物，但可建砖瓦房临时建筑物（如饲料房、鸭棚等），双方不得在交界处种树。

六、在承包期间，如国家需要征用该土地，双方应无条件服从，按国家征收土地补偿的标准进行补偿，地上建筑物及其他附着物的补偿所得归乙方所有。

七、承包期限届满后，地上建筑物及其他附着物由乙方作一次性清理。

八、本合同自双方签订之日起生效，双方应遵守本合同，不得违约。

九、本合同一式两份，两份合同正本具有同等法律效力。甲方：

乙方主：

二O一七年五月一日