侵占罪之对象的探讨

第一篇：侵占罪之对象的探讨

浅析侵占罪之对象

[摘要]：侵占罪是新刑法中增设的新罪名，它是财产犯罪中最具特色的罪名。侵占罪为“告诉才处理”，诉讼程序的启动、进展均取决于“告诉人”。侵占罪的设立，弥补了我国原有刑法中关于财产犯罪立法的不足，标志着我国刑法对私有财产权的保护又向前 进了一步。正确认定侵占罪，首先要解决侵占罪的对象问题，它是侵占罪构成与否的首要条件，涉及到罪与非罪的界定问题。目前，理论界对侵占罪的研究较多，但仍有许多问题没有得到解决，实践界在具体个案的处理中也存在不少分歧。所以，我认为有必要对侵占罪的对象进行研究和探讨，为司法实践提供一些建议.[关键词]：侵占罪；条件；对象

一、对象的概述

（一）概念

犯罪对象是指犯罪行为对之施加影响的具体人或物，它或者是社会关系的主体，或者是社会关系的物质表现。犯罪对象中具体的物是犯罪直接客体的物质表现，犯罪对象中具体的人是刑法所保护的特定社会关系的主体。在存在有犯罪对象的犯罪中，犯罪行为正是通过对犯罪对象的影响，使其背后体现的犯罪直接客体受到侵害的。侵占罪中，行为人也正是通过对犯罪对象的影响，使其背后体现的犯罪直接客体受到侵害的。侵占罪中，行为人也正是通过对他人代管物、遗忘物、埋藏物的作用来侵害公民的财产权利。

（二）特点

侵占罪的对象与其他财产犯罪的对象相比较而言，具有以下特点：

1、侵占罪的对象具有特定性

一般来说，犯罪对象不是犯罪构成的要件，但在侵占罪中，《刑法》第270条明文规定了“代为保管的他人财物、他人的遗忘物、他人的埋藏物”为本罪的特定对象，犯罪对象成为构成侵占罪的必要要件。由此可见，在刑法限定上述三类对象为侵占罪对象的前提下，是否具备定的特殊对象，直接关系到对侵占罪的正确定性，更确切地说，是否具备侵占罪的犯罪对象是罪与非罪的界限，如果行为人侵占的是他人的遗弃物、漂流物，就不能构成犯罪。

从刑法第270条第1、2款的规定，我们不难看出，无论是代为保管的他人财物，还是他人的遗忘物或埋藏物，就行为人（持有人而言，均是“他人财物”。

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页 那么，对“他人财物如何理解，理论界也实践界均产生了两种不同观点，一种意见认为“他人财物”是指公民个人的财产，另一种意见认为“他人财物”是指公私财产，即不仅为私人所有的财物，还包括公共财物和国有财物。

首先，从词义上看，他人财物中的“他人”应该理解为相对于本人而言的其他自然人。因此，他人财物只能指公民个人的财产。再则，从侵占罪的诉讼方式上看，本罪为告诉才处理的自诉案件，而自诉案件的基本特点为犯罪行为侵害的是公民的个人利益，法律允许这类案件的当事人自由处分自己的诉讼权利。如果犯罪行为侵害了国家利益、公共利益，就只能有检查机关代表国家提起诉讼—公诉，不能适用自诉。如果将本罪所侵犯的他人财物理解为包括为国有、公共财物在内的公私财物，又将本罪的诉讼程序限定为“告诉才处理”，二者之显然有不可调和的矛盾。所以，从本罪第3款明确所规定的“本条罪，告诉的才处理”来看，它已将犯罪行为所侵犯的他人财物限定为公民个人财物，将国家或公共财物排斥在本罪之外。综上，本罪中的他人财物从立法本意看来，应该是、而且只能是私有财产。

2、侵占罪的对象具有的先行持有性

犯罪对象不仅是构成侵占罪的必备条件，而且行为人是否先行持有犯罪对象是区分此罪与彼罪的界限。如果行为人在实施犯罪之前未合法地取得财物，在实施犯罪后才占有了财物，则应构成其他财产犯罪。从中可见，先行持有对定罪具有重要性，也就是说，行为先行持有他人财物是侵占罪成立的先行条件，是区别于其他财产犯罪的关键所在，是侵占罪对象的特点之一。

先行持有的“持有”，是对物之支配、控制关系。持有是人的一种行为，任何行为都是在人的意识支配下作出的，持有也不例外。要认定人对物的持有、支配关系，首先，应以人具有持有、支配意识为必要；其次，持有必须是合法的，即是公民依据合法原因取得对他人财物的实际控制，如果行为人持有他人财物一开始就是非法的，就不具有刑法上的持有内涵，不可能构成侵占罪。但对于合法持有，有人认为只要没有使用犯罪的手段持有他人财物的，都为合法持有。这种观点将持有的性质在分为合法持有与犯罪持有二类的基础上进行论述，它不能囊括所有的持有行为性质。[1]确切地说，对任何一种行为的性质评价，是在合法行为还是不合法行为即非法行为的基础上作出的，在非法行为中又包括了违法行为

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页 和犯罪行为，持“合法持有行为为非犯罪持有行为”这种观点的学者，将违法行为排斥在行为性质的价值评判之外。所以，我认为对合法持有的理解，应为没有使用非法的手段即违法与犯罪的手段而持有他人财物的行为。

3、侵占罪的对象具有有形性

侵占罪的对象与其他财产犯罪相比，具有有形性。电力、煤气、天然气、通讯资源等无形财物均可以成为盗窃罪的对象，但不能成为侵占罪的对象。电力、煤气等无形物是采用现代科学技术手段生产出来的，具有相当的经济价值，能够满足人类的物质文化生活需要，它具有财物的属性，应当将其视为财物的一种，这已经得到了立法机关、司法机关的认可，所以它可以成为一些侵犯财产罪的对象（如盗窃罪）[2]。但由于无形物本身所具有的看不见、摸不着特质，它不可能成为行为人保管的对象，也绝对不可能成为所有人遗忘、埋藏的对象。从无形物的这种性质、状态不难看出，它不具有侵占罪犯罪对象所要求的具有保管性、退还性的特性。只有在物具有保管性的情况下，它才可能成为行为人代为保管的对象，以及行为人所持有的他人遗忘、埋藏对象。既然无形物不具有保管性，那么它也必然不具有退还性，而侵占罪是在行为人保管他人财物不退还和持有他人遗忘物、埋藏物不交出的情况下成立的。若物本身不具有可退还性，就不能满足构成侵占罪的必备条件之一“拒不退还”、“拒不交出“。综上，无形物既不具有保管性，又不具备可退还性，决定了它不可能成为侵占罪的犯罪对象，它只可能成为其他犯罪的对象。

二、侵占罪对象的类型

侵占罪的犯罪对象，根据刑法第270条的规定，共包括两类：一类是行为人代为保管的他人财物；另一类是行为人持有的他人遗忘物或埋藏物。

（一）代为保管物

要正确理解行为保管物，首先要界定代为保管的形式，而对代为保管的形式则存在二种不同的观点—狭义说与广义说。二种学说的分歧点就在于，代为保管是仅限与财物所有人、占有人主动委托行为人保管的他人财物，还是同时也包括行为人未经委托而自行保管的他人财物。狭义说主张对保管做严格的限制解释，最具代表性的论述为“代为保管是接受他人委托暂时代起保管”，它将代为保管

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页 视为以看护为特征的一种行为方式。广义说中最具代表性的论述为“代为保管，主要是指基于委托合同关系，或者根据事实上的管理，以及习惯而成立的委托、信任关系所拥有的对他人财物的持有管理”。它将代为保管视为一种非所有的管理关系。

广义说的观点是正确的，不管行为人是否经财物所有人、占有人的主动委托而保管他人财物，均可视为刑法第270条第1款所称的“代为保管”。理由在于：刑法上的保管是包括人对物事实上的支配关系，如果将一部分未经委托而自行保管他人财物的行为排除在“代为保管”的行为外，也就意味着将对侵犯这部分的他人财产权的行为置于刑法调控之外，不利于财产权的平等保护。

在理解了“代为保管”的形式之后，我们有必要对“代为保管”的内涵作一分析。代为保管包含二层含义：一是保管，二是代为。所谓保管，一般是制为防止所有权人以外的人对财物的损害而设置的管理行为，这是基于所有权的排他性而产生的。一般来说，行为人为履行保管义务，从所有人处获得的仅为占有权，那么，代为保管中的保管是否仅限于对他人财物的单纯管理，不享有其他权能呢？在民法理论上，所有权包括占有、使用、收益、处分四项权能。如果代为保管人在对保管物享有占有权能的情况下不享有其他权能，就会将代为保管陷入单纯看护的境地，既不利于对他人所有权的保护，也不利于他人对财物所有权能的充分行使。如果在不减损代管理物价值和不转移代管物所有权的前提下，代管人对代管物进行合理的使用、收益，如出租于他人使用等，亦不违背设立代为保管的初衷[3]。代为的“代”指代替、代理，代为则表明保管财物的不是所有权人本人，而是基于所有权人的委托或客观存在的事实等，而为所有权人管理财物的人。

（二）遗忘物与埋藏物

对于遗忘物，理论上有不同的理解。有人认为，遗忘物不同于遗失物，遗忘物是指财物的所有人或持有人有意识地将所持财物放在某处。二者的主要区别在于，前者一经回忆一般都能知道财物遗忘在何处，因而一般较容易找回，而后者一般不知道失落何处，因而不易找回。有人认为，遗忘物与遗失物没有区别，是指非出于放弃占有的意思，偶然丧失占有之动产，且在拾得之际该动产并不为任何人实际占有。因为二者若不同，则遗失物能得到民法的保护，而遗忘物却得不

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页 到民法的保护，并且将二者的区分标志定位在失主是否有意放置、是否知道遗忘于何处，进而将罪与非罪的决定权归于失主对财物的主观状态，而不取决于行为人本身的主观恶性及客观危害。还有人认为，遗忘物在广义上应包括遗忘物，提出遗忘物是一个复义词组，涵盖了遗失或忘记之意。

遗“忘”物与遗“失”物从词义上看不完全等同，必竟还是有一定区别的，遗忘是指忘记，遗失是指由于疏忽而失掉“东西”，遗忘只有忘记之意，遗失则侧重于失掉之意；遗失物通常是指非由于所有人或占有人的意思而偶然失去占有的动产；台湾学者林山田同样认为二者有区别，遗失物是指本人无抛弃意思，而偶然丧失其持有之物，与明知遗忘于特定地之遗忘物不同。从立法变化上看，在修订1979年刑法过程中，也曾有关于侵占遗失物犯罪的规定，但在以后的刑法修改草稿中，再也没有“遗失物”，统一换成了“遗忘物”。由此可见，立法对于二者并没有混用，还是注意其区别的。

遗忘物、遗失物二者之间具有不同的特性，主要表现在（1）遗忘物是物主有意识地放置，而遗失物则是无意识的丢失；（2）遗忘物被遗置于特定的场所，能够被该场所主人或管理人员发现，而遗失物则别丢失于公共活动空间，能够被途径该处的公众发现；（3）遗忘物能够被物主回忆起遗置的处所，及时采取措施便能迅速恢复对该物的控制，即到遗置处找寻，并向特定人提出返还请求。而遗失物的失主通常难以回忆起自己财物的确切失落地点，只能到不确定的经历之处找寻，向不特定的人询问。遗忘与遗失的差异，也决定了遗忘物不能包含遗失物。

对于埋藏物，理论界分歧意见更多。第一种意见认为，埋藏物是指为隐藏而埋于地下的财物；第二种意见认为，埋藏物是指埋在地下的财物；第三种意见认为，埋藏物是指埋藏于地下的所有人不明的财物；第四种观点认为，埋藏物是指埋藏于地下或他物之中的财物；第五种观点认为，埋藏物是指为人在对地面、水面及其他地方进行挖掘时，偶然发现他人或者为了保守私人秘密、或者为了增加物品的效用、或者为了其他目的而有意埋藏隐蔽的物品；第六种观点认为，埋藏物是指埋藏于地下、水中或他物之中的难以为人所发现的物。从这些观点争议中，我们不难发现，争议集中在是否以所有人的埋藏意志来决定埋藏物的成立以及埋藏物与隐藏物的关系。

首先，我们从埋藏无的成立是否应由所有人的埋藏意志所决定来作一分析。

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页 第一、五种观点是依据所有人是否具有埋藏之意志的主观态度来决定是否为埋藏物的，即为隐而藏之物为埋藏物，反之，则不是。笔者认为法律上的埋藏物仅指发现时的状态，不含有所有人的主观因素，不能依该物是否为所有人当时故意埋藏来判断是否为埋藏物。第三种观点将埋藏物限于所有人不明的财物，显属不妥。如前所述，埋藏物是指发现时的状态，不含有行为人的主观因素，它从不依行为人的主观为判断标准，但是否能成为侵占罪的对象，则应对所有人进行分析，如果所有人不名的，该埋藏物归国家所有，不属于刑法的调整范围。因为本罪的“告诉才处理”这一点，表明了本罪主要在于保护的财产权是公民个人的财产所有权，如指归国家所有的的埋藏物，则由谁来行使告诉权呢？所以对第三种意见所提出的这类情况，只能又其他法律、法规加以规范。第二种意见是较为妥当的。当然能成为侵占罪犯罪对象的埋藏物，最终只能是有明确所有人的那些物品[4]。

其次，我们从埋藏物与隐藏物的关系上作一分析。第四、五、六种观点认为埋藏物包含隐藏物；第一、二、三种观点均认为埋藏物与隐藏物不同。我认为二者之间是有区别的，但无区分必要。《现代汉语词典》中的埋藏指藏于土地，隐藏指藏起来不让发现，显然隐藏的外延大于埋藏。但《法学词典》中的埋藏物指长期埋于不动产或动产之中知其所有人的物。从中可见，对藏的处所均为“存在于土地或他物中”的底墒、地下两种状态。所以从学理上看，认为埋藏物包含隐藏物的观点是对埋藏物的广义理解，认为埋藏物不同于隐藏物的观点则是对埋藏物的狭义解释，二者虽在字义上有一定区别，但无实际意义，如侵占地下的物与侵占藏于树洞中的物没有什么质的区别。

遗忘物、埋藏物除了与代管物一样仅有占有权外，还具有与代管物所不同的共同特点：（1）行为人与所有人之间一般不明确。因为行为是基于偶然的原因发现遗忘物、埋藏物的，所以，对所有人是谁一般来说是不明确的，同样物的所有人对于谁是行为人，一开始往往也是不明确的。（2）行为人与所有人之间无约定关系。正是基于偶然原因使得行为人持有了遗忘物、埋藏物。（3）遗忘物、埋藏物须为动产。对于遗忘的物品和埋藏于地下、他物中的物品来说，只能是动产，不可能是不动产，因为不动产是不能移动的，不可能被所有人遗忘、埋藏的对象。代管物则不同，它可以是动产，也可以是不动产，如房子等。

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三、相关对象分析

在代管物、遗忘物、埋藏物明文规定为犯罪对象的情况下，有必要对这些物品的性质、属性作进一步的权定，以明确罪与非罪、此罪与彼罪的界限。下面就择一些在理论界、实践界争议比较大的物品作些分析探讨。

（一）不法财物能否成为侵占罪的犯罪对象

不法财物包括赃物、违禁品、从事违法活动的物，对于这些财物能否成为侵占罪的犯罪对象，争议比较大。下面，笔者依次谈一下自己的理解和观点。

1、赃物

赃物是指通过非法手段取得的财物。行为人将所代管的赃物占为己有，能否成为侵占罪的犯罪对象，有肯定说与否定说二种不同意见。持肯定说的观点认为，赃物并非无主财产，原所有人对之仍具有所有权，且公民所有的财产无论合法与否，都受刑法保护，这并意味着保护犯罪人非法取财的行为，而是保护所有社会财富不受非法侵犯。否定说则认为，因为行为人与犯罪人之间的关系在民法上是无效的，犯罪人对所委托的赃物无所有权，行为人侵占赃物只能构成他罪，不能构成侵占罪。

在委托保管中，保管人（行为人）与委托人（所有人）之间的关系是明确的，只有在保管人拒不返还委托人所委托财物的情况下，才构成侵占罪。而在赃物的委托保管中，关系明确的只是行为人与犯罪人之间，而非行为人与所有人之间，行为人拒不返还的，只是犯罪人所委托赃物，而非所有人所委托财物。如果按肯定说所认为的，可以构成侵占罪，但委托人（犯罪人）又没有返还请求权，那么由谁来行使告诉权呢？所有人能够行使侵占罪的告诉权吗？显然不能行使，也不可能行使。因为行为人与所有人之间不存在委托保管关系，而且在犯罪人的行为未被侦破前，所有人不可能知道犯罪人，进而也不可能知道犯罪人已将所有人的财物委托其他人代管。如果一旦犯罪人的犯罪行为得以查获，那么根据刑法第64条的规定，犯罪所得应予以追缴或责令退赔。所以，对犯罪人将所有赃物委托他人代管也应予以追缴，由国家强制力来保证赃物所有人的权利不受损害。综上，赃物不可能成为侵占罪的犯罪对象。

2、违禁品

违禁品是指国家规定不准私自制造、销售、购买、使用、持有、储存、运输的物品。我国规定的违禁品有武器、弹药、爆炸物品、剧毒物品、麻醉剂、放射物品等，对于违禁品能否成为侵占罪的对象也存在截然不同的二种观

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页 点。持肯定说的观点认为，违禁品本身具有某种特定的地下（黑色）价值，且其具有合法的所有人即国家。否定说则认为，违禁品没有价值标准，不能成为侵占罪的对象[5]。

否定说的观点是正确的，但其论点还不充分。第一、违禁品是禁止流通的物品，不能流通交换，不具有交换价值。据此，无法体现其本身的价值，进而无法衡量侵占的数额；第二、违禁品应依法收归国有国家是违禁品的最终所有人。但本罪为告诉才处理，即由被害人及其法定代理人向法院控告犯罪人及其罪行，并要求追究其刑事责任的行为。所以，侵占罪的成立需被害人提起诉讼，而在侵占违禁品的情况下，没有提起诉讼的适格主体，国家不可能作为自诉案件的被害人提起自诉，它提起的只能是公诉；第三、侵占违禁品往往构成犯罪。因为刑法对持有、保管、使用违禁品，往往有相应的罪名，如毒品犯罪、涉枪支弹药犯罪等等。对于不构成犯罪的，应由其他法律、法规加以调整。

3、违法活动物

对于从事违法活动的物能否成为侵占罪的对象，也存在肯定说与否定说之争。肯定说认为，民法虽然规定因不法原因而为给付者，不能请求返还，此系债权关系，而非所有权得失之物权关系，支付人虽有不法行为，对其给付之物纵然未能行使请求返还，但取得持有之受托人并不因之而取得所有权，受托人易持有为所有，自可成为本罪之行为主体；否定说认为，委托人已失去所有权，也没有其他权利，受托人不负返还义务，因此受托人擅自占有该物，也不构成侵占罪。

在不法原因的委托下（如为行贿物委托他人保管并代为行贿），从事违法活动的物依法应追缴并收归国有，委托人不享有返还请求权。当然，行为人也并不据此获得了该物的所有权，该物的所有权应属于国家。在我国，侵占罪为告诉才处理。如前所述，这种情况下，就不存在行使告诉的适格主体，所以，不能将此类物品最为侵占罪的犯罪对象。但行为人这种侵吞他人所个付的、为了进行违法活动的财物的行为，并非会产生如肯定说的学者们所担心的后果——逍遥法外。因为，这类接受犯罪之委托的行为本身就是一种共犯行为，二者之间共谋策划犯罪，是一种犯罪预备行为，依法与委托者构成共同犯罪，追究刑事责任。

（二）商业秘密型财产能否成为侵占罪的犯罪对象

商业秘密是指所有不为公众所悉，能为权利人带来经济利益，具有使用性，第 8

页 并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，它是知识产权的重要组成部分。有观点认为，这类财产可以成为侵占罪的对象。因为技术秘密、技术资料等这些财物的载体本身可能并不值钱，但由于这些资料中凝聚着大量物化劳动以及潜在价值，因而一旦受到侵占，比然造成大量的财产损失；认为不构成侵占罪犯罪对象的观点则提出，作为知识产权的无形财产，例如专利权、商标权、著作权、以及商业秘密等，除其有形的载体以外，是很难想象成为侵占的对象。

对此，笔者赞同否定论的观点。首先，从所有人是否丧失所有权来分析。技术图纸等是技术秘密的物质表现形式，它是财产内容的载体，而非财产内容的本身，如果行为人侵占了这类有形的技术秘密载体，也并不意味着权利所有人丧失对这些商业秘密的所有权。行为人在获取上述财物后，原所有人仍可以对该物进行占有、使用、收益、处分，即仍拥有该财物的权利，而侵占罪是侵犯财产所有权的犯罪，若不构成对财产所有权的侵犯，则不能成为侵占罪。其次，从技术图纸是否具有可计算的价值方面分析。技术秘密与其他财物不同，它是智力劳动的成果，它也花费了一定的经济效益，但它只是所有人可望得到的财产利益，而非现实既得的财产利益，商业秘密在进入流通领域或被实际利用之前，要计算其实际价值是很困难的。而侵占罪一般来说是要衡量其犯罪数额的，由于侵占技术秘密所体现的只是将来的可得利益，非现在的既得利益，而可得利益又处于一种不确定的变化状态中，故从这一层面看，技术秘密等难以成为侵占罪的犯罪对象。最后，从新刑法增设侵犯商业秘密罪的意图来分析。侵犯商业秘密的犯罪，从本质上讲，它直接侵犯了社会经济秩序，而不是财产权利，故将之论以侵犯财产罪并不妥当，这不利于市场经济条件下对知识产权全面、系统的刑法特别保护。在市场经济条件下，科学技术的认识与利用，对社会经济的发展和繁荣起到了巨大的推动作用，“科学技术是第一生产力”已由人们所广为认识。大力发展科学技术并加强对科学技术成果的保护，是商品经济发展的要求，也是全社会的共识。由于科学成果（商业秘密等）具有不同于一般财产的特殊性，故对其应实行不同与一般财产所有权的特殊保护。新刑法已否定了以前技术秘密等行为侵犯财产犯罪的对象，因此，技术图纸等商业秘密已不可能再成为侵占罪的犯罪对象。

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注

释：

[1].刘志伟《侵占罪研究》，《刑法论丛》，法律出版社，1999年第37页 [2].赵秉志《侵犯财产罪》，中国人民公安大学出版社，1999年第74页 [3].孙向阳《论侵占罪》，《河北法学》200年第3期

[4] 邓 斌 《侵占罪几个问题的探讨》《法制与社会发展》1999年第4期 [5] 马新文《侵占罪之侵犯对象刍议》《铁道部郑州公安管理干部学院学报》2000年第2期

参考文献：

[1].刘志伟《侵占罪研究》，《刑法论丛》，法律出版社，1999年 [2].赵秉志《侵犯财产罪》，中国人民公安大学出版社，1999年

[3].孙向阳《论侵占罪》，《河北法学》200年第3期 [4] 邓 斌 《侵占罪几个问题的探讨》《法制与社会发展》1999年第4期

[5] 马新文《侵占罪之侵犯对象刍议》《铁道部郑州公安管理干部学院学报》2000年第2期

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第二篇：职务侵占罪的对象是什么

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职务侵占罪的对象是什么

职务侵占的主体应该是有有职务的自然人，职务侵犯的表现形式是以职务便利对公司的利益进行侵害，那么职务侵占的对象是谁？职务侵占是怎样认定的？是怎样量刑的，赢了网小编通过你的问题带来了以下的法律知识，希望对你有帮助。

职务侵占罪的对象

客体要件

本罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。此处所称“公司”，是指按照《中华人民共和国公司法》规定设立的非国有的法律咨询s.yingle.com

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有限责任公司和股份有限公司;所称“企业”，是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织，如商店、工厂、饭店、宾馆及各种服务性行业、交通运输行业等经济组织;其他单位，是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，包括集体或者民办的事业单位，以及各类团体。

职务侵占罪侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，包括动产和不动产所谓“动产”，不仅指已在公司、企业、其他单位占有、管理之下的钱财(包括人民币、外币、有价证券等)，而且也包括本单位有权占有而未占有的财物，如公司、企业或其他单位拥有的债权。就财物的形态而言，犯罪对象包括有形物和无形物，如厂房、电力、煤气、天然气、工业产权，等等。客观要件

本罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为具体而言，包括以下三个方面：

一、必须是利用自己的职务上的便利

所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条件。职

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权，是指指本人职务、岗位范围内的权力，与职务有关的便利条件，是指虽然不是直接利用职务或岗位上的权限，但却利用了本人的职权或地位所形成的便利条件，或通过其他人员利用职务或地位上的便利条件。包括：(1)利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力;(2)依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限;(3)依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员，或者利用对己有所求人员的权限，如单位领导利用调拨、处置单位财产的权力;出纳利用经手、管理钱财的权利;一般职工利用单位暂时将财物，如房屋等交给自己使用、保管的权利等。至于不是利用职务上的便利，而仅是利用工作上的便利如熟悉环境、容易混入现场、易接近目标等，即使取得了财物，也不是构成本罪，构成犯罪的，应当以他罪如盗窃罪论处。

二、必须有侵占的行为

本单位财物，是指单位依法占有的全部财产，包括本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占有的一切物权、无形财物权和债权。其具体形态可是建筑物、设备、库存商品、现金、专利、商标等。所谓非法占为己有，是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物化为私有，既包括将合法已持有的单位财物视为己物而加以处分、使用、收藏即变持有为所有的行为，如将自己所占有的单位房屋、设备等财产等谎称为自有，标价出售;将所住的单位房屋，过户登记为己有;或者隐匿保管之物，谎称已被盗窃、遗失、损坏等等，法律咨询s.yingle.com

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又包括先不占有单位财物但利用职务之便而骗取、窃取、侵吞、私分从而转化为私有的行为。不论是先持有而转为己有还是先不持有而采取侵吞、窃取、骗取方法转为己有，只要本质上出于非法占有的目的，并利用了职务之便作出了这种非法占有的意思表示，达到了数额较大的标准，即可构成本罪。值得注意的是，行为人对本单位财物的非法侵占一旦开始，便处于继续状态，但这只是非法所有状态结果的继续，并非本罪的侵占行为的继续。侵占行为的完成，则应视为既遂。至于未遂，则应视侵占行为是否完成而定，如果没有完成，则应以未遂论处，如财会人员故意将某笔收款不入账，但未来得及结账就被发现，则应以本罪未遂论处。

三、必须达到数额较大的程度如果仅有非法侵占公司、企业及其他单位财物的行为，但没有达到数额较大的标准，则也不能构成本罪

至于数额较大的起点数额，根据最高人民法院、最高人民检察院2016年4月18日联合发布《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条，刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。第一条 贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑

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或者拘役，并处罚金。第二条 贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

根据上述规定，职务侵占六万元以上一百万元以下为数额较大;一百万元以上为数额巨大。主体要件

本罪主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员。具体是指三种不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事，这些董事、监事必须不具有国家工作人员身份，他们是公司的实际领导者，具有一定的职权，当然可以成为本罪的主体。二是上述公司的人员，是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人。这些经理、部门负责人以及职员也必须不具有国家工作人员身份，他们或有特定的职权，或因从事一定的工作，可以利用职权或工作之便侵占公司的财物而成为本罪的主体，三是上述公司以外企业或者其他单位的人员，是指集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工，国有企业、公司、中外合资、中外合作企业等中不具有国家工作人员身份的所有职工。综上，凡具有国家工作人员身份的人员，利用职务或者工作上的便利，侵占本单位的财物的，应依照

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本法第382，383条关于贪污罪的规定处罚，不具有国家工作人员身份的，利用职务上的便利，侵占本单位财物，则按本罪论处。这里所说的“国家工作人员”是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业等非国有公司企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。具有国家工作人员身份的人，不能成为本罪的主体。主观要件

本罪在主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利。至于是否已经取得或行使了这些权利，并不影响犯罪的构成。

职务侵权的对象是公司、企业或者其他单位的财产所有权，客观表现在是利用自己的职务上的便利进行犯罪的，并且有侵占的行为，必须达到数额较大的程度，缺一不可，以上就是对你提出的问题的回答，你可以咨询赢了网的律师。

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第三篇：职务侵占罪与贪污罪之辨析

职务侵占罪与贪污罪之辨析

新闻日期： 2008年04月17日 15:33:42

案例1 2004年10月至11月期间，张某利用其担任某铁路局工务段线路工长管理废旧轨料的职务便利，伙同付某等人，先后三次从领工区存放在此处的废旧钢轨处盗走39吨，并由付某等人将钢轨予以销赃，后得款人民币90 000元。

案例2 2005年7月下旬，高某利用其监管某铁路局工务段京广线高架安装工程安全、质量和施工材料的职务之便，与负责施工的李某预谋取后，通过虚报数字的方法从领料库多领施工用60型钢轨9根，计5.6吨，共计价值16744元。后高某与李某将废钢轨销脏，获赃款共计13 300元。

两起案件中的被告人张某、高某均是铁路职工，都利用职务上的便利将旧钢轨非法占为己有，但是在定性上张某的行为是职务侵占罪，而高某却按照贪污罪做出了处理。因此，两起案件中对被告人张某、高某的不同处理，涉及到如何正确认识职务侵占罪与贪污罪的区别。我国《刑法》第382条规定, 所谓贪污罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。根据我国《刑法》第271条的规定,所谓职务侵占罪是指公司企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位的财物非法占为己有,数额较大的行为。虽然两罪在主观上都有非法占有财物的目的,在客观上都有利用职务上的便利进行侵占的行为,但也有严格的区别:

一、职务侵占罪和贪污罪的犯罪对象不同：

从世界范围看，关于贪污犯罪的对象，各国和各地区规定不一。有的规定为财产，如法国刑法典规定为公私款、物品、武器、器材、军需等，巴基斯坦《1927年防止腐败法》、印度《1947年防止腐败法》和《1988年防止腐败法》均规定为任何财产；有的规定为公共财产，如前苏联刑法典规定为国家财产、公共财产，西班牙刑法典规定为公共财产或财产，意大利刑法典规定为公款、其他动产物品等。我国台湾地区规定贪污犯罪的对象除公共财物外，还包括私人财物、公债和其他不正当利益。我国１９９７年新刑法颁布，由于２７１条第２款的规定，贪污罪的犯罪对象已经由单一的“公共财物”扩大到公私财产的范畴，统称本单位财物，这是职务侵占罪和贪污罪之间对象的相同之处，但贪污罪的对象则不仅限于本单位财物。根据刑法３８２条第１款规定，贪污罪的对象是“公共财物”，依照刑法第９１条规定“本法所称公共财产，是指下列财产：

（一）国有财产；

（二）劳动群众集体所有的财产；

（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。

（四）“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”所以３８２条第１款所称公共财物有四类（包括３８２条第２款）：国有财物、劳动群众集体所有的财物、用于公益事业的社会捐助或者专项基金的财产、以公共财物论的私人财物。根据刑法３９４条的规定，即“国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物的，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪论处。”由于第３９４条是特别贪污罪的规定，“礼物”也就成为特定贪污罪的一种独立的犯罪对象。根据刑法１８３条第２款规定“国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员”，利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，则按照贪污罪定罪处罚。这样“保险金也就成为贪污罪的独立的一种对象物”。由此可见，贪污罪侵犯的对象是：公共财物、国有财物、本单位财物、礼品、保险金，可见贪污罪的对象不仅是本单位财物，而职务侵占罪侵犯对象只有一种即单位财物。

二、犯罪主体不同

犯罪主体不同,虽均为特殊主体，但前者的犯罪主体是国家工作人员和以国家工作人员论的人员。即指国家机关中从事公务的人员,国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位社会团体从事公务的人员。而从事公务是刑法规定的国家工作人员的本质特征，公务主要表现为与职权相联系的公共事务，以及监督、管理国有财产的职责。实践中，从事公务一般是指代表国家履行行政管理职责，或者代表国有单位对企业国有资产进行监督、管理。在国有公司、企业中担负组织、领导、监督管理等项职责的人员，以及具体负责某项工作对国有资产负有合理使用、保值、增值等职责的人员，均属于从事公务的人员。而后者的犯罪主体是公司、企业、或者其他单位的人员。包括三类身份的自然人，一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事，这些董事、监事必须不具有国家工作人员身份，他们是公司的实际领导者，具有一定的职权；二是上述公司的人员，是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人、其他一般职员和工人；三是上述公司以外企业或者其他单位的人员，是指集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工，国有企业、公司、中外合资、中外合作企业等中不具有国家工作人员身份的所有职工。根据刑法的规定，贪污罪的主体分为以下几类：

1、刑法第382条第1款和394条规定的国家工作人员。根据刑法第93条第1款的规定：国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员。

2、刑法93条第2款规定的是准国家工作人员：国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。刑法第271条第2款的规定、2000年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第93条第2款规定都是准国家工作人员。这几类人员都不要求在国家机关工作，但也能构成贪污罪。

3、刑法第382条第2款规定贪污罪的主体是受国有单位委托经营管理国有财产的人员，被委托人可以是本单位的工作人员，也可以是其他单位的工作人员，既可以是国家工作人员，也可以是非国家工作人员，这属于特别贪污罪的主体。

4、刑法第183条第2款规定：国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的，以贪污罪论。在这里，国有保险公司工作人员要比93条“国有公司中从事公务人员”的范围要大，不要求从事公务。

职务侵占罪的主体只有一种人，即公司、企业或者其他单位的工作人员，范围要比贪污罪的主体要广。也可以说一切单位中除去上面的四类人员外都是职务侵占罪的主体。根据刑法条文，可以看出，职务侵占与贪污罪的区别，实际上就在于主体的不同，在司法实践中，究竟是按照职务侵占罪还是按照贪污罪定罪，应当将注意力和研究重点放在犯罪主体身份的把握上，分析、判断主体实际从事的工作是否属于公务性质，以是否“从事公务”成为两罪的本质区别。以主体身份作为标准将职务侵占罪和贪污罪主体区分归纳为以下几种：

（１）在国家机关中从事公务的人员，利用职务上的便利非法占有国家机关财务的，是贪污罪；

（２）在国有公司、国有企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，利用职务上的便利非法占有本单位财务的是贪污罪；

（３）受国有单位的委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，利用职务上的便利非法占有本单位财物的，是贪污罪；

（４）受委托管理经营国有财产的人员利用职务便利非法占有国有财务的，是贪污罪。但是在这些单位工作中没有国家工作人员身份的其他人员，利用职务上的便利非法占有国有财物的，是职务侵占罪；

（５）国有保险公司的工作人员，不管是否具有国家工作人员身份，只要利用职务上的便利，采取故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔的方式骗取国有保险公司保险金的都是贪污罪；国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人自然也是贪污罪，除此以外其他情况下利用职务上的便利则为职务侵占罪。

（６）国家机关、国有公司、国有企业、国有事业单位、人民团体中不具有国家工作人员身份的人员，利用职务上的便利非法占有本单位财物，即使该财物属于国有财物，也是职务侵占罪；

（７）非国有公司、企业、事业单位、社会团体中的不具有国家工作人员身份的人员，利用职务上的便利非法占有本单位财物的，是职务侵占罪。

三、案例1与案例2中侵犯的犯罪对象均是单位财产。就案例1与案例2而言，贪污罪和职务侵占罪的犯罪主体和犯罪对象出现交叉和重叠。这个时候，如何区分职务侵占罪和贪污罪，尤其是公司、企业和其他单位中的工作人员侵吞本单位财产如何定性的问题，这就涉及到规定职务侵占罪与贪污罪条文中频繁出现的一个概念“公务”。是否从事公务成为公司、企业或者其他单位工作人员构成贪污罪或职务侵占罪的重要区别。公务不同于劳务，公务具有职权性质，而劳务一般不具有职权内容，判断国有企业中的人员是否从事公务，主要看对国有财务是否具有一定的管理支配权。那什么是从事公务？法律上没有一个明确具体的规定，按照笔者的理解，从事公务应当是指代表国家利益进行的管理各种事务的活动。它具有两方面的特点：一是具有管理性，即对各种事务进行管理。这里的事务比较广泛，既可以是社会事务，也可以是集体事务，甚至是个人事务（如离婚诉讼，一旦被纳入国家管理活动的范围即变为国家事务）。二是国家利益性，即这种活动是从国家利益出发，以国家的名义进行的，它体现的不是某个个人、集体、团体的利益，而是国家的利益。换句话说，“公务”的本质就是国家利益代表性和管理性，它所管理的对象是各种事务。因此，在国有公司、企业或其他国有单位中，代表国家利益进行经营管理活动的工作人员，侵吞本单位财产的，以贪污罪论，而在国有公司、企业或其他国有单位中没有行使经营管理活动的，即使他侵吞的是公共财产，也不能以贪污罪定，而应以职务侵占罪论处。国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位代表国家利益，行使管理权的工作人员，侵吞的不论是公共财产还是非公共财产，都应以贪污罪论。同时这里也涉及到另外的一个问题，即刑法382条第二款规定的：受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理，经营国有财产的人员。可以肯定的是，这类人员不是国家工作人员。至于什么是受委托，在最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件中立案标准的规定（试行）》里作了解释：受委托管理、经营国有财产，是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产。委托的内容体现为“管理和经营”。管理就是依其职务身份具有监守或保管国有资产的法定人员或委托人员行使职权的活动。经营是指行为人在对国有资产具有管理职权的前提下，将国有资产投入市场，作为资本使其增值的商业活动，标志着对国有财物具有处分权，是管理活动的延伸。因此，非国家机关工作人员因为承包、租赁、聘用等原因对国有财产进行监守、保管或者进行处分的情况下，利用自己管理、保管、经手的便利条件侵吞国有财产的，其行为构成贪污罪。

通过上面的分析，可以看出，案例1中，被告人张林任工区线路工长，其职责是在领工区领工员的领导下，全面负责工区安全管理、生产管理及工区各项管理工作，其权限是有权对不按标准化作业和违纪的职工进行批评教育，扣罚奖金或上报领工区处理；有权对本工区职工，运用经济责任制进行考评，据此实行奖金分配。其责任是对搞好工区管理负责。在发放旧钢轨方面，由段保卫人员、材料人员、工区人员三方共同监督发放。废旧钢轨料由段统一管理，各工区仅有使用权而无调拨、发放权，存在本工区管理范围内的旧料由工区负责保管。被告人张林行使着工长管理本工区旧钢轨的职责，但无权处置旧钢轨。也就是说在处理旧钢轨上，其不具有从事公务的性质。故被告人张林的行为应定职务侵占罪。案例2中，高某虽是一名普通的铁路职工，根据某工务段和主管副段长程某具的情况说明，高某受工务段委派负责南京广K765-K773桥梁限高架安装施工，其主要职责是施工安全、质量监督及材料领取使用监管等工作，高某从事的是国有公司委派其管理国有公司财产的职务，应按国家工作人员的身份认定，其行为均已构成贪污罪。（郑州铁路运输法院 姚黎辉 赵正国）

第四篇：贪污罪与职务侵占罪之辨析

内容摘要本文从贪污罪与职务侵占罪的概述写起，讲了两罪的含义、特征以及处罚程度；在客观方面与主观方面基本相同，均系故意犯罪，但犯罪主体不同，前者只能由国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员构成；后者由公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的工作人员构成。两罪的犯罪客体与犯罪对象不同，前者侵犯的客体是复杂客体，即公共财产所有权和国家的廉政制度，犯罪对象是公共财物；后者侵犯的客体是单位财产所有权，犯罪对象是单位财物。犯罪客体与客观方面表现为利用职务的便利侵占财产的行为。本文对两罪在实践中容易混淆的问题进行阐述和界定。

一、贪污罪与职务侵占罪的概述

（一）贪污罪 按照我国现行刑法的规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段，非法占有公共财务的行为。本罪具有以下特征：

1、本罪的客体是复杂客体，即公共财务所有权和国家的廉政制度，犯罪对象是公共财产。根据刑法第91条的规定，公共财产包括国有财产；劳动群众集体所有的财产；用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理，使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。

2、本罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。所谓利用职务上的便利，是指利用职务上主管、管理，经手公共财物的权力及方便条件。

3、本罪的主体是特殊主体，只有国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位或者人民团体委托，管理、经营国有财产的人员才能构成本罪。根据刑法典第93条的规定，国家工作人员具体包括以下四类人员：（1）国家机关中从事公务的人员。（2）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。（3）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位，社会团体中从事公务的人员。（4）其他依照法律从事公务的人员。这是指依照法律规定选举或者任命产生，从事其项公共事务的人员。此外，根据刑法第382条第2款的规定，受国家机关、企业、国有公司、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。

4、本罪的主观方面是故意，并且以非法占有公共财物为目的。依照刑法第383条的规定，犯本罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

1、个人贪污数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

2、个人贪污数额在5万元以上不滿10万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。

3、个人贪污数额在5000元以上不滿5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑；情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑。个人贪污数额在5000元以上不滿1万元的，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

4、个人贪污数额不滿5000元，情节较重的，处2年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。[!--empirenews.page--]

（二）职务侵占罪 按照我国现行刑法规定，职务侵占罪是指公司、企业、或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为已有，数额较大的行为。本罪具有如下特征：

1、侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。侵犯的对象是行为人所属的公司、企业或者其他单位的财物。

2、客观方面表现为行为人利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为已有，数额较大的行为。具体所括三个方面：（1）行为人必须利用职务上的便利，即行为人利用其在本单位担任的职务所形成的主管、管理或者经手本单位财物的方便条件。如公司经理利用其调配本单位财物的权利，财会人员利用其管理、经手帐目、钱财的方面等。如果行为人没有利用职务上的便利，就不构成本罪，即使利用工作上的便利，如利用自己因工作关系熟悉环境、了解情况、便于出入单位等方面的方便条件，也不构成本罪。（2）必须将本单位财物非法占为已有。非法占有的方式有多种多样。主要表现为盗窃、骗取、侵吞等。（3）侵占财物必须达到数额较大。

3、本罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员，而且是在本单位担任一定的职务而主管、管理或经手财物的人员。根据刑法典第127条第2款的规定，本罪的主体只能是非国有公司、企业或者其他单位中的不具有国家工作人员身份的人员，这些单位中的国家工作人员侵占本单位财物的，应当以贪污罪定罪处罚。

4、主观方现表现为直接故意，并且具有非法占有本单位财物的目的。根据刑法典第271条第1款的规定，犯职务侵占罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

二、贪污罪与职务侵占罪的关系职务侵占罪在修订前的刑法中没有规定，1998年2月28日第八届全国人大常委会第十二次通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条规定了侵占罪，修订后的刑法对该条修改后规定为职务侵占罪，该罪与刑法第382条规定的贪污罪在客观方面与主观方面基本相同，均系故意犯罪，客观方面表现为利用职务的便利侵占财产的行为。两罪也存在许多不同之处，下面试图从犯罪客体即犯罪对象、犯罪主体，以及实践中容易混淆的问题进行阐述和界定。

（一）贪污罪的犯罪对象是否限于公共财产现行刑法第271条第1款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的”构成职务侵占罪，第2款规定：“国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员”有上述行为的，依照本法第382条、383条的规定定罪处罚。由于这里的“本单位财物”既可能是公共财产，如劳动群众集体所有的财产，也可能是国有与集体、个人、外资混合而成的混合型经济，还可能是私有财产。于是就产生了如下问题，即在“本单位财物”表现为纯粹私有财产的情况下，国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业及其他单位从事公务的人员将“本单位财物”非法占为已有的行为，究竟是以贪污罪定罪处罚还是以职务侵占罪处罚？贪污罪的犯罪对象是否限于公共财产？要解决上述问题，关键在于如何理解第271条第2款规定的“依照贪污罪的规定定罪处罚”。[!--empirenews.page--]有人认为，“依照贪污罪的规定定罪处罚”是指构成贪污罪，即无论财产性质，一律成立贪污罪，并且认为，贪污罪的犯罪对象是已经由单一的公共财产扩大到公私财产的范畴了。我认为，“依照贪污罪的规定定罪处罚”是指符合第382条规定的“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取或者以其他手段非法占有公共财物的”，定贪污罪；不符合第382条规定的贪污罪构成要件但符合第271第1款的，定职务侵占罪，即贪污罪的犯罪对象限于公共财产。因为，从刑法理论上看，由于刑法的强制力最为强烈，刑法的适用解释关系人的自由，财产以至生命等重大问题，因此刑法解释必须符合谦抑性原则。所谓谦抑是指缩减或压缩。谦抑性是指立法应当力求以最少的支出，少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益，有效地预防和控制犯罪。谦抑性已成为现代刑法追求的价值目标之一。谦抑主义表现在刑法解释上面，就是指在定罪，适用刑罚的解释中，要采用“紧缩”的态度，以控制处罚范围和处罚程度。具体到现行刑法条文中第382条规定国家工作人员非法占有公共财产的是贪污罪，犯该罪的最高法定刑为死刑；但对性质近似的职务侵占罪，第271条规定[1][2]下一页 公司、企业人员或其他单位的成员将本单位财物非法占为已有，最高法定刑仅为15年。由此可见，若将“依照贪污罪的规定处罚”理解为一律构成贪污罪，可能会导致某些宜定为职务侵占罪的情形被定为贪污罪，不利于对被告人人权的保护，不利于体现刑法的谦抑性价值。因此，对“依照贪污罪的规定定罪处罚”应理解为符合第382条规定的贪污罪构成要件的，理应以贪污罪定罪处罚，不符合第382条规定的贪污罪构成要件的，则不以贪污罪论处，即贪污罪的犯罪对象限于公共财产。

（二）贪污罪与职务侵占罪法条之间的关系有人认为，职务侵占罪的主体是除国家工作人员以处的公司、企业或其他单位主管、经手，管理本单位财物的人员，不具有从事公务的特征。还有人认为，职务侵占罪只发生在非国有单位里。我认为，职务侵占的主体包括所有公司、企业或其他单位的成员，无论是否从事公务，职务侵占罪与贪污罪是法条竞合的关系。首先，对第271条规定的职务侵占罪进行文理解释，就不能排除国家工作人员成为其主体。众所周知，刑法解释是指根据刑法用语的文义及通常使用方法阐释刑法意义的解释方法。文理解释主要是语词的含义、语法、标点及标题。论理解释是指不拘泥于刑法条文的字面意思，而是从条文的内容，内部结构关系及条文之间的相互联系上，探求立法的意图，阐明立法的精神所在的解释方法。具体而言，第271条第1款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，”构成职务侵占罪。采用文理解释方法，主体是公司、企业或其他单位人员，并不排除国家工作人员，“单位”也不排除国有单位，财物包括公私财物。而第382条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，”构成贪污罪。因此，不必在职务侵占罪的主体中明确排除国家工作人员，也不能限定为非国有单位。其次，第271条与第382条是法条竞合的关系。所谓法条竞合，是指一个行为同时符合数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的逻辑关系看，数个法条可以因犯罪主体、对象、目的、手段或危害结果形成竞合。职务侵占罪与贪污罪则同时因犯罪主体、犯罪对象形成竞合，因为职务侵占罪主体可以包括贪污罪的主体，职务侵占罪的对象也可以涵盖贪污罪的对象。国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物的，既符合贪污罪的规定，也符合职务侵占罪的规定，适用特别法优于普通法的原则即从贪污罪定罪，但当属于以下几种情形的，即以职务侵占罪定罪处罚，具体而言，这些情形有：（1）非国有公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员包括董事、监事、负责人、职工、工人利用职务之便非法占有本单位财物的，数额较大的。（2）国家机关、国有公司、企业、事业单位中非国家工作人员即不从事公务，只从事劳务的一般工人等非法占有单位财物，数额较大的。职务就是工作中所担任的事情。利用职务上的主体之外，如果一般工人利用工作便利，侵占本单位财物被定为盗窃罪的话，将会导致罪与罪之间刑罚的不协调，因为盗窃罪比职务侵占罪的处罚要重。（3）国有公司、企业或事业单位中的国家工作人员利用职务之便侵占非公共财物的情形下，也以职务侵占罪论处。[!--empirenews.page--]

（三）如何从混合型经济中认定公共财产如前所述，我们主张贪污罪的犯罪对象限于公共财产。我国刑法第91条规定，公共财产的范围是：国有财产、劳动群众集体所有的财产以及用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产；在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人财产，以公共财产论。现行公司法规定了两类公司，即有限责任公司和股份有限公司（均为混合型经济）。如何从混合型经济中正确认定公共财产，要解决这个问题，对司法实践中贪污罪和职务侵占罪的界定具有重要的意义：国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，侵吞本单位含有国有资产的混合型财产时，若该混合型财产被认定为公共财产，无疑成立贪污罪，若被认定为非公共财产，则成立职务侵占罪。我认为，以国有、集体的股份或出资比例认定公共财产，适用法律较困难。例如：当国家工作人员利用职务之便侵犯了混合型财产时，对真正属于公共财产的部分以贪污罪论处，对非公共财产部分则只能以职务侵占罪论处，从而将出现一人一行为定两个罪的情形。以是否控股来划定混合型经济的财产性质，即国有、集体控股（控股51%以上为绝对控股，51%以下35%以上为相对控股）或投资比例占多数的企业财产，应全额认定为公共财产，不控股或投资比例占少数的企业的财产，一律不认定为公共财产。要准确界定混合型经济的财产性质，必须符合以下几个原则：第一，在看到刑法公平、正义的价值的同时，应注重刑法的效益价值，从经济分析的角度看，刑法的效益价值是通过刑法的成本与收益的比例关系来体现的。刑法的效益可分几种不同层次的表现类型：先是惩罚罪犯；其次是预防犯罪；最后是根本收益即通过刑法自身成本的投入，在实际取得惩罚罪犯、预防犯罪的效益基础上，所实际获得的政治效益、经济效益和社会效益。根本效益是最高层次的效益，政治效益、经济效益、社会效益在总体上构成刑法的根本效益。第二，应体现现代刑法的基本原则之一———罪刑法定原则。从刑法理论上看，刑法解释的原则，首先要求体现罪刑法定主义原则的精神，罪刑法定的基本含义是：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。着重个人自由价值取向，体现了刑法的人权保障机能。既然在理论上以类推推定行为人无罪况且是得到认可的，在法律规定不明确的情形下，作有利于被告人的解释理应是刑法法定原则的题中应有之义。如前所述，第382条规定国家工作人员非法占有公共财产的是贪污罪，犯该罪的最高法定刑为死刑,但对性质近似的行为，即职务侵占罪第271条中规定公司、企业或其他单位人员，将本单位财物非法占为已有，最高法定刑仅为15年。由此可见，将含有公有资本的混合型经济一律认定为公共财产，可能会导致某些宜为职务侵占罪的情形被定为贪污罪，不利于对被告人人权的保护，不利于贯彻罪刑法定精神。第三，应有法律依据。刑法第91条规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人财产，以公共财产论。因此“国有、集体控股或投资比例占多数的企业中的私有财产”可被认为是在国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用中的财产，从而以公共财产论。[!--empirenews.page--]

三、结论综上，本文从两罪的几点分析可以得出结论，即一是贪污罪与职务侵占罪犯罪主体不同。前者只能由国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员构成；后者由公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的工作人员构成。二是两者犯罪客体与犯罪对象不同。前者侵犯的客体是复杂客体，即公共财产所有权和国家的廉政制度，犯罪对象是公共财物；后者侵犯的客体是单位财产所有权，犯罪对象是单位财物。对两罪作明确的界定区分，有利于体现罪刑法定的基本原则，体现对人权的保护，对于两罪在司法实践中的具体应用有重要的现实意义。

第五篇：职务侵占罪

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职务侵占罪

一、概念

职务侵占罪(刑法第270条)，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

二、犯罪构成(一)客体要件

本罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。此处所称“公司”，是指按照《中华人民共和国公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司;所称“企业”，是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织，如商店、工厂、饭店、宾馆及各种服务性行业、交通运输行业等经济组织;其他单位，是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，包括集体或者民办的事业单位，以及各类团体。

职务侵占罪侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，包括动产和不动产所谓“动产”，不仅指已在公司、企业、其他单位占有、管理之下的钱财(包括人民币、外币、有价证券等)，而且也包括本单位有权占有而未占有的财物，如公司、企业或其他单位拥有的债权。就财物的形态而言，犯罪对象包括有形物和无形物，如厂房、电力、煤气、天然气、工业产权，等等。

(二)客观要件

本罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为具体而言，包括以下三个方面：

1、必须是利用自己的职务上的便利，所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条作。职权，是指指本人职务、岗位范围内的权力，与职务有关的便利条件，是指虽然不是直接利用职务或岗位上的权限，但却利用了本人的职权或地位所形成的便利条件，或通过其他人员利用职务或地位上的便利条件。包括：(1)利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力;(2)依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限;(3)依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员，或者利用对己有所求人员的权限，如单位领导利用调拨、处置单位财产的权力;出纳利用经手、管理钱财的权利;一般职工利用单位暂时将财物，如房屋等交给自己使用、保管的权利等。至于不是利用职务上的便利，而仅是利用工作上的便利如熟悉环境、容易混人现场、易接近目标等，即使取得了财物，也不是构成本罪，构成犯罪的，应当以他罪如盗窃罪论处。

2、必须有侵占的行为。本单位财物，是指单位依法占有的全部财产，包括本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占有的一切物权、无形财物权和债权。其具体形态可是建筑物、设备、库存商品、现金、专利、商标等。所谓非法占为己有，是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物化为私有，既包括将合法已持有的单位财物视为己物而加以处分、使用、收藏即变持有为所有的行为，如将自己所占有的单位房屋、设备等财产等谎称为自有，标价出售;将所住的单位房屋，过户登记为己有;或者隐匿保管之物，谎称已被盗窃、遗失、损坏等等，又包括先不占有单位财物但利用职务之便而骗取、窃取、侵吞、有法律问题，上法律快车http://www.xiexiebang.com

私分从而转化为私有的行为。不论是先持有而转为己有还是先不持有而采取侵吞、窃取、骗取方法转为己有，只要本质上出于非法占有的目的，并利用了职务之便作出了这种非法占有的意思表示，达到了数额较大的标准，即可构成本罪。值得注意的是，行为人对本单位财物的非法侵占一旦开始，便处于继续状态，但这只是非法所有状态结果的继续，并非本罪的侵占行为的继续。侵占行为的完成，则应视为既遂。至于未遂，则应视侵占行为是否完成而定，如果没有完成，则应以未遂论处，如财会人员故意将某笔收款不入帐，但未来得及结帐就被发现，则应以本罪未遂论处。

3、必须达到数额较大的程度

如果仅有非法侵占公司、企业及其他单位财物的行为，但没有达到数额较大的标准，则也不能构成本罪。至于数额较大的起点数额，参照最高人民法院《关于办理违反公司受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，是指侵占公司、企业等单位财物5000元至2万元以上的。

(三)主体要件

本罪主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员。具体是指三种不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事，这些董事、监事必须不具有国家工作人员身份，他们是公司的实际领导者，具有一定的职权，当然可以成为本罪的主体。二是上述公司的人员，是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人。这些经理、部门负责人以及职员也必须不具有国家工作人员身份，他们或有特定的职权，或因从事一定的工作，可以利用职权或工作之便侵占公司的财物而成为本罪的主体，三是上述公司以外企业或者其他单位的人员，是指集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工，国有企业、公司、中外合资、中外合作企业等中不具有国家工作人员身份的所有职工。综上，凡具有国家工作人员身份的人员，利用职务或者工作上的便利，侵占本单位的财物的，应依照本法第382,383条关于贪污罪的规定处罚，不具有国家工作人员身份的，利用职务上的便利，侵占本单位财物，则按本罪论处。这里所说的“国家工作人员”是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业等非国有公司企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。具有国家工作人员身份的人，不能成为本罪的主体。

(四)主观要件

本罪在主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利。至于是否已经取得或行使了这些权利，并不影响犯罪的构成。

三、认定

(一)本罪与贪污罪的界限

1、主体要件不同，本罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。无论是股份有限公司、有限责任公司，还是国有公司、企业、中外合资、中外合作、集体性质企业、外商独资企业、私营企业等中不具有国家工作人员身份的一切职工都可成为本罪的主体，贪污罪的主体则只限于国家工作人员，其中包括在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业等非国有单位中，行使管理职权，并 有法律问题，上法律快车http://www.xiexiebang.com

具有国家工作人员身份的人员。

2、犯罪行为不同，本罪是利用职务的便利，侵占本单位财物的行为。而贪污罪是指利用职务上的便利侵吞、盗窃、骗取公共财物的行为。

3、犯罪对象不同。本罪的对象必须是自己职权范围内或者是工作范围内经营的本单位的财物。它既可能是公共财物，也可能是私有财物。而贪污罪则只能是公共财物。

4、情节要件的要求不同。本罪的构成必须是侵占公司、企业财物数额较大的行为，数额较小的不构成犯罪。但法律对贪污罪没有规定数额的限制。当然如果犯罪数额较小，情节显著轻微危害不大的贪污行为不应认为是犯罪。

5、法定刑上有所不同。本罪的最高法定刑只有十五年有期徒刑，而贪污罪的最高法定刑为死刑。

(二)具有国家工作人员身份的人员与公司、企业或者其他单位的人员共同侵占单位财物如何定性处理

对此有两种不同意见：一种意见是按主犯的基本特征定性，如主犯具有国家工作人员身份的，那么同案犯都定贪污罪;如主犯的身份是公司、企业或者其他单位的人员，那么具有国家工作人员身份的同案犯定侵占罪。另一种意见是：如果主犯的身份是公同、企业或者其他单位的人员，那么全案郁定侵占罪;如果主犯的身份是国家工作人员，应分别定罪，具有国家工作人员身份的定贪污罪，公司、企业或者其他单位的人员定侵占罪。我们基本倾问于第二种意见，实践中仅供参考。

(三)本罪与盗窃罪的界限

两种犯罪都是以非法占有财物为目的，侵犯财产所有权的犯罪。二者的主要区别是：

1、主体要件不同、本罪的主体是特殊主体，盗窃罪的主体为一般主体。

2、犯罪对象不同，本罪对象只能是本单位的财物;而盗窃罪的对象是他人财物，包括公私财物，而且多为犯罪行为前不被自已所控制的他人财物。

3、犯罪手段不同。本罪是利用职务的便利侵占实际掌管的本单位财物;而盗窃罪则是采用秘密窃取的手段获取他人财物的行为。

4、法定刑不同。本罪最高法定刑是十五年有朋徒刑，法定刑较轻，且量刑的幅度较小;而盗窃罪的最高法定刑为死刑，量刑幅度较宽。

(四)本罪与诈骗罪的界限

两种犯罪都是以非法占有为目的，侵犯财产所有权的行为，两者的主要区别就在于：

1、主体要件不同，本罪主体是特殊主体，必须是公司、企业或者其他单位的人员;而诈骗罪的主体为一般主体。

2、犯罪对象不同。本罪的对象是本公司企业的财物，这种财物实际上已被行为人所掌握，而诈骗罪的对象是不为自己实际控制的他人财物。

3、犯罪的行为不同。本罪是利用职务上的便利侵占本单位的财物;而诈骗罪则是用虚构的事实或者隐瞒事实真相的方法骗取他人的财物。

(五)本罪与侵占罪的界狠

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1、本罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，且非国家工作人员，为特殊主体;而后者的主体为一般主体，即达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人。

2、本罪在主观方面表现为明知是单位的财物而决意采取侵吞、窃取、欺诈等手段非法占为己有;而后罪的主观内容则明知是他人的代为保管的财物、遗忘物或埋藏物而决意占为己有，拒不交还。

3、本罪在客观方面表现为利用职务之便将单位财物非法占为己有，即化公为私。但行为人必须利用职务上的便利，采取的是侵吞、窃取、骗取等手段，但财物是否先已为其持有则不影响本罪成立;而后者则必先正当、善意、合法地持有了他人的财物，再利用各种手段占为己有且拒不交还，行为不必要求利用职务之便。

4、本罪所侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，其中既有国有的，也有集体的，还有个人的：后罪所侵犯的仅仅是他人的3种特定物，即系为自己保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物。他人仅是指个人，而不包括单位。

5、本罪所侵犯的客体是公私财物的所有权;而后罪所侵犯的仅是他人财物的所有权。

6、本罪不属于告诉才处理的案件，而后者则只有告诉的才处理。

四、处罚

犯本罪的，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

五、法条及司法解释

[刑法条文]

第二百七十一条 公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

第一百八十三条第一款 保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。

[相关法律]

《公司法》》第一百一十四条第一款 董事、监事、经理利用职权收受贿赂、其他非法收入或者侵占公司财产的，没收违法所得，责令退还公司财产，由公司给予处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《合伙企业法》第六十八条 合伙人执行合伙企业事务中，将应当归合伙企业的利益据为己有的，或者采取其他手段侵占合伙企业财产的，责令将该利益和财产退还合伙企业;给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

[司法解释] 有法律问题，上法律快车http://www.xiexiebang.com

最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》(1995·12·25 法发[1995]23号)

二、根据《决定》第十条的规定，公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司、企业财物，数额较大 的，构成侵占罪。

《决定》第十条规定的“侵占”，是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有本公司、企业财物的行为。

实施《决定》第十条规定的行为，侵占公司、企业财物五千元至二万元以上的，属于“数额较大”;侵占公司、企业财物十万元以上的，属于“数额巨大”。

四、根据《决定》第十二条规定，国家工作人员实施《决定》第九条、第十条、第十一条规定的行为，构成犯罪的，依照《全国人民代 表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》处罚。

《决定》第十二条所说的国家工作人员，是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人 员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司/企业中，行使管理职权，并具有国家工作人吊身份的人员。

五、《决定》第十四条所说的“有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工”，是指有限责任公司、股份有限公司以外的企业中非国家工作人员的职工。

六、各高级人民法院可以根据本地实际情况，按照本解释规定的受贿、侵占、挪用的定罪数额幅度，确定本地区执行的具体数额标准并报最高人民法院备案。

最高人民法院《关于村民小组组长利用职务便利非法上有公共财物行为如何定性问题的批复》(1999.6.25 法释[1999]12号)

四川省高级人民法院：

你院川高法[1998]224号《关于村民小组组长利用职务便利侵吞公共财物如何定性的问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。

最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪 几个问题的解释》(2000.6.30 法释[2000]15号)

为依法审理贪污或者职务侵占犯罪案件，现就这类案件如何认定共同犯罪问题解释如下：

第二条 行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为 己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。

第三条 公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。

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