王泽鉴：法学家的天职

第一篇：王泽鉴：法学家的天职

王泽鉴：法学家的天职

第一次知道江平教授

我第一次知道江平教授，是1988年在香港中文大学所举办的中国民法通则国际研讨会上。会议组织者邀请了大陆地区的几位学者，包括佟柔教授、谢怀栻教授，当然也邀请了江平教授。

当时，由于两岸的消息传递不是很畅通，两岸民法学界完全没有任何接触。在这次开会之前，我对大陆学界的事情不太知道，我几乎没有读到过大陆学者的著作，也不知道他们的名字。

在那次研讨会期间，佟柔、谢怀栻跟我都住在同一栋宿舍楼里。我们一起吃早餐，一起散步到会场，交往好几天。通过他们，我对中国大陆法学界的学者，第一次有了面对面的接触，也了解了一些基本的情况。

在这之前，别人跟我讲起过一点，说江平教授是大陆地区有名的法学家，无论是在民法方面的造诣，还是人格风范，大家评价都很高。因此，我很期待能够借助这次研讨会的契机见到江平教授。

可是，那时候江平刚被任命为中国政法大学的校长，他最终没有能够来参加这次研讨会。我未能如愿以偿结识江平教授，这让我感到非常遗憾。

“王先生啊，我以为你很老！”

此次研讨会两三年后，我开始有机会频繁地来大陆参加学术交流，这样就有了多次与江平教授晤面的机会。

在这期间，我常听人们说起，江平教授作为中国政法大学校长，在那个比较动荡的时代，还能够为学生的权益而站出来，很好地展现了他的人格魅力。也正是因为如此，无论他是不是还担任中国政法大学校长，他都受到了很多人的尊敬，成为一个中国知识分子对内、对外的表征。

这种情况下，我对江平教授就有了更深刻的了解和敬佩，我们有了很多次的来往。

我和江平教授第一次见面的时候，他看见我之后讲了一句话，这很是让我感动。那时候，我差不多50岁左右吧。江平教授说，“王先生啊，我以为你很老，是年纪很高的人呢。”因为那时候，我已经写了成十册的书嘛。他说，“我一直以为你是年纪比较高的人，没想到你这么年轻。”他这句话就让我很受感动，作为学界后辈，我想江平教授的这个善意的玩笑，对我也算是一种鼓励吧。

王文杰的答辩

我跟江平教授再一次的深刻来往，应该是在王文杰的博士论文答辩会上。

王文杰来自台湾地区，1994年来中国政法大学攻读法学博士学位，师从江平教授。他是江平教授招收的第一个港澳台地区博士研究生。所以1997年6月王文杰进行博士学位论文答辩时，中国政法大学亦希望台湾地区的学者能够参加。最终，我和赖源河教授都应邀来参加这次答辩。

王文杰的博士论文答辩会可谓盛况空前，差不多有好几百人旁听，我想很少有这样子的规模。除了来自台湾地区的我和赖源河教授外，谢怀栻等教授也作为评审委员参加了答辩。答辩结束后，赖源河教授和我也应邀做了一个简短的报告。

从这个时候，我才知道江平教授除了指导王文杰之外，还指导了其他一些来自台湾地区的学生，比如1995级的黄阳寿、赖文平、1996级的吴博文等等。我想这至少体现了江平教授几个方面的精神：第一，说明他很关注台湾地区，亦很关爱台湾地区来的学生；第二，说明他很愿意帮助台湾地区的学生了解中国大陆地区的法律制度。在这个意义上说，江平教授对两岸学术界交流很有贡献，他不仅致力于在大陆方面促进两岸的学术交流，而且透过他培养的来自台湾地区的学生来促进。

因为王文杰的关系，以后我和江平教授来往的机会就更多了，有事没事也会互相致以问候。

他常常叫我“泽鉴”、“王教授”

以后我就跟江平教授有了很多次的来往，在很多场合都能够见到他。我也常常听大陆的很多学者，在不同场合提起他在法制建设和法学研究领域的贡献和风范。

我们在一起的时候，他常常叫我“泽鉴”、“王教授”这些不同的称呼。有一次，他告诉我一句话，他说，“泽鉴啊，与其说我是个法学家，还不如说我是个教育家。”

这当然是江平教授的自谦了。毫无疑问，江平教授对中国的法学研究和法律制度的发展，都做出了很高的贡献，尤其在民法、商法这些领域。而且我最佩服的一点，是江平教授有一种异乎常人的宏观思维。不管是民法、商法还是整个中国法律制度的发展，江平教授都有独到而清晰的研判。

对于中国社会的发展，江平教授总有超乎一般法学家的宏观视野和前瞻性的看法。一般的法学家，像我这样子，都是专注在某个领域内做研究。而江平教授呢，可能不是很关心细节，但是他总是用宏观的视野向前看，并提出独特的架构和理念。我想这一点，应该是江平教授对中国法律乃至中国整体的发展所做出的最大的贡献。

带江平参观司法院

大概是1997年，江平教授应邀到台湾地区东吴大学讲课，大概在台湾待了好几个月。那段时间，我和江平教授有多次来往，我曾多次邀请他来我家做客，也曾邀请他欣赏台湾地区的歌剧。那段期间的交往中，有件事情给我留下了很深的印象。

那时候，我正在台湾地区司法院担任大法官。台湾地区的司法院尤其是大法官会议，相当于台湾地区的宪法法院，法律效力级别当然是最高的。于是，我欣然邀请他到我们台湾地区的宪法法院里去参观。

在大法官会议的会场，我记得他拍过一张照片。照相的时候，有人善意地提醒不要拍照片，因为我们的法庭上高悬“国旗”；当时大陆地区当然也不希望台湾地区的“国旗”和私人在一起。大家为了不给江平教授带来麻烦，还是建议他避开这个敏感问题。

你猜江平教授怎么说？他说，“这个没关系，这是法庭的设施，到法庭，就应该尊重人家。这是一种尊重，即使是敌国，你到人家的法院，也要对他法院尊重。你不能说我要参观，要你把国旗挪下来，这样做就失去了交往的意义，这是对法律不尊重。”他还说，“这个没关系，这只是法院而已，法院就应该有这种设施承载其政治意义，你到美国法院去看，他也插美国国旗呢。”

这一席话，让我觉得江平教授很有见识，也很有气量，很有一种担当的气魄。这种情况，一般人不敢吧？这照片传出去，也许在当时会很麻烦。

联合设立奖学金

接近千禧年，我的一些著作在大陆地区出版，包括八卷本的《民法学说与判例研究》，还有其他几本书，甚至还包括我的十六卷本的《王泽鉴法学全集》。

我的这些书的出版，当时主要是梁彗星教授在帮忙。梁慧星当时认为，我的那些书对大陆学界有参考价值，所以提议在大陆出版发行。说实在的，当时我也没有想到这些书能够在大陆地区出版发行。

出版的过程当中，中国政法大学非常协助。但即便如此，我的这些著作的出版也有很多的波折。毕竟法律在一定程度上是主权的象征。而且，我的这些书也是第一次在大陆出版，于是就慎重再三，考虑诸如不要引用台湾地区最高法院判例标题等等，来处理这些技术上的问题。后来终于出版了几本。但出版几本之后，由于两岸之间发生了一些重大的政治的纠纷，我的书的出版又陷入停顿。拖了一段期间之后，最后终于出齐了。

我一直在考虑我的著作大陆版的稿费处理问题。我当时跟中国政法大学出版社提议，用我的名义或者其他名义设立一个基金会，除了当时的稿费之外，将来陆续还有稿费，甚至我可以自己再捐一点。那时候大陆地区和台湾地区币值差很多，我要捐的钱，也许在台湾地区不是很多，但在大陆就会是很大的一笔钱。但后来细想之后，觉得以我个人的名义在大陆地区设立基金，这个方案并不是特别好。

2000年的时候，江平教授考虑捐献部分财产，设立一个“江平民商法奖学金”，于是我就将我从中国政法大学出版社拿到的稿费，也捐入江平教授的基金会。当时，我的稿费大概有20万左右，这在当时也不是一个很小的数目，都可以买一套房子了。我记得当时我还给江平教授写过一封信，表达了捐钱的意愿，并说江平教授在法学界内外享有很高的声誉，我愿意一道共襄盛举。

今年，“江平民商法奖学金”运行刚好十年。十年来，这个奖学金形成了严格的选拔机制，也创造了声誉颇佳的品牌，培养、发掘了很多民商法学领域的优秀学生，一定程度上促进了民商法学的发展。这个奖学金也不仅是给民商法学专业优秀学生一定数额的资助，更多是一种象征或理念的表现，表达了希望推动中国法律教育和年轻法学家的培养的心愿。

今年也恰逢江平教授八十岁的生日。我想这个十年，和江平教授的80岁，都是有特别意义的。十年有成，八十年更意味着一个丰富的人生。无论是在法学教育领域，还是在个人生活方面，都跟中国法律教育事业紧密地联系在一起，这也会成为江平教授人生中重要的一部分。

共同讲两岸土地法治

每次我来大陆，基本上都会碰到江平教授。他也常说，很希望能够和我晤面。好像我们上次见面，就是在中国政法大学的一个学术演讲会，他担任评论人，他那个思维的敏捷，综合归纳的能力以及对问题的掌握，比我很多年前都有过之而无不及。

去年我在北大讲学的时候，刚好江平教授身体不舒服。王涌带我到五棵松301医院去看他，我们也谈了些事情。我发现他的精神非常好，很快地就恢复过来，达到了原来的状态。我为他庆幸，也为中国的法学界庆幸。这样一个指标性的人物，这么高龄，竟然还能够继续战斗！

这次我在清华大学担任客座教授，到北京之后王涌等人有个庆祝会，也邀请我参加了，刚好王文杰也来了。聚餐完了之后，江平教授知道我来了，我们去拜访他，我们谈了一些愉快的事情。过了不久，江平教授就跟我说，“泽鉴兄，政法大学的学生希望能邀请你去演讲。”他大概担心我不愿意去，自己出面邀请了。因为我在清华大学担任客座教授，确实不愿意四处演讲，觉得这样做对清华大学法学院不是太好，所以今年拒绝了很多人。江平教授又提议，他就说跟我合办一个座谈会。

那讲什么题目呢？他说讲土地改革吧，他想让我讲台湾地区的《三七五减租条例》。他提出这个主题的时候，我非常敬佩。因为两岸都面临着土地改革，而两岸的土地改革的不同，主要表现在解决问题的途径上。大陆地区的土地改革是国有化，也带动了大陆目前市场经济的发展。而台湾地区的土地改革，是在私有的基础上，完全依法律来进行的，就像《三七五减租条例》的制定、辩论，经过了严格的法律程序，并在适用中经过了不断的解释和修改。尤其最近几年，台湾地区学界很关注这个条例，看他是不是违反宪法，有没有保障人民的人格权、财产权或者是契约自由等等，完全是依法律的方式为之。那么，这显然也是台湾地区社会的一个特色，即使是一个这么大的问题，也是以正当法律程序为之。

而且，江平教授对台湾地区的土地制度非常了解，对《三七五减租条例》有深刻了解，诸如“耕者有其田”，以及对整个台湾地区政治、经济、社会的根本影响。这让我非常敬佩。我想，选这个题目，还是比较有深意的。

2009年11月20日晚上，由江平教授和我主讲的《海峡两岸土地政策新发展》，在中国政法大学昌平校区礼堂如期举行。当时，整个能容纳两千多人的大礼堂坐满了听众。

我想，土地制度改革也许是大陆地区现在最急迫的问题。大陆地区和台湾地区有不同的模式，每个模式也许只适合每个地方的需要，也只适应每个地方不同的情况。但即便如此，不同的模式之间也可以彼此借鉴。这或许就是这场讲座的特殊的意义。

谢怀栻、佟柔和江平

我以前每次到大陆地区，有几个学者是必须拜访的，一个是谢怀栻，一个是佟柔，一个江平。我们见面的时候，常常是几位学者都会在一起。他们都是中国民法学界的前辈。

包括江平教授在内，中国法学界的这些前辈们，各自在不同的领域、不同的方向都做出了贡献。从年龄大小来看，佟柔、谢怀栻和江平，他们的为学与为人，正像中国传统经典所说的，都是立功、立德、立言的典范，对近年来中国的法制事业有非常大的贡献。

谢怀栻教授我们都尊称他为谢老。谢老跟我很熟，原因有这么几个：第一，谢老在当年台湾光复的时候，曾去台湾当过法官；第二，谢老是梅仲协老师在大陆时期的学生，而梅仲协到台湾后，也是我的老师；第三，谢老跟姚瑞光是同学，姚瑞光也是我的老师。由于这些因素，我跟谢老见面，总是倍感亲切。

这三位学者各有不同的特色。

先从谢怀栻讲起。谢怀栻在1949年之前受过正统的法学训练，所以他法学信念非常坚定，法学素养亦非常扎实，无论是对法学的认识，还是对法学概念、体系、原则、解释和适用，都有十分精深的掌握。我想现在两岸年轻的学生们，应该可以从谢老身上学到很多东西。

佟柔呢，他对所谓的社会主义法制有比较全面的领悟和掌握，能够在法制建设领域，把苏联的经验和中国的实际结合在一起。他以前跟我讲过，当时苏联专家来上课的时候，他就站在旁边听讲并翻译，翻译完之后，就在课堂上再给学生讲。

江平在年纪很轻的时候，就去苏联留学。从苏联留学回来之后，当然他遇到了中国社会的剧变，在一定程度上，也就成为一个时代承前启后的牺牲品。

江平和我不一样

江平教授的民商法方面的著作，我没有系统地通读过，但我看过他的大部分文章，尤其是相关的文集。我想，江平教授治学的特色，主要就是有宏观的视野，有理念也有思想，能够指导中国法学未来的发展方向。

他和我是不一样的。我比较注重台湾地区现行法律的解释适用，比较重视技术面的操作，这也是台湾法学一般的重点。台湾地区已经有一个比较完整的法律体系，所以现在留给学者的问题，就是如何解释、适用这些法律，不断地通过立法的修正、法院的判决、行政的法令以及学理研究的紧密结合，这样促进台湾地区法律制度的解释适用，并在解释和适用中使其慢慢丰富。

但是大陆地区，眼下正是一个大变革的时代，需要市场经济，需要立法的变更，需要体制的变更。大陆地区所面临的情况，跟台湾地区的情况就不太一样。所以这些差异，就明显地反映在江平教授的著作上，他是一个往前看的、具有宏观视野的民法学者，更关注社会转型中的正义问题。即使像民商法这些技术性很强的法律，江平教授也有他理念的追求，比如他强调市场经济，强调人的价值，强调个人的自主和自治，他希望这些理念能够共同促进整个社会进步发展。我想江平教授的著作的意义就在此。

至于说法律的解释适用这些细节的问题，我想在江平教授以往所处的时代，人们可能也不会重视。即使现在，大陆地区的法学教科书，主要也还是在谈立法原则、概念、体系的问题，也不会和台湾地区一样。台湾地区的法律体制已经完备了，所以法学家的工作，主要就是通过解释适用，使其更健全更完善；而大陆地区则是在建立体系，在这种情况下，学者的功能，以及其著作的内容、风格、任务和方法，就肯定会有所不同。

法学家的天职

那么，在一个法治社会里面，法学家到底该成为什么样的人？或者说，法学家的天职是什么？我想法学家有几个功能：

一个是其本身的教学与研究。台湾地区的法学家，也不只是关在书房里写书，他除了教学和发表论文以外，也参与立法、行政等法律事务的工作。据我所知，无论是台湾地区还是德国，法学家也都参与立法工作。台湾地区重大的法案，都会由学者组成委员会参与其中，甚至也由学者代拟草案。法学家除了参与立法以外，还参与行政，如政府的法规委员会、诉愿委员会等等，也都有学者的参与。而且像我们宪法法院中，有一半以上的大法官都是学者出身。在传统设计上，我想就应该是这个样子，一般是要求做基层法官十几年甚至几十年，才有可能往高级法院晋升。这就和大陆地区的最高法院不一样，在大陆我看到很多法官那么年轻，我就很奇怪。这也许是体制的原因，因为在台湾地区，“最高法院”是省级的，需要25年以上的基层司法经验。而大陆地区刚刚开始法官的职业化，所以其法官也就会很年轻，但是我想以后很少会这样了。台湾地区最高法院的法官，至少要55岁以上，所以宪法法院里，一半的大法官是从最高法院来的，另一半是从学校来的。所以法学家也能参加到这样有高度、有政策性的，或者有价值理念的事关基本权利的法院中来。这些参与，也在理论和实务上得到了一种平衡。

这与大陆地区很不一样。大陆地区法学家很多，功能就更多元，贡献也就不同，其所从事的事情也就很多样化，比如参加仲裁、到各地讲课普法等等，贡献也很多。在大陆法学家中，江平老师除了以前当大学校长、写书、著作外，也参与立法，到各地教学的事务也很多，像普及法治理念的工作也做了不少。我想这是大陆法学家所作出的独特的贡献。在大陆地区，像一个法律比如《物权法》的出台后，学者就到法院、政府机关或者其他地方去讲。这种情况在台湾就不会发生，法学家很少到各地去讲学，因为地方小，即使新法律出台，法律体系已经很完备了，大众对法律的常识已经具备了，根本没有这个必要。即便对法律有特别的修订，相关的解释和操作交给专业人士去处理就行了。

江平教授曾给我讲过一个细节，说他80年代最早在大陆开罗马法，当时出去就有人问，你们怎么养骡子养马还有法律呢，人家听成了骡马法。佟柔教授也跟我讲过一个笑话，说1986年《民法通则》通过后，他到各地去讲学，人家也问他，说为什么民法上有法国人？因为有“法人”嘛！这也是因为当时，整个社会没有这个概念，所以只能从历史上去了解这个背景。

从这个意义上来说，我想江平教授完全是中国大陆地区法制建设的推动者，他宣扬法律的理念，侧重于普及价值，善于从比较宏观的层面看问题。他对中国法律的发展，起到了普及和深入的作用。我发现在大陆地区，有两个学者出来时学生会异常多，一个是谢怀栻，一个就是江平。这也是学生对他们的尊敬。

我常常会拿自己和江平教授做对比。因为社会的不同，任务也就不同，需要我们做的也不同，甚至可以说完全不一样。

六、七十年代的时候，我能够在台湾大学或者德国读书。江平教授就说，“你知道我们在干什么吗？我们在下放劳动。”

台湾地区和大陆地区的历史环境也不一样。那时候在台湾地区，尽管还是处于解严时期，但大多数人还能够安居乐业，还能够做一些事情，有物质的条件也有客观的环境。从这一点来说，大陆地区的法学家，比我们更加努力，也更加有信念。当年谢怀栻对我说，“你在写书的时候，我在新疆劳改。姚瑞光在台湾地区最高法院当法官的时候，我在新疆劳改砌房屋。”这就是历史环境的差距，谢怀栻当时还是高考第一名呢！

你说有时候反观历史，我们发现蒋家父子对于知识分子，尤其是学习过法学的知识分子，常常给予特别的优待。你这个观察得不错。蒋家父子对学者是很尊重的，尤其是以前。李登辉以后，对学者的重视就降低了，为什么呢？因为李登辉自己是学者，所以他不重视学者。当然这个原因不是最主要的，最主要的原因是台湾当时开始实行政党政治，政党政治中选举当然很重要，所以很多事情就是选举挂帅，选举立法委员、政府的职位等等，都和美国一样。以前这些机构里面，学者很多的，现在也不少，在部长级里面，也有一半或者三分之二是学者，这保留了老蒋时候的传统。但是老蒋的时候更重视学者，这个你观察得很对，确实如此。

而且，法律人也维持了法律秩序和价值。我想你提及的王世杰、吴经熊或者史尚宽这些人，他们都在政府担任重要职务，但这些人还是维持了法律的架构、法律的程序和法律的价值。虽然在某些情形方面，他们会有些专权，但是法律基本的机制还是维持运转，法院也在运作，这肯定是蒋家父子对台湾的一个贡献。他们没有破坏法制，而是尊重法律，所以这方面的学者，也得到了重用。蒋家父子的这些努力，最终形成了台湾现在法律制度的基础。

江平教授的贡献

那么，像江老师这么一个学者或者作为主流的法学家在大陆法体系中到底是一个什么样的地位？

我想他的第一个贡献，就是他把罗马法引进来，因为现在中国政法大学和罗马第一大学、罗马第二大学有更多的交流，他的贡献是使得中华法系和另外一个重大法系有了交集，从而奠定了中国法制的历史基础。

江平教授的第二个贡献，就是他提倡民法的理念，奠定了民法发展的基础，而且加强了民法和商法的联系，形成了现在这样一个法律体系。

至于说他多大程度上对于法律的具体解释、对于法律条文产生了作用，这我就不太了解了。但是基于上述两点贡献，我想江平教授的卓越的贡献，最终影响了法律的运作，奠定了法学研究的方向和法治事业拓展的基础。

第二篇：王泽鉴华政讲稿

华东政法大学 民法专题讲座

第一讲题

请求权基础的思维方法与民法的教学研究

(二)在德国留学的经验 1.在海德堡大学上课的案例

甲在大学某处设饮料自动贩卖机。乙投入a.b二个一元马克，购一罐咖啡。咖啡出来后，a.b二个一元马克因机器故障跳出，乙见四处无人，乃取该二个一元马克放入口袋。试说明甲与乙间的法律关系。

2.法律图书馆日夜座满了撰写实例研习(Űbung)的学生作业的修改与解说

3.在法学院处处听到一句话：何种请求权基础：was für eine Anspruchsgrundlage?(三)请求权基础的思考方法

二、实例演习的功用及实例的设计(二)实例的设计 3.实例题的问题提出

(1)甲对乙得否请求交付某物？(2)甲对乙得主张何种权利？(3)甲与乙间的法律关系？(4)当事人间的法律关系如何？(三)五个实例

1.甲出卖A屋给乙，先为交付，但迟未办理登记。甲复将该屋出卖于丙，并即办理登记。试问：

(1)丙得否对乙请求交付A屋？(2)若乙已支付价金时，如何？

(3)若丙明知甲与乙间的买卖契约时，如何？

2.甲擅自在乙承包的土地上兴建房屋，丙占用该屋时，甲得对丙主张何种权利？ 3.甲为电影明星，死亡后，乙出书揭露甲性生活及医疗的隐私，获利甚丰。试问甲的子女得对乙主张何种权利？

4.甲考取某计算机信息专门培训学校，乙窃取甲录取相关信息，并以甲的姓名报到、就读，毕业后分发到某银行服务。甲得知其事时，得对乙主张何种权利？

5.某大学A教授，于三月一日接获B出版社寄来的「中国法学百科全书」目录，载明该全书共十册，价款壹万元，并付订书单乙纸。A教授于三月四日填妥订书单，因急于上课，乃交C生回家途中于邮局投寄之。C生离去后，A教授忆起其同事D教授曾参加该全书编辑工作，答应赠送一套，即自四楼研究室窗口呼叫，「不要投寄」，C生于下课钟声中误听为「不要忘记」，点头离去，而投寄之。A教授于三月五日下午知其事，即以限时专送致函于B出版社，叙明事由，表示撤回订书单，仓卒之间，未贴限时专送标签，并误投于平邮邮筒，延至三月七日上午始行到达。B出版社于三月六日上午收到A教授的订书单，即于当日下午寄发百科全书，于三月九日到达，A教授拒绝受领。试问B出版社得对A教授主张何种权利？

三、请求权基础的意义、功能及构造(一)请求权基础的意义

请求权基础(Anspruchsgrundlage)，又称为请求权规范基础(Anspruchsnormengrund-lage)，指得支持一方当事人(原告)向他方当事人(被告)有所请求的法律依据： 1.一方当事人(原告)2.向他方当事人(被告)3.有所请求

4.法律依据：具体的法律依据(规范基础)(1)具体的规范基础

①民法第一二二条(产品责任)②合法同第四二条第一款(缔约过失)③物权法第三四条(返还原物请求权)④最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释(法释[2001]7号第一项第二款(侵害隐私)(2)法律规范的解释，类推适用(详见后文)(3)从请求权基础看中国大陆民法的发展 ①私法体系的完善

②具备了可操作的请求权基础(二)历史方法与请求权基础方法 1.历史方法

2.请求权基础方法

3.请求权基础方法与历史方法的比较

4.以请求权基础为主，以历史方法的为辅：(1)契约成立(2)物权变动

(四)请求权基础的结构 1.完全法条

(1)完全法条的构造 ①要件 ②法律效果

(2)物权法第34条：原物返还请求权 ①无权占有不动产或者动产 A占有不动产或者动产 B无权占有

②权利人可以请求返还原物(3)不完全法条

①定义性：物权法第2条第2.3项(物：动产、不动产)②补充性：合同法第2条：合同定义

A要件：关于合同订立及效力规定(合同法第9条以下，第44条以下)B效果：合同法第8条，第135条。

(4)请求权基础的建构：合同法第107条在请求权基础的分析(完全法条、不完全法条等)：甲向乙购买某机器，价款10万元。乙交付机器具有瑕疵，不能使用，导致停工损失。甲迟未依约定支付全部价款。合同法第107条：完全法条

A要件：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定 B法律效果：「应当继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任」： 补充性规定

四、请求权基础的种类及竞合

甲寄托某玉石于乙，乙擅将该玉石出售于恶意的丙，丙将该玉石雕成精致玉瓶，以高价让售于知情的丁。试说明当事人间的法律关系(参阅下图)：

(一)请求权基础的种类 1.契约请求权

(1)履行请求权(主义务)①买受人请求出卖人交付标的物并移转其所有权(合同法135)②出卖人请求买受人支付价款(合同法159)(2)其他义务请求权(从义务)①依当事人约定 ②依法律规定

(3)违约责任的损害赔偿请求权(合同法113)(4)解除契约回复原状(合同法97)2.缔约过失，无权代理，合同无效或被撤销(1)缔约过失(合同法42)(2)无权代理(合同法48)(3)合同无效或被撤销(合同法58)3.物上请求权(1)物权请求权

①返还原物请求权(物权法34)②排除妨害、消除危险请求权(物权法35)③修理重作更换或则恢复原状请求权(物权法36)(2)占有保护请求权(物权法245)4.无因管理上的请求权(民法通则93)5.不当得利请求权(民法通则92)6.侵权行为损害赔偿请求权(民法通则117I等)7.其他

(二)请求权竞合 物权法第38条【物权保护方式的单用和并用以及三大法律责任的适用】：本章规定的物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任，构成犯罪的，依法追究刑事责任。合同法第122条【责任竞合】：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。(三)请求权基础的检查次序及有系统的整理 1.请求权基础的检查(1)请求权基础的探寻(2)检查的次序

(3)通盘依序检查的必要 2.有系统的整理(1)整理的功用(2)以损害赔偿为例 ①契约(合同法107等)②缔约过失(合同法42)③物权关系(物权法37)④侵权行为(民法通则107条)

五、请求权基础与法律的解释适用(一)请求权基础与法之发现(二)法律解释

1.法律解释的必要性 2.法律解释之目的 3.法律解释的方法(1)法律文义(2)法律体系

(3)立法史与立法数据(4)立法目的(5)比较法

(6)符合宪法基本权利解释 4.法律解释的客观性

5.不确定法律概念及概括条款的具体化(三)法律漏洞

1.法之续造与民法发展 2.法律漏洞的意义与类型(1)法律漏洞的填补(2)平等原则的适用

六、解题的体裁、结构与风格(一)解题的体裁(二)解题结构

(三)请求权基础检讨的取舍

(四)多数当事人法律关系的处理次序(五)风格

1.法律条文的引用 2.把握重点

3.判例与学说的征引 4.理由构成 5.法律文字

七、例题解说

[一]双重不动产的买卖：甲出卖A屋给乙，先为交付，但迟未办理登记。甲复将该屋出卖于丙，并即办理登记。试问：丙得否对乙请求交付A屋？ I请求权基础：物权法第34条 1.丙为所有人

(1)丙与甲间的买卖合同(合同法第130条以下)(2)丙因登记而取得A屋所有权(物权法14条)2.乙为无权占有

(1)乙未取得A屋所有权(物权法第14条)(2)乙对丙为无权占有 ①乙对丙无占有本权 ②乙与甲买卖的相对性

II丙得依物权法第三四条规定请求乙返还A屋

[二]违法建筑：甲擅自在乙承包的土地上兴建房屋，丙占用该屋时，甲得向丙主张何种权利？ I请求权基础

(一)所有物返还请求权(物权法第34条)1.丙是否无权占有甲所有的不动产？ 2.物权法第三十条规定：「因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或消灭物权的，自事实行为成就时发生效力」(1)「合法」建筑的解释(2)「违法」建筑的归属 ①无主物？

②由乙取得所有权？ ③由建筑者甲取得占有？

④由建筑者甲取得占有及所有权？

(二)占有人的原物返还请求权(物权法第245条)1.甲为占有人

2.丙侵害甲占有的房屋

(三)不当得利请求权(民法通则第92条)1.以占有本身为标的不当得利请求权

2.以对占有使用利益为内容的不当得利请求权

(四)侵权行为损害赔偿请求权(民法通则第一○六条第二项)1.侵害他人财产 2.由于过错

[三]甲为电影明星，死亡后，乙不法揭露其隐私，公开其涉及私人性生活的图片。试问甲的子女得对乙主张何种权利？(参阅最高人民法院关于死亡人的名誉权应保护的函(1989.4.2)(荷花女案)

[四]甲考取某计算机信息专门培训学校，乙窃取甲录取相关信息，并以甲的姓名报到、就读，毕业后分发到某银行服务。甲得知其事时，得对乙主张何种权利？(参阅最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权是否应承担民事责任的批覆(2001.7.24)(齐玉苓案)

[五]某大学A教授，于三月一日接获B出版社寄来的「中国法学百科全书」目录，载明该全书共十册，价款壹万元，并付订书单乙纸。A教授于三月四日填妥订书单，因急于上课，乃交C生回家途中于邮局投寄之。C生离去后，A教授忆起其同事D教授曾参加该全书编辑工作，答应赠送一套，即自四楼研究室窗口呼叫，「不要投寄」，C生于下课钟声中误听为「不要忘记」，点头离去，而投寄之。A教授于三月五日下午知其事，即以限时专送致函于B出版社，叙明事由，表示撤回订书单，仓卒之间，未贴限时专送标签，并误投于平邮邮筒，延至三月七日上午始行到达。B出版社于三月六日上午收到A教授的订书单，即于当日下午寄发百科全书，于三月九日到达，A教授拒绝受领。试问B出版社得对A教授主张何种权利？ 关于本例题，北京大学葛云松教授曾参照中国大陆民法相关规定加以分析，足供参考，经葛教授同意，附录如下：A教授的订书单

作业要求：就王泽鉴《法律思维与民法实例》所载”A教授的订书单”一案，参考该书提供的模式，撰写一份案例分析(“解题”)。注：与台湾民法典第367条大体相当的《合同法》条文是第159条。

一、解题结构：B出版社的请求权基础–《合同法》第159条(一)买卖合同成立 1.A教授的要约

(1)B出版社寄送目录和订书单的法律性质：要约？要约邀请？(2)A教授的要约的成立与发出(3)使者权限的撤回？

(4)意思表示发出后，效果意思的变更对意思表示效力的影响(5)要约的撤回？(6)要约的撤销？ 2.B出版社的承诺

(二)买卖合同的生效–是否完全符合生效要件？ 问题：是否存在重大误解？

(三)买卖合同的效力：A教授发生给付价款等义务

(四)结论：B出版社有权依第159条的规定向A教授请求支付价款

二、解说

B出版社要以《合同法》第159条为依据向A教授请求支付款，须(1)买卖合同成立；(2)买卖合同

生效，A教授发生支付价款的义务；(3)买卖合同没有消灭；(4)A教授没有可以拒绝履行其义务 的抗辩权。

(一)买卖合同的成立 1.A教授的要约

(1)B出版社寄的”法学全书”目录和订书单，究竟是要约还是要约邀请？

依《合同法》第14条规定的要约的要件，内容须具体确定，B出版社的目录和订书单显然不满

足该要件(比如，其中不含数量条款)，而且，《合同法》第15条规定，寄送的价目表为要约邀

请。因此，B出社的目录和订书单不构成要约，或为要约邀请。(2)A教授发出订书单是否构成要约？

意思表示的构成要素，一方面为主观要件，一方面为客观要件(表示行为)。A教授最初有购买图

书的意思，其订书单内容具体确定，即从《合同法》第14条关于主观要件规定看，订书单完全

符合。

(3)使者权限的撤回？

但是关于客观要件(表示行为)，要约应到达对方才生效(《合同法》第16条)。A教授交C生投寄，其意思表示已经发出，应无疑义。问题在于，A教授对C生呼叫”不要投寄”，在法律上发生何

种效果。

C生之于A教授的要约，属于理论上所说的意思表示的”使者”或者”传达人”，其地位类似关代理 人，因为被授权而具有了使者的资格。我国现行法虽然没有关于使者的权限及其消灭的规定，但是《民法通则》第69条第2项规定了代理权可以因为本人的单方行为而消灭，类推适用于此，A教授可以单方撤回C生的使者权限。那么，A教授的呼叫是否构成了有效的撤回行为？ C生听到了A教授的呼叫，即意思表示也到达了相对人。问题是，C生错误领会了其意思。从比

较法来看，台湾民法第94条规定，”对话人为意思表示者，其意思表示，于相对人了解时，发生

效力。”我国民法对此未设规定，理论界也少见讨论，从政策角度分析，该见解具有合理性(理

由„„)。本案中C生未能了解A教授的意思，应不发生使者权限撤回的效力。

另一方面，即便就上一点而言认为C生的使者权限被撤回，也并不必然导致要约不生效。因为，相对人B出版社无法了解要约是否通过使者而为，以及使者权限的问题，其合理信赖值得保护

。类推适用《合同法》第49条关于表现代理规定，A教授不得对善意的B出版社主张使者权限上 的欠缺。

(4)A教授的真实的主观意愿(具体而言，效果意思)发生了变化，已经不再愿意订立合同，但是其

主观意愿的变化，并不导致要约效力的丧失。(5)要约的撤回？

A教授发出了撤回要约的通知，但是该通知并没有早于要约到达或者同时到达。从《合同法》

第17条来看，不发生撤回的效力。

《合同法》并没有规定撤回要约之通知本不应迟到而迟到时的问题，但是第29条规定了承诺的

迟到。该条规定的立法宗旨来看也应当适用于撤回要约之通知的迟到。但问题是，A教授的通

知乃是平信发出，因此并非按照通常情形能够及时到达的情形，所以，出版社并无将迟到事实

通知A教授的义务。

(6)要约的撤销？《同学们潢意：台湾民法没有关于要约之撤销的规定，这是我们的特殊之处，因此，下述分析在王泽鉴的书中没有对应之处》

《合同法》第18条规定，要约原则上可以撤销。A教授的信件虽然本意在于撤回要约，但是依

照意思表示解释的方法，A教授的目的就是不与出版社订约，因此，假如他知道该信因为迟到

而无法发生撤回的效力，一定希望该信件发生撤销的效力。所以，该信件可以被解释为撤销要

约的表示。

但是，且不论A教授的要约是否属于可撤销的要约(《合同法》19条规定了条件)，该通知直到3

月7日上午才到达B出版社，而B出版社已经于3月6日寄出书籍，即已经发出承诺。依《合同法

》第18条，该通知未能在受要约人发出承诺通知前到达，不生撤销的效力。2.B出版社的承诺

B出版社于3月6日下午寄出书籍。该行为显然显示了B出版社有与A教授订立买卖合同的意思，并且书籍寄到之时，即可使A教授了解B出版社的订约意思。因此，B出版社的行为符合承诺的

要件(《合同法》21、22、26条)，于3月9日到达时生效(26条)。因此，双方的合同于3月9日成立。(二)买卖合同的生效要件

双方的合同并无欺诈胁迫，内容违法等妨害效力的事由。

可成为问题的是，A教授是否存在重大误解。如有，则A教授享有撤销权(《合同法》541条款1

项)。

A教授因为忘记对方曾答应赠与一套书而发出要约，这属于典型的”动机错误”的情形，应不构成

重大误解。

(三)因此A教授与B出版社的合同生效。嗣后并未发生使合同消灭的事由。合同性质，属于买卖

合同(《合同法》130条)。买受人义务，依据该法第159条，是支付价款的义务。A教授并无同时

履行抗辩权等抗辩事由，B出版社有权请求其履行该义务，以及其他义务。

八、结

论

一、法律教育与法律人

二、实例演习的重要性

三、请求权基础的思考方法

四、课程的设计及教学研究

五、自我学习的方法

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2009-9-29

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2# 发表于 2009-5-12 07:19 | 只看该作者 比较法与法律教育 第二讲题

比较法与法律教育

一、前言

(一)法律教育的重要性

(二)比较法应作为法律教育的内容

二、比较法、万里长城与民法发展(一)比较法与中国万里长城

1.Savigny的名言：In 1831 Savigny wrote to his English translator of his pain that England in all other

branches of knowledge actively communicating with the rest of the world, should, in jurisprudence

alone have remained divided from the rest of the world, as if by a Chinese wall.(引自-T.J.Bingham(Lord Justice of the Court of Appeal, England),Changing Perspective of English Law, ICLQ,41(1992),514)2.耶林，「罗马法的精神」(第8版)，1955年，页8-9。Jhering, Geist des Römischen Rechts

(8.Aufl.1955)8-9: The question of the reception of foreign legal institutions is not a question of

nationality, but simply one of expediency, of need.No one will fetch a thing from abroad when he has as

good or better at home;but only the fool will reject the bark of the chochona because it did not grow in

his vegetable garden.3.Markesinis教授的预言：I predict that China, currently thirsting for western legal ideas as much as

western technology will reach one day a similar stage after it has absorbed in its own way(and not been

forced to do so under outside pressures)foreign ideas and assimilated them into its own ancient and

modern culture.(引自Markesinis, Judge as Comparatist, Tulane Law Review, vol.81,178, 2005)(二)民法在中国的发展：比较法上的观察 1911以前：传统法律

1911：大清民律：继受欧陆法(Civil Law)，尤其是德国民法 1930：民国民法：继受欧法，尤其是德国民法 1945：民国民法适用于台湾 1948：

1980：婚姻法(2001年修正)1985：继承法 1986：民法通则：

1999：合同法：相关国际公约规定的纳入 2007：物权法：传统民法架构上的创新(三)外国法的继受，移植与本土化

1.继受、移植是法律成长发展的机制：Alan Watson, Legal Transplants: An Approch to Comparative

Law(1974)2.中国法学的科学化(Verwissenschaftlichung)(1)概念体系的建构(2)法律思维及论证

3.移植继受法律的中国化(1)适应、成长与创新(2)西方法律的日本化：Kitagawa(北川善太郎)等主编：Japanisierung des Westlichen Rechts(1992)4.物权法在比较法的分析 I.构成因素

(1)中国传统文化：拾金不昧(第112条)(2)传统民法的概念体系：物权、所有权、用益物权、担保物权等(3)社会主义公有制 ①社会主义意识形态

②公有制与国有财产的保护 ③用益物权的特色(4)市场机制 ①平等保护原则

②意思自治与限制：物权内容形成自由与移转性：用益物权的发展 II.解释适用：比较法的功用

三、比较法方法论及其应用 1.比较法的概念(1)Comparative Law(2)Rechtsvergleichung(法比较)(3)比较法与外国法研究 2.比较法是一种方法(1)比较法性质的争论(2)比较法与法制史

(3)比较法与社会学(法社会学)(4)比较法与经济学：Mattei, Comparative Law and Economics(1998);有沈宗灵教授的中译本(5)比较法与法律传统：Patrick Gleen, Legal Traditions of the World(3rd ed.2007)3.比较法的目的

(1)知已知彼：谦卑与尊重(2)立法借镜：规范模式的探寻

(3)法律解释：以比较法作为一种解释方法：Zweigert, Rechtsvergleichung als universale

lnterpretationsmethode, RabelsZ15(1949/50)5(4)法律整合与统一：欧州私法的趋同与「共同核心」(Common Core)的研究课题：The Common

Core Jus Commune of European Private Law Project.4.比较法的方法

(1)总体比较与个体比较

①总体比较：如欧陆法(Civil Law)与英美普通法(Common Law)②个别比较：如causa与consideration(2)法源

①由法条到判例学说

②Sacco的Legal Formats理论(39 American Gournal of Comporative Law, 1 and 343, 1991)(3)法系理论

①法系理论的功用 ②分类标准与法系构成 a.不同的法系分类

b.Zweigert/Kötz的风格分类：Einführung in die Rechtsvergleichung(3.Aufl.1996), S.62-306.③欧陆系(Civil Law)与英美普通法(Common Law)a.两个基本法系

b.Eurocentric and beyond Europe ④欧陆法与英美普通法的混合法系 a.由弃婴到宠儿

b.Palmer(ed.),Mixed Jurisdictions Worldwide.The Third Legal Family(2001)⑤中国法在法系上的归类 a.法系归类的相对性 b.中国法的特色(3)功能论

①Zweigert/Kötz的功能论(Funktionalität)②分析讨论：

a.Michales, The Funtional Method of Comparative Law in: The Oxford Handbook of Comparative Law

(ed.Reimann/Zimmermann, 2006), p.339 b.Graziadei, The Funtional Heritage, in:Comparative Legal Studies:Traditions and Transitions

(ed.Legrand/Munday, 2003),p.100.(4)异同比较 ①异同的探寻 ②异同的解释 ③异同的功用

a.Danemann:Comparative Law, Studies of Similarities of Diffenences, in: Oxford Hand Book of

Comparative Law, p.383.b.Legrand, The Same and the Different, in: Comparative Legal Studies:Traditions and Transitions, p.240 d.Colterrel:Seeking Similarity, Appreciating Differrence:Comparative Law and Communities，in:Comparative Law in the 21st Century(ed.Handing/Őrücü, 2002)(5)十字架型的思考方法

(二)比较法的应用

1.研究目的与题目的选定

(1)立法修订？现行法解释适用

(2)选择题目的灵感来自对本国法较深刻的理解及比较法的认识 2.选择那一个国家或地区的法律作为比较研究对象？(1)法系理论的功用(2)同一法系(3)特别领域 3.比较方法的运用(1)以功能论为中心(2)其他方法的采用 4.各国报导与异同比较

(三)要约拘束力(要约撤销)的比较研究(资料见附录)1.为何选此题目：比较契约上的核心问题 2.法国法、德国法及英美法 3.规范模式

(1)不同的规范模式； ①异同 ②说明

(2)整合及统一

4.中国合同法规定及解释适用

(1)合法同第19条：有下列情形之一的要约不得撤销：(一)要约人确定了承诺期限或者以其他形

式明示要约不可撤销；(二)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准

备工作。

(2)比较法上的渊源(3)解释适用

四、法律教育与比较法(一)法律教育的比较研究

1.Merryman, Legal Education There and Here:A Comparison, in: The Loneliness of the Comparatire

Lawyer(1999), pp.53-75.2.中国法律教育在比较法上的观察(二)比较法的教学与研究 1.重要的课题 2.相关论文

(1)Otto Kahn-Freund, Comparative Law as an Academic Subject(1996), 82 LQR 41.(2)Markesinis,A Subject in Search for an Audience(1973)53 MLR(3)Markesisnis, Comparative Law in the Courtsroom and Classroom(2003).(4)Samuel, Comparative Law as a Core Subject(2001)21 Leg.Stud.444.(三)比较法的课程及教学 1.开设比较法导论的课程(1)大学部或研究所(2)必修或选修

(3)共同授课，尤其是在研究所 2.教学

(1)理论与实务(2)本国法的讲授与比较法 3.教材及著作

(1)二本基本重要著作

①Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung(3.Aufl.1996):英文版 An Intrduction to

Comparative Law(3nd.ed.by Tony Weir, 1998)；中译本，潘汉典，米健 高鸿钧、贺卫方译，潘汉

典校订，比较法总论(根据德文第二版第一册，贵州人民出版社，1992)②Sir Bail Markesinis and Hames Unberath, The German Law of Torts.A Comparative Treatise(4th ed.2002)(2)欧洲法整合的相关数据

①教科书：(Ees van Dam, European Tort Law(2006)②案例法：Common Law of Europe(Casebook, 如Gerven/Lever/Larouche, Tort Law(2000)③Bussani/Mattei(ed.s), The Common Core of European Private Law Project, The Pure Economic Loss in

Europe(Bussani/Palmer,eds.2003)；中译本，张小义，钟明译，林家宙校，欧洲法中的纯粹经济

损失(法律出版社，2005)4.撰述一本包括中国法比较的教科书(四)研究方法

1.由法条比较到案例比较

2.死亡者人格权的保护(第三讲题)

五、结论

1.比较法与中国民法的发展

2.培养法律人的比较思维能力(Comparative reasoning)3.耶林氏的名言：经由罗马法而超越之：Durch römisches Recht über römisches Recht

六、附录：要约拘束力的比较研究

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2009-9-29

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3# 发表于 2009-5-12 07:20 | 只看该作者 荷花女案在法学方法上的研究－死亡者人格权的保护 第三讲题

荷花女案在法学方法上的研究 －死亡者人格权的保护

一、前言

(一)人格权法的发展 1.民法通则

(1)人身权(第98条至105条)(2)隐私未设规定 2.司法解释

(1)最高人民法院关于审理名誉权若干问题的解释(1998.8.31)(2)最高人民法院关于审理名誉权若干问题的解答(1993.8.7)(3)最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(2003.12.26)(4)最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释(2001.3.8)3.荷花女案、齐玉苓案

(1)荷花女案：死亡者人格权(名誉、隐私)的保护

(2)齐玉苓案：以侵害姓名权手段侵害宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷(二)荷花女的案在人格权发展上的意义 1.实体法上的意义 2.法学方法上的意义(三)学说判例与民法发展

二、民法学说与判例研究

(一)荷花女案与民法学说及判例研究

(二)拙著八册民法学说与判例研究(1974-2003)1.持续二十年的民法学习

2.记录台湾民法理论和实务的变迁(三)著名法学家Rabel的名言 1.判例是法律的筋骨 2.学说是法律的神经(四)研究目的

1.从教科书到判例研究 2.结合理论与实务(五)研究方法

1.法释学(Rechtsdogmatik)与比较法(Rechtsvergleichung)2.就个别判决探寻法律原则及建构论证说理 3.判例法(case law)及体系的构成(六)发展

1.实务与理论的互动关系 2.判决公布制度的建立

(1)全面性，有系统的判决公布制度(2)判例与判决的区别

(七)契约责任与侵权责任在实务及立法的发展 1.法条竞合说及请求权竞合说 2.台湾民法第二二八条之一规定

三、死亡人格权保护的三个指标案件(一)指标经典案件(leading cases)1.指标经典案件与法律发展(1)英美普通法(Common Law)①英国法上的Donoghue v.Stevenson(1932)②美国法上的Palsgsaf v.Long lsland Railway Co.(1928)(2)大陆法(Civil Law)：德国法

①俾斯麦遗容偷拍案(RGZ 45, 170;1899)②Marlene Dietrich(BGH NJW 2000 221)-Der blaue Engel 2.法律发展的里程碑

3.法律人学习的经验与回忆(二)大陆：荷花女案

1.案件事实及理由(参照附录(一))2.要旨：最高人民法院人民函示(1988民他字第52号)：对死人名誉权是否给予保护，目前我国

尚无法律明确规定。但我们认为，公民死亡只是丧失了民事权利能力，其在生前已经取得的具

体民事权利仍应受到法律保护。比如我们对在历次政治运动中遭受迫害致死的人，通过适当方

式为死者平反昭雪、恢复名誉即是对死者名誉权的保护，而被处决的死刑罪犯，刑法明确规定

剥夺政治权利终身，也从另一方面说明公民死亡后其生前的民事权利受法律保护。作者魏锡林

以虚构事实、散布隐私等方式毁损死者吉文贞的人格，构成侵犯名誉权，故应承担民事责任。

当死人名誉权受到侵犯时，可参照文化部颁发的《图书、期刊版权保护试行条例》第十一条关

于作者死亡后，其署名等权利受到侵犯时，由作者的合法继承人保护其不受侵犯的规定精神。(三)台湾：蒋孝严告陈水篇侵害蒋介石名誉案

1.案件事实及理由(台湾台北地方法院诉字第2348号判决：参照附录(二)2.判决要旨

(1)不成立对死亡者的名誉权的侵害：人之权利始于出生，终于死亡，从而人于死亡时即丧失作

为权利义务之主体，包括名誉权在内之人格权与人身攸关，原则上具有专属性，纵经承认或已

起诉，仍不得让与或继承(民法第一九五条第二项参照)，故包括身体、健康、名誉、自由、信

用、隐私、贞操等权利在内的人格应于死亡时消灭。

(2)对死亡者亲属之其他人格权的侵害：所谓其他人格法益，系指一般人格权中未经明定为特别

人格权(人格利益)的部分，此一概括部分将随着人格自觉、社会进步、侵害的增加而扩大其保

护范畴，故人格权之侵害，不限于他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操，以吾

国风尚，对于死者向极崇敬，若对已死之人妄加侮辱诽谤，非独不能起死者于地下而辩白，亦

使其遗族为之难堪，甚有痛楚愤怨之感，故而刑法第三一二条特规定侮辱诽谤死者罪，藉以保

护遗族对其先人之孝思追念，并进而激励善良风俗，自应将遗族对于故人敬爱追慕之情，视同

人格上利益加以保护，始符宪法保障人性尊严之本旨。

(3)言论自由及人格权保护在违法性上的利益衡量：判决理由认为：「侵害人格权(人格利益)是

否具有违法性，应斟酌整体法秩序之价值观，言论自由权与名誉权之限制是否符合比例原则、行为人之手段与目的、行为时所处之时空环境背景等予以综合评价，就行为人与被害人各项利

益相互对照，依法益衡量加以认定」。对此法益衡量，法院认为：「依社会通常情形，咸认遗

族对故人敬爱追慕之情于故人死亡当时最为深刻，经过时间的经过而逐渐成为历史，则对历史

事实探求真相或表现之自由，即应优位考虑。」(四)德国法上的发展

1.Mephisto案(BGHZ 50 153)著名作家Klaus Mann撰写一部名为Mephisto的小说，影射德国著名演员Gustaf Gründgens生前为

迎合纳粹德国的当权者，而改变政治理念，抛却人类及道理伦理拘束。Gründgens的养子且为唯

一继承人，依德国民法第八二三条第一项规定提起诉讼，以该书侵害Gründgens的人格权，请求

法院禁止该书的复印、散布及出版。德国联邦法院肯定原告的请求权，认为：「一般均承认，死者不仅遗留下可让与之财产利益，精神利益亦超越死亡而继续存在，其仍有受侵害之可能而

值得在死后加以保护„。在此种可受侵害而值得保护之利益仍存续之情况下，没有理由在其结

束生命而无法为自身辩护之时，使人格权之作为请求权归于消灭。」德国联邦法院判决理由系

以基本法第一条及第二条之人性尊严及人格自由发展为依据，并强调只有当个人可信赖其人格

形象在死后不会遭到严重扭曲，而在此期待下生活，人性尊严及人格自由发展在个人生存时始

能获得充足的保护。

2.Marlene Dietrich案(BGH NJW 2000, 2195附录(三))Marlene Dietrich系德国知名的电影巨星，被告于其死亡擅自制作Marlene生平的音乐剧，并以

Marlene的姓名、肖像推销商品，原告系Marlene的独生女及唯一继承人，且为遗嘱执行人，请

求被告停止侵害行为并请求被告为损害赔偿。德国联邦法院判决原告胜诉，其判决要旨为：(1)一般人格以及其特殊表现形式，如肖像权及姓名权，不仅保护人格权的精神利益，亦保护人

格权的商业利益。当人格权的财产价值成分，因肖像、姓名或其他表现个人的人格特征遭无权

使用而被侵害时，该人格权的权利主体均得请求损害赔偿，此项损害赔偿请求，不因侵害的强

度而受影响。

(2)只要在人格权的精神利益仍受保护的期间内，人格权的财产价值成分于人格权主体死亡后，仍继续存在。人格权主体死亡后，与人格权的财产价值相关的权利转由继承人取得，且继承人

得按照死者明示或可得推测的意思，行使此类权利。

四、分析讨论

(一)人格权的性质，法律政策和法律漏洞 1.人格权的专属性：因死亡而消灭？ 2.法律政策和法律漏洞(二)法律漏洞及其填补 1.法律漏洞

(1)法律漏洞的发生及类型

(2)法律漏洞的肯定：政治社会及法价值的变迁 ①德国 ②台湾 ③大陆

2.法律漏洞的填补方法：人格尊严价值及平等原则(1)德国(2)台湾(3)大陆(4)思考模式

(三)保护的方式

1.间接保护：(大陆、台湾)(1)受保护之人：死者的一定亲属

(2)受保护的法益：对死者敬度感情的人格利益(3)保护期间

(4)救济方法：精神损害(慰抚金)2.直接保护(德国)(1)受保护之人

(2)受保护法益：死亡者的人格法益(3)保护期间(4)救济方法

①侵害防止及排除请求权

②无慰抚金(精神损害)赔偿请求权 3.间接保护与直接保护的比较

(1)理论构造：人格权因死亡而消灭的问题(2)保护密度：期间及救济方法(3)间接保护多数请求权人的问题

(四)受保护人格上的利益

1.问题：甲为名人，死亡后，乙利用其姓名、肖像、声音作商品广告，获利甚巨。甲的配偶，子女丙等得向乙主张何种权利？ 2.精神利益的保护 3.财产利益的保护

(五)死者的人格权与表见自由 1.二个基本权利的冲突和调和

2.人格权保护与言论自由(台湾，蒋孝严控告陈水扁案)3.人格权保护与艺术自由(德国法上的Mephisto案)

(六)比较分析 1.异同区别 2.解释说明

五、结论

(一)判例研究的重要意义

(二)荷花女案对人格权发展的意义，其判决理由构造应受重视及肯定(三)比较法有助于更深刻认识死者人格权保护的基本问题及发展可能性

六、附录

(一)最高人民法院关于荷花女案的函件

(二)台湾台北地方法院诉字第2348号判决全文(蒋孝严告陈水扁侵害蒋介石名誉案)(三)德国法上Marlene Dietrich案判决全文(BGH NJW 2000,2195)：中译，引自黄松茂，人格权之财产价值，以人格特征之商业利用为中心(2008台湾大学法律学研究所硕士论文)，页267。

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4# 发表于 2009-5-12 07:20 | 只看该作者 人格权上精神利益与财产利益的保护 第四讲题

人格权上精神利益与财产利益的保护

一、前言

(一)人格权保护与民法的发展

1.人格权的保护是民法的核心价值 2.人格权的发展(1)现行法 ①民法通则 ②司法解释 ③法院判决

(2)人格权法的制定

①人格权单独立法的问题 ②人格权法的内容形成(二)人格权性质及保护利益 1.人格权的性质(1)一身专属(2)让与(3)继承

2.人格权保护的利益(1)精神利益(2)财产利益 ①人格的商业化 ②财产价值的保护(三)案例

甲系著名运动员（或演艺人员、作家等），乙未经甲的同意，擅自以甲的肖像，姓名、声音推

销商品，制造Ｔ恤等贩卖，获利甚丰。试问(1)甲得向乙主张何种权利？

(2)设甲死亡后，乙为侵害时，有何救济方法？

二、美国法上的Right of Privacy和Right of Publicity(一)美国侵权行为法

(二)Right of Privacy（隐私权）1.Warren 和Brandes的论文

(1)1890年发表：Right of Privacy, 4 Harv.L.Rev.193(19)90(2)内容及影响 2.Prosser的论文

(1)1960年发表：Privacy, 48 Cal.L.R.383(1960)(2)四个类型侵权行为

①Intrusion upon the plaintiff’s seclusion or solitude, or into his private affairs.②Public disclosure of embarrassing private facts about the plaintiff.③Publicity which places the plaintiff in a false light in the public eye.④Appropriation, for the defendant’s advantage, of the plaintiff’s name or likeness.3.保护机制

(1)侵害的禁止(injunction)(2)精神损害赔偿

(三)Right of Publicity(个人公开权)1.Haelan v.Laboratorics v.Topf chewing Gum, Inc(195)(1)Jerome Frank法官

(2)Right of Publicity的诞生 ①Frank法官：We think that in addition to and independent of that right of privacy(which in New York

derive from statute), a man has a right in the public value of his photograph, i.e., the right to grant the

exclusive privilege of publishing his picture *…+ This right might be called a ‘right of publicity.’

②McCarthy, The Right of Publicity and Privacy, Vol.I(West Group, 1999), §5.8 [A], 5-68: “Like from

Adam’s rib, the right of publicity was carved out of the general right of privacy.” McCarthy教授系美国

研究公开权的权威，对公开权的诞生，引用圣经创世纪的话语，认为犹如耶和华从亚当的肋骨

建造夏娃，Frank法官从一般隐私权塑造出了公开权。2.Melville Nimmer的论文(1954)(1)1954年的论文：Nimmer, The Right of Publicity and Privacy, 19 Law & Contemporary Problems 203

(1954): “But although the concept of privacy which Brandeis and Warren evolved fulfilled the demands

of Beacon Street in 1890, it may seriously be doubted that application of this concept satisfactorily meets

the needs of Broadway and Hollywood in 1954.”(2)Nimmer氏对Right of Publicity发展的贡献 3.意义、性质及保护内容

(1)意义：The right of publicity is simply this: the inherent right of every human to control the

commercial use of his or her identity.This legal right is infringed unpermitted use which damages the

commercial value of this inherent human right of idenity and which is not immunized by principles of

free press and free speech.(2)依据

(3)性质：类似于知识产权的财产权(4)保护内容 ①财产价值 ②让与性 ③继承性

三、德国法上的一般人格权(一)一百年的发展的过程

(1)从1899年的俾斯麦遗容被偷拍案到1999年的Marlene Dietrich案(2)三个著名女姓的贡献 ①前伊兰皇后Soraya ②摩洛哥公主carolince ③Marlene Dietrich(著名演员)(3)人格价值理念的开展及实践(4)由法院案例所构成的人格权法

1900：德国民法施行

1907：

1933

纳粹专政，残害人权

1945：二次大战，德国战败

1949：制定联邦基本法 1954：创设一般人格权(BGH 13, 334 – Leserbrief读者投书案)

1956：肯定肖像权(人格权)(BGH 20, 345 – Paul Dahlke案)

1958： 肯定侵害人格权的慰抚金请求权(BGH 36, 345 – Herrenreiter骑士案)1962：BGH 35, 363 – Ginseng人蔘案：以基本法为依据 1973：BverGE 34, 269 – Soraya伊朗前皇后案：合宪性肯定

1968：肯定死者人格权上精神利益的保护

1995：侵害人格权，以获利作为量定慰抚金的因素(BGHZ 128, I – Caroline I案)

1999：肯定死者人格权上财产利益的继承性(BGHZ 143, 214 – Marlene Dietrich案)

(二)由个别人格权到一般人格权

1.个别人格权(besondere Persönlichkeitsreche)(1)德国民法

①第十二条：姓名权：关于姓名使用之权利，为他人所争或无权使用其同一之姓名，致侵害权

利人之利益者，权利人得对之请求除去其侵害；倘有继续侵害之虞者，得提起禁止侵害之诉。②第八二三条第一项：因故意或过失不法侵害他人之生命、身体、健康、自由、所有权或其他

权利者，对所生损害负赔偿责任。(2)特别法

①俾斯麦遗容偷拍案(RG45,(70)1899)与1907年艺术著作权法(KUG)的制定 ②著作权法：著作人格权的保护

2.一般人格权(allgemeines Persönlichkeitsrecht)①一般人格权的创设：读者投书案(BGHZ 13,334)：1954 ②一般人格权的创设与联邦基本法(1949)第一条：人的尊严不可侵犯 第二条：人格自由发展

③一般人格权保护范围的具体化(三)人格权上精神利益的保护 1.精神利益(ideeles Interesse)2.精神损害的慰抚金(Schmerzensgeld)(1)德国民法第二五三条：以法律有特别规定为限(2)慰抚金请求权的扩大

①以德国基本法第一条和第二条作为请求权基础BGHZ 35,363 – Ginsen(人参案)：1962 ②以获利作为量定慰抚金的因素： BGHZ 128, I – Caroline I ③二○○二年损害赔偿法关于慰抚金的规定(四)人格权法上财产利益保护

1.人格强制商业化(Zwangskommerzierung)与财产价值 2.人格权系具财产价值的排他权利BGHZ 20,245 – Paul Dahlke 项目

类别

要 件

法 律 效 果

侵权行为

故意过失

1.差额说的具体计算 2.类推适用专利权等相关规定 不当得利

1.侵害权益归属

2.不以故意过失为必要

依通常报酬计算应偿还的所受利益 不法管理

1.明知为他人事务

2.为自己利益而为管理

本人得主张享有管理所得的利益 3.救济方法

(五)死者人格权法上精神利益及财产利益的保护 1.问题说明

2.BGHZ 20,153 – Mephisto：死亡者人格精神利益的保护(1)Mephisto案的重要意义；合宪性的争议(BverfGE 30,173)(2)判决理由：德国联邦法院强调：「本院确信，当个人能够信赖其生活形象于死亡后仍受维护，不被重大侵害，并在此种期待中生活，宪法所保障之人的尊严及个人在生存期间的自由发展

始能获得充分保障」(Der Senat ist der Überzeugung, dass Menschenwürde und freie Entfaltung

zu Lebzeiten nur dann im Sinne des Grundgesetzes zureichend gewärhleitet sind, wenn der

Mensch auf einen Schutz seines Lebensbildes wenigstens gegen ehrverletzende Entstellungen nach dem

Tode vertrauen und in dieser Erwartung leben kann)(3)保护机制 ①主体 ②救济 ③保护期间

3.BGH 143, 170 – Marlene Dietrich：人格权法上财产利益继承性的肯定(1)事实(2)理由构成(3)保护机制 ①继承人 ②保护期间 ③救济方法

(五)一个伟大动人的人格权发展史

四、美国法及德国法的比较分析(一)比较对照

(二)分析说明

1.不同的法律文化 2.共同的发展趋势

五、两岸人格权保护的共同课题

1.人格尊严及价值的保护是法律的基本任务

2.德国法(Right of Privacy及Right of Publicity)及德国法(一般人格权)发展的启示。3.人格利益应包括精神利益和财产利益 4.立法规范与法院造法

六、结论

七、附录

1.拙著论文：人格权的性质与及构造：精神利益与财产利益的保护 2.德国法BGHZ 143, 214-Marlene Dietrich(阅第三讲题的附录)

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2009-9-29

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5# 发表于 2009-5-12 07:20 | 只看该作者 纯綷经济损失与侵权行为法的立法及实务发展 第五讲题

纯綷经济损失与侵权行为法的立法及实务发展

一、前言

(一)侵权行为法的重要功能 1.社会发展 2.私权保护 3.权利意识

(二)现行法的基本构造 1.民法通则 2.司法解释 3.法院判决

4.以隐私权为例看侵权法的发展(三)侵权责任法的立法 1.侵权责任法的体系地位(1)侵权责任法的单独立法(2)侵权责任法与民法典 ①民法典的体系 ②债编

③侵权法的体系位置 ④侵权法与人格权法(四)研究课题 1.一般侵权行为

(1)一般侵权行为与特殊侵权行为(2)一般侵权行为的基本原则 2.行为自由与法益保护(1)维护行为自由

(2)受保护的法益(权益)①权利

②权利以外的利益：纯綷经济损失 3.立法政策及技术(1)比较法

(2)侵权责任法草案

二、纯粹经济损失在侵权法上的保护(一)行为自由，法益保护与纯粹经济损失(二)纯粹经济损失的意义及态样

(三)纯粹经济损失与比较法 1.规范模式

(1)法国民法第一三八二条：因故意或过失(faute)侵害他人的，对所生损害负赔偿责任(2)德国民法：第八二三条第一项：「因故意或过失不法侵害他人之生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利，应负所生损害的赔偿责任。」第二项：「依法律之内容，纵无过咎亦能违

反该法律者，仅于有过咎时，始负赔偿责任。」(3)日本民法第709条

①旧规定：因故意或过失侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。

②新修正：因故意或过失侵害他人之权利或法律上利益者，负赔偿责任。(4)台湾民法一八四条第一项：「因故意或过失不法侵害他人权利者，负损害赔偿责任。故意以

背于善良风俗加损害于他人者，亦同。」第二项：「违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。」(5)英美法

1.economic torts:如conspiracy, lnducing breach of contract(以故意为要件)2.negligence:duty of care;breach of duty;damage 纯粹经济 损失

地

区

法律规范

控制机制及发展

保护范围 法 国

不区别权利、利益

须有直接 因果关系

立法开放 实务节制

德 国

区别权利与利益。利益保护限于违反保护他人法律(823II)或故意背于善良风俗(826)

1.扩大解释823II,826 2.扩大契约法的适用

立法保守 实务扩大

台 湾

184,基本上同于德国民法

扩大解释184

立法保守、实务扩大

英 国

Economic torts 过失侵权行为(Negligence)

依duty of care认定

过失责任排除原则，例外肯定专门职业者负

有提供正确信息的注意义务

日 本

权利及法律上利益

关于利益保护采相关理论，依违法性加以认定

兼采法国

及德国的规范机制

2.实务案例：异同比较、分析(参照本文附录的[附录])国

家

案

例

法国

德国

英国

台湾

反射损失：电缆案件II

是

否

否

比 较 研 究 课 题

间接损失：意大利全明星队的安魂曲

是

否

否

产品责任：放映室里的火灾

是

是

否

转移损失：尽职的妻子

是

否

否

专门职业：糟糕的法律服务

是

是

是

审计人的责任

是

否

否

公共设施：被关闭的高速公路

是

否

否

3.欧洲行为法原则(Psinciples of Eunopean Tort Law)

三、纯粹经济损失在台湾民法上的保护及发展(一)现行规范 三个类型构造的体系

2.不法致人于死：间接被害人的扶养费请求权等(移转性损害)：台湾民法第一九三条：I.不法致

人于死者，对于支出医疗及增加生活上需要之费用或殡葬之人，亦应负损害赔偿责任。II.被害

人对于第三人负有法定扶养义务者，加害人对该第三人亦应负损害赔偿责任。3.人身伤害与亲属看护的损害赔偿：台湾最高法院八八年上字第一八二七号判决：「亲属受伤，而由亲属代为照顾被上诉人之起居，固系基于亲情，但亲属看护所付出之劳力，并非不能评

价为金钱，只因两者身分关系密切而免除支付义务。此种亲属基于身分关系之恩惠，自不能加

惠于加害人即上诉人。故由亲属看护时，虽无现实看护费之支出，但衡量及比照雇用职业护士

看护情形，认被害人，即被上诉人受有相当于看护费之损害，得向上诉人请求赔偿，乃现今实

务上所采之见解，亦较符公平正义原则。」

(二)民法第一八四条第一项前段规定：纯粹经济损失(纯粹财产损害)的权利化 1.债权？ 2.营业权？ 3.占有？

(三)民法第一八四条第一项后段：故意以背于善良风俗加损害于他人 1.保护纯粹经济损失的基本规范 2.符合规范意旨的功能性解释(1)故意的「限制」解释(2)善良风俗的自主性解释

(四)民第一八四条第二项规定：违反保护他人的法律与纯粹经济损失 1.保护他人法律所保护的纯粹财产损害

2.「建筑物因瑕疵减少价值」(财产价值减损)在侵权行为法上的保护(1)比较法上争议问题 ①法国法：肯定

②德国法：否定(通说)③英国法：否定(有争论)(2)台湾刑法第一九三条关于违背建筑技术成规罪，违反保护他人法律与纯粹财产损害：台湾最

高法院95年台上字第637号判决。

四、纯粹经济损失与中国大陆侵权行为法的发展(一)问题说明(二)现行法 1.民法通则

第一○六条第二项：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。2.司法解释

最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(法释[2003]3号)第十七条：

1.受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误

工费、管理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费，必要的营业费，赔偿义务人应当予以赔偿。

2.受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入

损失，包括残疾赔偿金，残疾补助器具费，被扶养人生活费，以及因康复管理，继续治疗实际

发生的必要康复费，管理费，后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。

3.受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还

应当赔偿丧葬费，被扶养人生活费，死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费，住宿费和误工损失等其他合理费用。3.法院判决

1.遗嘱继承无效(参阅后文)2.第三人故意侵害债权

(1)侵害债权案：(雷永忠与中国工商银行珠海金湾支行财产损害赔偿纠纷再审案)。简介：分期

付款完毕之后，买受人尚未办理待售房屋过户登记，第三人(银行)对此明知。其后，出卖人与

第三人签订”以物抵贷协议书”，尽管待售房屋并不属于协议书所列的清偿标的物之中，第三人

仍然接受了出卖人对于该房屋的处分，并办毕过户登记。买受人请求第三人承担侵权责任。一

审法院认为第三人侵害了买受人的所有权；二审法院否定了这一观点；再审法院认为虽然所有

权没有移转，但是第三人在明知买受人享有”合法权利”，而且应当知悉涉案房屋不属于”以物抵

贷协议书”的标的物范围的情况下，应当依据第103条第2款承担侵权责任。

(2)侵害租赁权：(王淑会诉黄廷模等财产损害赔偿纠纷案)原告与第三人签订借款合同，合同中

约定原告有权对第三人的停车场进行经营使用。之后第三人又将停车场出租给被告使用，被告

在明知原告租赁权存在的情形下，强行锁掉停车场大门进而进占停车场。法院判决第三人与被

告成立共同侵权行为。

(3)侵害债权？信用卡恶意透支类案件(黄全东与李建威财产损害赔偿纠纷上诉案)商店未合理行

使审查义务，致使原告遗失的信用卡在挂失之前被人恶意透支，商店应当承担一定的赔偿责任

。类似的案件：彭广进与佛山市禅城区季华货物商场等财产损害赔偿纠纷上诉案；云大佳诉海

南并雯实业发展有限公司、第三人中国银行海南省分行财产损害赔偿案。3.侵害营业权

(1)营业权？侵犯生产设备后导致的生产经营利益损失，法院判决不予赔偿。(卢宽妹与海南省国

营南新农场人身、财产损害赔偿纠纷上诉案)(2)营业权？阻碍挡他人进行生产活动，应当赔偿其经济损失。(江津市朱杨镇振兴小区黄桷坡居

民小组等与江津市朱杨福银建材厂财产损害赔偿纠纷上诉案)(3)侵害营业权：(广饶县广绕镇一村村民委员会与宋振儒财产损害赔偿纠纷上诉案)。原告将房

屋出租给他人经营，被告在原告房前砌墙，并倍水停电，致使租户无法正常经营。原告在赔偿

租户经营损失后，向被告请求赔偿损失。法院认定被告系故意侵权。(三)

(四)侵权责任法草案

1.采法国模式：概括条款：不区别权利及利益 2.采德国模式：区别权利与利益的侵权类型(1)德国模式

(2)台湾版的德国模式

(3)「将故意以背于善良风俗方法加损害于他人」修改为「以背于善良风俗加损害于他人」 3.兼采法国及德国模式

(1)因故意或过失侵害他人的权利或法律上的利益(日本模式)(2)因故意或过失侵害他人之权利或利益

4.控制机制：立法与比较法案例的分析：一个重要深题

五、侵权行为或契约

(一)侵权行为或契约的规范功能(二)侵权行为的扩大 1.法国 2.英国

(三)契约责任的扩大 1.德国 2.奥地利

(四)民事责任体系的调整及变动(五)遗嘱案件

1.问题：甲委任乙律师立遗嘱赠屋给丙。因乙过失未在甲死亡前书立遗嘱，或乙所书的遗嘱无

效时，丙得否向乙请求损害赔偿(请求权基础？)(1)契约责任(2)侵权责任 2.比较法

(1)德国法：扩大契约，具保护第三人作用契约(2)英国法：扩大侵权行为

3.中国大陆：侵权行为：权利的侵害(主保富诉三信律师事务所财产损害赔偿纠纷案)北京市中级

判决二法院：文件提供law.chinalawinfo.com北大法宝《中国法律检索系统》-Tel:010-8268 9699 《中华人民共和国律师法》第四十九条第一款规定：”律师违法执业或者因过错给当事人造成损

失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失

行为的律师追偿。”王守智立遗嘱行为的本意，是要将遗嘱中所指的财产交由被上诉人王保富继

承。由于上诉人三信律师所接受王守智的委托后，在”代为见证”王守智立遗嘱的过程中，没有

给王守智提供完善的法律服务，以至王守智所立的遗嘱被人民法院生效判决确认为无效，王守

智的遗愿不能实现。无效的民事行为自然是从行为开始时起就没有法律约束力，但这只是说王

保富不能依法获得遗嘱继承的权利，不是说王守智从来不想或者不能通过立遗嘱把自己的财产

交由王保富继承，更不是说王保富根本就不能通过遗嘱继承的途径来取得王守智遗产。王保富

现在不能按遗嘱来继承王守智遗产的根本原因，是三信律师所没有给王守智提供完善的法律服

务，以至王守智立下了无效遗嘱。三信律师所履行自己职责中的过错，侵害了王保富依遗嘱继

承王守智遗产的权利，由此给王保富造成损失，应当承担赔偿责任。

综上，原审认定事实清楚，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款的规定判决

上诉人三信律师所赔偿被上诉人王保富因不能按遗嘱继承而遭受的财产损失，适用法律正确，处理并无不当，应当维持。三信律师所的上诉理由均不能成立，应当驳回。据此，北京市第二

中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，于

2004年12月1日判决：

六、结语

1.纯粹经济损失的保护是侵权行为法的重要问题 2.不同的规范模式及实务发展

3.中国大陆侵权责任法的立法政策及技术

七、附录：纯粹经济损失与侵权法的立法及实务发展

问题：(一)请再思考我民法为何不规定：因故意或过失不法侵害他人者，应负损害赔偿责任，而要分设民法第一八四条第一项前段，后段及第二项规定。(二)何谓「纯粹经济损失」或「纯

粹财产损害」此种损害具有何种特色？(三)在下列情形，被害人得否依民法第一八四条规定请

求损害赔偿：1.甲驾车撞到乙(受伤或死亡)，乙的父母不受到扶养；乙妻丙辞去工作在家看护乙

；乙的雇主因乙不能上班受有损失。2.甲挖断乙的电缆，丙等因电力供电中断，不能生产或营

业，收入减少。3.甲兴建房屋出售于乙，乙发现该屋的构造有重大瑕疵减少房屋价值，乙得否

以甲犯刑法第一九三条违背建筑成规罪，依民法第一八四条第二项规定向甲请求损害赔偿？。

4.甲委任乙律师书立遗嘱，赠某公寓于丙，因乙疏误，该遗嘱无效，致丙不能获得遗赠。

一、概说

关于纯粹经济损失(纯粹财产损害)，前曾在相关部分加以说明，兹增列本章，参照比较法的模

范模式，综合分析讨论现行法的特色、解释适用的问题及发展方向。兹先举二例加以说明： 1.甲购买乙制造的电视机，放在客厅观赏节目，因该电视机具有瑕疵而爆破，致甲受伤，电视

机旁的音响设备毁损。在此情形，甲所受财产上损失可分为二类：1.因人身(身体、健康)受侵害

而支出的医药费，因音响设备毁损所减少的价值或修缮费用。2.电视机爆破毁损灭失而无法观

赏节目，此非所有权受侵害，乃是「纯粹」经济损失。

2.甲施工不慎，挖断乙电力公司的电缆，致丙工厂的机电毁损，丁工厂的机器未受毁坏，但因

电力中断不能用于生产受有损失。在此情形，乙电力公司的电缆被挖断，所有权受侵害，得请

求因此所受经济上损失。丙工厂的机器受毁损，系所有权受侵害，得请修复费用，修复后在停

电期间不能使用所受损失，系属纯粹经济损失。丁工厂的机器未受毁损，因电力中断不能生产

而遭受财产上不利益，亦为纯粹经济损失。

在概念用语，应说明的是，侵权行为法上受保护的法益，在我国判例学说上多称为权益，权益

包括权利与权利以外的利益。所称利益相当于纯粹经济损失或纯粹财产损害，本书为行文方便

多互用之。又值得提出的是，我国下级审院判决亦有使用纯粹经济损失的概念。

二、纯粹经济损失的意义及态样(一)纯粹经济损失的意义

纯粹经济损失(pure economic loss)系英美法的用语，在德国法称为纯粹财产损害(reines

vermögensschaden)，前者已成为比较法通用的概念。纯粹经济损失「纯粹财产损害」系指

非因人身或所有权等权利受侵害而产生的经济或财产损失，例如购买的电视机或房屋因具有瑕

疵而减少其财产价值；在雪山隧道发生车祸，阻断交通，致他人受困不能上班、开店、交货、签约受有财产损失，因人身或所有权等权利被侵害所生的财产损失(例如医药费、修缮费等)，则称为consequential economic loss(结果经济损失)。关于此等概念前已说明，敬请参阅。

(二)纯粹经济损失的态度

为了解纯粹经济损失保护的问题，尚须认识纯粹经济上损失的多样性，可分为二类：

1.直接侵害：例如营业竞争降价促销，车祸阻塞巷口致出租车不能外出营业，引诱债务人违约，制造销售有瑕疵的商品，专门职业者提供不实的信息或不良服务(如律师书立无效的遗嘱)等

所造成的财产损失。2.间接侵害：此在英美法称为关系损失(relational loss)，其主要情形有：(1)侵害某人的人身(死亡

或伤害)，致其他与该被害人有亲属或契约关系之人受有财产损失。(2)侵害某人之物，致其他之

人(尤其是债权人)遭受财产上损失，例如甲有某屋出租于乙，丙毁损该屋，甲不能交付于乙，乙因而不能如期开店营业，遭有损失。

兹将纯粹经济损失的意义及态样，图示如下：

(三)法律规范问题

由前面关于纯粹经济损失的意义及类型的说明，可知纯粹经济损失的特色在于「不确定性」，包括人的不确定性及责任范围的不确定性。当事人间有契约时，其不确定性得因其系特定人间 的关系及约定而受控制，因此契约法乃成为保护纯粹经济损失的重要机制。在侵权行为，加害

人具有侵害他人的故意，例如甲绑架某歌星迫使乙取消其主办的演唱会时，甲应对乙的纯粹经

济损失负赔偿责任(民法第一八四条第一项后段)，其理由不仅是因为加害行为出于故意，更是

其侵害的对象及范围，得为预见。关键问题在于因过失侵害他人的经济利益时，应在何种情形

认定其得成立侵权行为而负赔偿责任。兹再举车祸之例加以说明。甲在高速公路因过失发生车

祸，阻塞南北交通二个小时，受困车阵之人，有不能准时开店，有耽误出国旅游，有不能如期

交货，有不能参加就业面试。被害人及损害范围的不确定性，产生如何合理规范的难题。

第二节 纯粹经济损失与比较法 第一款 比较法上的研究课题

纯粹经济损失之所以成为热门的讨论课题，主要是因为欧州私法整合。为研拟侵权行为法的基

本原则，欧洲法学者发现纯粹经济损失是一个具有争议的问题，体现各国不同的法律文化，乃

深入研究，发表许多论著，其中最受重视的是欧洲私法共同核心的Trento大学研究计划(The

Common Core of European Private Law, Trento Project)出版的Pure Economic Loss in Europe(欧洲法的

纯粹经济损失)，使我们对纯粹经济损失所涉及的问题有较深刻的认识。

第二款 比较法上的规范模式

关于侵权行为法上受保护的法益，尤其是纯粹经济损失，在比较法上有法国、德国及英国三种

基本规范模式。

1.法国法：概括保护的开放模式

法国民法第一三八二条规定，因过失(faute)侵害他人的，应负损害赔偿责任，对受保护的法益

未设限制，包括权利及利益，因此在法国判例学说上多未使用纯粹经济损失的用语或概念。须

注意的是，法国法对法益的保护虽采概括开放方式，但实务上对纯粹经济损失亦有所限制，其

所采主要的方法，系就Faute采不同的认定基准，尤其是运用因果关系，即纯粹经济损失与侵害

行为间须有直接性的困果关系，始得请求赔偿，此应就个案加以认定，例如甲撞伤歌手乙，致

丙取消其主办的演唱会时，法国最高法院(Cour de Cassation)认丙的损失非属直接，不得向甲请

求赔偿。又在另一个案件，甲的债务人乙被丙驾车撞死，乙无资力，乙的继承人抛弃继承，甲

向丙请求损害赔偿时，法国最高法院亦以甲所受损失系属间接，不得请求赔偿。须注意的是，尽管有直接因果关系作为控制机制，关于纯粹经济损失的赔偿，法国实务最为宽

大，例如汽车公司得向车祸肇事者请求赔偿因公交车延迟所受营运损失，工厂因瓦斯公司的管线

被人挖断，就其因瓦斯供应中断不能生产所受损失，亦得对加害人请求赔偿。

2.德国法：区别法益保护的保守模式 德国民法制定时，曾考虑是否采取类如法国民法第一三八二条的概括条款，后以其过于抽象，不利于法律适用，乃创设了「侵害权利」、「违背保护他人法律」及「故意背于善良风俗」三

个小的概括条款(德国民法第八二三条、第八二六条)，前已详为说明，其特色在于以不同的要

件，对法益作区别性的保护，关于纯粹财产损害(纯粹经济损失)仅限于违背保护他人法律或故

意以背于善良风俗的方法致加损害时，始得请求赔偿，属于保守型的规范模式。关于德国实务

上的发展，将于讨论我国法相关部分时，再行参照说明。3.英国法：实用型的模式

英国侵权行为法系由个别独立的侵权行为(torts)所构成，以不同的要件，保护不同的法益，不受

某种方式的侵害，其中有专以保护经济利益(纯粹经济上损失)为内容的侵权行为，称为economic

torts，例如deceit(诈欺)，conspiracy(共谋)，inducing breach of contract(引诱违约)等。此类侵害经

济利益的侵权行为均以故意为要件(intentional interference with economic interests)，以维护市场

经济的自由竞争。

过失侵权行为(negliegene)对纯粹经济损失的保护，其关键在于如何认定行为人负有注意义务

(duty of care)。英国法院基本上系采取过失纯粹经济损失责任排除原则(exclusionnary rule)。在

实验室口蹄疫细菌逸出致牛只交易市场关闭案、电缆案，均否定被害人的纯粹经济损失的损害 赔偿请求权。

值得提出的是在一九X年的Hedley Byrne案，英国贵族院认为银行对特定人提供关于客户信用的

不实信息，致其误为投资而遭受损失时，因当事人间具有特殊信赖关系，应成立违反注意义务

而负侵权责任。此项Byrne原则其后被扩大适用于其他专门职业者提供信息及服务的注意义务。

在著名的White v.Jones案，贵族院认律师(Solictor)未能适时书立新的遗嘱，致第三人不能获得遗

赠时，应负损害赔偿责任。一九九○年的Capro案 涉及会计师的法定审计查账报告，因内

容不正确，致第三人遭受投资损失时，应否赔偿的问题。英国贵族院认为在当事人间(会计师与

第三人)需有一种特殊关系(可预见性及密切性)，即会计师须明知或应知其查账报告将传达

于某个人或可确定群体的成员，原告可能基其信赖而决定是否从事某种特殊交易，始发生注意

义务而得成立过失侵权责任。Hedley及Capro二个重要判决确立了英国法上过失纯粹经济损失得

请求损害赔偿的原则，即此项损失须得为预见，请求人与被告之间须有密切关系，得公平、合

理使被告负有注意义务。此项原则的提出旨在提供一个控制水闸(floodgate)的机制，但以此单一

简单抽象的基准，处理各种情况，诚非易事，难如登月。

应再提出的是，纯粹经济损失是英国、纽西兰、澳州、加拿大等普通法国家的重要问题，但在

美国法上甚少相关案例或学说，并未受重视。有认为其原因之一，系美国侵权行为法在过去数

十年间的发展集中于商品责任，以人身保护为重点，商品缺陷虽亦涉及纯粹经济损失，但得依 契约担保责任加以处理，原则上并不受侵权行为法的保护。惟近年来亦渐有纯粹经济损失的诉

讼，例如若干州政府向香烟或枪枝制造商请求为烟害疾病或防止枪枝犯罪所支出的费用。

4.日本法

法国、德国及英国法提供了侵权行为的基本规范模式，而为各国所继受。关于日本民法的侵权

行为，前已论及，其所以值得重视的主要理由，系我国学者多援引日本的实务及理论，以解释

我国侵权行为法。如前所述，旧日本民法第七○九条系参照法国民法第一三八二条而制定，判

例学说扩大解释权利，包括权利以外的利益。侵害权利原则上具有不法性，利益的保护则依相

关理论，就侵害行为，尤其是行为人的故意或恶意认定其违法性。此种区别权利及法益，依违

法性判断其应否受保护的思考方法，系受德国民法的影响。

兹综据前述，就权利及纯粹经济损失(权利以外利益)

纯粹经济 损失

地

区

法律规范

控制机制及发展

保护范围 法 国

不区别权利、利益

须有直接 因果关系

立法开放 实务节制

德 国

区别权利与利益。利益保护限于违反保护他人法律(823II)或故意背于善良风俗(826)

1.扩大解释823II,826 2.扩大契约法的适用

立法保守 实务扩大

台 湾

184,基本上同于德国民法

扩大解释184

立法保守、实务扩大

英 国

Economic torts 过失侵权行为(Negligence)

依duty of care认定

过失责任排除原则，例外肯定专门职业者负

有提供正确信息的注意义务

日 本

权利及法律上利益

关于利益保护采相关理论，依违法性加以认定

兼采法国

及德国的规范机制

在侵权行为法保护的基本规范模式，表列如下：

第三款 案例比较异同分析

一、案例比较

(一)案例比较与共同核心研究

比较法的研究不应仅止于法条的对比，更应深入于案例比较，以发现法的法律，此有赖于有组

织的集体研究，前面提到「欧洲私法共同核心Trento计划」，曾以纯粹经济损失为研究对象，设计二十个案件就欧洲十三个国家的立法及判例进行比较分析。研究结果发现各国关于纯粹经

济损失的规范缺少共识，并无所谓的共同核心(common core)。兹为便于了解前揭法、德、英三

个规范模式在实务上的适用，特就前述二十个案例中选择七个较具典型的(请先阅读本章附的案

例)，列表如下：

国

家

案

例

法国

德国

英国

台湾

反射损失：电缆案件II

是

否

否

比 较 研 究 课 题

间接损失：意大利全明星队的安魂曲

是

否

否

产品责任：放映室里的火灾

是

是

否

转移损失：尽职的妻子

是

否

否

专门职业：糟糕的法律服务

是

是

是

审计人的责任

是

否

否

公共设施：被关闭的高速公路

是

否

否

(二)分析说明

据前揭表列的七个案件加以比较观察，可以发现如下的异同：

1.其全被肯定的是法律专业服务，即公证人(或律师)书立无效的遗嘱，对受遗赠人不能获得遗赠 的不利益，应负赔偿责任。

2.法国法对七个案件均为肯定，其主要原因系法国民法第一三八二条设概括规定。

3.德国法上否定的有五个案件，英国则有六个案件，其不同的是产品责任(放映室里的火灾)。因

电影放映机电线线路中的人为缺陷致电影放映机着火，致放映机本身全毁，剧院所有人所受侵

害的是纯粹经济损失，而非所有权，依德国民法第八二三条第一项规定，原不得请求损害赔偿

。惟德国实务认此属所谓的Weiterfresserschaden(继续侵蚀损害)，所创设的例外，其主要目的在

于克服德国法上瑕疵担保请求权的短期消灭时效。

二、异同分析

关于纯粹经济损失保护，欧洲各国立法及实务并无共同核心。比较法的功能不仅在于发现异同，更要分析解释异同。此涉及二个相互关连的问题：1.法国、德国及英国为何有不同的规范模

式。2.纯粹经济损失(利益)的保护为何不同于权利。(一)法国法与德国法及英国法 法国民法不区别权利与利益，德国民法则作区别性的保护，其理由有认为法国民法受自然法的

影响，重视博爱(fraternité)，德国及英国则重视自由(liberté)及平等(equdité)。又德国法所以不采

法国的概括原则，系认此项规定过于抽象不利于法律的解释，此并涉及德国法学的概念体系的

思考方法，直至今日，德国法学家仍多认为德国的类型化规范模式更能调和行为自由与法益保

护，较为优越，权威民法学者Canaris最近撰文认为法国的规范模式是一种没有思想遁入概括条

款的规定。

(二)权利与利益的区别

英国及德国均对纯粹经济损失(纯粹财产损害)设限制性的保护。因此发生了为何纯粹经济损失（权利以外利益)应为不同待遇的问题(why should pure economic loss be treated differently)？ 英国法院对于过失纯粹经济上损失所以采排除原则，常被提出的主要理由有二：1.纯粹经济损

失的「不确定性」，包括责任数量及责任范围的不确定。

2.水闸理论(floodgate)，即对纯粹经济

损失请求赔偿者众多，法院诉讼增加，难以负荷，其请求赔偿将无止境(there would be no end of

claims).德国法对纯粹财产损害作不同于权利的限制性的保护，其主要理由有四 ：

1.损害处理的集中：德国立法者所以广泛排除纯粹财产损害，乃在限制请求权人的范围，将其

损害的处理集中于加害人与权利被侵害的第一被害人之间，避免将整个损害分散于多数请求权

人，造成众多诉讼，以减少损害处理的费用。

2.纯粹财产损害涉及私人损害，不发生社会损害：对所有权等绝对权的侵害，其所产生的不利

益留存于被害人的私的财产，同时构成国民经济损失，而为一种资源损害。在纯粹财产损害，私人的不利益并不相当于社会损失。例如在营业竞争，某个企业以正当行为从事竞争(例如降价

促销)，致他人遭受财产损害时，对社会而言，此种行为(甚至是故意)所造成的损失，不但不是

不利益，可能是更符期望，因为在一个市场经济，营业竞争有助于提高商品或服务的质量，降

低成本。所应防范的是不正竞争，即不得使用不当手段牺牲他人，获取利益，此应由不正竞争

法加以规范。

3.契约法的保护：对纯粹财产损害无限制的侵权赔偿责任将破坏契约法危险分配的机制。契约

法主要于在规范财产变动的危险配置，即财产经由契约而取得，财产损失依契约责任而调整，侵权行为法不应过度介入，否则债务不履行及瑕疵担保责任的规定将成为具文。法国民法第一

三八二条对权益采概括保护原则，乃发展出所谓不竞合(non-cumul)原则，以确保契约法的适用，即当事人有契约关系时，应适用相关的债务不履行及瑕疵担保规定，排除侵权行为法的适用（法条竞合说)。反之，在德国，因对侵权责任的保护范围设有限制，乃采请求权竞合说，若将纯

粹财产损害全部纳入侵权责任，将使契约法丧失其规范功能。

4.赔偿责任扩散的排除：纯粹经济损害犹如波浪，扩散及于多数之人(如高速公路的车祸，阻塞

交通)，有的甚为微小，有的难以证明，有的宜由被害人自己防范，若全得依侵权行为法请求赔

偿，其责任范围将永无边际，诉讼群起，成本费用甚巨，与加害事故不成比例，应设水闸加以 必要的管制。

三、欧洲侵权行为法

法益的保护系侵权行为法的核心问题，关于纯粹经济损失欧洲各国法律并无共同核心，已如上

述。European Group of Tort Law的研究计划于二○○五提出的Principles of European Tort Law第二

篇归责原则(General Conditions of Liability)于2.102条对受保护利益(protected interests)设如下规定

：1.某一利益受保护的范围取决于该利益的性质；其价值越高，定义越精确，利益越明显，对

该利益的保护范围越广泛。2.生命，人身或精神上的完整性，人格尊严和人身自由享受最广泛 的保护。3.财产权，包括无形资产享受广泛的保护。4.对纯粹经济损失和契约利益的保护范围相

对受限。在此情况下，应适当考虑行为人与受害方的接近程度，或考虑到行为人明知其行为将

造成损失的事实(尽管其利益的价值被议为低于受害方的利益)。5.利益保护范围也受责任性质的

影响，因此对利益造成的损害的保护应比其他情况下的保护更广泛。6.决定利益保护范围时，应考虑行为人的利益，尤其该行为人行动与行使权利的自由，以及公共利益。

欧洲侵权行为法原则关于受保护的利益的规定系建立在奥国学者Wilburg所倡导的法律动态体系

(bewegliches System)之上，采取一种法益价值衡量的立场，认为对纯粹经济损失和契约(合同)利

益的保护，不应全被排除，或全予赔偿，其范围应相对受到限制。此项规定具有妥协性及弹性，是否能被各国所采纳，如何解释适用，实值注意。

第三节 纯粹经济损失在我民法上的保护及发展 第一款

现行规范及发展途径

一、现行规范机制

关于纯粹经济损失(纯粹财产损害、权利以外的利益)的规范，有法国模式(概括开放)、德国模式

(法益区别)及英国模式(实用主义)。我国民法第一八四条规定三个类型侵权行为，基本上系采德

国模式，具有如下特色：

1.区别权利与权利以外的利益。

2.关于权利的保护，适用民法第一八四条第一项前段，以不法性及故意或过失为要件。3.关于权利以外利益的保护，限于二种情形：(1)故意以背于善良风俗方法，加损害于他人(民法

第一八四条第一项后段)；(2)违反保护他人的法律，该法律具有保护利益的意旨(民法第一八四

条第二项)。关于特殊侵权行为，民法亦建构于权利与利益的区别之上，例如民法第一八四条（共同侵权行为)，旧第一八六条(公务员侵权行为)，第一八七条(法定代理人侵权行为)，第一八

八条(雇用人侵权行为)，第一八九条(定作人侵权行为)，第一九一条的(工作物所有人侵权行为)，均规定：「侵害他人之权利或致第三人之权利受损害。」第一九○条第一项规定：「动物加

损害于他人者，由其占有人负赔偿责任。」立法理由谓：「动物因占有人不注意而伤害他人之

生命身体，或毁损物体者，应使占有人负赔偿责任。」亦限于侵害他人的人身及所有权，而不

及于「利益」，例如甲养数犬，整日在乙经营的面包店前嚎叫，致影响顾客上门，乙所受营业

损失应不在保护之列。

值得注意的是民国八八年民法债编修正时，将民法第一八六条关于公务员侵权行为的保护客体

由「致第三人之权利受损害」，修正为「致第三人受损害」，使保护客体及于「利益」。又新

增设民法第一九一条之一(产品制造人侵权责任)，第一九一条之二(动力车辆驾驶人侵权责任)及

第一九一条之三(危险制造人侵权责任)，均不规定：「侵害他人之权利」，而明定「致他人损

害」或「加损害人于他人」，其保护客体是否于权利外，尚及于「利益」，立法理由未作说明。

纯粹经济损失多涉及市场经济的竞争秩序，关于不公平竞争所涉及的要件及损害赔偿，公平交

易法设有特别规定，值得提出的是第三十条规定：「事业违反本法之规定，致侵害他人权益者，被害人得请求除去之；有侵害之虞者，并得请求防止之。」又第三十一条规定：「事业违反

本法之规定，致侵害他人权益者，应负损害赔偿责任。」所谓权益，包括权利及利益(纯粹经济

损失)。

据上所述，可知我现行法关于法益的保护，可分为三种类型： 1.因故意或过失不法侵害他人「权利」，(第一八四条第一项前段、第一八五条、第一八七条、第一八九条)2.加损害于「他人」(民法第一百八十四条第一项后段，第一九一条之

一、之

二、之三)3.侵害他人「权益」(公平交易法第三十条、第三十一条)

二、权利与利益区别保护的立法政策及法律技术

侵权行为法所受保护的法益，应否区别权利与利益，异其要件或法律效果？

如前所述，法国民法对受保护的法益，在立法上不为区别(法民第一三八二条)。德国民法及我

国民法系立法明确加以区别(德民第八二三条、第八二六条相当于我民第一八四条)。英国判例

法亦区别故意(economic torts)及过失(negligence)，关于negligence侵权行为系依个案加以认定，基本上采排除原则(exclusionary rule)。德国法及英国法对纯粹经济损失采保守及限制性的规定，其主要理由系纯粹经济损失的不确定性及水阐理论，避免诉讼泛滥，增加行为人负担，限制

其行为自由。对此种权益区别的不同保护，学说上有不同的见解，认为：

1.纯粹经济损失在现代经济社会有应受保护的价值，不亚于财产权，其所体现的是一种金钱购

买力及投资。例如在电缆案件、机器受损，可获赔偿，不能生产所受纯粹经济损失，则无救济，法益权衡，有失平衡。

2.肯定纯粹经济损失的赔偿，会导致诉讼泛滥的水闸理论，是一个有待实证研究的命题。在产

品责任，其因人身伤害而诉讼者众，仍有适当解决之道。行为人负担沉重时，可由法律设减免

损害赔偿的衡平条款，加以调整。

关于纯粹经济损失在侵权行为法上的保护，不是全有或全无的简单问题。此项损失具有不确定 的特性，不能径认「权利」和「利益」应作相同或平等对待。各种法益应作如何加以保护与一

个国家社会经济发展具有密切关系。在英国法迄今仍以众多的个别侵权行为(torts)，以不同的要

件，对不同的侵害方式，作不同方式的保护。在美国法上几不发生纯粹经济损失保护的问题。法国民法对受保护的法益虽不加区别，但实务上针对纯粹经济上损失亦设有限制，例如采直接

因果关系，或以故意为要件(如干扰契约关系)，并采不竞合理论(non-cumul)，以确保契约法的

适用。日本民法第七○九条明定权利及法律上利益同受保护，但其违法性的认定并不相同。欧

洲侵权行为法原则特别强调纯粹经济损失及契约的保护应受限制，均足说明权利与利益的保护

应有区别，至于应如何区别对待涉及法律政策立法技术及法律文化，体现于不同的法律规定及

实务发展。

三、权利与利益的差别性保护与法律解释适用

现行民法第一八四条区别权利与利益，作不同的保护，关于利益的保护，主要限于故意以背于

第三篇：王泽鉴《民法总则》读后感

王泽鉴《民法总则》读后感

读王老先生《民法总则》，字里行间，通透平实而不晦涩；其结合学说与判例的形式，使人联系实践，易于知解，盖民法总则，乃民法物权法、债法、婚姻法、继承法共有之抽象，提取最小公因式，便于立法之系统、精细。台湾民法立法例采德国、瑞士、法国之形式内容，更多吸收了德国民法典的抽象概括之优点，立法例上采总则-分则形式，此种形式不紧使民法系统全面疏而不漏又能最大程度上减少法律碰撞产生的漏洞，同时在适用上给予较明确的规范价值位阶的指引。民法总则是分则“形而下”之“上层”，学习民法总则便于体系的掌握民法全面概貌。为更加细微掌握民法各支流打下基础，由树根及于枝末而水到渠成，笔者品读半月，获益匪浅，于此整理，从头至尾，以点带面，是为巩固所得而留日后温故知新。

全书十二章，盖第一、二章乃偏法理学与法学方法论。是关于民法渊源与民法解释及漏洞补充的内容，此内容于其《民法思维》对应内容相当，又因此部分法理学与法学方法论类似之描述早在魏德士《法理学》及杨仁寿《法学方法论》中得知，且固认为更加详实。然绪论以耶林《为权利而斗争》为引入，别开生面。耶林认为为权利而斗争不但是权利，更是对于自己应尽的义务，对社会应尽的义务，其此番论述，激情而鞭辟入里，其说到的关键词“权利感情”，国家应该培育民众之权利感情，对于国民施行教育的是私法，绝不是公法。其得出的结论是“对国外要发扬国家的声望，对国内要建立强国的基础，莫贵于保护国民的权利感情；且应施以教育，使国民的权利感情能够生长滋蔓”，其认专制政府蔑视私权，人民盲从，在外国侵略时必将萎靡不振。然引用文人鲁迅的一句话“不在沉默中爆发就在沉默中灭亡。”更反思中国和世界历史，多少国家虽处专制，但毅然可以保留自己的文明，如晚晴以后的中国。之所以如此，我认为人民的某些权利感情是与生俱来的，是带有自然法属性的，社会、政治属性之权利固可压抑，但自然属性之权利，断不可剥夺。人类作为一种独特的动物种群存乎世界，必有其亘古不变之存在，此种存在之维持以某种私权为底线，如生存的权利。固专制政府虽可压抑剥夺个人某些私权，但如有某些稳定的社会机制存在去维系个体起码的自然权利，如果侵略者侵犯了这些不可剥夺的权利，必将遭受强烈的回击。

所以个人认为耶林不可对私权不进行分类而统一论断，反面来说，若一社会群体各种私权无限膨胀，亦有可能导致“不侵自乱”。个人认为，亦如股市的布林线，上轨线代表高级的私权，下轨线代表低级的私权，那么历史中使社会平和的是其中轨线，私权被压抑向低轨线靠拢甚至有时比其更低，抑或私权被放大而膨胀向上轨线接近甚至比其还高，但这都不是常态，私权在一个社会的或低或高不断增大布林线的区域，区域的增大表征着社会宽容度的增加。某个特定社会历史的长短与沉淀也决定着这个社会的宽容度，偶尔对私权的极低的压抑是不会让整个社会奔溃，私权的偶尔极大放大也不会让整个社会繁荣，而应在一个具体的语境中考虑这个国家的历史、文化去合理的对待私法和公法的发展综合培养国民的“权利感情”。

第三章为法律关系与权利义务关系，法律关系乃权利义务关系，盖“权利系私法的中心概念，且为多样性法律生活的最终抽象化”，权利如此重要，本章主要对权利体系进行了概括性的描述，使整个权利体系较为明晰。在说到权利本质与请求权的时候，提到了德国著名的法学家Winscheid,汉音应为温赛德，可本书多处为魏德赛，实为汗颜。根据不同标准分类不同的权利，对于侵害债权而生的损害赔偿请求权，甚多关注，并认为其分析可赞，大陆侵权法也只承认对侵害绝对权的救济，而德国和我国台湾皆规定“出于故意以悖于善良风俗之方法加以损害债权人，得请求损害赔偿”此规定使侵权行为外延更宽广，可以给予此类受害者予救济，更而减少法律漏洞。对于请求权，使人清楚的明晰了基础关系与基于此关系之请求权，结合《民法思维》，使对请求权的认识更加深化。“请求权基于基础权利而发生，请求权乃权利之表现，而非与权利同属一物。”这对理解一些法律规定着实重要，如实效消灭后债权人之受领给付不构成不当得利，因为基础之权仍然曾在，因实效而消灭乃请求权。亦如物权行为与债权行为之抽象与分离，读此书对请求权与基础权利关系之认识也有类似之感受。对于形成权，有单纯形成权和形成诉权之分类，此分类使解一些迷惑，如离婚请求权，表面乃请求权，然其实质是夫妻关系因单个人之意思发生变化，法院之审查是其构成要件是否完全，乃确认之诉，我国婚姻法规定“夫妻感情确已破裂”为其要件，此番分类使现象与实质得以区分，快哉！又形成权之行使不得附条件，但经常见附条件之形成行为，如附条件撤销，并经常不得而知。书中谓“形成权的行使原则上不得附

条件或期限。但条件的成就与否系依相对人意思而定，或期限明确者，不在此限”此为基于利益衡量而设置双方之负担而至公平合理。

第四章之内容为权利主体，权利主体，即自然人和法人。关于人格权的保护，书中认为：人格权的保护范围有不确定性，关于其“不法性”的认定，应采法益衡量原则，就受害人的人格法益，加害人的权利及社会公益依比例原则而为判断。此种衡量对于解决当下因社会发展而出现的侵权与行使权利之矛盾甚为重要。如新闻侵权与言论自由，笔者认为这此种纠纷在很大程度上无法理上强力逻辑去佐证，更多的是受政治、文化、等因素影响。法官主要的就是衡量各种利益冲突而给予公平恰当的的解决对策。其次，在这章，更体现多的是具体问题具体分析的思维，法律类型化思维。如对因侵权行为不同的请求权，规定不同的归责要件，对于侵害出去、停止损害等不作为请求权，不要求过错的要件，而对于损害赔偿请求权则需要过错的要件；被宣告死亡之人在撤销宣告后，其财产关系及与身份关系是否自动恢复，要视关乎其财产、身份的他人行为是否为善意而定，大陆一刀切的做法似乎就过于僵硬；第23条：“因特定性为选定居所者，关于其行为，视为住所”，因市场交易主体之自主设定交易地多为寻常，固此规定使便于诉讼救济。此上细微精巧当为大陆民法借鉴学习。对于法人权利能力范围之限制，也区分两种原因即法令上的限制和性质上的限制，使人便于理解。最后值得称赞的是：“财团之设立必须得主管机关之许可，但许可系属公法上的行为，不得因此而认为主管机关系捐助意思表示的相对人，故捐助行为系属无相对人的单独行为”。此种区分公法和私法领域而界定行为性质，更有利于财团法人的设立与发展，更有利于社会福利的增长。

第五章乃权利的客体，即物、财产、企业。关于物之描述，在孙宪忠《中国物权法总论》及其《论物权法》中论述甚详，如关于物之动产不动产之分类、物权行为、公示原则等。关于物之概念，对人有利益可控制，是否有体个人认为必须为有体抑或其必须有有体物为之载体，个人身体及其部分是否得为物，关乎人格，虽可分离但不能为之物。其次关于物权标的物特定原则，即一物一权原则，物权须特定具体化，不能如债权“打包”抽象化，故多项财产集合为标的而成契约，于物权处分上不可行。于其最后所述之企业客体，首先不论企业既为主体又为客体，在具体问题上之冲突，企业为权利客体本身乃综合财产权，包括债权、商誉、知识产权等，有无单独论述之必要？如企业动产浮动抵押是否有违物权特定之原则？又犹如大陆民法通则以所有制进行财产的分类，本为不科学。对不同所有制采取不同的法律保护，是违法律一体平等保护之风格，此乃人为造作，与事实不符。个人读客体此处财产与财产权、企业与财产，不甚清晰明了。

第六章权利之变动，篇幅最大，收获最多，首先得以区分，法律行为与准法律行为，行为之性质由其核心决定之，究行为为意思表示者为法律行为，而意思通知（如追认）、观念通知（召集社团总会）感情表示（如夫妻间的宥恕）为准法律行为，“此三者的效力虽由法律之规定当然发生，但均以表示一定之心理状态于外部为特征，与法律行为（意思表示）极为相近，故学说上称为准法律行为”。其次，关于合同与契约，合同乃合而同之，如设立合伙组织，契约乃相对平行对应给付，故大陆“合同”之概念本当为“契约”。至于，“宪法”关于基本人权的规定对私法关系不具有直接规范效力，应透过第71条等概括条款实现其价值理念。71条乃如管道条款，使宪法间接发生其效力。脱法行为，亦如国际私法上之人为改变连接点之法律规避，其与通谋虚伪意思表示极为相似，但脱法行为企图发生一定经济上之目的，具有法律行为上之效果意思，非属虚伪意思表示。文末借德国法学者Flume之话：“脱法行为的问题，实际上就是法律解释的问题。就民法而言，一个独立脱法行为的理论根本不能存在”。再者，关于意思表示，包括客观要件和主观要件，主观要件又包含行为意思、表示意思、效果意思，区分这些因素对于行为之状态至关重要。意思表示中错误包括内容错误动机错误、行为错误，而动机错误不影响行为的生效，故：“表意人为避免承担意思形成上错误的风险，得与相对人约定，使一定的缘由成为法律行为的内容，尤其是作为法律行为的条件”。最后深受启发的，民法之行为要与公法领域区分开来，且不可以先见去看待观察问题，“如第92条规定之诈欺，不以致被诈欺之人受有财产上损害为必要，与刑法上诈欺意义不同，盖其保护者非表意人的财产，乃其意思自由也”！最后关于契约解释方法与法律解释方法的不同也别开生面，盖：“意思解释的任务在于衡量当事人的利益，合理分配因不同了解立场而发生不同认知的危险”。

第七章关于条件与期限的问题，关于停止条件与解除条件，此二者概念，解除条件甚好理解，但停止条件之概念个人很难理解记忆。为何冠以“停止”之名？

解除条件与行为负担（义务）相比较，“条件虽有停止法律行为效力的作用，但无强制性。反之，负担虽有强制性，但无停止法律行为效力的作用”。此二者之关系，本人在准备司法考试之时，为之迷惑，今读此言，豁然开朗。又关于条件之注意两点：一，关于当事人的权利能力和行为能力，法定代理人的同意和善意等，系以法律行为作成时为准据，而非以条件成就为其判断时点。二，条件成就的效力，应自条件成就时发生，并不溯及既往。此二者对于实务判断案例分析很是受用。对于期限，应注意区分附始期的法律行为（债权）与未届清偿期的债权。

第八章乃关于代理之论述，帮我廓清之重要概念，即代理权的授予与基本法律关系（如委托、雇佣），长时间以来，虽知代理权之授予与生其之基本法律关系是两回事，但不知其所以然，犹如生活在Laband教授之前的时空，感谢如此重大之法律发现，代理权之授予与其基本法律关系之所以让我们迷惑，是因为我们往往之看到既有代理权又有基本法律关系的情形，并且此为常态，而没有把两者区分独立开来，代理权之授予也确实受其基本法律关系之影响，但亦仅限于基本法律关系消灭的情形，此章关于无权代理人之责任，应当明确理解，此责任系直接基于“民法”之规定而发生之特别责任，而非基于侵权行为之损害赔偿。

第九章法律行为的效力，及无效、得撤销、及效力未定三种不同状态，其“民法”所采原则为：其欠缺的要件，如属公益，则使之无效。如仅有关私益，则使之得撤销。如仅属程序（如未得他人同意）的欠缺，则使之效力未定，俾资补正。然就如韩世远在《合同法总论》中论及合同效力时说道，（205页）效力未定合同是“未决的不生效”；可撤销合同是“未决的生效”。如按效力逐级评价，应该是无效、效力待定、可撤销。三种层次，对于程序瑕疵，应该给予“未决的生效”之层次评价，王老先生认为，不宜将限制行为能力人未得法定代理人允许所为单独行为或契约行为的效力改为可撤销，单独行为导致法律关系的不安定，然效力未定比可撤销更不安定也!又就契约而言，不足保护限制行为能力人的利益，认为得撤销前未成年人负有履行义务，而效力待定不用，然义务只不过是权利的另一面，如果我们从权利来看，则有可能致使未成年人之权利得到忽视！故此种仍有迷惑，留日后解答。本章须留意点最后乃是其“民法”第118条所谓“处分”，指处分行为而言，包括物权行为和准物权行为，但不包括负担行为（如买卖契约），出卖他人之物，非处分，应属有效。第十章期日与期间属一般技术运算，与大陆

规定类同，故不赘述。

第十一章乃消灭实效之问题，权利行使应受时间上的限制，法律不保护在权利上睡懒觉的人，其主要情形有三：消灭实效、除斥期间、权利失效。时效在大陆乃法定期间，不可合意缩短延长，盖德国允许当事人合意缩短，此乃私法自治的充分体现，应当借鉴。问题一，乃其认为请求权罹于消灭时效者，请求权仍得行使，只不过义务人可抗辩罢了，盖罹于时效，权利已不在，怎能行使，此有逻辑之矛盾，故我认为，因时效消灭者，请求权消失，之所以不构成不但得利，乃是因为请求权产生之基础法律关系的存在，而当是人之主张债权者，此难谓请求权，无法律上之意义，乃一般社会生活之“请求”。重要点首先是消灭时效不完成的情形有5类，大陆民法通则只规定一条（第139条）。即不可避之事变，且其适用却适用第二种（关于继承财产之权利）的时效中止之规定，其余皆留诉讼法去解决，实不够严实、体系。最后须区分定期给付债权与分期给付债权不同，后者为一个独立的债权，分数期而为给付。前者为数个各自独立的债权，在一定期间内反复继续发生而为给付。最后权利失效，既已诚信原则为基础，而诚实信用又为法律的基本原则，故权利失效对整个法律领域，无论私法、公法及诉讼法，对于一切权利，无论请求权、形成权、抗辩权，均有适用余地。最后一章，关于权利的行使，实则是关于权利的行使应当注意之事项，即受哪些限制如公益、不能损害他人、等，以及权利自我救济，包括正当防卫、紧急避险、自助行为，盖这几个行为，刑法之法教义学较之民法更为发达通透，可供参考。最后自助行为所保护之权利，系指请求权而言，不论债权的请求权或物权的请求权，均包括在内。

最后，开卷有益，读一本书，总有所得，然欲所悟，更需数读之。以上与其说是读书报告，不如说是读书笔记，即知识点的梳理，包括印象深刻者及令人启发者。此《民法总则》帮助我修正很多误解，增加几许新知，更是对民法整体框架把握上的一个小小的进步！

2012/12/26 所读书：王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社，2009年版。

第四篇：人格权、基本权利与言论自由 王泽鉴

人格权、基本权利与言论自由

王泽鉴

主持人：王轶 教授 中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任

主讲人：王泽鉴 教授

嘉 宾：杨立新 教授 中国人民大学民商事法律科学研究中心主任

王轶教授主持：各位老师、同学，下午好！非常欢迎大家出席由中国人民大学民商事法律科学研究中心举办的民商法前沿私法论坛。今天下午我们非常荣幸的邀请到享誉海峡两岸的著名民法学家王泽鉴先生为我们做学术报告，关于王泽鉴先生的学术经历，相信我们在座的各位老师和同学都已经耳熟能详了，在这个地方我也不想做更多的重复。王泽鉴先生毕业于台湾大学法律系，后来又在德国的慕尼黑大学师从Karl Larenz教授研究民法和法学方法论，于1968年获得法学博士学位，先生精通数国语言，撰写了大量的法学著作，可以说先生的研究工作提升了海峡两岸民法学的研究水平，今天上午王泽鉴先生参观中国人民大学法学院和中国人民大学民商事法律科学研究中心的时候，欣然接受了中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新教授的邀请，出任中国人民大学民商事法律科学研究中心的首席学术顾问，下面请杨立新教授向王泽鉴先生递交聘书。

王轶：谢谢王泽鉴教授教授我们的邀请，学术报告开始以前先请中国人民大学民商事法律科学研究中心的主任杨立新教授致辞！杨立新：谢谢各位！这几天一直很激动，借用三国演义中的一句话，在金风送爽这样一个非常好的季节里，金风送来了最尊敬的王泽鉴教授。今天上午我在陪王泽鉴教授看我们图书馆的时候，我专门请王老师看了看我们当年“盗版”的书，看了这些书我们成长起来的。现在有很多人说杨老师我们是看你书长大的，其实这个说法都是原来我们说过的，我们都是看王老师的书长大的。

20年来从民法通则到现在民商法研究的进展应该说是非常快的，这里有王老师的功劳。还有史尚宽老师的功劳。史尚宽老师的书中最著名的就是《五论》，然后就是王老师的《天龙八部》，它是民法判例研究的方法，这种方法特别注重实物，对我们起到了非常大的作用。可以说在大陆民商法学者当中学王老师实务的研究、判例学说的研究我算是学的比较好的一个，才有了今天，在陪王老师访问期间，我真的是非常的激动。

还有一个想跟大家报告的就是，王老师学问渊博，高瞻远瞩，但是他非常非常平易近人。我最近在《法学家杂志》中有一篇文章，提到到台湾去时候，王老师亲自开车请我吃饭，送我上宾馆，我感动得真是不知道如何表达，一个老先生对一个后辈做到这一点，可见人品之高，今天请王老师做讲座，不是听我说的，那我就致辞到此结束，我们恭听王老师的见解，谢谢！

王泽鉴：我第一次到人民大学是1991年。我出去的时候下了一场风沙，印象深刻，那个时候到今天已经将近15年了，刚才正如杨老师所说的，看到人民大学突飞猛进，不仅在校舍方面，早上参观了学校的图书设备，各方面都令人惊喜。1988年参加了讨论的时候认识了几位老师，我看见中国人民大学在法学上的成就，这个成就反映了中国法学的发展上尤其是中国民法典的发展上，我跟杨老师、王教授都有共事，法学的根基在于民法，判断一个国家法学发展的潜力或者国家法学的基础，几乎都在民法上面。中国人民大学民商法研究中心这个伟大的成就，也看到了中国民法未来灿烂的前程。民法的发展表现在民法典制订的过程上，从1986年民法通则到今已经有整整20，20年的时光多少人的心力集中在这上面，我们知道合同法已经制订了，亲属继承制订了，物权法马上要实施了，现在面临主要的工作，主要是侵权法和人格权法。今天早上我跟杨老师讨论的时候，人格权法和侵权法这个法律应该说是一个突破，也一个新的发展方向和可能性，当然也有很多可以讨论的地方。

今天我看到图书设备以后，中国人民大目前在研究人格权法跟侵权法最有成的地方，我看到杨老师写了那么多书，我就奥悔我不选择人格权的题目的报告，不对的地方请大家指教，我选这个题目希望对中国人格权法的制订有一个可以考虑的层面。从海峡彼岸来的人大家比较期待台湾地区关于人格的发展到底是什么状况，有什么地方可以提供我们借鉴，学术的研究的意义就在此。像各位老师、各位同学知道，台湾地区的法律在中国大陆法律的延续跟发展，台湾大部分的重要的法律都制订在1930年，包括民法、宪法，这些法律随着民国政府到台湾地区，50年来继续发展，经过时间的经历，重新会聚在一起，在民法追求共同理念上特别具有意义。今天我要报告的题目是“人格权基本权利与表现自由”。我相同的场合也说过表现自由、言论自由、新闻自由，当然有一些不同，但是会加以区别，它们的基本意义是一样的。在台湾地区人格权发展它是有一种慢慢的由民法上的人格权发展到宪法上的人格权，也就是说，在人格权法律的构造上，就有一个宪法上的人格权跟私法和民法上的人格权，二者的关系对人格权的发展具有重大的关系，这里当然牵扯到解释的制度，就是违宪审查的制度，这个对人格权的发展具有密切的关系。无论是看日本的、韩国的，或者德国的、美国的，它们都有一个宪法上对人格权发生的作用，如果说不了解，或者说没有把握住宪法对人格权的规范，常常不能深刻到体会它的发展趋势。各个地方对于视宪制度不太一样，宪法法院有类似的机构普通设立。韩国是这样的，奥地利、德国也是这样的，我有机会曾经去访问很多国家，也到过前苏联、捷克，它们都有宪法法院，也到过匈牙利，匈牙利的时候还碰到很多法院的法官，他们的法官很多都是学民法的，我们就问他，为什么宪法法院都是民法的人呢？他们说我们现在是从事市场经济发展，所以我们希望比较多的人市场经济。

台湾地区法律的发展可能就是“大法官会议”的释宪问题。“大法官会议”设立了15名法官。为了保证和社会发展的同步，它四要换一半，是一共有8个人，15个人，四年要换一半的人。这里有一个重要的现象，影响到机构的发展，15个人里面有一半是实务的人，比如法院出身的，有一半是学者出身的。任命学校的人的时候，他会考虑到他是留德的还是留美的，要保持法系的平衡。保持法系的平衡是非常重要的。台湾法律系聘老师的时候，整个教员的结构也是保持法系的平衡，这个制度很重要。

在释宪制度上对法律发展最为重要的是对人格权发展的影响，创设了所谓的宪法上的人格权。说到宪法是民敏感的问题，这只是一个学术上的介绍，没有其他的意义。因为它是在中国大陆制订的，它对于人格理念、对人格并没有规定，但规定很多言论自由等等，没有一个条文规定人格权。人格自由发展是无中生有，是机构创设出来的，这里表示说法律常常规定的时候虽然不是很周全，但是创造方面更为重要。

我们知道有物权，但是物权也是把它建立在人的尊严跟价值之上，它说财产权利于保障，确保个人因财产状态行使自由使用的权能，避免遭受第三人的侵害，实现个人自由发展人格维护尊严，因公用的必要国家机关引发征收人民的财产，并给予相当得不偿，保障财产。也就是说它将整个财产权、物权建立在人的尊严跟价值之上。契约也是一个一样，个人的自由决定生活资源使用说明，这个时候牵扯到人与财产权的保障，跟人民契约自由。又有一个判决提到婚姻制度，婚姻是社会形成的制度的基础，婚姻是在人格自由基础上。这里将整个司法制度，不管所有权制度、物权制度、契约制度、婚姻制度都建立在人的尊严跟人的自由和发展之上。因为它是经过宪法解释的，所以这个具有宪法的效力，这个在形成司法的内容，或者对司法很多法律规定的解释作用会发生一定的规范的效应。

据我们主体来讲，最为重要的就是说它基于人之尊严、人之自由跟人的发展，创设了人格权，人格权不是指民法上的人格权，而是宪法上的人格权。这个是台湾地区人格权发展上最重要的贡献，或者说最重要的制度，就是说将人格权作为宪法的基本的权利，将人格权作为宪法基本权利它的基础，就是说创设出来的法律没有规定的，人的尊严，人之人格发展及人之人格的自由。几十年来承认宪法上的人格权，包括生命、姓名，包括自己的血统等等，一直在具体化的过程中，这个等一下我会报告。

人格权的主体一直在扩大中，包括人、包括法人，也包括无权利能力社团。今天我特别强调当我们把人格当作宪法上的一种权利，尤其把它当作基本权利的时候，到底有什么规范的作用呢？这个就牵扯到我们对基本权利的了解。基本权利在台湾、日本、德国具有两种性质，基本权利作为一种防御的权利，基本权利具有一种保护的功能，所谓基本权利的防御功能就是可以对抗国家公权利对人格权的侵害，而让人民保有一种自由的空间，这是基本权利的防御的内容。基本权利还有第二个特色，它的保护功能，包括国家的义务使得基本权利能够实现，也就是说人格权能够实现，包括透过立法、行政司法方面。今天我就这两个基本的权利，人格权作为一种基本权利，它到底发挥什么作用跟各位报告一下。

基本权利作为一种防御功能可以抵抗国家公权利的侵害，因此在大法官会议也好，或很多国家释宪的机构里面，它可以对立法甚至行政命令以及判例、判决作为违宪审查的对象。国家权利侵害到人格权如何加以控制，这个问题在台湾很早提出来，在很多国家也一样，死刑是不是侵害到人民的基本权利或者人格权，这个在台湾1990年提出一个解释案，勒索人的时候是不是侵害到人格权，那个时候整个气氛还是维护社会资讯，说这个还没有构成。第二个牵扯到台湾地区跟大陆不太一样的地方，性自由跟社会安全方面不太一样。

另外一个跟婚姻有关系。台湾跟大陆有这样的规定，妻子受胎婚姻关系存续中被认为是婚姻子女，父发现不是他的子女提出否定，台湾开始的时候父可以提起，然后修改法律让妻也可以提起否，说这个孩子不是我跟我先生生的，现在有一个案子发生了，孩子本身能不能提起，这个时候牵扯到子女的人格权的问题，这个解释是我在任期的时候写的解释。意思是这样的，如果人家申请民法1063条规定，只有父亲可以提起婚生否定之术是不是违反宪法规定，这样的规定提起否认之术只限父母一方，在此范围内民法1063条只有父母能够提起否认之诉是违宪的，应该无效，从子女尊重自己血缘人格权的观点宣告民法的规定，只限于父母能够提起否认之诉是违宪的。

引起最大争议，对各位来讲，更有趣的一个问题，去年一个讨论很多的案子，台湾的规定人民领国民身份证的时候要摁指纹，要建立全国指纹制度，台湾已经公告了什么时候执行了，有个机关说这个是侵害人民的人格权，这个规定是无效的，这个引起了很大的争论。这个时候台湾说当人民或者政府机关申请解释说，哪一个法律无效的时候，还没有做解释之前，它可以暂停处分，说这个法律不能执行，接受这个申请之后，马上说这个法律在我解释之前不能执行，也就是说，不能要求人民领身份证盖指纹。过了不久的时间，做的一个解释，这个解释对人格权具有重大的意义，所以我把它念一下。维护人格自由发展，乃民主自由之核心价值，隐私权虽未权利，基于人性尊严和人格的完整，并为保障个人生活秘密生活免于他人的侵扰，隐私权为不可或缺的基本权利，承认它是宪法的基本权利，基础就在于人的尊严跟自由价值。当把隐私权作为宪法基本权利的时候，任何国家机关的法律如果侵害隐私权的时候这个法律被宣告无效。国民身份证发给与否直接影响人民基本权利的行使，第八条第二项规定应该从本解释之日起无效。

我在“司法院”工作了一段时间，“司法院”的大法官判例一个法律无效，没有一个不被遵循，宣告无效这个法律就无效。我要强调的就是当你把人格权也好、姓名权也好提升到宪法程度的时候，它不仅规范私人之间关系，也规定国家公权利的关系，这样对人格权的保障更具有重大的作用。

刚才提到人格作为一种基本权利的防御功能，第二个人格权作为一个基本权利还有一个很重要的功能就是保护的功能，使国家负有保护人格权的义务，这是一个理论上很重大的发展，以前基本权利可能只是一个纲要，即使很多的国家、很多地方宪法规定人格权，但是人格权只是一个纲要、纲领，在我们这样解释之后，它是一个有追诉力有规范性的权利之后，国家就负有保护的功能实现人格权。这里有很多重要的发展，我会报告一下。当你把人格权作为一种基本权利之后，国家有保护义务。首先国家有立法保护人格权的义务，更重要的国家有随时检讨法律基础对人格权保护，这个是宪法上的义务，我想人格权的保护很多同学都知道，台湾地区民法18条规定，人格权受侵害时原来规定，台湾地区的民法制订在1929年在中国大陆，那时候人格权的规定在世界上是一个创举，瑞士民法28条说人格受侵害，但是台湾地区的民法说人格权受侵害，瑞士只是说人格，台湾地区说人格权，当时是很有前瞻性的，它说人格权受侵害请求除去其侵害。一九七几年增加说人格权有受侵害时得请求除去侵害，理由就是要维护人格尊严，从现在来看这个修改就是在实践宪法上人格权的保护功能。

到2000年的时候，这种宪法意识更为强烈，台湾地区的人格权的保护对请求慰抚金有几种，比如生命、身体健康、名誉受侵害的时候请求抚慰金，其他都不能请求抚慰金。这个时候大家宪法意识很强，宪法对于人格权的保障应该要求国家有强化保护人格权的义务，基于这个认识，所以在公元2000年修订了民法196条，对人格权受侵害的抚慰金的规定，不法侵害到人的信誉、健康受侵害，被害人可以请求抚慰金的赔偿。当把人格权作为宪法上的权利，作为一种基本权利的时候，国家有去实现保护它义务。国家有保护人格的义务的时候，这里产生了一个很重要的法律的问题，这些人格的保护在私人之间发生什么效用呢？在台湾地区有德国的理论跟日本最高法院的建议也接近，采取宪法基本权利的第三轮效应，宪法的规定不是只是规定国家跟人民之间的关系，也规定涉及到人民个人跟个人的关系，因此发生了一个问题，法院判决的时候能不能直接引用宪法的规定来处理当事人的契约或者侵权行为。

我举个例子。在台湾地区早期的时候有很多契约，如果你结婚的时候就应该离职，这个对女性显然保护不周到，这种情形契约为什么无效呢？我们当然也可以说一个问题，在台湾地区法院最近都不这样直接用民法的规定，它会说婚姻自由或者是权是受宪法的保障，契约限制人民的工作权，违反了民法第几条规定，无效，这个情形说透过民法概况条款的规定实现宪法保障意识。

台湾地区有一个判决提到劳动契约，那时候说这样判决违反法律也违反宪法，这是一个多重要的判决，如果我们有一个人他也能够比较了解宪法，并且了解到宪法规范的效力，如果有一个人写一篇文章讨论宪法劳动契约，这样可以透过这样一个判决的研究，就建立了宪法上基本权利对司法的规范效力，那个案子实在一个难得的案子，能够透过这个案子重新检讨宪法跟司法的关系。

另外一个很重要的人格权当作基本权利的时候，它有一个很重要的法律解释的原则，法院在解释法律的时候，应该做符合宪法的解释。我知道欧洲有很多解释国内法的时候，它会说应该做符合共同体的法律的解释，就是说符合共同体法律的解释。从宪法来讲，做解释民法的法律或者解释刑法要做符合宪法的解释，这个是非常非常的重要，使宪法跟民法的关系结合在一起，使民法的解释符合宪法的意志。

刚才提到每个地方的释宪制度不一定，大陆有大陆的释宪制度，总是有释宪制度，但是我今天在这个地方特别强调的就是说，不管你是采用如何的释宪制度，即使这个国家或者这个地方法院没有违宪审查权，但是它也可以做符合宪法的法律解释，这是每一个法院所应该有的责任。也许我们有一天可以看到最高人民法院它做一个解释引用宪法，说我这样解释是在实现宪法保障人格权的基本意志的，如果我们的法院或者说最高人民法院能够在适当的案子表现这样的意识的话，虽然门没有释宪的权利，但是他能够贯彻宪法规范意志，对整个法律的发展具有重大的意义。

如果这样的话，人格权当作宪法的基本权利，将有助于更进一步的保障人格和人格的自由发展。这个方面我想进一步讨论一个问题，就是人格权与言论自由的问题，这个是比较有建设性的问题。人格权的保护和言论自由是宪法上最重要的问题，一些老师的书一直在提到人格权跟言论自由的问题，这是一个核心的问题，也许是整个人格权在立法原则上应该采取什么态度的问题。

我看王老师人格权的草案有一个很重要的一点，在人格权立法里谈到跟宪法或者一些关系的话有助于人格权宪法化。人格权宪法化当然也许是一个比较夸张的说法，但是如何使人格权作为一种受宪法保障而需要实现基本价值，这对人格权的保护具有重大的作用。这是宪法上的人格权，这是表见自由，这两个会发生冲突，冲突当然要调和，另外，这边影响到表见自由的有刑法诽谤罪，这边有个侵权行为，这个时候我们慢慢发展一个思考的理论结构，就是说，当人格权跟表现自由冲突的时候变成一个宪法的问题，我们今天讨论的就是一般法侵权行为的惩治上或者刑法的惩治上怎么处理，这个在台湾法律上或者其他地方法律上有很多重大的发展，我跟各位报告一下。

台湾的刑法有一个规定，很多地方的刑法应该类似，也许大陆也是一样。传播有损他人名誉的，对于诽谤之事证明其真实，与公共利益有关的不在此限，这是诽谤罪。这些法律在1930年代台湾大陆制订的刑法，台湾的刑法也在大陆制订，台湾的法律是大陆的延伸和补充发展。一直都相安无事，最近时间大家比较重视表见自由，因此说刑法的规定对于诽谤名誉要处以刑法的话会发生侵害表见自由，而表见自由是受宪法保障的基本权利，所以普遍在很多国家、很多地方就有一个诽谤罪去罪化的运动。

五年前台湾有一个案子发生了，有一个部长被报纸说他有一些不当的行为，这个报纸叙述不符合事实，被判诽谤部长的名誉罪。台湾一有种特殊的制度，司法团体法官明鉴，就是当地的律师会对当地的法官进行明鉴，有一次一个法官被明鉴为不及格，他对明鉴的人提出诽谤罪的诉讼，这是一个案子。有一个案子的法官审理案件的时候，那个法官在大学写的硕士论文《表现自由与刑法诽谤罪》，这个案子到他手上他觉得应该利用这个机会对这个制度加以探讨，他就提起“司法院”的解释，台湾的解释权利只有“司法院”大法官才能解释宪法，有一个制度，各级法院在审理案件的时候发现它适用的法院违宪的时候，可以停止诉讼，直接申请解释，在解释之前案件就暂时放在那边，这个法官就申请解释。解释之后引起很多的讨论，因此造成了509号解释。这个解释非常的重要，对人格权保护非常的重要。

我们知道在宪法解释的方法上来讲，第一宣告它违宪；第二做符合宪法的解释，说当法律有没有违宪有多种可能的时候，我为了顾虑法律秩序的安定，我就将条文做一个法律的诠释，让它符合宪法，这个用的非常之多。我提到有几个名称，当你叙述名称的时候对法的解释适用就有帮助，有一个指导。法院在做判决的时候应该符合宪法的解释，法律有没有违宪的时候也应该做宪法的解释。

为了保护个人名誉隐私及公共利益的保护，法律不得对言论自由进行限制，台湾地区刑法304条诽谤罪保护个人法律而设，为防止妨碍他人自由权利所必要，针对言论内容与事实相符的保障并限定刑法权的范围，对传播诽谤事项的人必须考察言论自由确为真实。民法举证责任在谁？这个等一下我会谈到。为了使得意见的表达有一个空间，所以做这样的解释，行为人不能证明言论内容为真实，以提证据资料，认为行为人相当理由，宪法310条跟宪法保障言论自由的意志并不违背。本来应该证明不实，现在说不必证明，只要有相当理由确信你报道有依据的时候就不必负宪法的诽谤罪。

我今天参观了图书馆，我对杨老师的一些资料叹为观止，重要的都有，什么时候我也应该请假来这边进修，跟他请教请教。美国纽约有一个案子，这个是一个侵权行为的案子，但是后来也应用到刑法诽谤罪上去，纽约时报诉萨利文案。在台湾地区这个案子就是发动刑法的案子，影响到侵权行为，现在我要跟各位报告一下，这也是张老师研究的重点，侵权行为法跟如何保障表见自由的问题。

在2004年这个解释做成之后，台湾地区的法院有三个判决，这三个判决都很重要。第一个大家知道吕秀莲也是念法律的，现在正陷于困境，她跟阿扁先生正陷于困境，宪法的政治人都是台大法律系毕业的。吕秀莲说到一些事情涉及到政府的一些事情，吕秀莲就被提起诉讼，这个很重要，现在很高的政治人物，台湾地区亚现在最大的案子就是政治人物诽谤名誉的诉讼。为了处理这个案件，最高法院提了一个辩论厅做这个案子，我把它简单的说一下。

我先念一段的话，如果这个案子侵权行为，应该看它有没有过失，所谓过失因注意而没注意，危害的严重性危害之代价有所不同，虽然没有说但确实引用宪法的意志，新闻自由有关公共利益，应给予最大的保障，使社会工作者的功能得以发挥，严格要求报道内容必须绝对正确，限制其报道空间，造成限制新闻自由的效果，影响社会的正常发展，报道前要合理查证，查证为真实应无过失，事后证明报道与事实不符，为加合理查证或有明显理由怀疑消失的真实性和报告的正确性，报道与事实不符，因而不法侵害他人名誉。

这个是非常的重要，我下面讲一个问题，新闻媒体报道有没有过失，像50号的解释，要看他是否进查证的义务。重要人物的报道也要尽查证的义务，但是当你没有尽查证的义务而有过失的时候也应该负侵权责任，故意过失的程度要加以斟酌而已，就这样的判决。有一个判决，台湾地区有一个很有名的人李敖，李敖到处被人家诉讼，因为他最喜欢骂人，这次他骂到张俊红，他也是一个台湾地区的政治运动者，他说他跟谁勾结，在电视上泄露他家里的电话，让大家打电话骂他，这样张俊红就提起诉讼，法院就做的一个判决，这个判决也很重要。

接着我们要谈到美国法上的言论自由，也是一个法学方法上很重要的问题。按言论自由为人民之基本权利，有实现个人自由促进民主、政府实现多原意见等多重功能，言论自由促进民主多元社会的正常发展，与个人名誉可能损失两项权衡有较高的价值。这段话说言论自由有家高的价值，应给予最大的保护，做这样的解释，就是说它要有故意或者轻率这个时候才符合真实恶意（actual malice）。以贵校在侵权行为法研究上的重大的成就，很多同学都会了解真实恶意（actual malice）。

最近有一个案子关于肖像权的，这是2004年刚做的判决，第一次提到（actual malice），表示台湾地区的法院开始要美国法上的真实恶意原则，这样做对不对，大家有没有疑问，在法律解释上可以这样做吗？这个变成了一个很重大的问题，这个采此原则很重要。对言论自由跟人格权的保障为什么那么重要？现在回到美国法上诽谤罪侵权行为宪法化（constitutionalizing of defamation），刚才我提到人格权的宪法化就是要保障人格权，使它提高到宪法的层次，让它具有防御、保护的功能，让它能够发挥第三人的规范效应，让法院能够做符合保护人格权的基本权利，符合基本权利之解释。

各位将来当法官、当律师或者教书的时候这一个很重要案子，我们现在说一下。由于时间挂你西，我没有仔细看杨老师和王老师立法的草案，我相信他们一定会涉及这一点，对公众人物受表见自由跟保障做到平衡，这些平衡都来自1964年美国最重要的案子。刚才我说了一句话，让言论自由或者表见自由有呼吸的空间。

我们知道英国法律有一个特色，英国进侵权的行为书有两种，Law of Torts，表示英国侵权行为是有很多的个别侵权行为所构成torts，但是有很多侵权行为的书Tort Law，什么意思呢？侵权行为已经由个别侵权行为发展到一般的原则，所以这两个书用Law of Torts表示作者对侵权行为发展到底是维持一种个别的侵权行为的类型的发展，还是有一般的发展倾向。我们知道侵权行为有一个诽谤，诽谤包括口头的跟书面的，我们不区别它，现在很多国家已经废除这种libel 和slander的区分。

现在只是说美国法上怎么宪法化的问题？美国的普通法是各州的法律，它有一个原则比较偏重保护原告被害人，它说原告不需证明不真实，只要说侵害我了，不要证实不真实，真实是一种抗辩等诽谤罪的三个原则，第一个事实由原告证明，被告符合事实抗辩，赢得责任，推翻损害。1964年黑白纷争很厉害，在马丁·路德·金举行游行，警察过来取缔等等，有一些人在纽约时报登的一个广告说他对警察一些不当的行为，纽约时报就刊登了，这种报道不一定每件事都符合，结果有一个警官成为不朽的名字，像摩洛哥的公主，这个变成侵权行为法上不朽的名字，这个摩洛哥的公主变成侵权行为法上最有贡献，她到处提起诉讼，很多隐私罪的发展跟她有密切的关系。亚拉巴马是一个黑白很分明的地方，要纽约时报赔偿50万美金，当时这是不得了的钱，连续几个案子，可能纽约时报就要关门，结果这个案子就到联邦最高法院结果布伦南法官写一个判决，提出了有名的案子，美国的信念就是要维护一个对公共利益不说强烈开放的言论，对政府及它的公务员的批评，有一些滥用，有时候跟适当的使用一件事情不应分离，言论自由很重要的事情，但是在所难免，就是说要容忍错误。判决在美国法上，修正普通法上的几个原则，它最主要的修正就是本来是应该无过失人，现在是要原告，刚才说要被告证明他是真实的，就是这个意思；第二，他是无过失人，这个判决的案子要让公务员证明并提出四个要件，公务员证明不真实，要证明行为人有真实恶意，就是他知道，或者轻率的不于斟酌了，证明要有说服力的明确性，美国就一直扩充到公众人员，私人。美国从1964年一直到今天累计的几十个案例确定被害人是公务员还是私人。美国偏重保护言论自由，伟大的美国法学家霍尔姆斯说这是一个市场解决；第二它要给言论自由一个呼吸的空间；第三，它1954年黑白判决以来政治性的判决的延续。这个制度在美国运作发生很多问题。

这个制度是它校正、修正普通法上不利于被告的问题，它在美国黑白分离制度的继续的产物，另外，牵扯到惩罚性赔偿，高额的赔偿足以使一个媒体关门。另外，这里很多问题产生，美国的陪审制度，惩罚性的赔偿等等，所以美国真实恶意原则是美国的创设，但是也造成了很多问题，也造成美国名誉罪混乱的状况，我们在接受它的时候，刚才我说大台湾接受是轻率的，引起了一些问题。我报告的目的是一个比较法的讨论，规范的模式的探求，我几年来的学习过程中有一个比较化的研究，追寻不同的规范的模式，探求一个可接受的合理的规范的架构，比较化不仅是尖锐的，如果只是念台湾的法律，不认识自己也不认识自己，认识到一个国家的法律的时候就会比较、分析，所以说让我们对比，像镜子一看就知道。在台湾或者在大陆每一个人在某种程度都要成为一个比较法的人。

台湾“最高法院”的两个判决，一个是用过失的个案的衡量，一个是采取美国法上的真实恶意，真实恶意就是要有故意，这是一个抽象的决定，而不是个案决定，因为时间的关系，我现在介绍另外一个思考的模式、解决的方案，德国思考。

台湾法律一直受到两个地方的影响，以前是德国，现在是美国。是德国化和美国化的调和，这个是很重要的发展。刚才我们谈到司法法院的机构，一个案子发生我们第一件事情就是德国联邦宪法法院也没有判决，第二就是美国最高法院有没有判决，先看看人家，尤其跟德国保持很密切的关系的时候，经常有留德的人跟德国宪法法院的法官关系很密切，碰到一个棘手的案子，因为这个解释具有宪法的效力，有问题的时候就会跟德国宪法联系，现在已经发展到什么阶段呢？可以用传真，我们也一个问题，案子发生，因为建立了通常的管道，这个案子牵扯的问题，我们可能写封信传真给德国宪法法院，请你提供因为我们资料有限，过一段时间就会把判决传真给你，一直保持这样的联系的状态，对我们品质的提高帮助很大，台湾宪法法院判决的水准已经相当的提高了，无论推理、论证或者是梳理，达到的一定的水准。

德国是什么样的原则呢？刚才我们说到美国，美国是强调言论自由，将诽谤罪宪法化，用actual malice解释它。另外，欧洲是以德国为主，德国因为我今天跟杨老师有请教，人格权发展的国家都经历了发展的经验，德国基本法第一条规定人格的尊严和基本的价值，但是没有规定人格权，人格权的概念是德国联邦法院判决采用，过了不久宪法法院才采用人格权，有一个宪法上的一般人格权和民法上的一般人格权，思考模式跟在提出的情形一样。

在德国有一个言论自由，就是他们的表见自由，也承认了一般人格权，这两个冲突的时候，怎么办呢？

台湾地区侵权行为有一个结构，这个结构几十年来都这样操作，有一个思考模式，首先有一个构成要件，这里包括侵害行为，造成损害，然后有因果关系；第二看这侵害行为有没有具有违法行，如果具有违法性的时候看看它有没有故意过失，通常依照这个次序在思考。在人格权跟表见自由的冲突上，是在违法行层次上思考的。我有两个案例。

在德国联邦35卷302号的规定，有一次我到德国海德堡住了一个月，我以前在海德堡念书，我很喜欢它那个桥，到那边图书馆去，看到它有100多卷，每一卷都拿过来读，我看哪一个判决有意思，每一卷都拿出来，我有一个习惯台大法律系的图书馆有一两百种的杂志，每个月我会去全部看一遍，日文的、德文的、英文的都会看一遍，看标题，然后我就有了印象，标题很有用个可以介绍新的问题，我整天去，每本杂志都看，这个东西经常看的时候，不是看一次就完了，看的时候只是写题目的感觉，过一段时间再去看的时候感觉就不一样了，当中有一个判决一直被引用，这就表示它的基本乐观态度和方法，不同于美国的方法。

这个案子说的是德国的一个小镇，有几个年轻的人抢国药库，过了不久，当时有很深刻的报道，过了几年这些人要假释，德国的电台就要报道这件事情，说一些人假释，甚至把他的照片都登出来了，这些人就提起诉讼禁止播出，德国普通法院都禁止它播出，因为牵扯到姓名权或者人家的私生活的权利，有一句话，像权利、隐私，当事人有被忘记的权利，到底怎么说我不知道，有被忘记的权利，时间可以让一个人某种事情有被忘记的权利。时间经过了那么久，没有必要再报道了，所以禁止新闻播出。可是过了若干年，另外一个电台制作了一个纪录，这个纪录就是隐去姓名，只是抽象的报道，有一些人提起诉讼，说不能报道，德国的法院说这次可以报道，因为隐去了他的姓名，这个判决我这边有一个小册子，时间的关系我就不讲它了。

联邦法院提出最重要的原则，这个原则是不是我们将来立法草案要采用这个原则，欧洲的法院大都采用这个原则，就是不明确规定哪一个人应该受优先保护，哪一个人不说优先保护，它的出发点如何呢？我归纳为几点：第一，表见自由跟人格权同属宪法保障的权利，没有哪一个优先，不像美国它是言论自由优先，这里的原因之一，在美国言论自由是宪法保障的权利，但是名誉在美国不是宪法上的权利。德国、日本一直肯定一件事，人格权是受宪法保障的权利跟表见自由同等保护；第二，到底哪一个应该保护，应该就个案认定，不是哪些人应该优先，哪些人绝对受保护。如果判定它的违法性，用法益衡量，这里有一个论证的方法，这个论证的方法，在台湾地区我们一直接受德国的法律，一直没有学的很好，论证一直是我们很弱的部分，结论很满意，论证总是不够好。

表见自由跟人格权是同等的权利，在一般的情形，言论自由和表见自由受严重的保护，比如凶杀案有及时报道的利益，这个时候报答的新闻自由应该优先人格权，过了一段期间，事情再重新报道，而且又暴露他的姓名，妨碍到他的社会化，这个时候应该认为人格权的保护应该优先新闻报道的自由，每一个判决都会这样仔细的论证它、证明它，这个一直是我们需要学习、强化的地方。时间的关系我做几个结论，我报告的目的就是强调司法上的人格权以外，还有一个宪法上的人格权。宪法的人格权即使规定，每一个宪法上都有，但是我们如何对基本理论发展出来的时候给它一个基本权利、给它一个防御的功能，双重性质，会使得基本权的保障更为踏实，保护人格权是司法跟宪法共同的任务，以不不同规范方式保护它。

第二，我觉得普通法院像大陆的最高人民法院，它法律上并没有授予它一种违宪审查权，但是它应该做符合宪法的解释，这样并不超越它的权限，如果选的例子适当，做一个解释，法律的解释跟宪法的规范连在一起，并不是在否定宪法的效力，而是在发挥宪法保障功能，规范的功能，这样会改变整个宪法基本权利跟司法的关系。人格权保护的方面也可以很多地方顾虑到，遇到言论自由跟人格权的时候可以这样尝试一下。

第三，台湾地区在把人格权为基本权利，它改变了整个宪法上的基本权利跟司法的关系，如果说去读德国的、日本的、韩国的，去读它们人格权的文章跟判决，没有注意到宪法的因素的时候，常常不能了解它这样判决的意义跟背景，包括美国的案子也是一样，纽约时报诉萨利文案这个就是写这个例子。

第四，台湾地区“最高法院”最近采取美国的actual malice引起争论，我个人认为第一本身不需要，因为美国之所以actual malice，要使得媒体有宪法上的特权（constitutional privilege），freedom speech，因为美国的普通法限制了言论自由，所以它才这样把它规定。像台湾地区这样侵权行为法，只要经过违法性的认定，就可以达到这样的目的，不必要引进这样一个法律体系。如果我们看看全世界的侵权行为，我查过德国的、法国的，几乎都不采用美国的actual malice原则，简单说一下日本有一个讨论，但日本的最高法院表示说不采用actual malice，在澳洲、英国到目前也没有采用actual malice，台湾地区法院很快的采用actual malice，是一时性起法院的原则，我们不能知道，但是这个牵扯到大陆法系，对自己的法律造成的冲击或者说体系的变更，民主价值的观念，这是一个需要仔细考虑的问题。

中国人格权法的研究已经达到了国际的水准，甚至有超越之势，很多台湾地区根本不知道，在这里中国人格权是一个有成就的地方。在大陆制订若干法律方面，看民法通则一个原则性的规定，合同法也有它的特则，亲属继承是本地的法律，物权对于大陆来讲是一个体制改革，但是从比较法来看，并不是很大的创造，但对大陆本身来讲是一个体制改革，这个是很重要的事情，从比较法来看理论上很重要。人格权变动中间，从人格权同宪法的关系，人格权具体化的问题，人格权的内容的双重构造，理论精神跟财产利益的问题，人格权保护的问题，人格商品化的问题，包括今天人格权与言论自由的问题，中国大陆民法典的制订和人格权法的制订将显示出这方面的特色，在比较法上也有代表的作用，它成为大家共同关注的问题，今天我针对报告提出一些问题，不一定很周全，谢谢杨老师给我这个机会，也谢谢各位同学的支持，谢谢大家！

主持人 王轶：谢谢王泽鉴教授精彩的演讲，下面请杨老师做一个评议。

杨立新：今天这个报告会是非常非常精彩的，点评我没有什么可点评的，刚才王老师说的已经非常非常好了，王老师在报告当中提到很重要的问题就是人格权宪法化的问题或者宪法上规定的人格权怎么样在司法上落实的问题，这是问题。还有一个言论自由保护的问题。我想我们这方面有两个非常好的案件，也介绍给王老师和同学听。

王老师说的在最高法院的司法解释当中提到的宪法保护权利的问题，这个是1989年的时候就有一个司法解释，那是一个天津判的关于张连起等人的案件，这个案件是最高法院第一次引发宪法保护私人的权利，保护了私权利。王老师已经给了非常高的评价，王老师说能不能看到最高法院有更好的判决。在前年2002年的时候最高法院确实做的一个司法解释，比张连起的案件还直接，就是齐玉苓案件，案情是这样一个农村的学生高考，他考上了，投递员把录取通知书送到农村另一个孩子把录取通知书拿去的，他就拿这个录取通知书去上了学，这个孩子以为自己没有考上，非常恼火，过了一年多才发现，那个孩子是用他的名字上学，后来向法院起诉，这个案件一个考虑用姓名权来保护，但是原告起诉的时候起诉的是受教育权受到了侵害，受教育权民法通则没有规定是一个人格权，它是一个宪法的权利，最高法院做的一个司法解释，法院判决直接引用受教育权的宪法规定确认，他以侵害姓名权的方法侵害了公民的受教育权，做了这样一个侵权判决，这个判决做出来以后有两种很尖锐对立的看法。

我的看法是觉得德国也是援引宪法保护人格权的案件，应该可以这么做，但是法院的意见也非常的强烈，张新宝教授说宪法是不可以直接援引的，这个判决在我的记忆当中最高人民法院关于宪法群体的保护这个判决是最重要的，后面这个案件比第一个意义还重大。

这个问题我们在起草人格法的时候，我们写过一个条文，研究宪法上哪些具有人格性质的的公权利，这些权利要不要在民法上落实，如果民法上不落实的时候，可能这些权利受到侵害以后，可能就没有民法的分子救济，我们设想一个条文，宪法上具有人格权的权利在受到侵害的时候可以用民法的方法保护，有过这样的想法。

还有一个案件是刚刚发生的案件，就是王老师提到的，美国那个案件提出的给公共媒体更大的呼吸空间的原则，这些年也在讨论这些问题，我们叫新闻侵权的问题。新闻侵权的问题大家更多的站在媒体的立场上去保护舆论监督的自由，还是站在保护公民权利的问题上，这个也是王老师提到的非常重要的问题。前两天有一个台商深圳的案子，就是富士康的一个企业，一些报纸特别是英国的报纸对工人的态度做出了批评，有的时候对工人有一些不太正当的行为，上海第一财经报也做了报道，记者考察了以后提出了很强烈的批评，富士康公司就提起了诉讼，起诉的是记者和报社的编辑，请求赔偿3千万元人民币，在大陆这边新闻侵权的案件从来没有这么高额的赔偿，接下来又进行了财产保全的请求，就是台湾地区的假扣押，这两个被告要给予3千万人民币的查封，结果把记者和编辑的帐户、汽车所有的财产都给查封了，这个案件一公布以后，引起了全国范围内的反对，这种批评即使有一些错误的，也应该给媒体更多的呼吸的空间，当然有权利起诉，但是不应该采用这样的方法，特别是对记者本人和编辑的起诉是没有道理的，因为他是一个职务行为。

这个案件有一个非常戏剧性的变化，在媒体上一攻击，非常强烈的谴责，到第五天就从3千万的索赔变成了一元人民币的索赔，又过了一两天变成了撤诉，很多媒体报道3千万元到一元到零元的戏剧性变化，撤诉了以后双方握手言和。这个案件虽然法院没有判决，但是给媒体更多的空间，用公众舆论的方法解决了这个案件，这个案件也是很有意思的，这两个案件对王老师介绍的内容也是一个很好的补充，我就说到这。

主持人 王轶：谢谢杨立新教授的评论！

王泽鉴：大陆法很多同学都记条文，其实应该记案例和案例的名字，我很希望各位同学学习法律就是要从案例学起，刚才杨老师讲的几个案例我想都很有启发，案例的事实的了解、案例法律的适用这些都在里面能够凸显出来，像杨老师的说法，希望各位多读案例，而不要只是记教科书上抽象的论述，而是要落实案例讨论上来。主持人王轶教授：谢谢王泽鉴老师的回应！在中国大陆进行民法典起草的过程中间，围绕人格权应否独立成编，在中国大陆民法学界存在着人格权是民事权利还是宪法权利的争议，王泽鉴教授在报告中表达的很多观点和提供的翔实丰富的比较法资料，相信会对大陆的学者讨论这方面的问题提供帮助。

海峡两岸是同文同种、同根同脉。但由于历史的原因，1949年以后历经50多年的发展，两岸形成了不尽相同的政经体制。这种政经体制的差异也导致两岸人格权发展的脉络呈现不太相同的景象。以平等主体交往关系中的人格权保护为例，像王泽鉴教授在报告中提到的，台湾的经验是通过引入宪法基本权利的第三人效力理论，透过民法的概括条款，来应对平等主体交往关系中的人格权保护问题。大陆的情况就稍微有所不同。大家知道在上个世纪70年代末期和80年代的初期，大陆的法制发展重新获得生机的时候，鉴于“文革”十年人格权被漠视和遭受践踏的状况，作为应对策略的重要组成部分，立法机关在大陆的民事基本法――<<民法通则>>第五章中间专设一节规定了人格权制度，并且结合民法通则第六章关于民事责任的规定一同发挥对平等主体交往关系中人格权进行保护这样的一种功能。而刚才王泽鉴教授和杨立新教授提到的1988年最高法院专门做出批复的张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案，尽管最高法院批复中谈到“生死条款”是违反宪法保护劳动者权益的规定的，但这个案件在大陆没有生长出违宪审查机制，反而是落脚为《合同法》第53条第一项相应免责条款无效的规则。大陆在平等主体交往关系的人格权保护上形成了“民事问题直接交由民法解决”的立法传统，并且以它为基础，形成了法官在审判实践中从民事立法中寻找纠纷处理的裁判依据的司法传统。可能正是由于这样的原因，有学者提出来在民法典中让人格权独立成编，籍此能够在民法典中对人格权进行详细规定的学术构想。在大陆政经体制下，在还没有建立违宪审查机制的背景下，这可能是一种不够理想主义，但是却比较现实主义的做法。不管怎么讲，我觉得王泽鉴教授的报告都让我们受益非浅，下面我们进入互动阶段。

石佳友：我想向王老师求教两个问题，其一是关于欧洲人权法院2004年6月24日Princess of Hanover(Caroline)v.Germany的判决。在讨论这个判决之前，有必要回顾欧洲人权法院在此前一个月（2004年5月18日）所做出的Plon v.France判决。Plon案件涉及的是该出版社出版了法国已故前总统密特朗的私人医生的回忆录，其中揭露了密特朗在生前很久即已罹患绝症这样的信息—因为密特朗在卸任后不久就亡故，引发很多人猜疑他第二任期期间健康已严重恶化；这从侧面印证了很多人提出的指责：密特朗在连任竞选期间的健康承诺实际上是欺骗选民。在Plon案件中，欧洲人权法院认为，法国政府在密特朗亡故9个月以后还禁止该书的发行是不能成立的，因为该书对于法国当时有关的政治辩论是有助益的，关乎公共利益，最后出版社获胜。但是，一个月之后，在Princess of Hanover案件中，欧洲人权法院却来了个大转折，推翻了德国宪法法院的基本推理思路。此前，德国宪法法院在法学方法论上坚持了三个标准：1 关于当事人身份。宪法法院区分了所谓当代的“绝对性人物”和“相对性人物”，前者的保护范围比后者窄；2 行为的场所。住宅、饭店的房间等为私人场所，除此之外为公共场所；3 发表的目的。宪法法院认为，为公众提供信息、保障公众知情权和娱乐消遣目的是可以并存的。但是，在欧洲人权法院看来，1 关于“相对性人物”和“绝对性人物”的区分没有意义，某一公众人物如果未担任公职也可能享有隐私权，这一区分还欠缺可预见性；2 公众人物即使在公共场合出现（譬如观看网球赛），如果其有明确意愿避开公众视线，媒体的偷拍可能侵犯其私生活；3 主要基于消遣和满足公众好奇心的报道行为，不能高于对于私生活的保护。最后，欧洲人权法院一改此前多年的传统，判决媒体败诉。这与美国对于言论自由的高度保护明不同，被称为欧洲法的“后现代”。请问，当代大陆应该在美国和欧洲之间选择哪个路径？

其二，在肖像权的保护上，法官存在着很大的自由裁量空间。譬如，以法国为例，在一个关于科西嘉省长遇害后遗体照片被刊载的案件中，法国法院判决媒体侵害人格尊严；有人认为，媒体刊载犯罪事实的有关照片本来是有助于案件的侦查；而在另一个巴黎地铁爆炸案中，媒体刊载一个幸存者惊恐万状的照片，却被法院判定为不侵害人格尊严。这样两个截然对立的案件中，因为法官的不同裁量结果截然相反。由此，很多人担心，在肖像权问题上法官享有过大的裁量权会增加司法的任意性，使肖像权和人格尊严的内涵变得飘忽不定。请问王老师怎么看待这个问题？

王泽鉴：您提这个问题非常有意思，我在巴黎的时候认识了石老师，今天见面感到非常荣幸，刚才提的几个问题我稍微简单回应一下，人格权保护的发展是由国内法到国际共同关注的事项。刚才提到摩洛哥公主案子，人格权的保护已经成为国际共同关注的试想。欧洲人权公约解释各国法律的时候，它专门的工作就在于保护人权，审查的标准方面跟内部的标准不太一样，这个也是一个很重要的一点。第二点刚才体到纽约时报诉萨利文案，还多同学也要知道摩洛哥公主，有两个案子非常重要，一个案子就是人家假造她的访问，她怎么样，结果她在德国法院提起诉讼，这在个判决里面，我在德国法的发展上有两个很重要的关键，第一点慰抚金的金额在德国偏低，李敖和张俊雄案件已经确定为300万台币，这使得慰抚金的金额提高，量定慰抚金的时候要不要考虑获利的程度，以前统统没有，在这个案子以前在大部分法院都没有考虑获利程度，德国联邦法院说考虑他获利的程度，这个时候引起很重大的讨论，这种非财产上的金钱赔偿是慰抚损害的性质还是还有预防损失的性质，台湾地区有一个原则，量定慰抚金要斟酌获利的程度。怎么样掌握它标准的基准呢？台湾地区的大法官解释案件的时候会一直在找审查基准，这个案子要用什么审查基准，在美国宪法法院也是一样，德国宪法法院说有两个基准，一个是功能性，我对石老师非常佩服，因为他能够提到德国艺术肖像著作权法第23条提到的所谓历史范畴人物经过解释区分，相对历史人物跟绝对历史人物，我对他非常敬佩，这是非常有了解程度的。

摩洛哥公主只是红十字会的会长，她是相对历史人物还是绝对历史人物，这是功能性的考虑，第二个就是空间性，德国传统上对隐私的保护只能是房子，联邦宪法法院说人多的地方出入，这个还是应该受保护的范围的，欧洲法院认为即使在房子之外有隔绝不被人看到的时候，也算是公众人物保护的隐私领域，这个判决的全欧洲的各个媒体都反对，希望德国司法部能够提出大法庭审判，德国就没有，德国很丢面子。

我说一下肖像权的保护，台湾地区民法没有肖像权，为什么呢？因为德国民法、瑞士民法都没有肖像权，肖像权当时摄影的技术没有那么发达，媒体没有那么发达，肖像权在法国是非常受重视的，台湾地区有一个政治人物陈水扁的女婿有一些内在交易，手套被放大，在法国有一个法律规定不能拍摄戴手套的镜头，法国肖像权的保护在196几年有一个案件，死掉之后人家拍他的照片，这个事情跟德国俾斯麦死掉后两个者拍他照片当时的的法院判决，没有办法以隐私或者人格权做判决，在这个理由之下德国才在2007年制订了肖像跟艺术著作权法保护它，这两个案子显示出一个重要的问题，对死者人格的肖像保护，德国的法律就有对死者十年的保护，法国没有，这个就是对死者人格权如何保护的问题。法国肖像著作权法23条在大陆人格立法上是很重要的参考，为什么呢？德国民法没有规定一般人格权，但是它在第12条规定姓名权，在823条规定人格法律，然后规定了一般人格权。22条有一个特色，它对违法事由做了很详细的规定，在德国的立法基础上很少这样，它规定的很详细，当地是因为对这个事情的很重要。可是它告诉我们一件事情，德国对姓名权的侵害所谓的冒用，它规定后发现有漏洞，当时规定的保护的构成要件，虽然思考在三，发现新的科技的发展，侵害的规定不够，最后他用一般人格权来补充它，这个对我们中国大陆本身将来在制订特别人格权和一般人格权上面有一个启示的问题，对个别人格权的要件构成说的很详细的时候，主要在解决两个问题，一个是构成要件有没有侵害，有没有侵害某种人格权；第二，当构成要件明确的时候，将来判断它的违法性就比较容易。在很多法律里当它的构成要件明确，权利本身比较具有社会公开性的时候，由权利的侵害本身就认为它具有违法行，可是当里规定比较不明确模糊的时候，违法性就不能由侵害行为认定，需要透过考量上认定它的违法行问题。如果我们在大陆的人格的立法上规定明确，有助于保护的明确性，也有助于违法性的认定。特别人格权保护侵害不足的地方，后来用特别人格权补充，这个时候发现权利侵害有时候用特别人格权，有一部分又要适用大一般人格权，因为它有所不足，在这种情形下对法律的适用就会造成若干的问题，如果地对它的构成要件比较能够概括出，考虑到发展的可能，这个不足就用另外人格补足的问题。

台湾地区以前有一个路检的制度，车子过来的时候要停下来检查，有人就说这个是违宪的，申请我们解释，那个时候我还在法院工作，后来做的一个解释，说这个路检的命令是违宪的，侵害人民的隐私、资讯，侵害很多的权利，所以它侵害了宪法上的人格，这个是人格权基本权利的防御作用，之后又制订的一个法律，警察职权行使法，这个时候对肖像拍摄的规定就做了一些明确的规定，肖像权也有公法性质的存在，它违宪性的程度和比例性、必要性和侵害人的权利，这是一个。我提到的几个问题，如果你把人格当然是一个私权，让宪法的基本权利人它具有防御的功能之后，它不仅是有助于司法上的保护，也可以有助于节制公法上对人格权的侵害。通过立法上让人格权成为宪法上的价值，对整个人格权法或者司法工作上更有帮助。

主持人 王轶：谢谢王泽鉴教授！

提问：您好！您能给我们介绍一下其他国家关于信用信息保护的问题？

王泽鉴：人格权有私法的层面也有公法的层面，信用的保护德国民法825条，台湾这次纳入到民法196条增加了名誉跟信用的保护，这是民事的保护。刑事法上的保护更为重要，这个也是基于人格权保护宪法上的义务，当这个观念被接受，成为宪法上要求的时候，就可以要求政府去制订法律，实现保护人民的隐私权利。刚才说台湾有一个个人资料保护馆，资料的储存、公开、阅读，都有详尽的规定，说警察的收证等等，这里都有一些规定，一个是程序上的保护，一个是实体上的保护，刚才说指纹也是一个内容。花了几亿的钱，盖指纹已经做了，突然一个解释就弄掉了，这个也显示了个人资料隐私的保护。隐私这个概念应该扩张到什么地方？有一个关系很重要，美国法没有人格的观念，美国人他们说只是一般的叙述而已，并不承认侵权行为也好，宪法上也好，并不承认，人格只是一个笼统的概念，并不像我们法律上有一个人格的概念，它的人格权是一个大的范围，隐私也有公法的性质和私法的性质，在使用美国隐私的时候是不是不要让他太庞大，庞大的时候很难控制它，要分很多门类，所以这情形是不是隐私要加以适当的限定，当然很难限定，可以慢慢形成人格的形成，人格法很多规定就是人它具体化，确定它的保护范畴，这是很难的工作。怎么样在形成它保护范围问题上面，尽量使它有一个发展弹性空间。主持人 王轶：谢谢王泽鉴教授！最后一个问题。

提问：王教授您好！很高兴有机会跟您交流，我有一个案例，这个案例的主角就是一个丈夫在网上发布了一些妻子婚外情的文章，我在这里有一个疑问，这里是不是存在人格权的冲突，配偶之间是不是有一个人格权的冲突？

杨立新：这个案件叫铜须门的案件，丈夫了解到妻子的婚外情就在网上公布了，妻子很气愤，网上发的一个通缉令，几千几万的网民对他进行攻击，这个跟隐私权是有关系的。我是这样的，丈夫有权利可以了解情况，但是把这样一些问题公布到大庭广众不太好。

王泽鉴：网络的传播可能是将来最重要的侵权行为的问题，这里牵扯大网络传播的问题，这是一个最重要的问题。至于先生把太太的婚外情公布出来，这个应该涉及大隐私的问题。

主持人 王轶：时间的关系，今天下午王泽鉴教授的报告会就到此结束，随后的几天王泽鉴教授还会在人民大学的法学院有一系列学术活动，欢迎大家继续踊跃的参与，让我们再一次对王泽鉴教授精彩的报告和精彩的解答表示感谢！同时也感谢各位老师和同学的出席，希望大家继续关注中国人民大学民商事法律科学研究中心的学术活动，谢谢大家！

编者按：本讲稿系根据王泽鉴教授的讲演整理而成，未经王泽鉴教授本人审阅。

第五篇：王泽鉴教授访谈录(吴春歧)

聆听华人世界法学泰斗的声音：王泽鉴教授访谈录

作者：吴春岐 文章来源：中国民商法律网

王泽鉴先生一九三八年六月二日生，台湾台北人。台湾大学法律学系毕业，在台湾大学法律研究所学习期间，以第一名考取台湾公费留学，赴德国海德堡大学深造，半年后转学到慕尼黑大学，师从Karl Larenz教授研究民法及法学方法论，于一九六八年获得博士学位；随后任教于台湾大学法律系，讲授民法总则、民法债编、民法物权、比较民法等课程。于任教期间曾担任台大法律系系主任及法律研究所所长。在校服务期间，育人无数。此外先生创办台大法学论丛，并出版台大法学丛书，前者已有三十余卷，后者近二百册。先生精通数国语言，曾先后在德、英、美、澳等国从事教学及研究工作，出版民法学说及判例研究、民法总则、民法债编、民法物权等法学专著十七册。据统计，先生著作之转引率高居华人法学界第一位，先生对我国法学研究水准之提升、研究方法之启发与法学人才之培育等，均可谓贡献至伟。

吴春岐：王老师，王利明教授在2006年9月14日欢迎您到中国人民大学法学院访问时所热情洋溢地提到的：您不仅仅是台湾法学界的泰斗，更是整个华人法学界的泰斗。我受《法学家茶座》编辑部的委托访谈您，非常荣幸有机会当面向您请教一些问题，聆听您的一些经历、感想和对我们年轻一辈的一些期望和建议，并通过《法学家茶座》与大陆法学界的无数朋友共享。首先请简要地谈谈您自己的治学经历和体悟。

王泽鉴先生：我1958-1961在台湾念法律，当时没有高水平的教科书和判例教学。后来到德国留学就进入了一个不一样的世界，那里有几百年的法律传统。大家把法律作为共同的规范，把法学当做一种学问。我进入一种新的法律思维方式。后来回到台湾写书，其实没有什么自己的创见，就是把德国的思维运用在分析讨论台湾的法律里面。我在德国学到了几个方法：第一是法律解释学。我的导师拉伦茨先生是德国最权威的法律解释学学者。第二是比较法的方法，我结合法律解释学和比较法，大量阅读德国的判例。当时感觉每个问题都是新的，每个案例都受到启发。回到台湾写书时就将法律解释学、比较法的方法、案例研究三种方法引用过来，产生了若干影响，并在一定程度上影响了法官的判决，还将判例引用到教科书中，一定意义上讲促进了台湾法学的进步。

吴春岐：王老师，您在大陆出版的八部《民法学说与判例研究》被大陆学生称为《天龙八部》，是任何学习民法学生的必读书目。这些著作体现了您在教学中一直倡导的“实例教学法”，然而，在大陆高校中，教师往往注重法学理论的教习，而忽视案例教学的作用。就此，特请您谈谈在台湾在这方面的做法，及您对判例教学的看法？并请您就如何办好法学教育提出一些建议？

王泽鉴先生：大陆目前的案例教学比较少，主要有两个原因：第一，大陆目前大部分学者主要精力着力于立法。如果学者太重视立法了，法律解释学的发展就会比较薄弱。第二，大陆法院的大部分判决还没有全面的公布。二十世纪六十年代我在台湾读书时，判例也几乎没有，如果能够找到一两个案例就如获至宝、爱不释手。而如今，台湾法院每个判决都必须刊登出来，只要你输入一个案件的名称，从“地方法院”到“最高法院”的案例都会查到。台湾学者写的文章均会引用判例，这点跟大陆的风格有所不同。大陆学者的文章相对讲的都很抽象。虽然讲抽象的理论也是需要的，但是法学研究毕竟是要解决问题的。有案例教学的熏陶和训练，法律人思想比较精细，能够通过案例进行思考，受到启发。我曾碰到有些学者理论写的很好，但是我要求他举例说明，他就有些困难。因为他没想过举例子。常常较少以案例检验理论或者以理论分析实例。我在德国读书时候深刻地体会到，我们台湾学生学习理论很多，法律条文也记了很多。虽然德国人可能不知道这么多，但是他们可以运用例子和你论辩。德国学生接受的训练就是分析讨论的方法。所以他们只要有材料就能进行分析。而台湾学生虽然背了很多书，但在应用时却不如他们。虽然背了一些理论学说，一旦讨论却不能应付，因为中间没有案例论证、没有解释适用。虽然可能也读过很多案例，但是没有养成案例分析的习惯。所以，实例的教有利于实际运用法律，培养精确的法律思考，培养出能够变化、能够设计案例、能够检验、能够论证的法律人。没有与实践相结合的理论就不算经过了验证的深刻理论。不然虽然一篇文章写很长，而一个例子都很难说出来。而一旦找一个例子和他讨论时，就会发现他的文章有很多地方需要补充。实际中的例子有各种类型、各种态样，出现这样情况怎么解决，出现那种情况怎么解决，解决方案之间有什么不同，都需要例子来验证、建构理论体系。比如说一个问题可能会出现三种情况，第一种情况该怎么办，第二种情况该怎么办，第三种怎么办。如果从未用案例来思考，那么遇到具体情况就较难处理。

我感觉大陆现在情况可能跟台湾早期法律状况有共同之处，案例少、老师课业重、平常的训练方法和思考习惯重点也不在于案例。这个问题如何才能改善呢？我想需要具备两个条件：第一，法典颁布。这样就不会再过多停留于立法、偏重理论，而是会更重视诠释法律，建立法释义学。当法典颁布后，学者开始去诠释法典，考虑怎样综合解释一个法条，如何适用案例，各种名词如何解释等，使法律能够适应社会需要而发展。这样法学进入了一个新的阶段。而大陆现在的法学还停留在抽象的立法政策思考阶段，还没有真正进入到法律解释适用的那个最严格考验的阶段。立法诚然重要，但是要解释一个概念，例如什么叫人格权，什么叫人格尊严，以及这些概念该怎么适用，可能要耗费更多的心力。所以真正要开始建立本土法学，必须是在法典颁布之后，把力量集中在法的诠释及适用之上；第二，判决公布。只有当法院有系统的全面公布判决时，学者又能将判决和理论结合在一起之时，本土法学才能真正建立起来。我想凭着大陆研究法律的人才之众多，社会需求之强烈，以上条件很快就会具备，中国本土法学很快就会蓬勃发展起来。

吴春岐：王老师，大陆现在越来越多的学者主张，中国法学在学习与借鉴西方法律的过程中不应照搬，更应当关注是中国的社会实际和文化传统，建构自己的“理想图景”。您作为学贯东西的学者，如何看待比较法研究的地位？你如何评价有些学者提出的重构或复兴“中华法系”的愿景？

王泽鉴先生：比较法包括法律的解释适用、法律的继受。现在全世界的法律就是在彼此学习，在相互继受，在共同发展。可以说整个世界的法学都是建立在比较法之上。对于比较法的研究方法，我最近在北大正在讲授一门课——比较法与民法的发展，学生热情非常高。此次讲课的目的不在于讲法律规则，主要是讲研究的方法，思维的方法。比较思维方法对法律人很重要。比如说，预告登记制度中国要设立，跟台湾、日本比较，他们有没有这个制度，为什么有，为什么没有。第二个就要比较他们的异同，然后解释这些异同，做条文的比较、发现异同、并解释他们。如果发现台湾、日本这方面案子很少、大陆的很多，就可以作进一步比较说明。解释这些特殊性，就会发现问题，为什么有这么不同，针对发现的问题我们再去解释。在这个过程中就会提出很多建议。这就有一个新的比较思维方式。我看大陆的新颁布的物权法，可能比其他一些人有不同的观点，因为我是在与很多国家和地区的物权法比较着看，对照着看，这样就会有不同的理解。为什么这样规定，这样规定是适应什么情况，到底要解决什么社会问题，这个社会与其他国家社会有什么不一样。

关于是否会有一个中华法系的复兴或者出现，我首先强调不要使自己的法律成为束缚自己的万里长城，困住自己，不与外界来往。不要因为药草是长在别人院子里的我就不用。要利用比较法吸收别人的优点。中国现在吸收西方的科技很热心，希望将来也能将西方的法律制度纳入中国的文化，并发展出自己的特色。现在的中国法实际已经变成了一个混合法律体系，一是其含有中国文化本身，这是文化基础；二是中国法本身也是接受西方法律发展而来的。早期是中华民国的法律，后来又经过了社会主义的民法。这些因素加上中国的法律传统累计起来混合之后会形成一个新的法系。但现在一般不太强调自己的法系，而是用法律传统代替法系，因为法系有点隔离感，所以讲中国法律传统比较好。大陆的新物权法就是代表中国法律传统。物权法有社会主义公有制、有传统民法的观念、社会主义的法秩序，还有西方的法律观念、国有财产的保护、社会主义的公德等因素。很多因素混合形成了大陆的新物权法的内容，其包括了传统法律的观念、中国传统道德、社会主义意识形态、市场经济观念、国有财产保护、集体所有权的维护、当事人私权利平等观念和内容。这些因素错综复杂地决定了各式各样物权法条文的规范。所以我们只有要知道每个条文是基于什么思想才能够更好的对其加以解释。

总之涉及中华法系的建立或者复兴这个问题，我觉得现在不必太强调自己是什么法系，要发展中华法律的传统，以适应我们的需要和对整个社会的法律文明有所贡献就可以了。吴春岐：中国的司法考试与台湾地区并不相同，往往注重法条的记忆性考察，题量相当之大，前三卷主要是客观选择题，每卷100题。第四卷，主观题的题量也很大，每个案例分析都有很多小问题。台湾前“立法委员”谢启大女士也参加了今年的大陆司法考试，并在不久前的《南方周末》撰文谈了她准备和参加考试的体会，她形容是两个谢启大在打架。请您谈谈司法考试如何才能选拔出好的人才？

王泽鉴先生：司法考试代表每一个地方的法律传统。台湾以前司法考试的题目都是考理论题，什么叫法律行为之类的。最近不考那些了，都是考实例题，例如一块石头甲借给乙，乙擅自把石头卖给丙，丙把石头加工之后又卖给丁，问当事人之间法律关系如何。在台湾司法考试的民法实例题是一次四个，考两个小时。在德国考试只考一题，考五个小时。这一个题目的事实描述是一两页。这就要仔细的研读，判断哪些与法律有关，哪些事实与法律无关，作答时要有一定的逻辑、层次；要运用整个民法的概念体系来论证。考试中，有时会有这样一个问题：当事人在某件车祸或买卖纠纷如果要和解时，和解合同要怎么写。他们都考这种问题。其中累计了几十年几百年的法律研究教学的成果。中国大陆目前的法学研究教学没有达到这个层次。大陆现在立法日益发展完备，但案例不多，教学中尚未注重案例，所以不能出这样的题目，只能出概念性的选择，这是初始阶段的考试。要进入更高的阶段，需要等到法典更完备、法学的教学方法很灵活的条件具备。届时法律人的训练不仅仅再是注重条文背诵、概念区别，而是通过案例教学的训练能够运用一个法律的体系来解释法律问题。题目要转变形态需要很多年。这涉及一个教学研究的系统工程。目前这种考试形态反应了教学方法模式和法律发展阶段。我想，过一段时间，考题就会转向另一种形式。台湾现在有一种想法就是先设计实验题筛选出一批人，但是最后都要通过实例题来做遴选。答实例题的时候就要看考生的逻辑、分析案例的能力，看能不能有条理的说理，能不能综合运用法律。在德国，口试特别受到重视，口试时前面坐十个人，口试考官有三个或者四个，考官给出一个案例，比如说这个案例的问题是A对B的合同是否有效，效力如何。先请考生甲回答。他陈述完观点后，考官问考生乙，你和甲意见是否一样。乙说，意见一样，但是理由不一样，然后陈述自己的理由。然后考官问考生丙，前两个人说法不一样，你认可哪个，或者有什么自己的想法。丙说我赞成甲，不赞成乙，再把原因阐述清楚。之后，考官就问乙，丙不赞成你的观点，你对他的说法怎么看„„就这样，对这十个考生考五个小时。看一个法律系的学生或者法学学者，两个国家比较后，就是显现他们读的书、接受的训练、考试的方法的不同。为什么德国的法学学者那么有自信，分析那么精细，因为他们是通过接受富有科学性的教育培养出来的。一个法学者的能力的培养反映在他们教学和考试上，像德国那种面试反复针对一个问题的提问、讨论，可以对能力做一个很彻底的考核，考生需要有自己的看法、懂别人的看法、知道如何评价或者批评其他观点、比较不同看法的异同，如果没有很好的准备和很彻底的训练是达不到这种水平的。我想中国很快的也会采纳这样一种方式，那么相应的考试方法、教学方法也会跟着改变。

吴春岐：最后请您给我们年轻一辈学者如何更好的开展研究、年轻学生如何更好的进行学习提一些建议。

王泽鉴先生：首先，我觉得目前的学者的研究方向除立法工作外，要转向法律的解释适用。法律的解释适用应该要注重比较法、注重法律释义学、注重判例研究。我在北大讲课是时候也有谈到，目前我们对外国的研究不是只限于研究条文，更应该强调研究外国的判例。可以把外国值得参考的判例先翻译成中文加以整理。比如说，把与我们的物权有关德国、日本、台湾的案例选出一百个重要的判决进行研究。这样建立在判决的基础之上，法学就会很快进步。再比如以大家都熟悉的《荷花女》案为例。法院的做法非常值得肯定。荷花女死后，她的母亲要来请求得到她的女儿的隐私权受侵害的赔偿。如果在德国，想要认可人死亡后权利还受保护，需要花几十年的努力才能实现。因为他们要克服一个问题，就是为什么人死亡之后人格权还存在。他需要一个判例来支持，像英国、美国都不敢承认。但是中国大陆很快就承认了。我看早期的1989年法院的判决，其中提出了两个理由，第一个理由是政治平反，第二个理由是类推适用著作权法保护死者的人格权。这是多么伟大的事情。但是很多学者或老师没有体会和洞察到其中蕴含的深意。有人认为在人死之后，生前受的委屈没有得到平反，所以死后要恢复名誉，将这作为保护死者人格权利的理由并不充分。但是作为一种正义的呼声，作为一种人要受保护的基础，这是非常恰当的，这是承认死者人格权的政治社会的背景。但是不能单单依靠政治社会背景来处理这个事情，这样一来就将法附随于政治了，所以要找一个条文作为依据，使之附在条文之上。这是一个多么伟大的判决啊，可是却没有人把这个案例拿出来，写一篇文章去讨论。如果学者能够写一篇文章去支持它、说明它的话，法律就进步了、丰富了、有生命了。可是据我了解，大陆的学者还没有人把这件事情当作一件很重要的事情来思考和讨论。将大陆的法律与西方或是台湾的法律进行比较，发现人们对它的认知功能的理解不太一样。大陆还没有那种法的文化创造成长的内容。这个缺失表现了学者对法的文化创造成长的忽视。他们还不知道法的生命、文化传统就在这里。他们不能从这里出发写文章，并把这个创造成长的过程发扬光大。这就显示法学要发展，还有相当长的一段路要走。如果不懂这个，只讲立法的话，那法律不是没有文化、没有传统了吗？等学者体验到的时候，等到法律的文化、法律的解释学、法律论证价值被大家所普遍认知的时候，法律的生命才正式开始。如果大家还都不重视的，就说明法律的生命还没有开始。回到前面举的例子，我觉得荷花女这个判决非常重要，判决里面将民法与人格权法以及宪法都联系起来了。学者应该将这几者结合起来去阐述它，这点非常重要。我认为，荷花女的判决里面，其支持判决的两个理由非常值得学者来思考和挖掘：一是对社会政治背景下人格权的保护，另外一个是价值理念基础。后者是法律的构造技术理由，技术的理由就是类推适用，政策的理由就是为保护死者的人格利益，而且就是基于一个惨痛的社会政治经验。这个定义就要阐释出来，作为教科书，人格权的定义就要这样写出来。德国联邦最高法院就有这样的判决，教科书就是引用这些判决。我的物权书也有引用大陆法的一个解释，就是所有权物权制度存在的价值在于维护人的尊严。最基本的就是把物权的精神体现出来。如果你放在书的前面的话，学生就会体验到物权法不是在念技术的问题，物权法是在完成人的人格独立，保持人的独立性，实现人的价值的重要保障。人的物权如果没有被保护的话，他怎么能够独立自主呢？这些话就是作为学科的经典价值理念需要被从判例中进行挖掘和诠释。大陆在人格权的保护方面有很大的进步，但是存在的最大问题就是缺乏理由。而学者可以从类似《荷花女》案的判决中去挖掘和诠释理由。这应当是学者开展研究的一个方向。其次，我觉得研究生上课的教学方式需要做很大的改变。目前，有学生跟我说，现在研究生上课的方式很多是科目的重复、理论的深入等。我认为应该让研究生课成为一个研究课，而不是单纯地老师给学生上课，而应该由老师和学生共同开展研究。我举个我自己的例子，在台大，研究所上课，虽有“民法”的课程，但有一定的专题，例如产品责任、德国侵权行为法判例研究、欧洲合同法的发展等。针对这专题讲一个学期的课。比如说讲产品责任，老师会分若干题目，例如产品的释义、产品瑕疵、保护的范围、免责事由、惩罚性赔偿等等。如果是在德国，这个题目至少会在半年前公布，学生如果要选哪门课就到老师那里登记，登记时老师分一个题目给他。上课的时候，老师讲两个星期两次课，说明一般理论及安排进度，以后的课就让学生做报告，这个报告要求学生对自己分到的题目写出书面材料，至少上课前一个礼拜要发给每一个同学。上课时做报告的同学只讲三十分钟，剩下的时间，全班讨论这份报告，提出相关问题，然后老师会做一个评论，最后要求做这个题目的同学根据讨论的情况作出修改，然后再发给每个同学。另外，学校严格规定老师两年之内不能重复讲同一的专题。这个学期讲产品责任，下个学期就要讲别的。我在德国听拉伦茨教授研究所的课那么多年，没有一次课是重复的。这样，老师就会用功，就会精进，学生就会学习到更精致的方法，一个学生就可以跟一个老师选很多课程。老师自己也在研究，而且透过研究，透过学生写专题，老师自己也有受益。但是我听说，目前大陆老师在研究所讲课，今年讲物权，明年还讲物权同样内容。这个在台湾在德国肯定不可以的。我想这两种教育方法培养出来的学生应该是不一样的。教学的要求不一样，老师自己没有压力去深化学习，学生听得也很笼统，学生自己也不会写报告，也不会对报告进行讨论。我在选课学生很多的时候，就会让两个学生合写一个，上课时学生做三十分钟的报告，指定另一个学生批评他十分钟，然后大家讨论。台湾、德国的教学方式还有一个意义，就是形成一个学术共同体了。研究所是学术研究的地方，不是一方传授知识给另一方的地方。我建议大陆的研究所从这个地方改革。如果能进行有效的改革，同学、老师、法学将会同时受益。当然现在有很多条件，老师的教学研究条件、学生向学的专心、法学界的重视都需要配合。我想这样的机制才是法学发展的进步之道。学生可以选很多门不同的课，这样可以跟一个老师做长期的研究，自己深化学习。台大法律学研究所没有必修课的，至少六十个科目全部是选修，一个科目选多少次都不管，只要内容不一样就可以。比如说财产法专题研究这个科目分一、二、三、四等不同的小专题，你可以一直选这个课上。而且老师开课自由，开课内容及专题不用经过系里面同意，完全由老师自己决定。

吴春岐：王老师，目前中国大陆的侵权责任法立法工作正在如火如荼的进行。这项工作不仅是大陆法学界关注的热点，也是台湾地区以至德国、法国等各国法学学者关注的重要工作。目前大陆大多数学者主张侵权责任法应独立成篇，但您曾留学的德国和台湾乃至大多数大陆法系国家在体系上均是将侵权行为作为债的一种置于债权篇予以规定的。请问您对此有何看法？

王泽鉴先生：侵权行为是债的发生原因之一。所以大部分国家和地区的立法都把侵权行为放在民法的债权篇里面，例如德国、瑞士、日本、台湾等，在英国普通法也肯定侵权行为为一种债的发生原因。债的概念及体系的形成是一项法制史上的重大成就。除非有特殊规范性的需要，民法应有债篇。若有债篇，侵权行为法规定在债篇中乃是体系构造上的当然。侵权行为应该放在债篇，除非有其它比较有说服力的强有力理由。

吴春岐：王老师，但是现在大陆学者包括立法机关有一个相对主流和多数的意见，就是侵权责任法应当独立成篇。现在大陆的侵权责任法独立成编应当已是大势所趋。您对这个问题如何看？

王泽鉴先生：依照目前的大陆民事立法体例，侵权责任法独立成编是自然而然的一个结果。因为目前的立法体系里面有民法通则、物权、合同法，但没有独立的债法，那么侵权责任法当然可以独立成篇。以目前的方式，当然需要有一个侵权责任法，不然侵权行为规定在哪里呢？世界上是否有国家将侵权行为独立成编呢？我确知，如果有，应该是在没有民法法典的国家。问题在于，将来整个民法典在制定的时候，是不是还要维持这个体系，那是另外一个需要认真讨论的问题了。如果规定债篇，侵权行为作为债之一种，应该放到债篇之内，与合同等并列。或许有人提出说怕条文太多了，但是本来债篇就很大一篇。台湾的民法，债篇从154条一直到756条，占了民法全部一半以上。这是一个技术问题。

吴春岐：王老师，在大陆侵权责任立法现在是一个讨论的热点。您对大陆的侵权责任立法肯定也是非常关注的。请问您关注的讨论热点是什么？

王泽鉴先生：首先大陆的侵权行为法的学术研究程度非常高，尤其是中国人民大学，可以说大陆侵权行为法研究的中心在人民大学。像王利明教授、杨立新教授、张新宝教授、姚辉教授、王轶教授等许多学者在侵权行为法上有深刻的创造性研究成果。对于目前大陆侵权行为法（或侵权责任法）的制定，我最关心的主要如下：

第一，传统上多数关于侵权行为的法律，称为不法行为法或侵权行为法。在大陆似已决定定名为侵权责任法。此项名称的改变，意味着特重新审视侵权行为法的功能。此项如何体现侵权责任法的规定内容及体系构造上的内容，是一个值得重视的问题。德国学者亦有使用“侵权责任”的概念，称为Haftungerecht（责任法）。不法行为法或侵权行为法的概念强调侵权行为法旨在稳固私人的行为自由和权益保护，自有其合理性。而改称为责任法，其主要着眼于法律效果。除非能借此突显侵权行为法的功能及规范内容，否则此项称谓的变更，不具实质的意义。如果采“侵权责任法”，在立法技术上如何加以规定，也是一个值得重视的问题。目前，《侵权责任法草案》将责任的效果（损害赔偿等）放在第二、三章，尚有研究之余地。我个人认为宜分别规定责任的成立及责任的法律效果，较合逻辑，且较符合处理案例的思考方法。

第二，关于侵权责任法草案的内容，我尚未研究。我首先注意到草案第二条规定的所谓“一般侵权行为”。此为具有关联性的条文，乃在表明侵权行为法的基本政策及立法技术。这个条文要明确体现侵权行为成立的基本要件，包括受保护的利益、归责原则、损害、因果关系。草案第二条规定似乎是采取法国民法第1832条的概括原则，列举了若干要受保护的权利。另外也采用了德国法的立法技术。在一般侵权行为究竟采概括原则（不分权利及利益），或是区别权利和利益，做差别性的规定，各有利弊，难有定论。台湾民法第184条采德国模式，但又有所改动。其中规定：

1、故意或过失不以侵害他人权利考虑，负损害赔偿责任。

2、故意以背离善良风俗加损害于他人亦同。

3、违反保护他人的法律者，应负损害赔偿。我个人认为，如果将“故意”以背离善良风俗加损害于他人，改为“过失”，即可合理处理。纯粹财产上的损害（纯粹经济上的损失）的问题，使侵权行为的一般要件，兼具明确性及弹性。

第三，人格保护权是侵权法的重点，更是侵权责任法草案的特色。但草案中将人格尊严与健康权等权利并列，是否妥当，仍值得考虑。人格尊严不是一个特别人格权，而是一个基本价值，中国大陆宪法第38条强调了人格尊严，乃是强调其是一个基本权利，为整个法秩序的价值，为人格权的基础，所以不宜将人格尊严降格为一种特别的人格利益。

第四，关于草案规定的特殊侵权行为，应更明确地表明其不同于一般侵权行为构成要件的特殊性。例如，归责原则，受保护的利益，因果关系的举证责任等。

第五，草案条文甚多，宜减少注意性的规定，精简条文，将相关规定合并，突显原则及例外规定。尤其是更精确的规定具有请求权基础的条文，明确其要件。

吴春岐：您对大陆法系特别是德国法的研究非常深入。那么您认为大陆的侵权责任立法应当从哪些方面来借鉴德国、台湾这些大陆法系的国家和地区的经验，同时哪些方面要根据中国社会的实际情况来进行创新？

王泽鉴先生：侵权责任法是目前的立法要务，对中国大陆人民权益保护具有重大意义。关于德国法、台湾法的传统可分为四点来谈。

1、侵权责任法的功能在于弥补损害。弥补损害的机制除侵权行为法外，还要有其他弥补措施完善社会安全制度，这可减轻侵权责任法的负担，并可以作为损害赔偿的基础方式。侵权行为法与其他弥补制度（包括保险等），均有密切关系，应予以重视。

2、侵权行为法与宪法上的基本权利亦有密切不可分割的关系，因此应更关注基本权利的理论与实践的课题。

3、不管侵权行为法如何规定，基本上是判例法（Case Law）。所以立法上应保留判例法发展的空间，并加强判例的研究。

4、目前制定侵权责任法，固然在比较法上有许多的创新和突破。方法上，仍应当注重各国条文的比较。宜更加深化其法源。草案第二条，多参考法国、德国、日本、台湾等相关规定。如果能够请专人就相关判决做更有系统的整理分析，更清楚的了解不同规范模式案件上运作的问题和其在解决方法上的异同所在，进而用来审视草案规定解释的问题，对应以本身及未来法律的适用，将有所裨益。

吴春岐：与侵权责任法立法相联系，目前大陆法学界讨论的另一个热点是人格权是否在民法典中独立成篇的问题。这是您研究非常精深的一个领域，请对此谈一下您的见解。

王泽鉴先生：人格权是否独立成篇是个广为争议的重要问题，我倾向于将其纳入侵权责任法，理由有四点。

1、侵权责任法的任务之一在于保护人格权，人格权业已作为侵权责任法的保护客体。

2、侵犯人格权的责任要件及效果已经规定于侵权责任法，人格权法的独立在于人格权的具体化，实无单独立法的必要。

3、关于人格尊严及自由扩展及人格保护的基本原则，将来可在民法通则加以宣示，强调其重要性。

4、人格权可暂时独立成篇。但将来制定民法典时，其在体系上实难将人格权再列为专篇。而现在一旦将人格权列为专篇，以后也很难再纳入侵权行为法之内，到那时独立成篇的人格权法处境将很尴尬。

吴春岐：王老师，如果侵权责任法立法能够顺利完成，那么大陆的民法典的主体框架就基本完成了，这样大陆法学界几代学者梦寐以求的民法典也将呼之欲出，在一个可预见的将来，大陆民法典将会完成。王老师，您一直对大陆民法典非常关注，而且投入了非常多的心血。您对中国大陆未来民法典有怎样的期待？

王泽鉴先生：德国民法施行于1900年，学者们多认为他是十九世纪的结束，而不是二十世纪的开端。中国民法的制定，一方面要顾及中国的现实，更要有前瞻性，能更深刻的体察未来的发展趋势，而能够适应未来的社会变迁。

中国民法的制定，要建立在比较法的基础上，要尊重传统民法的基本价值及概念体系，不要特意突出中国特色。耶林氏曾说过：“经由罗马法超越罗马法。”中国民法未来的发展，要经由比较法，而创设开展中国民法。在比较法方面欧洲法律整合有许多比较法上的研究，具有参考价值。中国民法基本上属于德国法，建构在德国民法的概念体系之上，将来民法典的创制既要参考德国民法，还应有所创新，因此有必要对德国民法的发展及德国民法在台湾、日本的实践作较深入的研究。

吴春岐：王老师，刚才我们一直在谈侵权行为法和民法典。相对而言，实际上物权法更具本土色彩。大陆在2007年3月通过了物权法，很巧合的是，台湾也是在2007年的3月份对物权法进行了修订。大陆的物权法给您留下比较深刻的印象是什么？

王泽鉴先生：物权法的制定与实施，具有重大意义，但也有不少的争议。物权法体现了中国改革的成果，不同于台湾民法的“修正”。值得提出的有三点：第一，物权法的制定使“物权”的概念再现，作为建构私权的基础。第二，将公有制加以物权化，建立了一个私法为中心的规范体系。第三，把宪法条文写入物权法，固然有其特殊考虑，但是也使物权法与宪法发生连接。将物权法宪法化，使物权平等原则有了宪法的基础，宪法也规定人格尊严应受保障，个人财产的保护，乃在维护个人人格的自由发展。第四，就规范内容而言，用益物权最具有特殊性，此为公有制的核心问题，也涉及物权法上自由与限制。用益物权制度的调整与改变，不同于台湾民法上的用益物权，具有重要的机能，在台湾也受到高度重视。

吴春岐：王老师，物权法通过之后呢，现在很重要的一个工作就是如何更好的实施物权法，特别是制定和落实相应的一些配套制度。大陆相关部门正在做一些相关工作。实践中也出现了很多不同的做法。我去年到台湾访学两个月，发现台湾的物权法的实施有很多经验，当然也包括一些教训。我现在正在就《物权法》中的预告登记制度的实施和配套制度的完善进行调研工作。所以我想请王老师以预告登记为例，来谈一谈物权法如何更好的实施。

王泽鉴先生：关于物权法实施的配套制度，最重要的是不动产登记制度。在台湾，物权登记制度已经有七八十年的历史，数度修正，颇为完善，可供参考。现在也常有大陆学者做相关的考察研究。你重视物权登记制度问题，这确实很有价值和意义，希望有机会你能再到台湾停留一段期间，到地政机关实际了解登记流程、表格设计、登记簿的登记及管理等。不动产登记制度除了具有保障不动产变量安全的功能外，尚可提供不动产物权的发展的资讯。在台湾，关于各种不动产物权设定的件数，有精确的登记，并每年公布其登记件数，可供了解不动产物权制度的变更，确实值得参考。

吴春岐：王老师，在二〇〇八年九月，由王王利明老师提议，在中国人民大学法学院召开了“2008海峡两岸四地不动产登记高层论坛”。通过会议上的交流，来自海峡两岸四地的学者发现，虽然各地的社会发展情况不太一样，但在不动产登记的问题上相通的地方却非常多。大家最后达成了一个共识，明年还要继续举办第二届“200海峡两岸四地不动产登记高层论坛”，有可能会在台湾，或者在澳门，到时我们将提前邀请您，相信我们会有更大的收获。关于预告登记，台湾目前的确应用不很广泛。但在大陆，我在上海、海南、湖南株洲调研发现，虽然预告登记实施时间很短，但预告登记在各地登记的件数非常多。开展预告登记之后一个城市就有几千件预告登记的登记。

王泽鉴先生：您从事预告登记的研究很有意义。如您所知，台湾也有预告登记制度，规定在《土地法》中。但实际上进行预告登记的登记的件数并不多。你刚才提到其中一个重要原因是《土地法》规定预告登记不能对抗法院判决，包括强制执行。土地法原来并无此项规定，后来修正列入，当然理应维护法院判决的效力。为何增设此项规定？在何种程度上影响预告登记的效力和广泛开展，希望你能做更深入的研究，以做我们的参考。

预告登记在日本亦有，亦可列入研究的课题，并了解其登记件数。就登记件数做比较分析，有助于了解预告制度，其要件及效力，及其与不动产物权交易的关系。在台湾预告登记作用不明显除了法律规定外，是否有其他因素呢？是否不动产交易制度的完善减少了预告登记的必要性？因此要了解预告登记也要将房地产交易的运作及市场机制列入考虑。

从整个土地登记制度和土地交易的关系看，会更有助于了解这一制度的功能的实现情况，此制度怎样设计会发挥更大的作用，以及是否要改善其它的制度来使得整个的制度更安全、迅速、便利，进而保障相关当事人的权利。这样就能更全面的观察。吴春岐：王老师，谢谢您在百忙中接受我们的访谈。您对大陆已经制定并颁布的《物权法》、正在讨论并提上立法日程的《侵权责任法》和未来指日可期的《民法典》中诸多相关理论、立法和法律适用问题进行了高屋建瓴的讨论和评述，让我受益匪浅。感觉犹如在学海中航行，陷入重重迷雾，冥思苦想不得要领和方向时，忽然看到指路导航的航灯，恍然顿悟，感激之情难以言表。相信许多法学界的朋友会与我有同感。

祝您和师母在北京生活愉快，身体健康。

本文转自中国民商法律网，网址：http://www.xiexiebang.com/article/default.asp?id=44291

*吴春岐，中国人民大学法学院博士研究生，山东师范大学政法学院副教授。中国人民大学法学院博士研究生王雷、硕士研究生闫文超协助访谈事务和文稿整理工作，特此致谢。