关于美国法院建立调解制度的历史尝试

第一篇：关于美国法院建立调解制度的历史尝试

美国法院建立调解制度的历史尝试

李道刚

【摘要】上个世纪70年代中期美国的三个法院启动了建立调解制度的尝试。试验性的法院调解制度仅仅适用于民事案件。凡符合法院调解管辖前提的申诉会被很快送往调解委员会。调解委员会经过非正式的取证，最后作出裁决。如一方或双方当事人不服裁决，则启动正式的司法程序。之前的调解和裁决均归于无效。美国联邦和各州的宪法都载入当事人寻求公正司法救济的权利。若当事方对调解结果没有正式提出任何异议，调解员作出的裁决具有法律拘束力。

研究资料显示，美国是系统建立当代调解制度，即所谓的ADR最早的西方国家之一，始于70年代。而其他西方国家，如德国和欧盟则要晚大约十年左右。以德国而言，虽然战后诉讼案逐年攀升，但似乎并未出现美式的“ADR现象”。原因主要是民事诉讼制度相对的有利于当事人进行诉讼;德国法官在任何阶段都有促成当事人和解的义务;德国又是成文法的国家，由职业法官进行审判，审判结果的可预测性程度较高等等。因此，德国的法院调解制度远不如美国发达。

众所周知，仅就“非诉讼”这种形式而言，调解并不是西方国家的专利。苏力教授就为我们描绘了诸多中国当代“赤脚法官”的群像。事实上，中国的调解制度是颇有传统的，或可说业已成为中国法文化的一个不可分割的组成部分。改革开放前的中国理念，似乎将调解定位在“群众参与”方面。在无法无天的“文化大革命”中，各种各样的另类“调解”就曾大行其道，方兴未艾。在过度强化对敌专政的文革期间，“群众参与”也依然是“民主专政”的重要方面。70年代中后期，笔者曾在西北某省会城市的一间部属大工厂的治安联络办公室工作。办公室直属总厂治保委员会，负责厂区和福利区方圆不到一平方公里内的所有刑、民事案件。辖区内的打架斗殴、偷窃抢劫、少年犯罪，以及各类邻里纠纷、家庭矛盾等等。情节较重的刑事案件或较为复杂民事案件则送交或协助派出所和街道办处理。每日“办案”多为当事人自动上门，可见群众在潜意识中还是认同这样的机构的。人民调解制度可谓“群众参与”的典型。用现代法治观念来衡量，疑问颇多。但在公检法“半身不遂”的当年，确也多少起到了维持社会治安的若干作用。特

别是，就其讲政策、讲情理、讲道理的特点而言，与文革初期私设公堂、打击异己、人身侮辱那样的政治性“群众运动”是决不可同日而语的。

西方当代的调解制度的建立似乎出于另外的动因，如面对申诉暴增压力的无奈和避免作为双面刃的法律判决对公民社会关系的损伤等等。而传统调解制度则有诸多不合现代人权理念和法治要求的内容。加以创造性地整合，是当下中国法律学人的一项任务和挑战。中西调解制度从观念到实践虽不可同日而语，但同一时期，德国人、欧洲人、美国人具体是怎么做的，这引起了笔者浓厚的兴趣，乃根据目前搜集到的有限资料作一系列述评。

一、美国法院调解制度产生的历史背景

自60年代末以来美国联邦和州的各级法院承办的诉讼案猛增。仅以中西部大州加利福尼亚为例，从1968年到1979年，州内法院收到的申诉就从468 000 增加到740 542起，增长率为58%;而同一时期，美国联邦法院所收到的申诉从127 280 增加到 192 257起，增长率为51%。当时的司法政策是以增加法官就业岗位来应对这一日渐爆满的“诉讼灾难”的。当时，加利福尼亚州全州的法官人数上升了40%;联邦法院的法官人数则上升了30%。尽管如此，办案压力并未因此得到减缓。结果是，等待受理的申诉数量持续攀升，造成诉讼积压和费用加大，给法院和当事人都带来沉重的负担。为了降低申诉率和诉讼费用，上个世纪70年代后期美国的三所法院启动了建立调解制度的尝试。试验性的法院调解制度仅仅适用于民事案件。凡符合法院调解管辖前提的申诉会被很快送往调解人(委员会)。调解人(委员会)经过非正式的取证，最后作出裁决。如一方或双方当事人不服裁决，则启动正式的司法程序。之前的调解和裁决均归于无效。美国联邦和各州的宪法都载入当事人寻求公正司法救济的权利。若当事方对调解结果没有正式提出任何异议，调解员则会作出具有法律拘束力的裁判。

二、州法院的调解机制

1、调解管辖

1974年美国加利福尼亚州颁布的相关法规规定：诉讼请求价值在7500美元以下的，当事人达成共识之后，可以自由选择调解的方式。1978年后这一程序转为义务调解程序，规定诉讼价值在15000美元以下的，由调解结案。法定调解管辖有诸多例外，如若申诉案件主体部分有关人身伤害、财产侵害或违反契约，并且通过调解也不能使当事人得到便捷的救济，则可不适用法院调解。这类案件将普通民事程序改为调解，能否节省时间和费用由合议庭的首席法官决定。

2、调解员设置

上述调解案件只需一位调解员。可以由退休法官担任，也可由在职法官兼任(但对其调解工作不付报酬)，又可由律师兼任(必须为州律师协会会员)。在取得当事方同意的情形下，还可由非职业法律工作者充当。县级法院有权任命基层专职调解员。调解员必须在相关案件所涉及的专业领域内具有足够的知识和经验。调解员每人每日可获150美元的补偿。对一项调解必须随机选择三位调解员。为公平、公正、公开起见，每一当事方均可以拒绝三位调解员中的一位，也可以在认可调解员时不考虑其实际专业能力的大小。同时，对调解员也适用回避制度。如准备担任调解员的律师事务所在最近的两年之内曾为某一方的当事人就本案或另一案件提供过咨询，那么，他(她)就会像普通法官一样被要求回避。

3、调解程序

法院调解程序可于下述三种情况下启动：当事各方可以不考虑诉讼价值的多寡，选择调解程序;原告可以就其诉讼请求价值以内的申诉，自由选择提交法院调解;或者法官将符合调解管辖的案件移交调解程序。确定调解员的时间期限为25日。调解员一经指定，必须于60日内安排听证。经调解员和当事各方的一致同意，听证可延期举行。调解所适用的证据规则比合议庭所使用的证据规则更加宽松。调解可使用专家的书面鉴定、书面证词等，证人可不必到庭。在简化举证的情形下，当事人须及时像对方提供证据的复印件，以备双方在交叉询问时要求证人到庭。证人可在最后的调解阶段出庭作证，并对藐视调解员的言行可不负法律责任。不过，调解员有权向一审法院提出建议，由法官出面为“藐视法庭”的问题定性。调解

纪要务必由调解员为调解之需要作出，不能用于他图。调解员必须于调解结束后10日内作出裁决。对于案情较复杂的，一审法院可批准调解员30日内完成。裁决书形式上与普通判决书大致相同。

4、恢复启动司法程序

为了既不违宪，又要更有效地保护当事人合法权益，加利福尼亚试点的规则是：在调解书下达后20日之内，当事方可提出恢复启动司法程序的申请。申请提出后，恢复该案原来等待法庭审理的排序日程。如在规定时间内，当事人没有提出申请，则调解书生效。恢复启动司法程序申请有一定的风险：如果调解结果未被法庭推翻，则提出申请的一方必须承担诉讼费用。

三、联邦法院的调解机制

据70年代末的统计，美国全国当时共有95所联邦一审法院，共516名法官。联邦法院的调解机制在加利福尼亚州的三所联邦法院中试点。联邦调解机制与州法院调解机制大体相同。

1、调解管辖

诉讼价值在10万美元以下的案件适用义务调解制度。联邦法院受理的申诉案通常为(主体部分)有关人身伤害、财产侵害或违反契约的案件，但美利坚合众国作为当事方的案件等除外。

2、调解员设置

联邦法院设三名调解员。人数增加是为了减低对高额诉讼的错误裁决的风险。调解员必须是区法院的律师，且已在州律师事务所任职5年。调解员可每6个月任职一次。任职期间每日可获75美元的补偿。法院调解员提供的并非有偿服务，而是一项有意义的公益性工作。调解员必须是合格的律师协会会员。对这样一项高要求低报酬的工作，律师踊跃参与的原因主要是成就感、荣誉感和好奇心所致。为了确保调解员的质量和资源，合格作调解员的律师每年必须义务地调解一到两个案子，调解工作的费用补偿也大幅提高。

3、调解程序

案件移交调解后，法院办公室负责人员随机挑选10位候选人。当事方各自在其中摘除两位，其余各位按优先次序排列，前三名即为选定的调解员(自愿回避和不称职的除外)。每位调解员都可被要求回避。对联邦法院的调解员的确定没有时间上的要求，相关法规只规定，“及时安排”。调解员确定后40日之内必须开始调解工作。遇特殊情况，可延期至100日之内。联邦法院的证据规则不适用于调解程序，只作为调解可参照的一般原则。不过，对于传闻证据有特殊规定。如相对方调解程序开始前收到有关传言的书面证词，并且没有提出异议，则否定传闻证据不被调解员采信。当事各方可记录调解过程，但必须送给对方一份拷贝。调解员必须于调解结束后10日内作出裁决。联邦法院调解书形式上与联邦法院判决书基本相同，但不包括法律事实认定、关于该案的法律结论，以及论证等内容。

4、恢复启动司法程序

当事人如不满意裁决可提出异议，并申请恢复启动正式司法程序。申请书必须于裁决书下达后30日内提出。此期限内若无异议，则裁决作为最终判决而具有法律效力。申请恢复启动正式司法程序会有一定的风险。如果判决不能推翻裁决，则申请人必须承担全部诉讼费用。

四、调解制度评价

1、对法院的影响

加利福尼亚州的试点于1979年1月1日开始实施。一年里共有24 000 件诉讼案移交调解管辖。联邦法院1978年4月1日实施试点。头两年中共649件诉讼案移交调解管辖。两类诉讼案件主要涉及人身伤害、财产侵犯和违反契约。前者的70%为侵权案;后者的43%为侵权案。这一差别主要源于联邦和地方法院诉讼管辖规定上的不同。加利福尼亚的案件中，58%的由调解员审理;42%的通过撤诉或其他方式得到解决。在由调解员审理的案件中，有38%被当事人申请恢复启动司法程序。在联邦法院有45% 的案件移交调解管辖。其中64%的案件于调解尚未开始时就撤诉或通过其他方式得到解决。其余的36%获调解。这其中又有19个案件通过调解结案，25个案件被当事人申请恢复启动司法程序。

调解是否为法院自身节省了费用这一问题在两类法院的试点中不甚清楚。因为反到有新的费用增加，如调解费和法院管理费。不过，可以肯定的是，调解对于法官而言节省了时间。

摆脱繁重的诉讼，曾是美国法院审判制度改革的初衷。但从两类法院的试点看，并未达到目的。这一结局也并不意外。原因主要是：据统计，即使不引入法院调解机制，全美90%到95%的民事赔偿争端原本就可以在正式开庭前得到解决。小额诉讼提前解决率甚至高达97%到98%。也就是说，原本可以通过某种调解解决的诉讼案，无须通过正式的调解机制完成;而不能通过调解解决的诉讼案，当事人(或其代理人)要么无意自动选择调解(除非强制)，要么调解不成，还要要求恢复启动正式的司法程序。这就意味着，调解机制的建立基本上并未达到预期效果。

2、对律师的影响

调解对于律师而言意味着能节省时间。按胜诉率取酬的律师可以接更多的新案子。对于计时工作的律师看起来吃一些亏，但他们也可以为更有价值的案件腾出宝贵时间。调解可迫使律师采取更为现实主义的态度，有利于纠纷的顺利解决。但由于简化了取证程序，律师的准备工作也可能流于草率。

45%的律师在调解工作开始前预测，调解不会收到预期效果。只有37%的律师认为：举证从简会使纠纷尽快解决。5%的律师认为，调解程序加快了纠纷解决;而3%的律师坚信，调解程序拖延了纠纷解决。22%的律师持调解无用的观点。11%的律师觉得，调解使被告产生不现实的想法。

3、对当事人的影响

据来自调解代理律师的信息，当事人对调解的公正性、公平性和权威性普遍表示认同。至于大量的恢复启动司法程序的申请并非由于当事人的不满，而多是代理律师的诉讼策略所致。有意思的现象是：当事人对调解机制普遍有种信赖感。除此之外，调解往往是在某种“闲聊”的气氛下进行的。即是“闲聊”，就与正式的司法解决程序不同，减少了对立双方的“敌意和侵犯性，同时更具权威性，因此，它在许多群体中扮演着非常重要的角色”。

五、结语

调解虽非公权力行为，却是一种司法活动。在各方当事人都认同的问题上，调解程序与判决程序无异。在需要强制的时候，国家法院有义务配合，如证人出庭或裁决执行等等。调解制度首先遵循的是意思自治原则，即当事人通过私法性契约决定其相互之间的诉讼关系;其次遵循的是“法官”自选原则，即请专业人士仲裁;最后遵循的是有偿服务原则。在美国，作为法院调解最为重要的是，在作有利于当事人权益的考量的同时，必须确保每一位公民由宪法所维护的诉讼权利。

挖掘民间调解智慧，是当下中国法律界一项重要任务，而借鉴、移植域外非诉讼调解资源、并改造本土制度的不合理的成分，以与“国际”接轨，则是另一项更为艰巨和迫切的任务。本文仅通过外国法制史的学术视野对美国法律制度中的一个领域作的简短考察给予笔者自身的启示是：诉讼方式本身虽无疑是一个文化问题，但在其选择上，优先考量的因素却是“经济”，其次可能是政治或制度，最后才是“文化”。这与我们以往的认知正好相反。

第二篇：论法院调解制度

论法院调解制度

发布时间: 2009-07-28

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鸡西市鸡冠区人民法院民一庭 谭宝昌

内容提要 法院调解，亦称诉讼调解，是在法院审判人员的主持下，双方当事人通过自愿协商，达成协议，解决民事争议的活动和结案方式。我国民事诉讼法规定的自愿、平等原则很好地体现了法院调解的本质，但由于我国采取的调审结合、交互运行的调解模式往往会造成调解与审判的混同，不利于民事诉讼目的的实现。因此本文借鉴其他国家和地区经验，重点分析我国调解制度的存在问题及其带来的消极影响，并就如何对其进行制度完善和改革提出相应的建议。

关键词: 法院调解 制度 完善 改革 建议

一、我国法院调解制度的特点

（一）我国法院调解制度的历史

法院调解，亦称诉讼调解，是指在民事诉讼中，双方当事人在审判人员的主持下，自愿就民事权益的争议，平等地进行协商，达成协议，解决纠纷所进行的活动。在我国调解制度可谓源远流长，原始社会纷争的解决基本上都采用民间调解的方式，到了阶级社会，调解更是被官吏及普通老百姓所接受，调解制度在中国古代之所以这么盛行，是由于深受儒家贵在持中、贵在尚中思想及“合文化”的影响。中国作为一个“礼仪之邦”，儒家的纲常伦理深深的渗入到社会生活的各个方面，成为普通性的社会规范和社会行为的价值标准，这种文化传统使调解的作用经久不衰。同时也正由于调解的盛行，从而积累了丰富的经验，形成了整套的制度，为以后西方国家把调解作为“东方经验”而加以借鉴提供了依据。当然，这种制度辨明是非、平息纠纷对于维护人与人之间的和谐状态，对于维护社会生活秩序的稳定发展确实起到了不可低估的作用，但又因为调解是建立在自然经济及宗法关系的基础上的，以维护封建等级制度和秩序为目的，忽视了个人的权利，所以又具有明显的落后性。它要求通过劝和的办法折中妥协的解决双方的纷争，追求息事宁人的效果，这不利于维护当事人正当的权利和利益，不利于社会经济的进步和发展，从而不利于法治的形成，与现实的市场经济所追求的法权要求明显相悖。

现阶段，在我国人民法院审理的全部民事案件中，调解结案的比率 虽然呈下降趋势，但与判决相比仍占绝对多数，这也与我国现存的民事审判方式有关，在我国的审判方式中，调解占据重要地位，并且已形成“调解型”的民事审判方式，这种模式虽然已暴露出许多弊端，但并不全是调解制度本身的问题，调解作为处理和消弭纠纷的一种方式，确实具有自身独特的价值和重要的作用，且与我国特定的文化历史、法律传统、心理定势、经济基础、基本国情等诸多背景因素紧密相连，在审判实务中也具有不可替代的实用价值，如避免可能因此而造成的反目成仇，促使他们心平气和的达成协议，以及对改革我国诉讼模式的超职权主义也可起一定的作用。

（二）法院调解的基本模式

根据调解和审判间的关系的不同，各国的法院调解制度大体上可分为以下3种模式：

1、调审结合式。即法院调解与审判没有分开，没有专门独立的调解程序，调审互相结合、交互运行。德国、法国和我国均采用此种模式。值得注意的是，德、法等国的法院调解是通过促使当事人达成和解的方式进行的，通常使用“和解”来表述。但由于这种“诉讼上的和解”的达成是在诉讼中进行的，法官起到了积极的作用，且和解协议具备形式上的法律效力和实质上的确定力，与我国民诉上的和解含义（双方当事人可以自行和解[1]）完全不同。本质上与我国的法院调解的含义是相同的。[2]

2、调审分立式。即单独设立调解程序，同审判程序并立，一般将调解作为审判的前置程序。调解成立，调解协议书具有类似判决的法律效力；调解不成立，则转入诉讼程序，进行审判。日本、丹麦、中国台湾省的法院调解均属于这种模式。[3]

3、调审分离，审前调解。即将调解程序从审判程序中分离，作为处理民事纠纷的另一种方式。放在审判之前进行，代表国家为美国。[4]

（三）我国法院调解的特点

我国法院调解制度，是从抗日根据地时期的司法工作沿袭而来。历经了六十多年的不断发展和完善，具有浓郁的中国特色，被誉为“东方经验”，在我国的司法实践中曾起到了举足轻重的作用。但由于我国曾经长期实行计划经济制度以及对法治的相对忽视，法院调解制度也不可避免地打上了计划经济的烙印，具有强烈的职权主义特点。从本质上来看，我国法院调解采取的是调审结合模式，但在具体操作上却与其他实行调审结合模式的国家有诸多的不同。我国的法院调解制度是当事人行使处分权和人民法院行使审判权相结合的产物。当事人就争议的实体权利和义务，在审判人员的主持下进行协商，达成协议则结束诉讼；未达成协议则进行下一诉讼程序，这种调审紧密结合、交互进行的方式在计划经济时代曾起到积极作用，但随着我国经济、社会的不断发展，已经越来越显示出了它的滞后性。

二、我国法院调解制度存在问题及消极影响

(一)调解必须在“事实清楚、分清是非”的基础上进行。

《民事诉讼法》第85条规定：人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚、分清是非的基础上进行调解。因此在事实未查清楚的情况下，即使当事人之间已经达成了调解协议也不能结案。笔者认为该原则值得商榷：

1、它混淆了判决和调解的界限。“调解的含义本身就包括对某些界限不清的事实、责任含糊不究，互谅互让，以达到既解决纠纷又不伤和气的目的”[5]。查清事实、分清是非是判决的前提条件，调解和判决二者手段不同、程序不同、当事人行使处分权的范围不同，其前提条件也应有所区别。

2、不利于提高办案效率，减少诉讼成本。当事人接受调解的目的就是为了缩短诉讼时间，减少诉讼成本，而如果调解必须在“事实清楚、分清是非”的基础上进行的话，则当事人被迫继续举证，法院被迫继续组织质证、认证，从而增加了当事人的诉讼成本、占用有限的司法资源。

3、与民事诉讼法其它规定相矛盾，违反了民事权利合法自由处分（私法自治）原则。《民事诉讼法》第13条规定：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。它肯定了当事人在一定条件下，可以放弃自己的民事权利。而在没有查清事实、分清是非的情况下，当事人即达成调解协议，正是当事人行使自己处分权的一种表现。因此法院强令当事人不得放弃这一诉讼权利实际上是剥夺了当事人的处分权，同时也是对当事人法律权利的一种侵害。

（二）审判的公开性与调解的不公开要求发生冲突。

审判公开是民事审判的一项基本原则,除了依法不公开审理的案件以外,其他所有的案件都应当公开审判,包括允许群众旁听,允许记者采访报道。调解与此不同,调解需要和谐气氛,没有必要在公开场合进行调解。按照我国民事诉讼法的规定,调解贯穿于审理活动的全过程,即使在庭审过程中,在公开的法庭上,也应当根据自愿合法原则进行调解。然而,由于法庭是一个严肃的场所,再加上群众的旁听,当事人往往难以达成调解协议。

（三）调解的规定过于简单，容易使调解形成强制合意。

民事诉讼法对调解的规定仅数百字，对调解中的许多具体做法并未作具体规定。在调解适用阶段上，法律未具体规定，只是笼统地规定在判决或裁决之前的任何一个阶段可适用调解。在调解的组织形式上，规定随意。民诉法第86条规定调解既可以由审判者一人单独主持，也可由“合议庭主持”，使当事人无法判定调解意见到底是法官个人意见还是合议庭意见。这些简单的规定也大大促使了审判人员在调解适用上的随意。在我国现行制度环境下,审判人员在调解时容易使调解形成强制合意。审判人员为了回避判决带来的风险，往往利用特殊身份劝说甚至诱逼当事人接受调解。当事人迫于对可能产生的不利判决以及主审法官的畏惧，通常可能迫于压力而被迫达成合意，这就形成了强制的合意，违背了合意的本质要求，使调解的正当性失去基础，甚至是不平等的调解方案。另外，审判员在合意庭评议之前对当事人进行的“分清是非、说服教育”的工作，如果与合意庭意见不合，也缺乏法律依据。

（四）民事诉讼法对调解的规定本身尚有矛盾。

我国民事诉讼法第13 条规定调解是“当事人可以在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，肯定了可以在一定条件下，对案件本身客观真实的放弃。但第7条又规定了案件的审理“必须以事实为根据”，第85 条又规定了调解必须在“事实清楚的基础上”进行。这样，即使当事人之间已经达成了调解协议，事实未查清也不能结案。审判是强制性的解决纠纷的方式,这就在本质上要求审判必须遵循严格的程序规则,要给当事人充分的程序保障,并且应当查清事实分清是非。调解与此不同,它是建立在双方当事人合意基础上的较为灵活的解决纠纷方式,并非一定要严格遵守民事诉讼法所规定的审判程序,也并非一定要像判决那样查明事实。当事人接受调解的目的就是息讼，减少诉讼成本。结果为了查清事实，又不得不继续审理。违背了调解的本身所具有的效率优势，同时是对当事人法律权利的一种损害，不符合法律的基本精神。

（五）缺乏对调解过程的有效监督。

目前我国绝大部分地区法院都建立了错案追究制，将主审法官的错案率与工资待遇、职务升降等直接挂钩。这就导致主审法官在审判时面临着判决可能产生错判的风险压力，特别是在一些法律依据比较含糊或不完备以及当事人双方证据势均力敌的情形下，为了规避风险，法官往往会利用自己的特殊身份进行调解劝说，甚至有可能进行威胁。因为主审法官在调解中得到的好处相对于判决而言，几乎没有多少风险可言。另外，律师也可能在调解过程中配合法官劝告当事人息讼。因为缺少监督和法律风险的调解简单而有效，对律师而言，不仅省时省力且可以与法院搞好关系。[6]这一切都导致了调解结果有欠公正的可能性，与民事诉讼的目的有悖。

综上所述,自由与效率价值在现行的法院调解制度中得不到充分的、有效的实现。

三、我国民事诉讼中调解制度的完善

针对我国法院调解在立法及实践中存在的一些问题,我国理论和实务界提出一些建言。主要的观点有全盘否定说、审前调解说、全程调解说。

（一）全盘否定说

全盘否定说认为,我国民事诉讼法应当完全取消法院调解,即取消现行立法意义上的法院调解,但这并不是说民事诉讼中不允许当事人合意解决纠纷,依民法的自愿原则和民事诉讼法的处分原则,当事人在诉讼中具有和解的权利, 因而能够依双方当事人的合意达成和解解决纠纷。就诉讼上的和解而言,在当事人达成和解协议之前,审判人员是无法主持、无法实际介入和干预,因而也难以将其意志和影响力渗入和解中,[7]诉前调解说主张像我国台湾地区民事诉讼法那样,把法院调解作为审判的前置程序加以规定,设调解庭,专司调解工作。[8]

（二）审前调解说

审前调解说认为,无论是从调解结果的公正性,还是从诉讼成本的节约方面来看，审前调解比其他几种调解模式更适合纠纷的解决的需要。它以当事人自由合意的运行方式来积极回答对“审判式效果”的社会心理,同我国民事审判制度改革的“强化审判、弱化调解”的基本思路相一致,应成为我国法院调解模式的改革方向。审前调解仅适用于一审庭前准备阶段。

（三）全程调解说

全程调解说认为,我国民事诉讼中的法院调解原则和制度既有实践经验的基础,在原理上也并不违背当事人意思自治和处分原则,符合民事纠纷解决的特点和规律,并且与现代世界民事司法改革的趋势殊途同归,无取消之必要。调解原则仍应作为基本原则贯彻于诉讼程序的始终,并应该强调法官的调解义务。但可以在普通程序中通过确立审前准备程序,加强审前调解;同时,把审判中的试行调解时机调整到法官认证之后判决之前。[9]

笔者认为,在考虑完善我国法院调解制度时,我们既不能夜郎自大,盲目排外,又不能囫囵吞枣,照搬照抄。要总结我国法院调解的经验教训,又要借鉴国外的先进做法，在此，美国和德国的做法都值得我们借鉴。完善法院调解制度的基本目标是落实当事人在调解过程中的合意，保障当事人在调解或和解过程中的意志自由。为此,笔者总体上赞同全程调解说。对于一审普通程序而言,应当注重审前准备阶段的调解,即调解主要在审前进行,随着审前准备程序的改革,审前准备阶段将成为一个独立的阶段,在此阶段,当事人完成了起诉与答辩,甚至完成了证据交换,双方各自对对方的观点及双方争议的争执点有了基本的认识,此时,法院可以通过适当方式进行调解,如有的法院开预备庭进行调解,调解是基于当事人的自愿,审前准备阶段的调解是不公开的。在开庭审理阶段,如果当事人愿意自行和解的,可以自行和解,要求法院出面调解的,法院也可以帮助当事人和解。在二审阶段,也可以按此去做。审判公开并不意味着调解也要公开,庭审中的调解原则上应当是不公开进行。在法官进行调解时,法官可以视情况命令所有的旁听人员包括新闻记者都退出法庭。当然,调解需要案外人协助时,协助调解的人员不应退出法庭。法官也可以决定将法庭移到适宜调解的地方如法官的办公室进行调解。当事人双方愿意在公开的法庭上调解的,法官也可以在公开的法庭上进行调解。调解或和解协议经双方当事人签字或盖章,并记入法院笔录后,即产生与终局判决一样的效力。

四、我国民事诉讼中调解制度的改革

随着民事审判方式发展改革，建立和完善与人民调解工作相衔接的简捷、经济的诉讼程序近年来，人民调解委员会受理的案件呈逐年下降的趋势，一方面人民调解没有起到“第一道防线”的作用，增加了人民法院的负担。另一方面，人民调解的作用得不到充分发挥。这是因为我国现行法律对调解协议效力规定不明确，人民调解组织在实际工作范围、组织形式、队伍素质等方面与社会发展不符。对于一些不遵守调节的纠纷情况束手无措，或者置之不理任其发展，到最后把部分可以用调解能解决的问题诉诸法院。此时人民法院也应该进一步加强诉讼调解工作，认真做好当事人的思想工作，通过耐心细致的说服教育使当事人自愿作出调解协议，努力使法院调解起到重要的作用，无形中提高办案效率和质量。

（一）法院调解的适用范围

1、在适用诉讼阶段上，我国法院调解的适用范围十分广泛，无论是庭前、一审、二审还是再审阶段都可适用。

2、在适用可调解案件范围上，除一些非诉案件外，其他一切涉及此事权益的案件和经济纠纷的案件都可适用。最高人民法院在《关于适应简易程序审理民事案件的若干规定》中对适用简易程序审理民事案件的诉讼调解一些改革，凡涉及婚姻家庭纠纷和继承纠纷、劳务合同纠纷、交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷、宅基地和相邻关系纠纷、合伙协议纠纷、诉讼标的额较小的纠纷在开庭审理时，应当先行调解。[10]

笔者认为，在诉讼阶段上，法院调解仅适用于一审庭前准备阶段，在诉讼的其他阶段，不再适用调解程序，同时完善诉讼中和解制度作为补充。在适用案件范围上，并非所有民事案件都适用调解。首先，适用调解的民事案件必须是涉及民事权益纠纷的案件。而对于特别程序的案件，如宣告公民失踪或者死亡等以及法律推定为理论基础的督促程序案件、公示催告程序案件等，并无明确对立的双方当事人，因此，无法适用法院调解。其次，对一些严重违反国家法律的民事经济案件，不适用调解。否则无法对这些案件进行经济制裁，违背了立法意图。如对于确认违法的经济合同无效的诉讼案件中就必须以判决的方式。因此，法定的可调解案件范围应排除以下几种：（1）适用特别程序审理的案件；（2）严重违反法律，侵犯国家、集体或他人合法权益的案件；（3）涉及确认民事行为无效的案件。

（二）规范法院调解的方式

我国民诉法及相关解释并未规定法院调解应采用的方式。实践中最为流行的则是所谓“背对背”的调解方式，即法官与当事人各自协商，在双方之间穿针引线，最终促成双方达成一致的意见。实际上采用这种调解方式达成的协议大多数是在双方都不曾知道对方的真实意思下形成的，与调解的自愿合法原则背道而驰。笔者认为，应该借鉴其他国家和地区立法经验，对调解的方式应以法律条文的形式加以原则性的规范，即从调解开始，进行到达成协议必须是双方当事人或代理人共同在场的情况下方有效。这样有利于杜绝调解人员的暗箱操作，有助于双方当事人的真实意思表示、自由协商达成协议。

（三）关于调解效力问题

对调解协议的生效方式也作了特别规定，当事人双方达成调解协议，经审判人员审核后，双方签字或捺印即生效，该调解协议自双方签字或者捺印之日起发生法律效力。民诉法规定调解成立的效力等同于生效的判决效力。但却规定不得就调解协议提出上诉，笔者认为这与两审终审的原则相悖，其限制了当事人的诉讼权利，即使调解是在当事人合意的基础上达成的，但却不能否认调解协议有可能存在错误，或者一方当事人被迫的情形存在。因此，应该允许当事对有缺陷的调解协议申请再审予以补救。

（四）关于调解无效的认定标准

关于调解无效的认定标准，最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第12条规定：“调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认：侵害国家利益和社会公共利益的；侵害案外人利益的；违背当事人真实意思的；违反法律、行政法规禁止性规定的”。第13条规定：“当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。一方当事人不履行协议，另一方当事人可持民事调解书申请强制执行。”即调解协议达成后，一方反悔也不能确定调解协议无效。

在这个不仅经济发展迅速而且人们思想行为也尤为变化无常的社会，如果要保证社会的稳定健康发展，就必须要做好如何对待纠纷的对策，在这些对策的发展中调解起着不可替代的作用，只有把各个阶段的调解工作做好，才能使案件得到有力的解决，对方便人民群众诉讼，提高办案效率起着积极的作用，使我国的民事诉讼制度更加权威，实效地化解民间纠纷，促进社会稳定和经济发展。

五、结束语

由于知识的有限和视野的局限，笔者针对我国现有的民事纠纷中的法院调解原则的具体运用所产生的弊端提出以上问题，并想借此引发更多的思考，希望我国的法制建设能够日臻完善，也希望国人能够更多的、更加善于运用诉讼来寻求法律的救济。

第三篇：浅议民事法院调解制度

浅议民事法院调解制度

【摘要】 民事法院调解是我国民事诉讼法的一项重要的基本原则。做好民事诉讼调解工作，对于及时化解矛盾，促进社会交易的正常流转，具有十分重要的现实意义。首先从法院调解的概况分析，分别对调解制度的性质、地位、作用做了阐述。随后联系法院调解工作的实际，剖析当前调解制度存在的弊端和错误调解思想，进而分析其存在的原因，挖掘其出现的根源，对调解制度的改革与发展提出自己的看法。

【关键词】 民事诉讼 法院调解 运用与适用 改革与发展

调解是一种双方当事人在第三者介入的情况下通过合意解决纠纷的方式，其基本特征是双方当事人的合意，是否进行调解、如何进行调解以及是否接受调解结果都依赖于双方当事人的自愿选择。在我国，以调解的方式解决纠纷历来在纠纷解决机制中占有重要的地位。调解的种类繁多，除民事诉讼中的法院调解外，还包括民间调解、人民调解委员会的调解、行政调解以及仲裁调解等类型。前述各类调解在所适用的程序、所依据的实体规范以及效力上有所不同，其中，因法院调解所达成的调解协议被赋予生效判决的效力而在各类调解中占据重要的地位。

法院调解，又称诉讼调解，是指在人民法院审判人员的主持下，双方当事人就民事权益争议自愿、平等地进行协商，以达成协议，解决纠纷的诉讼活动。

按此定义，我们可以看出法院调解的两方面含义：一是指审判人员在审理过程中对当事人进行的法律讲解及对当事人的思想进行疏导工作；二是指审判人员引导双方当事人进行平等协商最终达成一致协议终结诉讼的活动。

我国民诉法学界对法院调解制度性质的认识，主要存在三种观点：一是审判行为说。该说认为，法院调解有两层含义：（1）法院调解是人民法院在审理民事案件的过程中，贯彻调解原则所进行的一种诉讼活动；（2）法院调解是人民法院行使审判权，解决民事纠纷，结束诉讼程序的一种结案方式。二是处分行为说。该说强调，法院调解尽管是在法官的主持下进行的，但它不同于人民法院运用审判权以判决方式解决纠纷的活动，其是指是当事人在人民法院指导下运用处分权自律解决纠纷的过程，当事人的合意是法院调解的本质。三是审判行为与处分行为相结合说。该说主张，应当从人民法院的审判行为与当事人的处分权和人民法院行使审判权相结合的产物。

笔者支持第三种观点。这是由于：其一，自愿原则是法院调解工作应遵循的首要原 1

则，以调解方式止争息讼，实质上是双方当事人行使处分权，解决纠纷的结果；其二，法院调解是人民法院主持并行使审判权的一种方式，当事人能否达成调解合意，离不开法院的职权干预。正如有的学者所言，法院调解是“在两种意志（指主持人员意志与当事人意志）中间寻找一个平衡点，以便既保证当事人合意具备相当的‘纯度’，又能使纠纷解决主持人员具有一定的影响力，纠纷解决程序具有一定的效率和利用率”。因此，当事人的自愿选择和法院的职权干预是调解制度这一问题的两个方面，审判行为说和处分行为说只是分别强调了其中的一个方面，应予扬弃。

法院调解在我国民事诉讼制度中具有重要地位，是我国人民司法工作的优良传统和作风，在国际上被誉为“东方经验”。从20世纪90年代的衰落到新世纪初的复兴，直至近年的昌盛，我国司法实务界对法院调解的认识几经反复。最高人民法院先后出台多部司法解释及司法指导意见，对法院调解作出规定。当下，关于调解与判决的关系的定位，最高人民法院也从提倡“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”变为“调解优先，调判结合”。立法机关和人民法院重视调解在民事审判中的运用，而在司法实践中，虽然近年来民事案件调解率有下降趋势，但法院审理的民事案件仍然有半数以上是以调解方式结案的，法院调解依然是法院运用的最多的一种处理民事诉讼的手段。

毫无疑问，法院调解制度能够如此广泛而有效地在民事审判实践中适用，并为日本、德国、美国、英国等国家所推崇，无疑这一制度本身具有特殊的司法救济价值。一般认为，法院调解能够及时、有效地化解民事争议，保持双方当事人的团结与合作，同时可以增强当事人和人民群众的法制观念，减少诉讼和诉讼成本，方便群众诉讼，维护社会稳定和经济秩序，尤其在适用于婚姻家庭类、群体性集团诉讼、小额标的争议、有长期合作关系的业务伙伴之间的诉讼等案件时，其作用表现得就更为明显。在一定程度上，还可以对案件的当事人及有关公民进行法制教育，帮助他们分辨是非，明确责任，增强法制观念，提高法律意识，从而达到预防纠纷的效果。

当然，法院调解在制度设计上也并非已经完美无缺，随着审判方式改革的进行，人们法律意识的增强和依法治国、建设社会主义法治国家进程的不断推进，法院调解制度在实践中暴露出许多弊端，对其作用的发挥构成了严重阻碍。

1、违背调解的原则一些审判人员，在主持调解当中，对于谁是谁非，心中无数，一味地“和稀泥”，无原则调解，造成当事人思想反复而久调不决；一些审判人员反复劝说当事人做出让步并接受调解，以达成调解协议，形成“以劝压调”；一些审判人员在当事人不接受调解时，故意将案件搁置起来，使当事人为求得纠纷的早日解决，不得不接受调解，形成“以拖压调”；一些审判人员在主持调解中，暗示当事人如果不同意调解解决，判决结果必定对他不利，形成“以判压调”；一些审判人员主持调解，利用法律上的优势地位和当事人对他的信赖，故意向当事人发出不真实的信息，使当事人误认为调解比判决更符合自身利益。接受调解协议，形成“以诱促调”。

2、由于立法上调审合一，将调解与判决一同规定在民事诉讼程序中。同一审判人员兼作调解人和裁决者的双重角色，又具有不同程度的调解偏好，调解人常常自觉或不

自觉地对当事人施加各种影响，以促成调解成功，而法律又缺乏调解期限的规定，容易导致法官漠视当事人的权利，强行调解，久调不决，造成当事人讼累。

3、不稳定的调解《民事诉讼法》第89条第三款规定：“调解书经双方当事人签收后即具有法律效力”。但在审判实践中，调解书往往不能同时送达双方当事人，按民诉法若干问题的解释规定，以最后一方当事人的签收时间作为调解书的生效时间，那么，后一方当事人签收时就能够更充分地对调解书内容进行利弊权衡，造成客观上的不平等。同时，先签收一方的当事人往往不清楚后一方当事人的签收时间，而影响了其对调解书生效时间的认定，一旦后一方当事人拒绝履行该调解协议，先签收一方的当事人在申请执行过程中对调解书的生效时间往往不能准确地提供给法院，从而使调解协议的生效时间无法确定，也使调解协议处于一种不稳定的状态，从而加剧了整个社会的“诚信危机”，形成“无效性调解”。

4、无原则的调解一些审判人员为了追求使双方当事人尽快达成妥协，而对已发现的违法违规问题常常表现出视而不见。如对当事人逃避税收问题，违法经营问题等等，既不直接对当事人进行处罚，也不建议有关部门追究责任，甚至有时将这些违法违规行为当作迫使当事人达成协议的筹码，使违法违规行为通过法院的调解逃避了制裁。

产生以上问题的原因是多方面的，一是法官独立调解审判难，外界因素干扰作用较大，地方、部门保护主义作崇 ；二是法官素质不高，有很大一部分没有受过审判专业训练；三是关于监督制约法官和当事人遵守“自愿、合法和查明事实分清是非”调解原则的法律规定甚少，调解程序过于简单导致法官随意性很强；四是法院绩效评定与调解案件数挂钩，这使得部分法院为追求调解率而忽视调解的真正意义，等等。

针对调解制度存在的诸多缺陷，我们认为应从以下几个方面对调解制度进行改革和完善：

第一，在立法上修改、健全、完善法院调解制度。首先，明确调解适用范围，我国民诉法将调解规定适用于诉讼的全过程，包括一审、二审、再审，显属范围过广。从国外的立法经验以及我国实际出发，应将调解在适用阶段上规定为只适用一审，而且在开庭审理前进行，即庭前调解。在适用案件的范围上，以下几种案件应排除在外：（1）适用特别程序的案件；（2）适用督促程序的案件；（3）适用公示催告程序的；（4）严重违法的以及涉及社会公益的案件；（5）其他不适用调解的案件。其次，调解程序的启动应规定由当事人自动申请，法院才进行调解。再次，关于调解的效力，调解协议经当事人双方签字，记入法院笔录后，只要不违反法律的禁止性规定，不违反社会公德和社会公共利益，不损害第三人的合法权益，即产生与终局裁决同等的效力，具有形式上的确定力、既判力、执行力。

第二，提高法官素质，保证调解质量。调解应坚持自愿、合法的原则，但有的法官在诉讼过程中为了维护一方当事人的利益或减少工作量、提高结案率，以各种方式向一方或双方当事人施加压力，连哄带吓迫使人接受调解，这样的调解，债务人大多数不能按期履行。所以建立一支政治坚定、作风优良、业务精通、清正廉洁的高素质法官队伍，是保证调解质量的关键，也是完善法院调解制度的一项重要保证。

第三，法官中立主持调解。法官在民事诉讼中处于中立、公正和消极的地位，应当充分尊重当事人意愿，强化并贯彻当事人处分原则，绝不能包办当事人的工作。庭审查明事实、分清是非后，在调解阶段法官不应一开始就发表个人意见让各方当事人接受，而是要居中主持庭审，有针对性地进行充分说理，把法言法语和群众语言相结合，摆事实，讲道理，释法律，营造一种相互信任的气氛，使当事人的主张进一步向客观化、明朗化转化，调和社会常识、法律规范、事实关系及当事人的意见，使案件事实清、道理明、人心服，促成当事人通过自愿协商达成一致意见。鉴于我国经济基础仍较落后、国民法律素质仍不高的基本国情，现阶段如果当事人在庭上调解不成时，法官在庭审结束前可以依据有关法律法规，对当事人的请求作出评价，并帮助他们了解诉讼中潜在的有利点和不利点，征询当事人能否在此基础上达成调解协议。

综上我个人对调解制度的粗浅认识，可以看出，社会变迁的要求和发展趋势己经表明，法院调解这种解决纠纷的方式将扮演愈来愈重要的角色。在当前社会主义国家法制建设的进程中，除了应继续改革和完善审判制度以外，对调解制度也要给予充分的关注。对于一项具有优良传统的经验制度，只有依法赋予其富有时代特色的新内容，才能够促使其与时代同步，与时俱进，不断发展，使这一具有中国特色的“东方经验”焕发出耀眼的法治光芒，在推进实现依法治国方面充分发挥其应有的作用。

第四篇：论述法院调解

论述法院调解

法院调解，又称诉讼调解，是指在人民法院审判人员的主持下，双方当事人就民事权益争议进行自愿、平等的协商，已达成协议，解决纠纷的诉讼活动。

法院调解有利于彻底解决当事人之间的纠纷，减少诉讼程序，同时有利于进行法制宣传、预防纠纷。具有以下特点：首先，法院调解具有广泛的适用性。除了适用特别程序审理以及其他不适于用调解的案件外，对于有可能通过调解解决的案件都可以适用调解程序。其次，法院调解使用与民事审判的始终，即在庭前、庭审中以及庭审后判决宣告前都可以适用。

关于法院调解的性质，我国采取审判行为和处分行为结合的说法。即法院调解既是当事人之间自主处分诉讼权利的表现，也是法院行驶审判权，结束诉讼的一种方式。据此，就可以清晰地区分法院调解与当事人和解，二者不仅性质不同，效力也因为法院的参与不同。

进行法院调解一定要遵守相应的规则。首要的原则就是自愿原则。包括两个方面的含义：第一，在程序上，即调解的启动上必须遵守当事人自己的真实意愿，法院不可强制。第二，实体上，即调解的具体内容上要遵循当事人的意愿，法院可以提出调解方案，但不可以将其强加于当事人。其次是合法原则。也包括两方面：第一，程序上合法。我国《民事诉讼法》对法院调解的程序作了详细的规定，人民法院在适用时必须严格遵守。第二、实体上合法。即达成的调解内容不得违反国家的法律规定、不得侵害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益。再次是查清事实，分清是非原则。该原则是“以事实为依据，以法律为准绳”原则在诉讼上的具体体现。

法院调解的启动主要有三种方式：第一，当事人主动要求调解，法院准许。第二，法院依职权询问双方当事人，取得双方同意后开始。第三，法院不需经过双方当事人同意直接进行调节，比如适用简易程序审理的部分案件（婚姻家庭纠纷、劳务合同„„）在审理时必须先进行调解，无需征求当事人意见。

法院调解的过程中，必须在审判人员的主持下，双方当事人或其特别授权的代理人参加，已公开或者不公开的方式进行。调解结束后，如果制作了调解书，双方当事人都签收以后生效。如果没有制作调解书，则达成的调解协议或调解笔录经双方当事人、审判人员、书记员在上面签字后即生效。达成调解后，诉讼即告终结，同时双方不得就同一争议再另行起诉。一方如果不履行义务，另一方有权向法院申请强制执行。

第五篇：改革现行法院民事调解制度思路

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改革现行法院民事调解制度思路

文/彭江波

法院调解不仅在彻底解决纠纷和维持当事人之间社会关系的和谐方面具有判决所不可替代的意义，在某些纠纷解决过程中，法院调解在一定程度上还可以发挥软化社会矛盾和维护社会稳定的功能，政治功用明显。因此，有必要重新审视和反思现行法院调解制度，正视调解制度在审判实践中存在的弊端，以便推进我国民事调解健康发展，为高效解决纠纷，维护社会和谐做出更大贡献。

一、现行民事调解存在的问题及原因

作一项评判，显然需要一个基本的参照标准。判断民事调解制度的参照标准是什么呢?就是民事诉讼法关于调解的规定。正是由于民诉法规定的调解制度的基本原则没有得到贯彻落实，才在司法实践中产生了诸多弊端。具体来说，就是许多民事调解没有很好地贯彻自愿和合法原则。一些案件没有在事实清楚的基础上，分清是非，进行调

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1、自愿原则不能很好实现。调解的自愿性主要体现在：一是程序意义上的自愿，调解的进行需要双方当事人的主动申请或者经其同意;二是实体意义上的自愿，调解协议的达成是双方自愿协商的结果，是真实的合意。审判实践中，以劝压调、以拖压调、以判压调、以诱促调等方式都是对自愿原则的直接违背。

2、不能查清事实和分清是非。查清事实和分清是非，既是法院民事调解制度的性质所要求的，也是调解取得成功所必须的。虽然民诉法对此加以规定，但在审判实践中，仍有些法官不注重案件基本事实的调查，在调解中急于求成，先调解，后调查”甚至只调解，不调查”。

3、没有遵循合法原则。《民事诉讼法》第89条只规定调解书应当写明诉讼请求、案件事实和调解结果”，而未规定调解书应当写明的法律依据，该法第138条则规定判决书应当写明判决认定的事实、理由和适用的法律依据”，这说明调解远没有判决在合法性上要求严格。尽管普遍认可调解中的合法原则是宽松的合法性，但我们认为这种宽松的合法性主要是指实体上而言的，是相对于判决要求的严格合法性而言的。程序合法是实体合法的重要保证，法律为调解预设的程序轨道就是为了限制法官的恣意，真正实现当事人自愿。如最高人民

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赢了网s.yingle.com 法院承认的背靠背调解，其中的隐性违法调解最为人诟病，当法官单独对某个当事人做调解工作时，即使调解中有哪些事项违法，当事人基本上无法举证，不利于维护权利，这最终又在一定程度上推动了违法调解。

之所以出现上述问题，原因颇多，有社会环境的作用，有司法理念及执法思想的影响，还有制度不健全的因素等。笔者认为，其因在于：职权主义甚至超职权主义司法惯性的作用以及不合理改革指导的推波助澜。

二、改革现行民事调解制度的思路

基于上述问题的存在，怎样改革现行民事调解制度，用好用活这把和谐司法的利剑，成为我国民事调解制度健康发展所绕不开的重要课题。在尊重当事人诉权，完善诉权行使方式的基础上，重构我国民事调解制度的格局，建立层次分明的法院内纠纷解决机制，不失为一种有益的尝试。

1、民事调解的性质。对民事调解性质的认识，牵涉到调解改革的方向，是必须厘清的基础理论。我国学者对此有3种观点：①它是法院行使审判权的重要方式，这既是主流学者的观点，也被最高法院司法解释所强调;②它是法院审判权和当事人处分权的结合;③它本

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赢了网s.yingle.com 质上是当事人在法院指导下自律地解决纠纷的活动。我们认为，法院主持调解并且制作等同于判决效力的调解书和调解笔录，显然是行使审判权解决纠纷的一种方式;另一方面，法院调解又要受当事人自愿和处分原则的约束，不得越过界限。因而，民事调解是当事人处分权优先前提下，与法院审判权的结合。厘清这点认识，就要求调解活动要充分尊重当事人的处分权，法院的作用是辅助指导共同解决纠纷，而不是强迫和命令。换句话说，就是当事人在法院提供的法律资源充分和法律人格公正的平台上，协商解决双方矛盾纠纷的活动。

2、对现行调解原则的坚持。现行调解原则，经过近30年的检验，证明是符合我国国情的，是符合我国调解规律的。对自愿、合法原则，学界和实务界分歧不大。而对于查清事实、分清是非原则，则微词颇多，有否定、肯定和折衷3种观点。①否定说。该说认为调解应强调自愿，而不应或不必要求查明事实、分清是非。②肯定说。肯定说未从正面论述法院调解应当以查明事实、分清是非”为前提的理由，而是分析了否定说的不妥之处。③相对肯定说。该说认为对查明事实、分清是非”原则不应一概肯定或一概否定，而应根据不同情况，区别对待。

笔者认为，我们可以换一个角度来考察这个原则的必要性。当事人往往是在自行协商或者通过第三者调解失败后才诉诸法院的，此时双方的分歧和冲突已具有相当的强度，双方当事人(尤其是认为自己

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赢了网s.yingle.com 的权利受到侵害的一方)一般都会要求通过法院的审理查明事实的真相和分清双方的是非责任，不吃馒头也要争口气”。他们需要的是专门权威国家机关对其纠纷的裁断，而这个权威裁断，显然只有法院做出才最为合适。

既然法律赋予了调解书有等同与法院判决的效力，产生了既判力，那么这个裁断的做出就不能带有很大的随意性，应当与判决处于基本相当的谨慎地位，不应背离民事诉讼法的价值取向，而保证法院查明事实、分清是非，正确适用法律，保护当事人合法权益，制裁民事违法行为，正是我国民事诉讼法所强调和珍视的价值。如前所述，调解书在法律适用上与判决书相比已经大大降低了标准，如果再在认定事实上一味含糊，法官对纠纷就难免抱只要能够促使双方达成调解协议，其余一切都无关紧要的态度，利用审判者的地位强制当事人接受调解，用不真实的信息诱使当事人达成调解协议也就在所难免，从而大大损伤调解书的效力和调解制度的作用。笔者上述所列申诉案件正是这种情况的体现。

3、重构调解格局，推行法院内层次化纠纷解决。我国大多数法院开庭前调解结案为数甚少，绝大部分案件进入开庭审理程序，调审程序合二为一，调解不成再行判决，两种解纷方式基本同时进行。调判不分，调审程序合一，使调解与审理选择行使的主动权都由法官掌控，容易引发两种程序与行为错位，弱化审判程序。因此，调解程序

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赢了网s.yingle.com 与审判程序分离很有必要，调是调，判是判，调判分明，互不干扰，互不混同。

①实行诉讼内调审分离。一方面仍然将调解保留在诉讼制度内，另一方面将调解程序从审判程序中分离出去，作为审前的程序，设置调解法官来主持调解。既最大范围保留了法院调解制度在和平解决纠纷、简化诉讼程序、降低诉讼成本等方面不可替代的价值，又将调审程序与调解主体双重分离，确保调解程序的启动必须建立在当事人的程序选择权上，彻底杜绝法官强行适用调解，调审转换，久拖不决，同时又有助于调解法官的专业化发展方向，不断完善调解艺术，创新调解方法，提高法官以和谐方式解决纠纷的能力。

②调解的时间选择。现行司法解释和实务界都将立案调解或者诉前调解作为拓展调解渠道、提高调解效率的改革方向，殊不知，所谓的答辩期满前”或者立案后”的调解，更容易造成法官以判压调”和利用当事人信息不完全的弱势进行调解，是对查清事实、分清是非的规避和曲解。必须保障当事人在信息充分的前提下，自主决定是否调解。同时考虑到当事人往往开庭后很难改变立场的心理因素，调解的时间应当限制在当事人交换证据之后，开庭审理之前进行。

③设置和解确认制度。我国民事诉讼制度中，对当事人自行和解规定得较为粗泛，当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法

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赢了网s.yingle.com 院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。”要确立当事人和解的法律形式和效力，规定当事人享有和解的权利。法院对和解协议的认可宜使用《和解确认书》形式，以示与调解书的区别。之所以这样设置，就是要赋予《和解确认书》不同于法院判决、调解的法律效力。相对于判决而言，《和解确认书》只对法院具有拘束力(法院不能随意更改)，而对当事人而言则产生了有限的既判力(不能以上诉方式请求推翻或变更，不能就判决决定的法律关系另行起诉，但可以就该确认书具备法定条件时，申请法院判决更改或者确权，也可以在其他诉讼中就同一法律关系提出与本案相矛盾的主张)和没有执行力(如需执行须另行举证该确认书存在法定情形)。类似于人民法院审理人民调解协议时，人民调解协议的法律地位。

④和解、调解与审理判决的衔接。我们设置了和解制度，设置了民事调解制度和民事审判制度，提供了多种渠道进行分流，突出了纠纷解决的层次和方式。笔者认为，和解制度应该贯穿全部诉讼过程，体现了当事人自治和处分原则。调解制度应置于审判之前，通过调解分流一部分争议不大、矛盾不深的案件，只有确须审理的才进人审判程序。在审理中已无调解的必要，故而不再需要判决转调解程序，可以大大提高判决的效率。

4、降低调解、和解诉讼费用，改革调解时限，创设便利条件，引导当事人走分流的纠纷解决途径。

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①调解结案可以节约诉讼资源，省去许多不必要的开支。一些国家和地区实行调解结案费用比审判结案费用收取较低的措施，以鼓励当事人使用调解方式结案。我国在2007年修改诉讼收费办法后，已经将调解结案改为减半收费。为确保调解、和解真正吸引当事人参与和使用，我国也可以在诉讼费用上分段缴纳，第一阶段为起诉后答辩调解阶段，第二阶段为调解结束至判决之前，第三阶段为裁判阶段，逐段诉讼费用以1/3递加。对于自行和解的在各该段内，减半收取。

②降低调解审限，提高调解案件的解决效率。现行调解制度，由于和审判程序重合，审限上不能体现出效率的优越性。调审分离后，将调解规定一个较低的固定期限(根据当事人申请并经对方确认，也可以在法定范围内适当延长调解期限)，比如一个月，在这个审限内，调解制度要完成调解结案，调解不成自然进入审判程序，在这段时间内也已完成了证据交换、争点归纳，相当于预备审程序，开庭审理水到渠成，会大大缩短开庭审理的时限，提高办案效率。

③法院提供优质法律咨询服务，节省调解中当事人聘请律师的费用。民事调解不同于开庭审判，不需要当事人之间的激烈对抗，因而也不需要专业的法律帮助，一般的咨询解答足以解决普通群众遇到的法律问题。众所周知，当前我国诉讼中律师费用相对于普通阶层而言，处于较高的水准，动辄上千元。法院在调解民事案件中，委派优秀法

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赢了网s.yingle.com 官，提供优质的法律咨询服务，既讲清了问题，又处理了纠纷，完全可以节省当事人聘请律师的费用，使人民群众从司法改革的成果中得到实惠，更能体现司法为民的社会主义法治理念。

(作者单位：三门峡市渑池县人民检察院民行科) 新生女婴出租房内出生被弃垃圾桶脸粘污物死亡 http://s.yingle.com/l/ss/726814.html

 申请执行，应向人民法院提交哪些材料 http://s.yingle.com/l/ss/726813.html

 全国首例：因出卖个人信息获刑

http://s.yingle.com/l/ss/726812.html

 外地青年在西安闹市被扑倒在地砍死 http://s.yingle.com/l/ss/726811.html

 厨师因情感纠葛连杀女友等三人凶杀案当天告破 http://s.yingle.com/l/ss/726810.html

 中专女生马桶里生下女婴将其从三楼抛下摔死 http://s.yingle.com/l/ss/726809.html

 为琐事杀妻弑女戮侄重伤岳母凶犯伏法 http://s.yingle.com/l/ss/726808.html

 二审法院如何进行调解

http://s.yingle.com/l/ss/726807.html

 仲裁的基本制度 http://s.yingle.com/l/ss/726806.html

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赢了网s.yingle.com  驱逐出境的性质如何

http://s.yingle.com/l/ss/726805.html

 非当事人的第三人是否可以参加诉讼 http://s.yingle.com/l/ss/726804.html

 鉴定书应包括什么内容

http://s.yingle.com/l/ss/726803.html

 如何确定证券赔偿的诉讼方法

http://s.yingle.com/l/ss/726802.html

 第二审流程中的司法审查范围

http://s.yingle.com/l/ss/726801.html

 人民检察院决定不起诉后对案件扣押的财物还能不能处理 http://s.yingle.com/l/ss/726800.html

 哪些案件不能适用简易流程

http://s.yingle.com/l/ss/726799.html

 第三人是否有权对管辖权提出异议的法律规定2018最新有什么 http://s.yingle.com/l/ss/726798.html

  民事诉讼法对人 http://s.yingle.com/l/ss/726797.html 第二

审

人

民

法

院

对

上

诉

http://s.yingle.com/l/ss/726796.html

 当事人应当如何提出回避申请

http://s.yingle.com/l/ss/726795.html

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赢了网s.yingle.com  管制犯行使政治权利不应由执行机关批准 http://s.yingle.com/l/ss/726794.html

 非律师不可从事诉讼代理业务

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 痴情男子拘禁孩子逼其母亲答应结婚 http://s.yingle.com/l/ss/726792.html

 中学生效仿刑侦剧连杀三亲戚开液化气纵火焚尸 http://s.yingle.com/l/ss/726791.html

 申请法院执行的法律条件http://s.yingle.com/l/ss/726790.html

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 弟弟与嫂子偷情用棍子将哥哥打死 http://s.yingle.com/l/ss/726789.html

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 电话诈骗出新招男子被骗一百万

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 刑罚结构具有哪些概念和功能

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 盗汽车行驶证勒索被诉盗窃国家机关证件罪 http://s.yingle.com/l/ss/726784.html

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赢了网s.yingle.com   诉讼费如何算 http://s.yingle.com/l/ss/726783.html 19岁少女拒绝性要求遭五旬老汉掐死陈尸出租屋 http://s.yingle.com/l/ss/726782.html

 合肥某民办高校2名男生灌醉同校女生后实施轮奸 http://s.yingle.com/l/ss/726781.html

 闵行城管打人案一审宣判

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 入侵计算机网络系统是否该判刑

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 休庭开棺验尸追踪之：法医严重违反鉴定程序 http://s.yingle.com/l/ss/726778.html

  仲裁委员会的设立 http://s.yingle.com/l/ss/726777.html 江苏省人民代表大会常务委员会关于实施法延长办案期限的决定 http://s.yingle.com/l/ss/726776.html

 举证责任的分配原则及要求

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 最高人民法院关于与民事诉讼有牵连的应如何处理问题的复函 http://s.yingle.com/l/ss/726774.html

 司法鉴定机构登记申请表

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 故意杀人罪之思考 http://s.yingle.com/l/ss/726772.html

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赢了网s.yingle.com  刑事简易程序的特点

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  强制措施 http://s.yingle.com/l/ss/726770.html 一支砂

枪

“

击

倒

”

三

名

买

卖

人

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  涉外 http://s.yingle.com/l/ss/726768.html 司法

鉴

定的组

织

与

监

督

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 什么是妨害民事诉讼行为

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 关于劳动能力鉴定有关问题的通知 http://s.yingle.com/l/ss/726765.html

 黄石港：加强立案监督，严厉打击非法经营卷烟制品犯罪 http://s.yingle.com/l/ss/726764.html

 被判处管制的犯罪分子在执行期间应当遵守哪些规定 http://s.yingle.com/l/ss/726763.html

 电刑犯人尸体解剖之病历探讨

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   死后时间推断 http://s.yingle.com/l/ss/726761.html 批准 http://s.yingle.com/l/ss/726760.html 债务诉讼时效 http://s.yingle.com/l/ss/726759.html

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赢了网s.yingle.com  司法鉴定人执业证申请表

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 最高人民法院最高人民检察院公安部关于执行刑法 http://s.yingle.com/l/ss/726757.html

 反诉与答辩有何不同

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 马赛克：面对测谎仪：公民有没有沉默的权利 http://s.yingle.com/l/ss/726755.html

 恶男嫖娼被偷50元杀另一卖淫女报复后让人报警 http://s.yingle.com/l/ss/726754.html

 BP漏油事故或将因而代价飙升

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  法医小常识 http://s.yingle.com/l/ss/726752.html 普通程

序

与

简

易

程

序

如

何

区

别

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  什么是“一审判决” http://s.yingle.com/l/ss/726750.html 男子常看黄色网站去医院偷拍女患者隐私被抓 http://s.yingle.com/l/ss/726749.html

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 广西最大诈骗高速公路通行费案半年偷逃超400万 http://s.yingle.com/l/ss/726747.html

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赢了网s.yingle.com  诉讼代理人有什么权利

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 高中生被社会青年围殴60多同学乱石砸死打人者 http://s.yingle.com/l/ss/726745.html

 论司法会计鉴定与审计的共性与差异 http://s.yingle.com/l/ss/726744.html

 取保后报复举报人违反规定重新收监 http://s.yingle.com/l/ss/726743.html

   诈骗罪的相关法条 http://s.yingle.com/l/ss/726742.html 司法鉴定的受理 http://s.yingle.com/l/ss/726741.html 民事起诉状写作中值得注意的相关法律纠纷问题 http://s.yingle.com/l/ss/726740.html

 强制医疗防“被精神病”

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 关于批准发布《市政公用设施建设项目经济评价方法与参数》的通知 http://s.yingle.com/l/ss/726738.html

 浅议复核鉴定费的负担

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  鉴定结论的内容 http://s.yingle.com/l/ss/726736.html 公安机

关

立

案

侦

查的案

件

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 修正「法」 http://s.yingle.com/l/ss/726734.html

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赢了网s.yingle.com  公安机关办理刑事案件程序规定之回避 http://s.yingle.com/l/ss/726733.html

  文书鉴定的范围 http://s.yingle.com/l/ss/726732.html 犯罪分

子的假

释

考

验

期

限

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 哪些人不能成为证人

http://s.yingle.com/l/ss/726730.html

     五年立案监督28件 http://s.yingle.com/l/ss/726729.html 印章真伪鉴定 http://s.yingle.com/l/ss/726728.html 立案 http://s.yingle.com/l/ss/726727.html 活体检验 http://s.yingle.com/l/ss/726726.html 知识产权司法

鉴定申报

业务指南

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 民事证据之当事人陈述

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 大陆法系和英美法系侦查阶段控辩平衡比较 http://s.yingle.com/l/ss/726723.html

  什么是公告送达 http://s.yingle.com/l/ss/726722.html 法院

强

制

执

行

如

何

收

费

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 有价证券诈骗罪立案标准和构成

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赢了网s.yingle.com  财政部公告2018年第25号

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 人民法院提起再审的方法

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奸是否定

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