李子高破坏生产经营罪无罪辩护一审辩护词

第一篇：李子高破坏生产经营罪无罪辩护一审辩护词

辩 护 意 见

尊敬的审判长、审判员：

根据《刑事诉讼法》第32条、《律师法》第25条规定，本人依法出庭为该案被告人李子高辩护。接受委托以后，仔细查阅了案卷，会见了被告人。在此基础上又听取了刚才的庭审调查，对本案的事实有了全面的了解。辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护被告人的合法权益。为了很好的履行辩护职责，本人决定为被告人做无罪辩护。辩护观点有3点：（1）控方现有证据不能足以足证明被告人犯有破坏生产经营罪，控方所提供的证词与物证、鉴定结论之间有明显的矛盾之处，根据疑罪从无的原则，应判决被告人无罪。（2）关于被告人口供问题，应结合其他证据来印证，辩护人认为被告人的有罪供述材料的获取，明显存在违反刑诉法取证的规则，应为非法获取的证据，不能作为定案的依据。（3）控方指控被告人李子高2009年7月12晚将从王霞处购买的14甁清塘剂倒出并抛到刘华平养殖的鱼塘毒死整个鱼塘鱼的犯罪事实的指控，现有证据无法证明，控方的指控不能成立。下面本辩护人围绕着前面的观点，有重点的论述如下，恳请合议庭合议时，给予充分的考虑。

一、2009年7月12号晚九、十点钟李子高到底做了什么？李子高在和辩护人会见时陈述，一般晚上他们一家都是打牌或者看电视，他也实在记不清楚那天晚上具体干什么了，但他绝对没有投毒到刘华平的鱼塘里，家里也没有什么清塘剂，在公安机关交代的承认购买清 塘剂以及当晚将其投到刘华平的鱼塘里，是被公安机关的侦查人员多次刑讯逼供形成的,特别是当事人李子高今天也当庭翻供，根据中华人民共和国刑事诉讼法第四十六条之规定：“ 对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”对此法庭应当结合其他证据来认定李子高是否有投毒药死刘华平鱼塘里鱼的事实，绝对不能仅凭李子高的认罪供述来认定他有投毒毒死刘华平鱼塘里的鱼的犯罪事实。

二、关于本案的证人证言。本案王霞的证人证言，证明了李子高分两次在其处共计购买了14甁清塘剂，但是李子高在法庭上却对此予以否认，只承认曾经在王霞处购买过诱虾剂，根据中华人民共和国刑事诉讼法第第四十七条之规定，“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。”，王霞的证据是否真实，仅有其证言，没有出庭接受控辩双方质证，该证据不能作为定案的依据。此外，受害人刘华平在2009年7月15日公安机关的询问笔录中陈述”我将那女的(指王霞)向李子高卖清塘剂的情况录音后，自己又掏12元买了一瓶回来”,证人王霞到底是和刘华平如何陈述李子高在其处购买清塘剂的，公诉机关没有向法庭提供刘华平和王霞谈话录音这一非常重要的证据，因为这是王霞对李子高是否在其处购买清塘 剂最原始的陈述，对本案有十分重要的意义，辩护人认为公诉机关应该向法庭提供该证据，并接受质证。

三、关于本案的物证和鉴定结论以及刘华平夫妇的证言。（1）本案是一起李子高涉嫌向刘华平养殖的鱼塘投清塘剂毒死鱼的案件，根据刘华平夫妇2009年7月13日上午在公安机关的询问笔录，7月13日早晨他们夫妇去寻塘，在鱼塘东北角水面发现两块白色塑料袋，刘华平“捡起来闻到很强烈的农药味，并且看到塑料袋上还有残留的白色农药”，刘华平的妻子王凤陈述“刘华平在鱼塘东北角水面上发现漂浮的两块白色塑料，并闻到农药味，我在水面上也闻到农药味”，但这些都只是刘华平夫妇的单方陈述，得不到其他证据的印证，刘华平在该笔录中另提到两位重要的现场证人，及“后来我上岸，到西边的鱼塘请陈乃干和徐为民两位师傅过来向他们请教”，但是公安机关没有调查这两位重要的证人，7月13日早晨刘华平死鱼的鱼塘第一现场到底是什么样子，鱼塘的东北角是否真有两块白色塑料？白色塑料是否有农药味？河面到底是否有农药味？如果鱼塘有两块白色塑料，到底是谁将两块白色塑料从鱼塘提取的？两位师傅是根据什么情况认定鱼塘像是被人投毒?公安机关以及公诉机关均没有向法庭出示能够印证刘华平夫妇证言的证据。

（2）2009年7月13日公安机关到刘华平鱼塘提取并扣押三样证据，分别是

1、鱼塘死鱼水面的水2甁和进口水1甁；

2、取自鱼塘水面已死亡的白花鲢鱼4条；

3、从鱼塘提取两块塑料薄膜，（但根据刘华平的陈 述并不是公安机关人员从鱼塘亲自提取）。2009年7月23日滨海县公安局治安大队将鱼塘进口水1甁、鱼塘水2甁；两张塑料薄膜纸；4块李子高炉灶内提取的灰渣；李子高家中提取的塑料袋子薄膜2只共计4样物证送到江苏省公安厅物证鉴定中心进行理化试验鉴定，并得到受理，但是公安机关却避重就轻，没有将本案最重要的最直接证据即鱼塘里提取的已经扣押的4条已死亡的白花鲢鱼送去做理化试验鉴定，鱼塘里的鱼是死了，但是鱼是什么原因死的，是缺氧死的还是毒死的?如果是毒死的，是什么毒药毒死的？死鱼的体内含有什么毒药成分?是否具有清塘剂的化学成分？这些关键性的问题都无法得到证据证实，也就不能认定刘华平鱼塘的死鱼就是死于清塘剂。根据2009年7月29日江苏省公安厅物证鉴定中心的物证检验报告“鱼塘内提取的水中未检出常见农药”，鱼塘里的水没有农药成分，那么刘华平鱼塘里的鱼是怎么死亡的呢？刘华平夫妇怎么会在2009年7月13日早晨闻到鱼塘水面有农药味的呢？这只能说明刘华平夫妇分明在说假话，鱼塘里的水没有清塘剂农药硫丹成分，皮之不存毛将焉附，众所周知鱼的生存离不开水，水没有毒，死鱼又没有鉴定（为什么不鉴定，辩护人无法得知）就说明刘华平的鱼塘死鱼是另有其他原因，而绝对不是农药中毒死亡，既然不是农药中毒死亡，鱼塘水里没毒，刘华平夫妇怎么会闻到水面有农药味的呢？完全就是一种自欺欺人骗人把戏，是在向侦查机关说假话。即使按照鉴定结论，白色塑料袋上有农药硫丹的成分，也不能证明刘华平鱼塘里的鱼就是死于农药清塘剂，因为水里面没有任何毒；按照清塘剂的用量说明，100毫升清塘剂可兑水80至100公斤，均匀泼洒2.5亩至3亩鱼塘，两块塑料袋 上即使沾有清塘剂的农药，也是不可能将刘华平40亩鱼塘里的鱼全部毒死的，更何况水里就根本没毒，以上一切都说明，有关李子高在王霞处购买14甁清塘剂的供述以及王霞在公安机关陈述李子高在其处购买14甁清塘剂的证言都是子虚乌有的，刘华平夫妇的证言完全是假话，有关李子高向刘华平鱼塘投毒的一切有罪供述，均是无事实依据不攻自破的，那么李子高的有罪供述是怎么出台的呢？答案很明显，只能是刑讯逼供，辩护人认为李子高申辩侦查人员对其实施刑讯逼供是能够成立的！

三、关于死鱼的价格鉴定 辩护人认为该证据缺乏事实依据，同时与李子高没有任何关系，既然死鱼不是清塘剂致死，就不能说明是李子高投毒致鱼死亡，这份价格鉴定对本案就显得毫无意义。另外辩护人认为死鱼的价格鉴定仅仅只是依据刘华平的口述，刘华平陈述他有一个记账单子，但是公诉机关没有向法庭举证，该证据不能证明鱼塘死鱼的真实数量和价格。

综上，根据中华人民共和国刑事诉讼法的相关规定以及江苏高院关于刑事审判证据和定案的若干意见（试行）第四条 人民法院认定被告人有罪、必须达到案件事实清楚，证据确实充分的程度。案件事实清楚，证据确实充分，应当理解为包括以下要求：。。

（三）据以定案的全部证据均已经法庭举证、质证，经过法定程序查证属实；

（四）证据之间、证据与案件事实之间的矛盾已查清并得到合理排除。。第五十五条 庭审中被告人、证人以侦察机关使用刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗等其他非法手段取证为由翻供、翻证并提出具 5 体事实的，对侦查活动负有法律监督职能的公诉机关应当对其指控证据的合法性进行说明，排除非法取证的可能性的存在。法庭认为确有必要的，也可以进行调查。公诉机关不能说明其指控证据的合法性的；经调查，被指证的侦查机关不能就被告人、证人提出的非法取证的具体事实作出合理解释的；因公诉机关拒绝说明而无法排除非法取证可能性的，被告人的庭前有罪供述、控方证人证言不能作为定案的依据，法庭应当结合被告人、证人的庭前、庭审的供述、证言和其他证据综合判断。第六十条 审判人员应结合全案证据，综合判断证据的证明力。判断证据的证明力，一般应当遵循以下原则：

（一）原始证据的证明力优于传来证据；

（二）直接证据的证明力优于间接证据。。

（八）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。本案中刘华平鱼塘里的水是原始证据也是直接证据，是物证也是通过鉴定结论鉴定的证据，其效力明显高于刘华平夫妇和王霞的证言以及李子高的有罪供述，事实胜于雄辩，这个水是一个会讲话的证据，也是能够洗清李子高冤屈的证据，在这个证据面前，公诉机关向法庭出示的刘华平夫妇和王霞的证言以及李子高的有罪供述就显得苍白无力，毫无说服力。江苏高院关于刑事审判证据和定案的若干意见（试行）第四十六条第二款规定 被告人多次供述中虽有有罪供述与证人证言一致，但该有罪供述与书证、物证等其他证据之间存有重大矛盾，不可采信该有罪供述。依据上述法律规定和结合本案的具体证据特别是鱼塘里的水无毒这一鉴定结论，辩护人认为公诉机关指控李子高投毒毒死刘华平鱼 塘里的鱼是没有事实依据的，指控李子高有罪是根本无法成立的，控诉机关没有收集到并且向法庭出示确实充分的证据足以证明李子高犯罪，而且控方所提的证明被告人有罪的证据也没有达到排除合理怀疑的证明标准，刑诉法规定：对于一切案件要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。基于这一规定，辩护人认为即便认定被告人供述为有效证据，但没有其他有效的相关证据加以印证的，同样不能认定被告人李子高犯罪。请求法庭依据事实和相关法律，依法作出公诉机关指控的李子高涉嫌破坏生产经营罪的证据不足，指控的犯罪事实不能成立的无罪判决，宣判李子高无罪。

以上辩护意见供合议庭参考

江苏德佳律师事务所

律师 孟新文

二0一0年元月八日

第二篇：诈骗罪无罪辩护辩护词

辩

尊敬的审判长、审判员：

护 词

北京市立方（武汉）律师事务所依法接受被告人黄xx妻子的委托，指派律师担任其辩护人。通过庭前阅卷、会见被告人，本辩护人对案情有了充分全面的了解。刚才，又参与了庭审调查，听取了公诉人发表的公诉词。辩护人认为，起诉书指控被告人黄xx犯有诈骗罪事实不清，证据不足，被告人黄xx不构成诈骗罪。为了协助法庭查明案件事实，正确适用法律，以做出公正的判决，现发表如下意见，请予采纳。

根据我国刑法规定，诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。据此规定，行为人以非法占为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法实施诈骗行为，是构成诈骗罪的关键。但本案现有证据不能证明被告黄xx具有上述目的和行为。

一、被告黄xx主观上没有诈骗的故意，客观上也没有实施诈骗的行为 2012年4月，被害人罗xx为解救其被关押的丈夫唐xx委托被告人黄xx找关系，并给被告人黄xx12.4万元用于找关系花费。2012年6月唐xx因病被取保候审，被害人罗xx多次找被告人黄xx要求退款。2012年7月，被告人退还被害人罗xx人民币12.4万元。

综上，被告人黄xx主观上没有诈骗的故意，客观上也退还了被害人的办事花费。被告人黄xx行为不符合刑法上诈骗罪的认定，不构成犯罪。

二、本案中关键证据录音证据的效力是有瑕疵的，法庭应当予以排除； 我国刑法规定公安机关侦查终结、人民检察院提起公诉、人民法院有罪判决 的案件，证据标准是事实清楚，证据确实充分，所做出的结论必须是唯一的，能排除其他可能。最高人民法院院长在全国法院审判会议上，又进一步重申了这一原则，强调疑罪必须从无。根据最高法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》解释中有关证据问题的规定：第九十二条 对视听资料应当着重审查以下内容：

（一）是否附有提取过程的说明，来源是否合法；

（二）是否为原件，有无复制及复制份数；是复制件的，是否附有无法调取原件的原因、复制件制作过程和原件存放地点的说明，制作人、原视听资料持有人是否签名或者盖章；

（三）制作过程中是否存在威胁、引诱当事人等违反法律、有关规定的情形；

（四）是否写明制作人、持有人的身份，制作的时间、地点、条件和方法；

（五）内容和制作过程是否真实，有无剪辑、增加、删改等情形；

（六）内容与案件事实有无关联。对视听资料有疑问的，应当进行鉴定。

具体到本案，律师注意到：

1、此录音证据是由制作单位“韩家所”，制作人“陆xx”提供，内容只有一张名为“现场录音光盘”和被害人罗xx提供的“录音内容文字展现”，没有公安机关加以查证的提取过程说明，和证明来源合法的材料。录音证据的来源合法性有问题。

2、此录音证据只有一张光盘，明显不是录音的原始载体，原始载体是什么？是否有原始载体？公安机关的证据材料里都没有查证说明。

3、制作过程中是否存在威胁、引诱当事人等违反法律、有关规定的情形，公安机关更是没有任何查证。

4、录音的内容和制作过程是否真实，有无剪辑、增加、删改等情形，公安机关也没有查明。

综上，该份录音证据，完全违反最高法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》解释中有关证据问题的规定，该证据除了被害人及其家人的陈述和证人唐xx的传来证据外也没有其他证据加以佐证，因此根据上述司法解释第九十四 条法庭应当将该证据予以排除。

三、全案证据材料中缺乏必要的书证、物证和知情人员的证言。这些证据是查清本案事实，指控被告人犯诈骗罪必不可少的证据；

本案中被害人罗xx是否筹集72.36万元，是否交付给被告人是本案关键性事实，被害人罗xx也在第二次笔录中说明(证据卷p34-35)“有一部分钱是自己的，也找我的亲戚朋友借了很多……”“是我到处借的钱。”(证据卷p36)“问：你当时交给黄xx的现金37万元是哪里来的？答：都是找朋友借的”

根据上述被害人陈述可以看出，被害人筹集72.36万元不可能是直接从家里拿的现金，不管当时其从银行取钱或找亲朋好友借钱，一定会有当时的银行流水或借款证明，或者借款人的情况说明、借款人的银行流水、借据等证据。被告人黄xx收到这72.36万元后是否存入银行或交付给其他人的证据，公安机关也没有查实。

本案中，缺乏上述关键性证据，仅靠受害人及其亲属的陈述和其他人的传来证据不能作为定案的依据。

综上所述，辩护人认为，起诉书认定被告人黄xx诈骗罪，事实不清，证据不足，被告人黄xx不构成诈骗罪，辩护人的辩护意见请法庭采纳。

辩护人：谢亮、杨义律师

二〇一六年三月十六日

第三篇：《侮辱罪、诽谤罪案件无罪辩护之辩护词精选(2017年)》

《侮辱罪、诽谤罪案件无罪辩护之辩护词精选(2017

年)》

广东广强律师事务所 黄佳博 陈彩宜

编者按：侮辱罪，是指使用暴力或者其他方法，公然败坏他人名誉，情节严重的行为。诽谤罪，是指散布捏造的事实，足以败坏他人名誉，情节严重的行为。两者侵害的法益都是他人的名誉权，同时还都是抽象危险犯，且都属于“告诉才处理”的犯罪。鉴于两者具有较多相似之处，笔者通过公开途径整理两罪名的无罪辩护词，并将其合为一处，以供对比学习。

目录

侮辱罪案件无罪辩护之辩护词精选

1.杨励平：陈某被指控侮辱罪一案之一审辩护词2007.11.27

2.胡春雨：赵某被控侮辱罪一案之一审辩护词2014.11.4诽谤罪案件无罪辩护之辩护词精选 1.赵全禄：xx被控诽谤罪一案之一审辩护词2008.6.27

2.范某等被判诽谤罪一案之一审辩护词2011.4.18

3.胡志翔：xx被控诽谤罪一案之一审辩护词2012.4.10

4.武广韬、刘亚平：白某被控诽谤罪一案之一审辩护词2012.12.15

5.刘洋：张某被控诽谤罪一案之一审辩护词2014.6.24

陈某被指控侮辱罪一案之

一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

作为本案第一被告陈文生的辩护人，我认为，公安机关对本案进行立案侦查和检察机关对本案提起公诉违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第18条关于刑事案件分工负责的管辖规定，且指控陈文生犯侮辱罪，罪名不能成立，对此，我为被告人陈文生提出如下辩护意见，望合议庭能予以充分重视。

一、根据《刑事诉讼法》第18条的规定，公安机关和检察机关对本案没有管辖权，其立案侦查和提起公诉违法法律规定，属严重的程序违法 根据我国《刑法》第246条的规定，侮辱罪属于告诉才处理的犯罪，根据该法第98条的规定，告诉才处理，是指被害人告诉才处理，根据第18条的规定，此类告诉才处理的犯罪，由人民法院管辖、直接受理。被害人本人向人民法院提出控告的，才启动刑事诉讼程序，属于自诉案件，被害人没有亲自向法院提出控告的，不能启动刑事诉讼程序。根据《刑事诉讼法》第170条和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第1条的规定，自诉案件主要分为二大类，一类是告诉才处理的犯罪，包括侮辱罪，共有五种罪名;一类是人民检察院没有提起公诉，而被害人有证据证明的轻微刑事案件，共有八种罪名。第一类五种罪名只能自诉，不能公诉，即被害人亲自告诉，该权利属于私权。向谁告诉呢?只能向人民法院告诉!如果被害人向公安机关提出控告的，公安机关应当告知其向人民法院告诉，如果此前公安机关已经立案的，还应当根据《刑事诉讼法》第15条的规定，撤消案件。当然，对于第一类告诉罪，如果出现法律规定的情况，则转化为公诉罪，应当提起公诉，否则不能作为公诉案件。根据《刑法》第246条第二款的规定，告诉罪转化为公诉罪的条件是：“严重危害社会秩序和国家利益”。起诉书认定本案严重危害社会秩序，并以此为由提起公诉，我认为，起诉书认定本案严重危害社会秩序，没有事实根据，是错误的，不符合立法原意。从刑事审判实践结合《刑法》第257条第二款和第260条第二款的规定，所谓“严重危害社会秩序”，是指犯侮辱罪导致被害人精神失常、重伤或者不堪侮辱自杀死亡的，或者是在公共场所公然侮辱他人，引起诸如交通堵塞，造成社会秩序严重混乱的。本案没有发生被害人精神失常、重伤或者死亡的后果。至于公诉人提出的本案严重危害社会秩序的三条理由：

一、本案发生在单位内部;

二、十几名职工在场围观;

三、被害人在上班，单位秩序遭到破坏。我认为，公诉人的理由是不能成立的。单位内部并非公共场所，即使十多名职工围观，也根本不会造成社会秩序严重混乱，且上峰水库的生产、经营活动也未受到任何影响，并且《刑法》规定的对“危害社会秩序”强调的是“严重”。起诉书认定本案严重危害社会秩序，是将犯罪的社会危害性混同于严重危害社会秩序，严重危害社会秩序必定是犯罪行为，但犯罪的社会危害性却不一定严重危害社会秩序，这是两个不同的概念，不能相混淆。

综上所述，根据《刑事诉讼法》第18条的规定，公安机关和检察机关对本案没有管辖权，本案不能作为公诉案件，公安机关的立案侦查包括对被告人刑事拘留和逮捕，以及检察机关提起公诉，违反法律规定，是以国家公权力介入私权，混淆了自诉程序和公诉程序。一个民主、法治的社会，是绝不能容许以牺牲“有法必依”的社会主义法制原则为代价，去执行所谓的“违法必究”，以一个违法行为去追究另一个违法行为，这是违背社会主义法制原则的。

二、起诉书指控陈文生犯侮辱罪，罪名不能成立

1、如上所述，根据《刑法》第246条和《刑事诉讼法》第18条第三款关于自诉案件管辖的规定，公安机关对本案没有管辖权，其超越法定管辖权限进行立案侦查是违法的，所取得的侦查证据属无效证据，应予排除，不能作为指控犯罪的证据。

2、退一步讲，即使公诉人向法庭所举的这些证据没有存在上述所说的程序违法问题，那么这些证据也不足以证明陈文生犯侮辱罪。

根据《刑法》第246条的规定，侮辱罪是指以暴力或者其他方法，公然贬低、损害他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。其犯罪构成为，客观上行为人必须具有以暴力或者其他方法公然侮辱他人的行为;主观上必须是直接故意，故意的内容为贬低、损害他人人格、破坏他人名誉。间接故意则不构成本罪。依上述侮辱罪之构成要件，我认为，起诉书对陈文生的指控不能成立：

第一、陈文生没有与曾凡坑、杨添喜犯侮辱罪的共同故意。

根据曾凡坑、杨添喜的供述和陈文生、曾凡坑的手机通话记录等证据，现作一概括分析，杨添喜在案卷74页的供述称，“这一趟只是大家客套话讲一些，没有再讲些什么，但我想他(陈文生)请我上去，目的就是如果出现什么事情请我去帮忙制止而已”，很明显，陈文生或者曾凡坑根本没有要求杨添喜教训被害人，而是因为在闲谈中谈及“6·30”职工发难一事，杨添喜自己猜测认为陈文生要求他今后若有事请他去帮忙制止而已。至于起诉书认定的杨添喜当场表示若有事将叫一些人来教训，对此，杨添喜的口供笔录中，以及庭审中，没有只言片语的供述，故该认定没有证据证明。再退一步讲，依起诉书认定，暗示“帮忙”表示“教训”“授意”均不能证明在7月22日案发之前，陈文生与曾凡坑、杨添喜具有侮辱他人的共同犯罪故意。案发当晚，即7月22日晚10时后，根据曾凡坑和杨添喜的一致供述，曾凡坑第一次向杨添喜打电话，仅告知杨添喜“我这里有人闹事”，杨添喜答说“好，我上去看看”，通话时间17秒，通话内容仅此而已。陈文生拨打杨添喜家里电话(仅此一次)通话时间21秒，据杨添喜供述，通话内容也仅限于告知“我这里有人闹事”。曾凡坑第二次向杨添喜打手机问其“你有上来吗”，杨添喜答说“到二级电站”，并问曾凡坑“要不要创他一下”，曾凡坑回答说：“不要，他在上班，去认识一下就好”，意思是叫杨添喜去向被害人口头警告一下“不要惹事”，可见，如果说陈文生授意曾凡坑告知杨添喜，那么该授意的内容也仅为警告被害人，即曾凡坑对杨添喜所说的“不要，他在上班，去认识一下就好”(见案卷50页、55-56页、59页、65-66页，庭审供述也与此一致)，即使是起诉书认定的授意内容为“教训”，那也不能据此认定陈文生有侮辱被害人的故意。本案中，杨添喜让被害人下跪前即有警告、教训、殴打的故意，但下跪爬行的侮辱则是临时起意，对此，杨添喜的口供笔录“他可能是怕我们再打，就对我们说：‘我去向领导跪认错好吗’”(见案卷第76页)，和庭审供述基本一致，同案人黄进德供述称 “同时听到蔡燕勇说：‘不要再打我，我去向领导认错’”、“走到管理处大门处，这时我们几人都叫燕勇跪下去，这是由于燕勇有跟我们说，‘我在这里跪着去向领导认错’，我们才叫燕勇跪下去”，两同案人的供述一致，能够相互印证，可见侮辱的故意是杨添喜及其同案人的临时起意。即使杨添喜有打手机问陈文生和陈文生站在二楼观看喊话，但陈文生没有回答杨添喜，不能•据此认定陈文生有共同侮辱故意，至于陈文生站在二楼观看喊话(陈文生否认有看到被害人下跪)，那是侮辱行为已成既成事实，同样不能据此认定陈文生有侮辱故意。

第二、三被告人之间也没有共同犯罪行为。共同犯罪行为是共同犯罪的构成要件之一。所谓共同犯罪行为，是指每个共同犯罪人基于共同犯罪故意，分工合作，互相配合，共同实施、完成犯罪行为。陈文生既没有与另两被告有侮辱被害人的共同犯罪故意，也没有与杨添喜等人一起实施共同犯罪行为。本案中，侮辱行为纯粹是由杨添喜及其同伙实施完成，陈文生没有共同犯罪行为。

《刑法》第25条规定，共同犯罪是指2人以上共同故意犯罪，这里特别强调共同故意，而共同故意和共同行为均为共同犯罪的构成案件，不能把没有共同故意和共同行为的陈文生作为犯罪人加以追究。

综上所述，侮辱罪属于告诉才处理的犯罪，由人民法院管辖、直接受理，公安机关和检察机关对本案没有管辖权，其越权管辖违反《刑事诉讼法》第18条的规定，其立案侦查和提起公诉属程序违法，且被告人陈文生也根本没有犯指控的罪行。鉴此，我请求法庭建议检察机关撤回对本案的起诉，或者根据《刑事诉讼法》第15条的规定，裁定终止本案审理，或者宣告被告人陈文生无罪。

我希望法庭对本案的审理只依据事实和法律，不受任何其他因素诸如社会舆论、新闻媒体的报道、被告人的职务级别、来自有关部门的过问等等的干扰和影响，依法独立公正地审判。

以上辩护意见，敬请合议庭充分考虑和采纳。

辩护人：福建新立律师事务所律师

杨 励平

二OO七年十一月二十七日

赵某被控侮辱罪一案之

一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

山东鹊华律师事务所接受被告人赵某玉的委托，由我担任其辩护人。依据《律师法》第三十一条之规定，律师担任辩护人的，应当依法提出被告人无罪或者最轻的意见和材料。受理本案后，本律师会见了当事人，查阅了案卷，如果说对这起案件的总体印象，那就是这场由公安机关调动不同部门、大量警力一手侦办出来的“刑事自诉”案件，恰似一场看似热闹、实则经不起推敲的“抗日神剧”——本土本乡的死者，从零九年直至一一年多达两年的时间里，既然每次都被厮打辱骂，“每次回来都是身上衣服很乱”，弄的哭哭啼啼、痛不欲生，甚至还冒着被“大门口养了好几条狗”撕咬的危险，居然隔三差五、一往无前的送上了“独在异乡为异客”的被告人家门，而且每次都能找到等候在此的被告人夫妇，从而百折不挠的“任人侮辱”。在这一幕场景的背后，无非被告人夫妇“谁盖的房子是谁的”这一朴实不过的想法，却变成了控告人家族“我们现在要这块地就得搬出去”，这一不容异说的旨意。本案争议的，诚然是控告方曾经荒废、后来面临升值的土地，也是被告人夫妇耗费半生积蓄、苦心经营十载的家园。在法制的社会里，既然做不到友好协商，那就依法诉讼而已。控告方一边打着民事官司，一边“隔三差五”的跑到对方当事人家中，无偿索要这方宅院，那么，被告人夫妇究竟犯了多大罪?就在本案悲剧发生前不久，贵市两级法院做出的民事裁定书，已经驳回了控告方历时两年的起诉，凭什么就让被告人夫妇为对方的败诉承担责任?也许双方难免发生口角，但守卫着自己家园的被告人夫妇，怎么就变成了恶意侵害、侮辱他人人格权利的罪人?法律的思维不应被侮辱，如果按照这种逻辑，我们每个人都会一不留神沦为犯罪分子，与现代刑法的谦抑原则和人权保护精神南辕北辙。这一幕场景，不希望出现在物华天宝的曹州大地上。

回顾这场民间纠纷，已经导致双方当事人一个家破、一个人亡，已经离着民间纠纷的解决之道愈走愈远。如果再冒然采用刑事镇压的手段，只能加剧社会矛盾，甚至导致不可收拾的局面。本案辩护，无非是希望双方当事人和有关部门三思而后行。

第一，本案系刑事自诉案件，派出所及刑事侦查部门大规模调动警力侦查取证，程序明显违法、相关证据不能成立。

本案系刑事自诉案件，乃无可争议的事实。但翻阅本案卷宗，全部是公安机关主动、违法、精心调取的证据。李某云于2011年6月23日死亡，当地公安机关已经出警调查并做出尸检报告，明确本案不属于刑事案件。时隔数日，当地政府有关部门便有选择性的将被告人夫妇的房屋单独拆毁，被告人夫妇从此被强行赶出了赵堂社区。至此，控告方通过这种两败俱伤的方式，已经收回了土地。用当地办事处的话说，此后被告人夫妇非法信访不断，给其造成了一定的负面影响。于是时隔三年之后，一方面郭某梅以“宅基地的问题还是解决不了”为由提起所谓“自诉”;另一方面，当地公安机关密集调动派出所、刑警队、治保会的力量，展来了一些列的 “侦查措施”。

今年7月16日下午，在所谓郭某梅来派出所反应问题的同时，分别来自派出所和刑警队的7名警员几乎同时对郭某梅、治保会主任和控告人的亲属提取所谓证词，甚至利用职权调取了被告人夫妇的户籍信息，组织控告人的亲属赵某超进行辨认。次日，派出所和刑警队的4名警员又联合专程进入社区继续侦查取证，直至7月18 日，侦查活动方告结束。无论是依据《刑事诉讼法》、《治安管理处罚法》还是公安部《公安机关办理行政案件程序规定》，在本案没有作为刑事或者行政案件依法受理的情况下，公安机关无权采取侦查取证措施，更不得启动如此庞大的侦查方案，服务于当事人的自诉活动。由此取得的证据不具有证据的合法性，不符合《刑事诉讼法》及其司法解释规定的证据要求。最重要的是，在法制社会之中，不得公然通过公共权力的违法运作，将公民陷入牢狱之灾。

第二，本案是因控告方在正当民事诉讼程序之外，企图无偿收回被告人夫妇住宅引起的民间纠纷，被告人没有破坏他人人格的直接故意和主观目的。侮辱罪的犯罪客体是公民的人格、名誉，其主观方面是直接故意，即积极追求破坏他人名誉的危害后果，属于刑法上的目的犯。这种主观上的心理态度，是构成该罪的主要社会危害性之一。本案中，被告人夫妇的目的仅仅是维护自己出钱建设的成果，其主观认识仅仅是“我们盖的房子你说走就要走啊”。被告人夫妇在此建房、居住已达十年之久，这一事实是公开的、和平的，对于同在此地生活的控告方而言，这一建设过程也是明知的，而且还在明知状态下收取地租多年。生活中民间纠纷不可避免，但即便发生争议，被告人夫妇同样享有生活安宁的权利和住宅不被侵犯的权利。在控告方提起民事诉讼后，“独在异乡为异客”的被告人夫妇积极应诉，从未到控告方家中骚扰闹事。相反，本土本乡、人多势众的控告方，对他人的家园“隔三差五”不期而至，而且像自己家一样非要进门，是不是也存在不妥之处?在这一矛盾过程也许会发生口角，但被告人夫妇的目的和行为，只是守护着自己的家，而不是主动、故意去破坏李某云的人格和名誉。死者为大，就李某云的行为是否合法暂且不论，但要求被告人夫妇一味忍辱含垢、温文尔雅，始终做到“让他们搬走也不吭声”，恐怕不近人情。法谚有云：“法律不能强人所难”，强人所难的刑法将是可怕的暴政。第三，李某云的死亡是在贵院依法裁定其败诉后发生的，没有证据证实被告人实施了以“暴力或其他方法”侵害他人名誉的行为，更无所谓“情节严重”。

在公安机关违法调取的证据中，所谓证人要么是李某云未出五服的亲属，要么是治保会的干部，至少也是“从小就居住在赵堂社区”的乡里乡亲，或者干脆是控告人自己作为当事人的陈述。在面临拆迁的过程中，对于普通农民而言，给他们带来的将是前所未有的、令人眩目的丰厚利益。这层利害关系不言而喻，也是本案发生、发展的真正主线。自古以来，犯“三人市虎”的低级错误并不难，但找上几个人就轻而易举的陷人牢狱之灾，则公民的人权与自由将无复保障，甚至“指鹿为马”的悲剧，不难以法律的名义上演。这些人先是用大量的篇幅对被告人夫妇进行了抽象的指控，发表了大量倾向性意见而非具体的事实。从这个角度讲，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第七十四条第1项、第3项及第七十五条第一款之规定，这些证据均不具备可采性。

考察这些人声称亲自看到的事实，无论是2011年4月份李某云组织大批家族成员驱赶被告人夫妇，还是“2011年6月20号左右的一天上午”，事件都发生在贵院民事裁定书生效不久。两年官司打成这个结果，这才是李某云“气的哆嗦”的根本原因。在李某云组织大批家族成员驱逐被告人夫妇的过程中，身为堂兄弟的赵某起指控程某林“我们刚到地方，曹县的那个女的就从门里出来撕扯李某云的衣服”，程某林俨然是一个性格暴躁、彪悍的泼妇;而同为堂兄弟的赵文超却承认“我们去的人很多，这对夫妇也没敢动手”，同一过程，却是两种色彩迥异的版本。去了这么些人，去讲的道理竟然是“不是他们地方该挪走就挪走”，没有商量的余地;而被告人夫妇的“根本不讲理”，是“就说他们已经盖上房子了，如果让他们搬走，必须给七八万元钱”。在赵某忠的笔录里，“2011年6月20号左右的一天上午”，在赵某忠言明其治保会干部的身份后，被告人夫妇便开门令其入内，程某林也只是“用手推李某云一下”，而“中间隔了五户人家”的赵某义，却“看到这两口子从门口往外推李某云，李某云的头发被拽的一缕一缕的”，两个版本同样南辕北辙。在这一过程中，被告人夫妇所谓“侮辱的很厉害”的犯罪实施行为，是指责李某云“我们盖的房子你说走就要走啊„„你们不给钱我们就是不搬走”。至于被告人夫妇在口角中使用的语言，无非大半个世纪之前鲁迅先生笔下的“国骂”，至于对李某云家人智力水平提出的斥责，诚然缺乏礼貌，但主要是双方处理矛盾不当造成的，属于普通百姓的文化素养问题。如果群众在矛盾激化过程中表现的教养不足、使用国骂，甚至一句斥责他人智力的话便可以换来牢狱之灾，恐怕我们每个人都将是漏网的犯罪分子。

因此，综合控告方的所谓证据，在关键问题上相互矛盾、南辕北辙，与李某云的死亡真正有因果关系的，恐怕是其对待民事诉讼活动及其结果的态度。至少作为一种怀疑，具有显然易见的合理性。依据《刑事诉讼法》第五十三条之规定，本案指控显然达不到“证据确实充分”的法定条件。

第四，没有必要证据证明赵某新无诉讼行为能力，郭某梅不具备所谓法定代理人资格，本案起诉不具备合法主体。

关于赵某新的行为能力，贵院民事审判庭已经做出了审理，裁定无法认定其不具备行为能力，二审法院亦维持了该裁定。那么，医院病历不能推翻生效裁定，不能作为公民行为能力的法律文书使用。我们注意到，在现有自诉状中，甚至没有赵某新、郭某梅的亲笔签字，无法证实赵某新的意思表示。依据《刑事诉讼法》第一百零六条第三项、第六项及《民法通则》第十七条之规定，郭某梅既非死者李某云的近亲属，也非赵某新的监护人。同案不能异判，只能径行驳回本案自诉。总之，侮辱罪是一个以故意侵害他人人格权利为目的、以客观上情节严重为构成要件的犯罪。只有行为人具备了这种主观恶性，其行为之恶劣超出了社会容忍的底线，例如公然强制扒光受害人的衣物、让被害人与尸体当众实施猥亵，或与之相当的罪恶行径，才能达到构成本罪的社会危害程度。“人有喜怒哀乐之情”，并非每个人在任何时候都能做到文质彬彬。温文尔雅、忍辱含垢，是对公民高度文化素养的追求，而非普通百姓对社会担负的法律义务。在我国社会之中，如果一张嘴几句国骂、一抬手几下推搡便沦为犯罪分子，侮辱罪将成为将整个社会纳入刑罚恐怖之中的的口袋罪。就在本案审理期间，党的十八届四中全会刚刚召开，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》刚刚颁布，党中央明确提出要加强“人权司法保障”，加强对“非法取证的源头预防，健全冤假错案有效防范、及时纠正机制”。刑事案件无小事，现在被告人夫妇已经身陷囹圄，请求法庭查明事实，明确宣告被告人夫妇无罪!

以上辩护意见，请法庭慎重考虑。

辩护人：山东鹊华律师事务所

胡春雨 2014年11月4日

xx被控诽谤罪一案之

一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

黑龙江司洋律师事务所接受本案被告的委托并指派我作为其辩护人出庭参加今天的诉讼，首先，本辩护人对我的当事人，也就是今天的被告，因其不法行为给原告造成的伤害，表示深深的歉意。同时，通过对本案的了解和今天的庭审调查发表以下辩护意见：

一、关于本案有关证据的关联性

诽谤罪是捏造并散布虚构的事实，足以败坏他人名誉，情节严重的行为。本罪的客观方面包括两种行为，一是捏造、二是散布，二者必须同时具备，缺一不可。所谓散布，就是在社会公开的扩散。如不在社会公开扩散，则不能达到败坏他人名誉的程度。从证据学的角度来说，证明诽谤罪的证据既能证明行为人具有捏造虚构事实的行为，又能证明其具有散布这些捏造的虚构事实的行为。原告出示证据中，多数为被告书写的信件和被告的通话记录。这些信件多数是被告写给原告本人的，通话记录没有通话内容并且是打给原告本人的。这些信件、电话虽然对原告的安宁造成了干扰，但侵犯的只是原告的民事权利，因其未向社会扩散，不能起到败坏原告名誉的作用，所以不能成为证明被告犯有诽谤罪的证据。至于被告写给保卫科长成某的信和车间副主任先某的信属于一个员工对自己怀疑的情况向领导进行反映的行为，也不应当视为向社会扩散。所以，侦查机关提供的证据材料虽然卷帙浩繁，近百页之多，能证实被告具有诽谤行为的只有被告在同一天内扔在食堂的五份具有诽谤内容的纸条和书写在墙壁上的诽谤性文字。这些信件与电话记录虽然与待证事实不具有关联性，但因其内容越趣味低下，语言污秽不堪，往往使人们形成同情原告，愤恨被告行为的心理。使这些客观上不具有证据能力的信件和电话记录，成为人们心理上，或者说主观上欲确认被告犯罪的心理动因，所以容易模糊人们认识问题的视线，造成确认被告犯罪标准的偏离和误导。设想如果公安机关的卷宗里没有这些不具关联性的信件，只有五份带有诽谤内容的纸条和书写在墙壁上的诽谤性文字，人们对被告是否构成犯罪，或者犯罪情节是否严重可能作出有别于目前的判断。因此，请法庭在排除与本案不具关联性的信件和电话记录的影响下正确认识被告的犯罪及其情节。

二、关于被告精神状况与实施违法行为的关系

刚才在法庭上，本辩护人出示了市总医院关于被告患抑郁症的诊断书。这两份证据证实了原告患有心理疾病并且被总医院这一具有较高医疗资质的医疗单位诊断为心理疾病这一事实。联系被告本人的历史和现状，以及家人对其一年来的行为怪异的介绍，充分说明这份证据具有真实性。被告是教师出身，并曾为一所农场学校的校长。来本市后曾任绿色集团办公室主任。但在绿色集团与原五环公司分立后，被告又回到原单位重新安排，并且从一个上万人大单位的办公室主任成为一个几百人小单位的保管员。因此，被告在心理上产生了极大的落差。往日的辉煌不在，今天的地位低下，且工资低微，岗位不稳定，致使其心理自卑，情绪低落，思维混乱，行为异常。抑郁症，是以情绪异常低落为主要临床表现的心理疾患，精神萎靡、思想封闭、并伴有妄想、幻觉等精神病症状。被告具有一定的文化程度，并在大企业曾担任过较重要的职务，竞作出此种不可思议的行为且损害对象又是曾与自家关系较好的人，就是这种心理疾病影响的结果。所以被告的违法行为与其自身的精神状况具有一定的因果关系，请法庭对被告定罪量刑时对上述情况酌情予以考虑。

三、被告具有其他酌定的从轻情节

一是被告的认罪态度较好，如实供述了自己所犯罪行;二是有悔罪表现。在羁押期间，本辩护人去会见被告时，被告对自己的行为深感痛悔，并请求自己的家人能对原告进行安抚。被告的家人根据被告的要求，亲自到原告的家中表示赔礼道歉，并送去现金表示予以补偿;三是被告此前没有前科劣迹。

四、关于本案结案方式的建议

本案是告诉才处理的案件。某些诽谤案件所以定为自诉案件，一是被告的行为未严重危害社会秩序和国家利益;二是诽谤罪在刑法学分类属于轻罪，其危害社会的程度较小;三是诽谤案件大多发生在邻居同事之间，在多数场合可以经受害人的谅解，通过调解得以结案。

本案的原告与被告属于同一企业，且属于领导与被领导之间的关系。领导和被领导本身是一对矛盾体，因此，处理好领导和职工的关系，搞好企业的政治思想工作，是保证企业实现经济利益最大化这一自身目标的重要途径，同时也是企业承担社会责任的一种表现形式。《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第四条规定：“企业必须坚持在建设社会主义物质文明的同时，建设社会主义精神文明，建设有理想、有道德、有文化、有纪律的职工队伍。”某些大中型企业将职工的违法犯罪记录作为评价企业的一个重要指标。因此，对职工加强思想教育，使其遵纪守法，避免犯罪，建立一支高素质的职工队伍是企业及其领导人的重要职责和义务。因此本辩护人希望两位原告能站在有利和谐社会的高度，从维护企业形象的角度，以居高临下的风度和虚怀若谷，不计前嫌的大度，在谅解被告不法行为的基础上，通过调解，了解此案。如果能调解结案，一是两位原告的损害能通过物质形式予以一定的补偿;二是被告毕竟是本厂的职工，有过与两位原告共同工作的经历，且本人已认罪服法，调解结案使其获得一个洗心革面，重新作人的机会;三是被告本人虽然罪行可恶，但被告家中毕竟还有年事已高的老母，有正在中学读书的孩子，有曾经与原告关系密切的妻子，如果原告能高姿态的处理这一案件，可以免除由于被告的非法行为给家庭造成的不幸;四是调解结案同样可以达到教育被告本人和警示他人的目的;五是调解结案，两位原告的威信不但不因被告的行为受到贬损却因其宽容得到进一步的提升;六是调解结案有利于维护企业的形象，有利于社会和谐。因此调解结案能起到教育被告本人、惠及被告全家、突显原告人格魅力、化解干群矛盾、提升企业形象，有利社会和谐的作用，作为被告的辩护人希望在法庭的主持下，原告、被告双方能达成一致意见，调解结案。

以上辩护意见，请法庭予以采纳。

辩护人：黑龙江司洋律师事务所

赵全禄

2008年6月27日

范某等被判诽谤罪一案之

二审辩护词

尊敬的合议庭法官：

本辩护人受范某某家属的委托，在福州市中级人民法院第二法庭为上诉人范女士被判诽谤罪一案出庭辩护。

一、无论扣上诬告陷害罪，还是扣上诽谤罪，都颠覆了两罪的立法初衷和法律构成，更是对言论自由的粗暴践踏。

上诉人范某某的代书并对严晓玲之死诉告无门的事实之所以形成基本信赖，完全是基于林秀英、林爱德俩人的陈述。为了慎重起见，范某某还特地核实原始材料并强调要真实可靠，整个过程没有任何指使或暗示林秀英、林爱德捏造事实的行为。定稿的文章是经过林秀英最后确认，文章提及的所有姓名及事实都由林秀英提供，即便存在某些记录笔误，根本没有诽谤的主观故意。而且，上诉人范某某不认识任何一个受害人，更与聂志雄等人没有过节，也不存在收受钱财、受人请托而提起犯意的情形，所以也不具有诽谤犯罪动机。

(1)一审判决认为例举“网文一”有八条虚构事实、纯属捏造，并认定系范女士杜撰，是罔顾事实的。林秀英于2009年 7月9日12时11分至2009年7月9日15时11分所做的询问笔录内容就足以证明：“她拿出一份写好的关于我女儿死亡事件的材料简单给我们看了一下，她对我们说：“‘事情是这样的吗?’。我们说：‘是这样的’”。开庭前辩方提供的《证据清单之二》，证据3，4(见侦查卷)佐证了上述事实。可见，范某某的代书行为与诽谤罪风牛马不相及。

二审公诉人举证称：范某某那篇文章是经过多次修改之后才发到网上去的，并以记录在案的QQ、gmail邮箱的文章保存时间作为判断依据。既然互联网发稿时间、编辑时间、发帖时间是特定的，不能更改，并已查清，为什么还将别人(编辑)自行采访添加的“重要提示”内容强行扣到上诉人身上?(2)一审判决认定网文二有三条虚构事实，也认为纯属范女士捏造杜撰显然违背事实。辩方之所以庭前申请，并反复强调应让林秀英、林斯购、林爱德出庭质证，就在于认定网文二所依据的受害人证言是立足于林秀英不在家。经调查了解，当天林秀英不是不在家，而是看到来了许多车辆和人员，她躲到房后去了，由林爱德、林斯购出面应对。她听到了双方的对话实况，便将情况电话告知范女士，范女士发稿后，几小时就被马尾警方抓走。就这么几小时，居然就造成了邱吉谓、陈继魁人格尊严和名誉受贬损，严重损害了警方执法公信力，严重影响社会治安秩序的安定稳定，这几名证人居然摇身一变成“受害人”。

林秀英电告范某某，关于闽清县政法书记、公安局副局长邱吉谓、陈继魁等10余人到林秀英家中恐吓一节，林秀英也从不否定。可是马尾公安、马尾检察院、一审法院始终没有向被恐吓的林秀英及家人调查核实，却偏听偏信邱吉谓、陈继魁等一面之词，想当然的在判决书中认定：范某某“杜撰了邱吉谓、陈继魁等10余人到林秀英家中恐吓、辱骂的具体情节”。由于一审法院在没有任何提示的情况，“突袭式审判”径自改变罪名判处范某某等三网民构成诽谤罪，客观上导致指控近九个月的一审上诉人自辩和律师辩护无的放矢，丧失了对诽谤罪名的辩护。

二、本案以诽谤罪进行公诉，且罪名随心所欲变更，违背立法精神，只有严格依法限制诽谤罪公诉才能整治“官员网络恐惧症”

本案审理经历了涉密不许律师会见——非涉密允许律师会见;从治安拘留——刑事拘留;从涉嫌诽谤罪拘留——涉嫌诬告陷害逮捕——诽谤罪定罪量刑;从自诉(无人自诉)——公诉——自诉(无人自诉)的全过程。

我国《刑法》第二百四十六条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”。

可见，诽谤罪的公诉必须符合两个“严重”的要素，其一要捏造事实诽谤他人，情节严重;其二要严重危害社会秩序。所谓情节严重，一般司法实践中都限定在诽谤他人致其精神失常或导致被害人自杀的等极个别的情形。

一审法院是这样评判两个“严重”的：三被告人指责基层行政、司法部门人员违法办案。不仅造成多名被害人个人的人格、名誉严重受损，被害人家庭的声誉、精神和生活受到严重影响，还包括医院在内的多家单位的正常工作秩序受到严重影响、扰乱了互联网正常的管理秩序、对当地基层组织、行政机关、司法部门的形象和声誉造成严重损害，从而认定本案三被告人行为及其后果属于情节严重”。

鉴于最高人民法院未对刑法典第246条第2款的“但书”————“前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”进行司法解释。本辩护人试图通过负责诽谤公诉案件管辖的公安部发布的有关通知以及刑法学者的学理解释中寻求对诽谤案进行公诉的合理边界。

2008年前后，重庆彭水、辽宁西丰、山西稷山等众多诽谤案屡屡见诸报端。2009年4月3日，公安部作为诽谤公诉主管部门特地发布了《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》。该《通知》首先指出：对诽谤案件的公诉“引起了新闻媒体和社会各界的广泛关注，产生了不良的社会影响，损害了公安机关形象和执法公信力”。而且该《通知》还非常明智的指出：“部分群众对一些社会消极现象发牢骚、吐怨气，甚至发表一些偏激言论，在所难免。如果将群众的批评、牢骚以及一些偏激言论视作侮辱、诽谤，使用刑罚或治安处罚的方式解决，不仅于法无据，而且可能激化矛盾，甚至被别有用心的人利用，借机攻击我国的社会制度和司法制度，影响党和政府的形象”。该《通知》还对“严重危害社会秩序和国家利益”做了严格的规定：对于具有下列情形之一的侮辱、诽谤行为，应当认定为“严重危害社会秩序和国家利益”，以侮辱罪、诽谤罪立案侦查，作为公诉案件办理：(一)因侮辱、诽谤行为导致群体性事件，严重影响社会秩序的;(二)因侮辱、诽谤外交使节、来访的外国国家元首、政府首脑等人员，造成恶劣国际影响的;(三)因侮辱、诽谤行为给国家利益造成严重危害的其他情形。

中国法学会刑法学研究会会长赵秉志教授与彭新林两位刑法学者在2009年第5期《法学评论》上发表《“严重危害社会秩序和国家利益”的范围如何确定——对刑法典第246条第2款但书规定的理解》。该文指出：诽谤地方党政领导人一般不属于“严重危害社会秩序和国家利益”。对“严重危害社会秩序和国家利益”范围的确定，不能局限于仅从后果、对象的角度进行解释。何谓本条但书规定的“严重危害社会秩序和国家利益”?通说的见解认为，主要是指侮辱、诽谤行为造成被害人精神失常或者自杀的;侮辱、诽谤党和国家领导人、外国元首、外交代表，严重损害国家形象或者造成恶劣国际影响的等。在我们看来，刑法典第246条第2款规定的“严重危害社会秩序和国家利益”的范围应当作严格解释，对于诽谤地方党政领导人的案件，除非发生由于侮辱、诽谤行为致使该地方党政领导

人精神失常或者自杀等严重后果，否则就不宜认定为“严重危害社会秩序和国家利益”，而对一般的诽谤犯罪行为不宜动用公诉权力进行刑事追究。综上，对于诽谤地方党政领导人的案件，除非发生被害人精神失常或者自杀等严重后果，否则也不宜适用刑法典第246条第2款的但书规定。

本案所谓的被害人陈继魁(闽清县政法委副书记)、涂义铿(闽清县检察院副检察长)、邱吉谓(闽清县公安局副局长)和聂志雄等均没有出现任何严重的损害结果(如精神失常、自杀)，更没有因为这篇文章导致社会秩序严重损害，如引发群体性事件、聚众扰乱社会秩序。

辩方在一审时就指出我们对网络的管理还在“摸石头过河”(2010年6月18日全国四百多名纪委书记培训班的课程之一就是如何用好互联网)，不能苛求老百姓对纷纭复杂的境内外网站分清敌我友、左中右，如有“差错”就扣上“境外敌对网站的勾联人”大帽子。这同国务院发布的《中国互联网状况》白皮书(2010.6.8)精神相悖。希望二审法院依法据实，乘“两高三部”发布两大刑事证据《规定》的东风，不屈从任何压力，独立审判!

综上，本辩护人认为范某某无罪，应当庭释放。

此致

2011年4月18日

xx被控诽谤罪一案之

一审辩护词

尊敬的审判长、审判员： 新疆正嘉律师事务所接受本案被告的委托并指派我作为其辩护人出庭参加今天的诉讼，通过对本案的了解和今天的庭审调查发表以下辩护意见：

根据刑法第246条的规定：诽谤罪是指故意捏造并散布某种事实，损坏他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。本罪的客体是公民的人格尊严和名誉权。对象是特定的人。客观方面表现为，捏造并散布某种事实，损坏他人人格，破坏他人名誉情节严重的行为。

本案自诉人以被告书写的题为“中国当代和珅---刘某”文章里描述的“一直与他有染的一位女科长，多次被他老婆捉奸把那女子从家中赶出过，为了方便，把她调到州宾馆任总经理以便于他们开房鬼混寻鱼水之欢。”称是被告在诽谤自诉人，以此追究被告的刑事责任，实属无稽之谈，就此就连基本的民事侵权都谈不上，何来刑事犯罪。

一、从文章的内容里没有任何地方提到过自诉人，而且从该段句子里，也无法反映出文章描述的人就是自诉人。是自诉人自己多疑，无端猜测，自认为是自己。诽谤罪诽谤的对象的必须针对特定对象，或者描述的人物形象众人一看无需推定就直观知道是谁，不是某人站出来说该描述就是本人，这个人就是她自己，将自己对号入座，这绝不是被告人的意思。自诉人更不能把任何轻微民事事件无端放大都当成犯罪来处理。

二、文章里就此短短一句话，此话无论描述及散布的是谁，最多也只不过是名誉上受到轻微损害，但绝对构不成犯罪，否则颠覆了诽谤罪的立法初衷和法律构成，更是对公民言论自由的粗暴践踏。2009年4月3日，公安部特地发布了《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》。该《通知》首先明智指出：“部分群众对一些社会消极现象发牢骚、吐怨气，甚至发表一些偏激言论，在所难免。如果将群众的批评、牢骚以及一些偏激言论视作侮辱、诽谤，使用刑罚或治安处罚的方式解决，不仅于法无据，而且可能激化矛盾，甚至被别有用心的人利用，借机攻击我国的社会制度和司法制度，影响党和政府的形象。”2010年8月最高检的相关负责人强调：“办理诽谤案件要严格审查把关。准确把握诽谤罪与非罪的界限，不能把对个别领导干部的批评、指责乃至过激的言语当做诽谤犯罪来办。”被告人的整个文章里描述内容也只不过发发牢骚，有的地方使用了一些过激言语，连治安处罚都谈不上更扯不到刑事犯罪。

三、该篇文章不是被告发布到博客上的。本案被告人虽然书写了题为“中国当代和珅---刘某”文章，主观上没有故意将该文章发布到网站上，至于该文章是如何被发布到他人的博客空间里，被告人也莫名其妙，直到组织上找到被告时，被告才想起当时写有该篇文章，当组织上问道是不是被告人发的被告当时也蒙了，因为不熟悉网络就说是自己发的，其实被告写好只是存在自己邮箱，以为就是发布，所以在相关部门陈述时也就说是自己发的。后来自诉人称文章内容写的是她等，被告觉得写此文章的确不对，就给自诉人赔礼道歉。

四、文章虽发布到网上，但影响范围有限，对自诉人更没有影响。该文章被发布到网上很短时间就被删除，网站被关闭，影响的范围有限。从自诉人提供的百度搜索引擎搜索结果显示只有8个与该篇文章相似而已，而且博客发布者的博客空间被浏览的次数只有几次，这几次我们都不排除是博主自己浏览的，虽发布但没有人查看，跟没发是一样的。不要错误地认为任何文章一旦发布到网上就传播很广，影响很坏，其实并不是这样的，有的博客空间甚至一年也没有几个人浏览，游客寥寥无几，文章根本就没有人看，不具有公然性，从何谈影响。该文章被发布也只是发布在某个人的空间里，文章并没有成为新闻载体出现在新闻网页首页。自诉人也没有向法庭出具经过公证处公证过的该篇文章不同的IP地址点击率达到几十万次，也没有向法庭出具是在谁的什么地方发布的，该空间是否就属于被告的，是被告注册的并将文章粘贴上去的等。

五、自诉人的要求追究被告诽谤罪没有任何证据足以充分证明。刑诉法第四十六条规定：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实充分是指：(一)定罪量刑的事实都有证据;(二)据以定案的证据均经过法定程序查证属实;(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。三要件缺一不可。难道本案就凭自诉人陈述或纪检监察部门对被告人的处理决定就认为证据充分、确实了?纪检监察部门的处理决定不是行政处罚决定，是单位内部的处理决定，他不得作为司法机关当做刑事案件处理的依据。再说自诉人出具的其他证据也没有相关部门的鉴定，其真实性无法核实。刑事诉讼遵循无罪推定原则，证据要充分确实地证明被告的犯罪事实，如果仅为一种可能性则不能据此定案。

六、构成诽谤罪必须情节严重。本案被发布的文章没有给自诉人造成严重后果。诽谤罪所指诽谤他人的行为必须属于情节严重的才能构成本罪。如虽有捏造事实诽谤他人的行为，但没有达到情节严重的程度，则不能以诽谤罪论处。所谓情节严重，主要是指多次捏造事实诽谤他人的;诽谤他人致其精神失常或导致被害人自杀的等等情况。本案被告人即没有多次捏造事实散布诽谤自诉人，其行为更没有导致自诉人自杀或精神失常等，所以不具有情节严重性，不符合诽谤罪的犯罪构成要件。

综上所述，被告人书写的文章该段话内容没有明确针对自诉人，而且也没有给自诉人造成法律上的严重后果，而且自诉人指控被告人构成诽谤罪证据不充分、确实，被告人不构成诽谤罪。

以上辩护意见，请法庭予以采纳。

此致

阿图什市人民法院

辩护人：新疆正嘉律师事务所

胡志翔

2012年4月10日

白某被控诽谤罪一案之 一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

根据《中华人民共和国律师暂行条例》的规定，我们接受本案被告白某某的委托，受神木县法律顾问处的指派，担任被告白某某的辩护人。在接受本案辩护任务之前，我们就对本案情况略有所闻，知道案件影响大，涉及面广，特别知道了本案的被害人是县委书记，我们思想斗争是十分激烈的，确有一些畏难情绪。针对这种思想状况，我县司法行政机关和法律顾问处的领导同志组织我们重新学习了《刑事诉讼法》和《律师暂行条例》的有关内容，严肃地指出，为刑事案件的被告人进行辩护，是法律赋予我们的职责，这不是为哪个人争有理的问题，而是关系到社会主义法制建设的大事，我们律师应该打消一切顾虑，理直气壮地为被告进行辩护，领导和同志们的支持和鼓励，促使我们接受了本案辩护任务，得以今天出席法庭履行自己的职责。

开庭前，我们首先阅读了绥德县人民检察院诉字第22号起诉书，在查阅全案材料的基础上，进行了必要的走访调查，逐项核实了起诉书对被告白某某犯有诽谤事实的指控。辩护人首先应当向法庭表示的是：被告白某某身为国家干部，违背宪法规定，采取张贴“小字报”的方法攻击、侮辱他人，是严重违反我国刑法的违法行为，其行为是十分错误的。但是，我国刑法同时规定，行为的违法性，仅仅是犯罪所必须具有的一个特征，仅有这种违法特征的存在，不足以说明这种行为就是犯罪，更不能以此而代替各个具体犯罪构成的必备要件。辩护人现遵循我国《刑法》、《刑事诉讼法》及其它有关法律、法令，提出下列辩护意见，请法庭考虑。

一、是人民检察院提起公诉的案件，还是被害人告诉才处理的案件?

绥德县人民检察院以绥检诉字第22号起诉书对被告白某某诽谤一案提起公诉，法庭宣布依法开庭审理，检察长和检察员又代表国家公诉机关出庭支持公诉，这是否符合我国法律规定呢?《中华人民共和国刑法》第一百四十五条第一款规定：“以暴力或者其它方法，包括用‘大字报’、‘小字报’公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利”。本条第二款规定：“前款罪，告诉的才处理。”刑法第十三条规定：“人民法院受理告诉才处理的案件和其它不需要侦查的轻微刑事案件。”对被告白某某是否构成诽谤罪我们暂且不论，而绥德县人民检察院以诽谤罪对本案提起公诉本身就违反了这一规定。所谓“告诉的才处理，”是指由犯罪行为的受害人提出控告才能受理的案件，即受害人向人民法院直接告发，人民法院才可受理。《刑法》这样规定的立法意义，在于他把“告诉“做为一种诉讼权利赋予了案件的被害人，让案件被害人直接行使“告诉”这种权利。我们知道，权利的行使，无任何强制性，权利人愿意行使就能够行使，权利人不愿意行使，不仅法律允许，同时其他任何机关、团体、个人无权包办、代替他行使，是否“告诉”做为诉讼权利，其行使规范无疑应符合上述特征。被害人愿意“告诉”法律允许，被害人不愿意“告诉”法律同样允许，任何人不能以任何方式代替被害人行使这种权利。本案被害人李某某同志，从本案发生至今日开庭，没有以任何方式向司法出告发，而且多次向组织及被告白某某表示，他的目的是澄清问题，不是在于处理个人，李某某同志是这样说的，客观上也是这样做的，至此，全案材料无被害人向我司法机关“告诉”的片纸内容，李某某同志做为一个受党培养教育多年的领导干部，在受到攻击、侮辱后，能以大局为重，不计个人恩怨，在法律允许的范围内，不提出“告诉”，愿意妥善处理人民内部矛盾，消除对立情绪，确是具有广阔胸怀和崇高思想境界的表现，对此辩护人表示由衷的敬佩和赞赏。绥德县人民检察院对本案提起公诉，是对本案被害人“告诉”权利的剥夺，是违反我国刑法、刑事诉讼法的起诉。那么，绥德县人民检察院是在什么样的情况下，依照哪一条法律对本案提起公诉的呢?诚然，我国刑法第一百四十五条在规定犯有诽谤罪，告诉的才处理的同时，也规定“严重危害社会秩序和国家利益的除外”。人民检察院如果以此作为对本案提起公诉的法律依据，同样是对我国刑事立法的误解和司法实践的违背。中共中央政法委员会《关于对恶毒攻击、诽谤中央领导同志是否构成犯罪的处理意见》中明确指出，立法时正是考虑到被诽谤的人，包括党和国家领导人，存在本人不便告诉的情况，所以对诽谤罪特别加了“严重危害社会秩序和国家利益的除外”这一限定。中共中央政法委员会的处理意见清楚表明，“严重危害社会秩序和国家利益的除外”的立法意义在于党和国家领导人在受到侮辱、诽谤不便告诉时，由人民检察院进行告诉，而不是人民检察院在任何被害人被诽谤时，想提起公诉就提起公诉。从司法实践的角度看，被害人不便告诉和无法告诉，是指被害人受到强制、威吓、失去人身自由而不敢告诉等情况，显然，本案实际与“严重危害社会秩序和国家利益除外”的立法意义和司法实践均不能相符，因而，公诉机关以本案“严重危害社会秩序和国家利益”提起公诉，同样没有法律依据。

绥德县人民检察院依照《刑事诉讼法》第一百条规定，以公安机关对本案侦查终结，移送起诉而提起公诉，不符合本案实际，从而失去了提起公诉的程序基础。在全案材料中，没有公安机关立案侦查表，这就说明，本案的侦查不是由公安机关进行的，事实也是，本案的是由纪检委、政法办、人事局等单位抽调多人组成的专案组完成的。《中国共产党第十一届中央委员会第三次全体会议公报》庄严指出：“会议认为，过去那种脱离党和群众监督，设立专案机构审查干部的方式，弊病极大，必须永远废”。我们虽然不能因此而指责查处被告白某某“小字报”的专案组是脱离了党和群众的监督，但用专案机构代替公安机关行使刑事案件的侦查权，无疑是违法的。《中华人民共和国刑事诉讼法》第三条明确规定：“刑事案件的侦查、拘留、预审，由公安机关负责，批准逮捕和检察(包括侦查)，提起公诉，由人民检察院负责，审判由人民法院负责，其他任何单位、团体和个人都无权行使这些权力”。专案组违反了这一规定，以至出现了侦查人员提供证言后不迥避(见卷一72页，卷二36、37、38页陈光清证言)，收集证据用召开座谈会形式进行的混乱局面。辩护人认为，这种代替公安机关行使刑事案件侦查权，违反收集证据程序的活动，严重违反了《刑事诉讼法》第二十三条、第六十七条的规定。绥德县人民检察院本身负有法律监督的职责，而在本案中未履行自己的职责，相反则将专案组行使侦查权和收集的材料作为提起公诉的法律依据和证据，无疑绥德县检察院的做法是十分错误的，以此作为提起公诉的程序基础，更是严重违法的。

绥德县人民法院违背刑事诉讼法第十三条之规定，放弃了刑事诉讼法中公、检、法机关相互制约的原则、明知本案是告诉才处理的案件，应当由自己直接受理，却在人民检察院提起公诉后，不依照刑事诉讼法第四十八条的规定，劝其撤回起诉或裁定驳回起诉，而且在开庭前辩护人多次提出这一意见时，仍然无视法律、一意孤行，直到今天还宣布是依法开庭审理，请问，尊敬的法庭今天开庭依照的是哪一条法律?难道刑事诉讼法中还有同第十三条、第四十八条矛盾的内容吗?综上所述，辩护人认为，本案在直接受害人没有告诉的情况下，人民检察院以公诉案件提交法庭审理，既不符合立法解释，也不符合司法实践，法庭今天开庭审理，同样违反刑事诉讼法规定，放弃公、检、法机关的制约作用，纯属是对被害人诉讼权利的剥夺，是违法的起诉和审理，因此，建议法庭要求绥德县人民检察院撤回绥检诉字第22号起诉书，变公诉案件国告诉才处理的案件，以维护社会主义法律的严肃性。

二、对被告是“监视居住”，还是违法限制人身自由?

绥德县公安局在一九八三年十一月十五日对被告白某某作出了“监视居住”的决定，辩护人认为因侦查案件的需要，对被告采取强制措施是符合法律规定的。但是强制措施的采取，决不能超越强制措施是符合法律规定的。但是强制措施的采取，决不能超越强制措施本身的范畴，否则就是违法。根据我国《刑事诉讼法》规定，监视居住，就是强制被告人不得擅自离开指定区域，并可以对其行动进行监视的一种强制措施。绥德县公安局对被告白某某进行监视居住时，开始指定的区域是县委机关，后来又更换到武装部(但区域改变没有记载)，更使人难以理解的是，今年四月一日，在没有改变强制措施的情况下，将被告押入绥德县公安局看守所，完全限制了人身自由，至今已五个多月。我们知道，看守所是羁押人犯的地方，只有对人犯采取了逮捕、拘留、收容审查等强制措施时，方可在此羁押。在此羁押后，即意味着人犯丧失了人身自由。刑事诉讼法的规定，监视居住的区域决不能包括看守所在内，否则，即超越了监视居住固有的强制程度，无疑就成为变相的羁押。联系被告人在给排水公司工作期间，县人事局付局长霍世银同志亲自向白某某交待，根据县委有关领导人的指示，今后你请一天假也要到人事局去请，你单位无权批准。由此看来，对被告人采取这种不符合法律规定，在看守所内实行监视居住的离奇措施也决非偶然，辩护人在此不禁要问，是谁公然违背《刑事诉讼法》第三十八条的规定，非法限制被告人身自由?是谁赋予了他这么大的权力，而置国家法律于脑后?所有这些都与“依法办事”的社会主义法制原则极不相容，因而，辩护人要求迅速让被告人离开看守所，为其另行指定居住区域，对其实行合法的监视居住，在未改变强制措施之前，不得对被告人变相羁押，非法限制人身自由，否则，被告及其辩护人有权提出抗议。

三、是构成诽谤内容，还是一般性的侮辱言词?

起诉书指控被告白某某诽谤绥德县委书记李某某同志是“三种人”、“灵魂深处真肮脏”，是“投机分子”、“削尖脑袋往上爬”、“善于走官场”等，不容否认，这些均是被告白某某在“小字报”中书写的内容，但这是捏造事实的诽谤内容，还是一般性的侮辱言词，必须严格加以划清。我国刑法理论认为，侮辱、诽谤同属于破坏他人名誉、人格的犯罪，诽谤本身就可以包括在侮辱之中，而侮辱却并不具有诽谤特有的内涵。那么，什么是诽谤?什么是侮辱?二者之间区别的特征是什么?革命导师马克思在《新莱茵报》的审判发文噌对此做了一段深刻而生动的解释，他说：“诽谤指的是什么呢?指的是把某些事实归罪于某人的谩骂。侮辱指的是什么呢?指的是谴责某种缺陷和一般的侮辱性言词。如果我说：‘你偷了一把银匙子’，那末照刑法典的理解，我就是对你进行诽谤。如果我说‘你是一个小人、你有偷窃的习惯’，那我就是侮辱了你。“(见《马克思恩克格斯全集第6卷第271页》。根据马克思对这一问题的精辟论述论述和形象举例，不难看出，起诉书中所指控的上述内容，均是谴责被害人某种缺陷和一般的侮辱性言词，而不属于把某种事实归罪于被害人的谩骂，因而不能成为诽谤内容。被告白某某采用我国《刑法》所禁止的”小字报“方法，用侮辱性言词损害他人名誉，无疑也是严重的违法行为。那么，被告白某某的行为是否构成侮辱罪?同样不能离开《刑法》这条准绳去认定。我国《刑法》第一百四十五规定，侮辱他人，情节严重的才构成犯罪，何为情节严重?根据立法解释和司法实践，共有三种情况：(一)手段特别恶劣，如当众以粪便泼人身体或强令被害人吃粪便等;(二)后果严重的，如被害人神经受到刺激而成精神病的，或不堪侮辱而自杀的;(三)侮辱外宾。被告白某某书写“小字报”侮辱他人仅此一次，有幸对被害人没有造成精神病或引起自杀等严重后果，对照刑法上述规定，辩护人认为，被告白某某的行为没有构成侮辱罪。对其违法行为，应该令其具结悔过。甚至给予必要的行政处分。以犯罪对其处罚，不符合刑法第一百四十五条的规定。

四、是被告“小字报”上原有的内容，还是检察院起诉书失实的指控?

《中华人民共和国刑事诉讼法》第33条规定：“公安机关提请批准逮捕书，人民检察院起诉书，人民法院判决书，必须忠实于事实真相，故意隐瞒事实真相的，应当追究责任”。本案起诉书是否遵照了上述规定呢?指控被告白某某诽谤绥德县委书记李某某同志“在任职期间提拔‘三种人’、突击提干”。被告白某某所书写的“小字报”中有这样的内容吗?(请审判长宣读“小字报“”全文)，从“小字报”的全部内容可以看出，其中没有一句李某某“在任职期间提拔‘三种人’，突击提干”的字样，那么起诉书是依据什么事实，对被告人就以所谓的诽谤内容提起公诉的呢?联系专案组在案卷材料中收集了榆林地委组织部的证明，证明李某某不是“三种人”，没有提拔“三种人”，搞突击提干的事实，对李进行了诽谤。辩护人在这里要提出，我们收集证据依照的应该是什么?是根据犯罪事实收集证据，还是依靠证据来制造犯罪事实。显然，起诉书对这一所谓诽谤事实的认定，是违背事实真相的认定，无疑已成为失实的指控。它违背了《刑事诉讼法》第三十三条的精神，更不符合实事求是的工作作风，辩护人要求公诉机关对此失实的指控，当庭予以更正。

五、是凭空捏造的诽谤事实，还是轻信他人言论而进行的违法活动?

起诉书指控被告白某某在“小字报”中诽谤绥德县委书记李某某打过现任榆林地委书记任国义的耳光，经任国义同志作证，证明李某某在文革期间没有打过他，这样看来，似乎这一事实是被告白某某无中生有、凭空捏造的，因而构成诽谤罪也就无疑了。其实不然，认真分析这一诽谤事实的形成过程，不难发现，这一情节的形成并不是被告白某某自己捏造的，这不仅从这一情节本身事出有因可以得到证实，并且更能从为被告提供这一情节的刘生宽证言中得到证实。(请审判长宣读刘生宽证言，见卷一17页)，刘生宽证言所反映的主要有以下两方面的内容：(一)他知道李某某在文革期间不仅打过任国义，而且还打过刘朝功，但没有向被告白某某提供;(二)他曾向被告白某某亲自书写了两封信，让白去找温治盛、惠国华了解李某某在定边的情况。联系任国义同志在证言中的证实，在批判他的大会上见过李某某(见卷一74页)，曹继儒证言也证实，李某某在批判任国义的大会上发过言(见卷一33页)，由此可以初步认定，李某某在文革期间参加过批判任国义的大会，也发过言，至于是否打过任国义，辩护人原则上相信现有证据的真实性，即使这一情节成为虚假的事实，那么，其捏造、传播的责任也不在被告白某某，而在于刘生宽，虽然刘生宽在接下来两次证言中逐渐对案件的实质问题进行了迥避，一味想洗清自己，始终否认他曾向被告白某某提供李某某打任国义的情况，但从提取到刘生宽写给温治盛、惠国华的两封亲笔信可以充分否定刘生宽证言中的这些内容(请审判长宣读刘生宽给温治盛、惠国华的信，见卷二34、35页)，这两封信均是刘生宽介绍被告白某某去了解李某某在定边情况的信件。那么，这是刘生宽自己没有提供的情况，借此推诿的举动吗?显然不是的。这一点，在他给温治盛的信中表现的尤为明显，刘在信中指责“李某某小子欺人太盛，欺党太盛，有党性的同志不能容忍这类野心家横行”，并且要温“将所知道的情况实事求是地告诉维雄同志”，同时在两封信中均提到“要保密”。通过两封信的内容，不难看出刘生宽和被告白某某谈话的中心，如果刘生宽没有向被告提供任何情况，为什么会亲笔书写介绍信让被告向其他人了解情况?如果刘生宽没有向被告介绍李某某在文革中的情况，为什么在亲笔信中对李某某的谴责会如此激烈?可见，刘生宽为被告写介绍信是建立在一定基础上的，这个基础就是提供了他知道的李某某在文革期间的表现，其中应当包括李某某在文革期间曾打任国义、打刘朝功的内容。不然的话，这两封信就无从写起，不合情理。更应该向法庭提出的是，被告白某某书写“小字报”是在和刘生宽谈话不久便实施的(谈话33、5、22，书写83、6、15)，如果是被告白某某凭空捏造，无中生有制造了这一事实，那么，为什么会偏偏在和刘生宽谈话后突然捏造出来呢?又为什么捏造的事实、情节和刘宽所知道的竟是完全一样?所有这些，都从不同角度可以证实，所谓“李某某在文革期间打过任国义耳光”的事实，不是被告白某某无中生有，凭空捏造，是刘生宽为其提供的。

被告白某某出于个人目的，轻信他人提供的材料，又采用了《刑法》所禁止的“小字报”方法，进行扩散，其行为同样是违法的，但同诽谤罪所要求的无中生有，凭空捏造虚假事实有着本质的区别，因此，被告白某某的行为不具有构成诽谤罪的客观要件，故不能认定是犯罪。一旦应用刑法方法去处罚被告的这种违法行为，无疑是违法的。

综合上述事实，辩护人认为，本案所起诉的部分事实在认定上是错误的，指控严重失实，加之审理程序违法，因此，倒置本案混淆了罪与非罪的界线，造成本案提起公诉本身的错误。

尊敬的审判长、审判员：

辩护人仅就上述五个问题，讲了和绥德县检察院第22号起诉书有根本不同的一些意见，在公诉人作出明确的答辩之后，辩护人将本着弄清事实的原则，依法再行反驳。

此致

辩护人：神木县法律顾问处

武广韬

刘亚平

2012年12月15日

张某被控诽谤罪一案之 一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

接受被告人张晓辉的委托，北京万博律师事务所指派我作为被告人的辩护人参加诉讼。根据法庭已经查明的事实和有待查明的事实，特发表如下辩护意见，希望能够得到采纳。

一、自诉人不能自证清白。

纵观本案，从目前自诉人提供的证据来看，首先自诉人不能自证清白，证明自己没有干过被告人揭露那些事，正如辩护人在质证阶段所讲，其所提供的许多证据存在严重瑕疵。比如，为了证明张晓辉揭露的自诉人包庇劳教所干警利用职权奸污女劳教人员一事子虚乌有，却以公安机关没有接到报案作为证据。请想一想，如果有人向公安机关进行报案了，张晓辉还有没有必要进行网上举报?比如自诉人所提供的几个证人，他们不但和自诉人或者被告人存在利害关系，有些人干脆就是上一次自诉被告人的原告，这种证据缺少客观性，建议法庭不要采纳。

二 也不能成功指控被告人编制情节诽谤自诉人。

第四篇：骗取贷款罪案件无罪辩护之辩护词精选(2017年版)

骗取贷款罪案件无罪辩护之辩护词精选（2017年版）

曾杰：广强律师事务所金融犯罪辩护与研究中心秘书长

编者按：

骗取贷款、票据承兑、金融票证罪是选择性罪名，是指行为人以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。

在骗取贷款罪案件中为当事人作无罪辩护，唯有从金融犯罪辩护专业角度入手，关注行为人是否具有骗取贷款的主观故意，是否采用欺骗手段，是否提供虚假担保和虚构会计资料，是否骗取银行信贷资金，银行是否受损，相关机构是否属于国家规定的金融机构等，竭尽全力寻找有利于当事人的辩护点。因此律师对相关书证、物证和供述的仔细考察、比对就显得尤为重要。

在此类案件中为被告人作无罪辩护，其工作量无疑是巨大而艰难的，但此种精细化辩护态度逐渐成为当前刑事辩护之潮流所向，被告人、相关当事人乃至整个社会都会因为刑事律师的专业、“较真”态度而受益。编者精选截至目前刑事律师在此类案件中为当事人作无罪辩护之辩护词数篇，其中既有名家之大作，也有名气暂时虽不大，但体现严谨态度、值得同行传播、借鉴之佳作。望共同品读，造就雄“辩”之才，为传播精细化办案理念贡献一己之力。

2017年10月05日编定。

目录：

韩冰、董艳国：吕×被控骗取贷款罪一案一审辩护词（2016年10月13日）

杨承富、王发旭：蔡某涉嫌虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪、骗取贷款罪、非法吸收公众存款罪、信用卡诈骗罪、挪用资金罪一案一审辩护词（2015年8月7日）

谢建宏：某市赵先营被控骗取贷款罪、虚假出资罪、抽逃出资罪一案一审辩护词（2013年7月30日）

吴之成：曾某某被控骗取贷款罪一案一审辩护词（2013年5月31日）

周阿求：华鼎创富被控骗取贷款罪一案一审辩护词（2013年4月16日）

陈有西、江庆：曾勇被控骗取贷款罪一案一审辩护词（2012年3月26日）杨航远：张春来被控骗取贷款罪一案一审辩护词（2011年11月17日）

吕×被控骗取贷款罪一案一审辩护词

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

北京市汉卓律师事务所依法接受本案被告人吕×亲属委托并征得其本人同意，指派韩冰律师、董艳国律师作为其被控骗取贷款罪一案的一审辩护人。

庭审前，我们查阅本案所有卷宗材料，多次会见被告人，参加了庭前会议，申请非法证据排除、申请解封非涉案财产、申请调取证据及通知相关人员到庭作证等。参加了法庭调查，庭审举证质证，询问出庭证人等。

辩护人认为，本案指控存在两方面的重大问题：

第一、存在“可能严重影响司法公正”的程序问题，包括全部电子数据、全部书证的收集未依法进行，不能做为定案依据，同时存在众多的程序性违法； 第二、存在可能产生“冤假错”案的实体问题，包括从保理业务、虚构事实、受骗对象、因果关系以及行为性质等几个方面，可以说明如果真有骗取贷款的也不是被告人吕×。

第一部分本案存在“可能严重影响司法公正”程序问题

起诉指控的事实用一句通俗的话可以概括为：给银行贷款文件有虚假的，拿到贷款了，贷款没还上，就是骗取贷。这样简单的逻辑关系或许可以成立，但关键需要的是证据。任何案件认定事实依靠的就是证据，法律对各类证据的收集、固定、审查、采信均有明确的规定；证据应具有“三性”，才能作为有效的证据。

所谓“三性”，即客观真实性、关联性、合法性。首先是客观真实性，是指证据必须能证明案件真实的、不依赖于人的主观意识而存在的；作用于人的感官而被留在人的记忆中的，或作用于环境、物品引起物件的变化而留下的痕迹，或由文字或某种符号记载下来，或成为视听资料、电子数据等等。客观真实性是诉讼证据的最基本的特征和要求。其次是关联性，是指作为证据的事实不仅是一种客观存在，而且必须是与案件所要查明的事实存在逻辑上的联系。如果作为证据的事实与待证事实没有联系，不论其是否真实，也不能作为证明争议事实的证据。第三是合法性，是指证据必须由法定机关、法定人员按照法定程序调查、收集和审查。不按法定程序提供、调查、收集的证据就不能作为定案的依据。同时，证据的合法性还包括证据必须具备法律规定的形式要件，也就是说，对某些法律规定了特定形式的，不具备法律所要求的形式同样不能成立。

我们之所以要重温这些最基本的证据理论，就是因为本案侦查所取得的绝大部分都无法称为证据，只能说是卷宗材料；检察机关未尽依法审查之责，依据这些卷宗材料指控被告人吕×骗取贷款。对此，我们就非常有必要按照法律规定对证据“三性”的基本要求，说明这些卷宗材料在审判中应当作为不能认定案件事实依据的应予排除的非法证据、瑕疵证据。

一、关于非法证据的排除

证据的合法性和瑕疵问题都是案件审理必须重点查清的，辩护人提出非法证据排除不是无理取闹，提出证据瑕疵也不是纠缠细枝末节。案件审理应当坚决摈弃“重实体、轻程序”的传统错误思维。加之本案存在的诸多程序违法，足以构成“可能严重影响司法公正”的程序问题。

支撑本案指控最基础的主要涉及电子数据、书证两大类；公诉人在法庭调查举证质证当中，对辩护人提出的这些电子数据、书证在收集、固定，与证明指控事实关系等各个方面的质证意见，无一能够做出符合法律规定的反驳。充分说明这些卷宗材料属于应当排除的非法证据。公诉方以此作为支持指控的依据，导致张冠李戴，以偏概全。

（一）关于言词证据的排除问题

在本案庭前会议上，辩护人提出了申请证人出庭作证、调取证据清单，对于涉及被告人吕×供述笔录，虽没有作为非法证据排除提出申请（鉴于会见沟通时被告人对侦查机关心有余悸），只提出了供述笔录存在的需法庭关注的问题，同时也希望公诉方认真加以对待。

但在第一次庭审时（2016年6月22日），公诉方针对被告人吕×的所谓“翻供”，宣读其在侦查阶段的供述笔录；对此，辩护人提出了七十一次提讯、只有十份供述笔录（见附件1），特别指出看守所将吕×送医院检查、确诊其身患重病，侦查人员仍然在其乘坐轮椅情况下进行了六十一次讯问（最长时间从早8时至晚20时），却没做任何笔录，辩护人就此申请对被告人吕×的供述笔录进行非法证据排除。后来经长时间休庭、侦查人员以种种理由不出庭接受质证且不出具任何书面说明，造成法庭审理的拖延，经征得被告人同意而撤销该项申请。

在此辩护人需要指出，非法证据排除申请，虽属于被告人（包括辩护人）的一项诉讼权利，但根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称“最高法适用刑诉法解释”）第一百条的规定，法庭对非法证据排除也是一项义务[1]。因此，对于被告人吕×供述笔录能否作为合法取得的证据使用，合议庭应予严肃认真考虑。

（二）关于非法证据排除的其他规则

《刑事诉讼法》所规定的非法证据排除包括言词证据、物证和书证等两大类，并且对每类证据排除的不同条件做了具体的规定。但并不能简单理解为，只要不是法律规定例举的情形就不作为非法证据排除。事实上，在司法实践当中，非法收集证据的情形多种多样；因此，从非法证据排除理论的角度，还有其它应当适用作为非法证据排除的情形。主要有如下几种：

1、证据存疑排除规则

就被告人吕×第一次供述笔录举例,《拘留证》（侦一卷P7）显示，吕×于2015年3月27日15:30被拘留（吕×签字），17时被LYG市看守所收押（由看守所警员刘××签字接收入所），同日16:30-17:50的讯问笔录（侦二卷P79）记载讯问地点为LYG市公安局经侦大队。该笔录时间段内，17时之前或许在经侦大队，但17时之后一定在看守所内，吕×不可能同时在两个不同的地点。这是显而易见的矛盾，应当由侦查人员做出“合理的”解释和说明，而现在公诉机关未举证证明。这就是存疑证据应予排除的。

2、证据证明力排除规则

“最高法适用刑诉法解释”第七十八条规定，“„„经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据”。辩护人向法庭提出了十余人出庭作证的申请，这些人包括，一类是侦查机关制作过询问笔录，但证言与其它卷宗材料不一致，不能相互印证的；尤其姜×、邹××、程×等办理贷款过程参与度高，对认定案件事实认定非常重要的证人（在辩护人申请证人出庭作证之前，侦查机关居然没有对姜×进行取证）；另一类是侦查机关没有取证，但对于认定案件事实性质至关重要的，主要涉及提供过桥资金的公司或个人，说明姜×明知XG公司、OB公司经营情况和还款能力，却组织过桥资金并制作银行内部虚假的批准文件。但姜×却证明过桥资金只是为被告人吕×介绍的，是吕×自己联系的；事实上，这些提供过桥资金的公司或个人，没有一个吕×认识的，也没有一个是吕×联系的。但对此项申请，合议庭认为与本案无关联性而不予批准。辩护人认为，查明该项事实直接关系到本案性质的认定（其后详述）。

3、程序违法排除规则

“最高法适用刑诉法解释”第七十三条规定，“在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。”本案大量的电子数据、书证调取存在的不符合法律规定的应予排除（存在的具体问题其后详述）。

4、附条件的瑕疵证据排除规则

4.1“最高法适用刑诉法解释”第七十三条规定，“„„对物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不得作为定案的根据。”依据程序违法排除规则和附条件的瑕疵证据排除规则，本案全部电子数据、书证均不能作为定案的证据（存在的具体问题其后详述）。

4.2“最高法适用刑诉法解释”第八十二条规定：“讯问笔录有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：

（二）讯问人没有签名的。”本案全部讯问笔录、询问笔录均没有侦查人员的签名，同时也没有补正或合理解释，也不能作为定案证据。公诉人反驳质证意见，认为在格式笔录首部填写姓名就是签名，辩护人认为这种理解是错误的。根据公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称“公安部程序规定”）第二百零一条第二款规定，“讯问笔录上所列项目，应当按照规定填写齐全。侦查人员、翻译人员应当在讯问笔录上签名。”据此规定，“填写”和“签名”显然不是一回事。对笔录签名不仅是一个在笔录当中的位置问题，更重要的是对笔录内容取得的真实性、合法性的一种确认方式。如果按照公诉人的理解，让犯罪嫌疑人、证人在笔录首部签名，那岂不是以下的内容可以随意由侦查人员书写了？ 综上，辩护人从涉及非法证据排除的几个不同的方面，说明了本案应当适用非法证据排除规则的几个主要问题。对此，需要强调的是，在司法实践当中，有些问题可能司空见惯，但不是存在就是合理的，更不是存在就是合法的。只有严格依照法律规定的程序进行侦查、收集调取证据，才能符合最基本的程序公正的要求。

二、关于本案电子数据所存在的问题

由于本案起诉指控依赖于大量的电子数据、书证，所以，非常有必要专门就涉及该方面的问题分别说明具体的辩护理由。

《刑事诉讼法》第四十八条规定了八类证据，电子数据属于其中第（八）项。对于电子数据作为证据，《刑事诉讼法》、“最高法适用刑诉法解释”以及在本案审理期间刚刚颁布施行的“最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（2016年9月20日，以下简称“两高一部电子数据规定”）都对电子数据的提取、固定、审查判断的形式要件和实质要件等诸多方面做了具体的规定。综合本案电子数据收集、调取存在的问题，可以说均不符合法律规定。具体理由如下：

（一）电子数据的范围

“两高一部电子数据规定”第一条对电子数据规定了定义和范围，即“电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。电子数据包括但不限于下列信息、电子文件：„„

（二）手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；

（四）文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件。

根据以上规定，本案当中所有的银行贷款文档资料、电子邮件、第三方提供的查询电子文档打印件等均属于电子数据，其调取、固定等必须符合作为证据使用的要求。

（二）本案电子数据不符合法律规定的情形

1、收集不符合客观、全面的规定

1.1“两高一部电子数据规定”第二条规定了收集、提取及审查判断的原则，即“侦查机关应当遵守法定程序，遵循有关技术标准，全面、客观、及时地收集、提取电子数据；人民检察院、人民法院应当围绕真实性、合法性、关联性审查判断电子数据。”本案侦查机关收集与指控事实相关的两笔贷款电子数据，银行作为发案单位理应积极配合；银行贷款档案应为系统性存储文件，侦查机关要做到全面、客观收集并不难。然而公诉方举示的该类电子数据的打印件，却存在大量的页码不连贯、顺序颠倒、序号颠倒、附件不全、手工改写添加、文件重复、文件类别混乱等等不一而足（见附件统计表2[1-5]）。这些现象说明，要么是银行文档保存不全、不规范，要么就是人为进行挑拣，甚至都无法证明完整的一项贷款过程。而公诉人在法庭上多次强调事实清楚、证据确实充分，又说不出哪些材料是证明哪些事实的，所以在法庭举证时，干脆将所有电子数据卷宗一起端出来给被告人查阅、质证。

1.2辩护人申请调取银行客户经理刘×、程×与被告单位工作人员岳××、邹××的往来电子邮件，得到法院许可，调取的目的之一，就是要查清银行工作人员为起诉指控的两项贷款提供了哪些文件，指导制作了哪些虚假的或不符合规范的文件。但侦查机关既不到双方邮箱服务商的服务器调取，也不在LYG当地LY支行调取，而是舍近求远跑到北京向岳××、邹××调取；搞不懂这是电子数据的收集、提取还是搜查（不是该二人主动向侦查机关提供的）。公诉方在法庭上补充举示的，是侦查机关从该二人自用的电脑、已经清理过的邮箱当中提取的很少一部分打印件。该二人证言显示，银行办理贷款的客户经理刘×、程×直接或间接通过邹××向被告单位财务人员岳××发送了大量贷款所需的空白文件（或可直接打印盖章的文件）。侦查机关如果全面、客观收集这些电子数据，即使不到邮箱服务商处调取，至少也应该从银行、被告单位两方面调取进行比对。

2、收集不符合法定程序的规定

2.1“两高一部电子数据规定”第二部分“电子数据的收集与提取”第七条规定：“收集、提取电子数据，应当由二名以上侦查人员进行。取证方法应当符合相关技术标准。”这应该说是收集和提取电子数据基本的程序要求。但本案所有银行电子数据收集、提取，均没有任何符合该项规定的。最突出的问题就是，没有任何一份电子数据打印件有侦查人员签名，也没有显示“二名以上侦查人员进行”的，更没有说明侦查人员是按照什么“相关技术标准”提取的。

2.2“两高一部电子数据规定”第九条规定：“具有下列情形之一，无法扣押原始存储介质的，可以提取电子数据，但应当在笔录中注明不能扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况，并计算电子数据的完整性校验值：

（一）原始存储介质不便封存的；

（二）提取计算机内存数据、网络传输数据等不是存储在存储介质上的电子数据的；”本案所有的银行贷款电子数据档案，没有说明这些存档文件的原始存储介质在何处，这些电子数据是从哪个存储介质提取的。

3、调取不符合法定手续的规定

“两高一部电子数据规定”第十三条规定：“调取电子数据，应当制作调取证据通知书，注明需要调取电子数据的相关信息，通知电子数据持有人、网络服务提供者或者有关部门执行。”在本案卷宗材料中未见一张《调取证据通知书》，同时，也未依据该规定第十四条“收集、提取电子数据，应当制作笔录，记录案由、对象、内容、收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程，并附电子数据清单，注明类别、文件格式、完整性校验值等，由侦查人员、电子数据持有人（提供人）签名或者盖章；电子数据持有人（提供人）无法签名或者拒绝签名的，应当在笔录中注明，由见证人签名或者盖章。有条件的，应当对相关活动进行录像。”但本案当中所有电子数据的调取过程，既未有见证人的任何记载，也没有调取过程的任何记录；除了在银行电子数据打印件上有“江苏银行LYG分行风险合规部”印章之外，没有提取时间、地点、方法等任何记录，也没有侦查人员、提供人签字。

（三）对本案电子数据审查判断

1、“两高一部电子数据规定”第四部分规定了对“电子数据的审查与判断”，在第二十二条的审查要求中，“对电子数据是否真实，应当着重审查以下内容：

（一）是否移送原始存储介质；在原始存储介质无法封存、不便移动时，有无说明原因，并注明收集、提取过程及原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况；

（二）电子数据是否具有数字签名、数字证书等特殊标识；

（三）电子数据的收集、提取过程是否可以重现；

（四）电子数据如有增加、删除、修改等情形的，是否附有说明；

（五）电子数据的完整性是否可以保证。”依据该项规定，本案侦查机关提取的所有电子数据显然都不符合。

2、该规定第二十三条对完整性审查规定为，“对电子数据是否完整，应当根据保护电子数据完整性的相应方法进行验证：

（一）审查原始存储介质的扣押、封存状态；

（二）审查电子数据的收集、提取过程，查看录像；

（三）比对电子数据完整性校验值；

（四）与备份的电子数据进行比较；

（五）审查冻结后的访问操作日志；

（六）其他方法。”本案侦查机关所做的电子数据调取根本不符合完整性审查的最基本要求。

3、该规定第二十四条对合法性审查的要求是，“对收集、提取电子数据是否合法，应当着重审查以下内容：

（一）收集、提取电子数据是否由二名以上侦查人员进行，取证方法是否符合相关技术标准；

（二）收集、提取电子数据，是否附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人（提供人）、见证人签名或者盖章；没有持有人（提供人）签名或者盖章的，是否注明原因；对电子数据的类别、文件格式等是否注明清楚；

（三）是否依照有关规定由符合条件的人员担任见证人，是否对相关活动进行录像；

（四）电子数据检查是否将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备；有条件的，是否制作电子数据备份，并对备份进行检查；无法制作备份且无法使用写保护设备的，是否附有录像。”本案侦查机关收集、提取电子数据完全不符合该项合法性的要求。

综上，辩护人依法指出本案电子数据方面存在的上述极其严重的不符合法律规定的情形，法庭应该严格依据“两高一部电子数据规定”第二十八条规定进行审查，即“电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：

（一）电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的；

（二）电子数据有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的；

（三）其他无法保证电子数据真实性的情形。”据此，对于本案当中所存在的不符合法律规定、影响法庭客观、公正查明案件事实的所有电子数据均应予以排除，不能作为定案的依据。

三、关于本案书证存在的问题

《刑事诉讼法》第五十四条规定，“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”本案绝大部分书证都是复印件，主要分为三部分：第一部分发案单位LYG分行银行提供的，第二部分被告单位财务岳××提供的，第三部分从其它第三方调取的。辩护人必须指出，本案所有书证均不符合法律基本规定的要求。

（一）不符合客观全面收集的要求 “最高法适用刑诉法解释“”第六十九条，对物证、书证应当着重审查的内容第（五）项规定，“与案件事实有关联的物证、书证是否全面收集。”全面，就是既要收集对被告人不利的，也要收集对被告人有利的，而不能人为进行筛选。然而，本案侦查机关对于大量的过桥资金相关事实根本不进行调查取证，从银行调取也只有CD公司提供过桥资金的进账单，没有其它公司或个人的进账单。其它卷宗材料显示，这些过桥资金要么通过XG公司、OB公司归还，要么通过其它渠道归还。对于银行账户的查询，也只是与被告人吕×相关联的XG公司、OB公司、DZ公司等，而对于提供过桥资金公司即个人账户未见查询，对于提供过桥资金获利的情况不进行调查，若属于骗取贷款赃款的话，未见查封、扣押、冻结等任何措施。

（二）不符合法定形式要件

“最高法适用刑诉法解释”第六十九条，对物证、书证应当着重审查内容第（一）项规定，“物证、书证是否为原物、原件，是否经过辨认、鉴定；物证的照片、录像、复制品或者书证的副本、复制件是否与原物、原件相符，是否由二人以上制作，有无制作人关于制作过程以及原物、原件存放于何处的文字说明和签名；”本案当中所有书证的收集均不符合这些最基本的要求。要么只有盖章无人签字，要么盖章与落款单位名称不一致；而且所有书证均不符合“是否由二人以上制作，有无制作人关于制作过程以及原物、原件存放于何处的文字说明和签名”的基本要求。

（三）不能作为定案的依据

根据“最高法适用刑诉法解释”第九十五条二款，认定刑事诉讼法第五十四条规定的“可能严重影响司法公正”，应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况。辩护人认为，本案书证所存在的问题的确“可能严重司法公正”。本案作为以大量电子数据、书证支持指控的案件，较之言词证据而言，电子数据、书证取得的客观、合法性应当是最基本的要求。在此需要特别指出的是，所有的贷款资料，LY支行均没有给XG公司、OB公司原件或者复印件，这些文件是否被删除、修改不得而知，侦查机关也没有核对原件与复印件的任何记载；甚至吕×都有在空白文件上签字、盖章的情形；加之再以银行组织的过桥资金还贷、银行受托支付自行变更等，对这些贷款相关原件真实性的审查则愈发重要。而公诉方向法庭提供的不能证明其收集的客观、合法性，显然不能作为认定案件事实的依据（见附件3）。

四、本案存在的其它程序问题

本案程序问题可谓俯拾即是，从受案到立案，从侦查到补充侦查，难以找到没有程序违法、程序瑕疵或符合法律要求的。

（一）关于立案侦查

1、“公（经）受案字[2015]99号《受案登记表》”显示的接报时间为2015年3月26日晚17:41分，记载2015年3月11日就接获报案，但整个卷宗材料中未见案件受理登记，也没有报案材料；接报民警为霍×、尹×，报案人为欧×，没有该报案人身份记载，没有接案笔录。接报地点为LYG××区××南路90号（经查为交警队所在地）。

2、《受案登记表》的受案人为LYG经济犯罪侦查支队一大队，受案民警金×、魏×（就是后来本案的侦查人员），受案意见一栏为“尚不能确定此案件是否立案和管辖，建议初查”，受案审批也是“初查”。然而，就在当日又有“公（经）立字[2015]82号”LYG市公安局《立案决定书》。也就是说，满打满算只有六个多小时，侦查机关居然就完成了从初查到立案的过程。

3、既然3月26日才决定初查，卷一P64材料却显示，2015年3月3日16:28:26侦查机关就已经对XG公司、OB公司调取工商档案，还取得了税务机关作废发票的说明文件。也就是说，在报案人报案之前（3月11日），侦查机关未办理初查法律手续就已经开始侦查了。

4、根据前述《受案登记表》记载，2015年3月26日侦查人员晚上建议初查，马上又办理了《立案决定书》，但卷宗中未见立案、拘留等呈批手续；更诡异的是，当天晚上仅隔了不到四个小时、开着银行提供的车辆疾驰七百余公里、在没有任何法律手续的情况下、在北京首都机场由两受案人金×、魏×就抓获了被告人吕×。抓获之后不是连夜赶回LYG，也没有在北京当地借押，而是住在机场附近的宾馆。次日才从北京驾车返回LYG，直至下午15:30才对被告人吕×办理拘留手续（卷一P5《抓获经过》、P6《发破案经过》）。这不是突发的现案，LYG公安人员就敢没任何手续在首都机场抓人？！以上情况，要么说明《受案登记表》所记载的情况是不真实的，要么是立案未履行合法的手续，要么抓人的时候没有拘留手续（甚至没有拘传、传唤手续）。侦查机关为什么会这样做？因为侦查机关的办案点就设在发案单位办公楼内，使用的是发案单位交通工具，侦查机关实际上就是利用公权力为发案单位追债，就是在办私案。在他们看来，法律手续不过只是形式而已。

（二）关于调查取证

1、侦查机关从2015年3月26日立案，到3月27日对被告人吕×拘留，至4月24日改为指定居所监视居住，再到8月6日提请批准逮捕，从卷宗材料当中看不出这个过程侦查机关必要的侦查活动。从提请批准逮捕（共三卷，525页）与移送审查起诉材料相对照（前三卷，549页），除了对BL公司人员调查之外（7月30日），其它包括9月6日对岳××、刘××等相关证人调查、查封与案件无关的房产（9月9日）等都是在批捕之后进行的。我们不知道525页三卷的报捕材料都有什么，但比对之后，从页码到材料顺序等，都看得出来进行了人为的调整。哪些材料被抽掉了，哪些材料报捕之前根本没有，检察机关批准逮捕依据的材料都有哪些？

2、侦查机关的调查取证从初查开始，到立案之后的侦查及批准逮捕之后的继续侦查，都应该通过卷宗材料记载和反映。虽然报捕与起诉的证据要求有所不同，但随着侦查工作的持续进行，应当获取更多的证据而不是相反。本案侦查所反映的情况却是除了大量的提讯之外，并没有更多收集的证据。对被告人吕×提讯了七十一次，有讯问笔录十份；监视居住期间既没有提讯记录也没有讯问笔录。侦查机关为什么这么做呢？答案就是：根本没有进行其它侦查工作，“提讯”的目的只有一个，就是给被告人吕×提供通讯条件便利，联系外界帮忙还款。卷宗材料显示，从4月10日至7月10日一共归还了620万元（其中500万元是被告人女儿抵押自己在北京的房子）。如果是骗取贷款的刑事案件，侦查机关只能按照贷款资金的流向，采取查询、冻结等法律允许的措施去追赃。现在620万元直接归还到贷款账户，而没有按照赃款移送的程序办理。这也就解释了为什么受案、立案、强制措施以及其后不合法地调取证据等等发生的原因，这些都说明了侦查机关从一开始就是利用羁押被告人为银行追债，先拘留再监视居住，最后在追债无望的情况下才匆匆报捕。所以这就印证了，为什么从案件初查、立案及批捕之后继续侦查，到审查起诉两次退回补充侦查，再到审判阶段的两次补充侦查，侦查机关始终就拿不出像样儿证据的原因，说明他们不是在依法调查取证，只是抓了人没追回钱就不能放，继续拿材料凑数而已。

（三）未依法告知被告人

《刑事诉讼法》第一百四十六条规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”侦查机关于2016年3月14日对刘××签字笔迹做出鉴定，但没有依法将鉴定意见告知被告人吕×，当然也就不存在告知申请补充鉴定或重新鉴定的诉讼权利。事实上，直到9月法院审理阶段，公诉机关以补充侦查为由，才将该项鉴定意见提交。如果说侦查机关是违法的，公诉机关是又一次违法。这实质上就是在剥夺被告人的诉讼权利。

综上所述，辩护人从电子数据、书证以及程序方面所存在的极其严重的问题，说明本案侦查活动从何开始、如何开始的，都颇为混乱，其后侦查活动所发生的一系列问题，就不难得出结论，本案侦查机关并不是依法进行侦查，只是在为银行相关人员开脱责任，在利用公权力为银行服务。

第二部分本案存在可能产生“冤假错”案的实体问题

本案是一个非常典型的从宽泛的欺骗概念来解释特定行为发生原因的错误指控，即认为有被告人实施的虚假行为，该虚假行为就是骗取贷款的结果。除了前一部分所述的程序问题之外，我们有必要单独就本案实体问题展开辩论。为了说明问题的便利，我们可以从保理业务的概念入手来进行。

一、关于保理业务

国内保理业务，也叫应收账款融资，就是公司将应收款项通过银行审核后，转让给银行提前获得资金的业务。根据不同的类型可分为买断型保理业务和回购型保理业务，本案属于回购型保理业务。保理业务银行的审核重点是债务人的还款能力。为了更好解决本案的实体问题，我们有必要说明买断型保理业务与回购型保理业务的一些简单的区别。

（一）买断型保理业务对相关应收账款承担全部或部分买方商业信用风险，是指买方不能履行付款责任时，银行也必须按其确认的保理额度向卖方支付全额保理款项。回购型保理不承担买方商业信用风险，约定在应收账款债权不能如期足额回收时，由卖方负责等额回购或置换，银行保留对卖方的追索权。两种保理业务均适用于有流动资金需求、基于真实贸易背景而产生应收账款的债权人。只是作为买方承担风险的方式有所不同。

（二）申请办理回购型保理业务应具备的主要条件为：

1、买卖双方均为独立法人，经营规范，财务制度健全，现金流充足，卖方有较强的回购和偿债能力；

2、企业运行良好，产品销售渠道畅通且销售量稳定增长；

3、履约能力及履约记录良好，没有不良融资记录；

4、必要情况下可要求卖方提供其他担保等。

本案涉及的回购型保理业务，显然也是LY支行对XG公司、OB公司综合情况判断之后同意采取的融资方式。那么就有必要从银行及银行相关人员办理保理业务过程中的行为来分析本案的性质。

二、关于虚构事实

骗取行为是欺诈类犯罪所共有的特征。刑法一般理论而言，“骗取”与“诈骗”的客观特征具有共同的逻辑结构，即行为人采取虚构事实、隐瞒真相的方法，使被害人陷于错误的认识，并基于错误认识对权益作出处分。因此先要看有无欺骗的对象，再看有无受骗的事实。也就是说，即使存在欺骗行为，但没有使对象陷入错误认识，就不存在欺骗；反之，对象虽有错误认识，但没有基于错误认识而做出处分，也不能成立欺骗。

具体到本案，如若成立骗取贷款，其基本逻辑结构应为，被告单位、被告人吕×实施了欺骗行为，使LY支行和/或相关工作人员陷于错误认识，因错误认识向被告单位发放贷款，使LY支行造成重大损失。

那么，这样的逻辑结构是否成立。当然不能。我们可以借用一个控制系统概念来解释，就是没有形成闭环。这种闭环在本案的语境下应该理解为，只是由于被告单位、被告人吕×实施了欺骗行为，才使得银行做出错误的处分决定。那么，我们先来看看起诉指控的虚假材料都包括哪些：一是财务报表，二是增值税专用发票，三是应收账款做质押。我们需要先说这三方面文件是不是虚假，再说是不是这些虚假使银行陷于错误认识，最终看是不是由于这些虚假使银行做出错误的处分决定。当然，在这个过程中必然涉及的问题，就是跟被告人吕×有什么关系。

（一）虚假的财务报表如何形成的

1、公诉方始终没有明确财务报表的虚假到底指什么？是财务报表与实际经营情况不符，还是与税务机关报表不符。对此，我们没有看到公诉方提供第三方诸如司法会计鉴定等方面的证据，以说明财务报表虚假的情况。虚假的成分有多大，是足以影响银行对企业真实情况的判断，还是并不会产生实质性影响。这些公诉方都没有相应的证据证明，只是一句话：财务报表虚假。

2、在公诉方的卷宗材料当中所看到的是零散的、不符合书证要求的复印件，当然还看到更多的是邹××、岳××等人提供的、银行工作人员指导被告单位的财务人员按要求“制作”报表的证言。之所以说是“制作”，是因为这种指导已经非常具体，银行的客户经理通过电子邮件或其它方式，直接与财务人员沟通或通过邹××转达，包括资产负债率不能高于多少、流动资金总量不能少于多少等等。如果借用岳××的话说，就是银行需要报表“漂亮”。这个漂亮的意思当然不是“天生丽质”，而是经过“整容”的。

3、如果说这些财务报表是虚假的，也没有证据证明是吕×要求做的，相反有证据证明是银行帮助“制作”的。岳××多次证言，所能证实的并未受到被告人吕×的指使，而是开始通过邹××转告银行方面的指示，后来就是银行客户经理直接对其进行指导。在现实当中这种类似的情况非常普遍的，但不能因为普遍，就不区分虚假的由来，不能就此做出银行人员当然免责的法律评价，也就不能成为将这种行为的结果概由被告人承担的理由。因此，公诉方指控财务报表虚假，是被告人的行为显然于法无据。

（二）虚假增值税发票是如何形成的

公诉方指控增值税发票为虚假，但是否可以据此认定这是骗取贷款的手段呢？并不能。

1、这些发票作为贷款文件的组成部分，在签订借款合同之前就向银行提供，显然要求所谓真实贸易背景不过是银行的一种说辞而已。作为回购型保理业务的特点之一，就是交易借助银行融资来完成。XG公司、OB公司作为银行对应的债务的卖方，如此大额的交易，如果自有资金可以完成，就无需采取保理融资了。

2、对被告单位的交易对手XD公司和BL公司，由LYG分行和LY支行共同做了核保，当然只不过是走一个核保的形式（LY支行原副行长丁××出庭作证可以证实），因为LY支行尤其是行长姜×非常清楚，贷款之后的资金流向何方。所以，只能说涉及的增值税发票在银行来说只是一个形式的要求，与程×证言所证明的对文件审核只是形式的道理是同样的。

3、本案卷宗材料显示，涉及增值税发票只是发生在邹××与银行之间，与吕×无涉；虽然邹××证言是受被告人吕×指使，但从发票开具过程、使用到作废的整个环节，除了邹××自证之外，没有其它对吕×不利的证据支持。邹××证言称，在借款合同签订之后，他给被告人吕×打电话问银行要增值税发票怎么办，显然，是邹××将开具发票与签订借款合同时间倒置了。从侦三卷的材料看，虽然“增值税发票清单”列表文件没有显示时间，但2014年8月8日签订的《流动资金借款合同》附件已经列明，增值税发票作为《流动资金借款合同》之前已经签订的《最高额质押合同》清单附件；也就是说，那些根本没有吕×签字的、只是加盖公司印章和吕×手章的所有合同。这些无意中暴露出来，这些增值税发票都是邹××背着吕×配合LY支行运作贷款所为。这些贷款的多少跟吕×无关，并不是吕×使用贷款，而是银行行长姜×在使用。从这个角度看，如果这些增值税发票虚假，要承担责任的也不应该是被告人吕×。

（三）虚假应收账款质押是如何形成的

应收账款质押作为保理业务重要特点之一，就是银行需要把握应收账款的真实性（当然回购型保理业务本身就是银行规避风险的方式），对此，被告单位的交易对手XD公司和BL公司提供了银行认可的材料。

1、LY支行对于在该行开户、并有四、五千万元存款的XD公司公司核保，XD公司公司总经理刘××向银行核保人员（丁××在法庭作证说是“审核”）证明与XG公司的交易真实，只是银行人员没有实地查验货物，也没有审核XD公司公司的财务账目；事后刘××又当着银行人员的面（2014年10月22日在北京裕龙大酒店）签订了应收账款《征询函》，认可与XG公司有六千余万元的应付款。至于《应收账款转让通知书（特定）》刘××签字和公章的真假，属于本案并未查清的事实。公诉方出具的对刘××签字笔迹的鉴定意见，也只能说明与刘××签字不一致，但这个结论也不能反过来证明被告人吕×作假；至少可能存在：一是刘××许可别人代其签字，二是XG公司方面有人假冒刘××签字，三是银行方面有人仿冒其签字，四是刘××本人故意改变签字方式。因为，不符合逻辑的一点就是，刘××当着银行人员的面都确认的，为什么背着银行又不承认呢？所以，如果应收账款质押是虚假的，没有证据证明吕×指使作假。

2、对于应收账款质押是否虚假，LY支行在向LYG分行报送的《最高额抵（质）押项下财产查询承诺》、《质押物查询承诺》以及《授信业务质押核保书》等相关文件上，均由客户经理和行长姜×共同签字确认。也就是说，LY支行已经向LYG分行承诺查询是真实的，抵（质）押物是存在的。这难道是吕×骗银行吗？显然不是，是LY支行在欺骗LYG分行。LY支行为什么这样做？就是因为过桥资金是LY支行行长姜×组织的，新贷下不来，他无法偿还过桥资金。所以，对于应收账款对应的抵押物是否真实存在不重要，重要的在于，这些新贷必须如期返还给提供过桥资金的公司和个人，也包括姜×控制的CD公司。那么，如何才能确保这些新贷只能用于偿还过桥资金，方法就是，银行办理的是受托支付，主动权掌握在银行手中。正如姜×证言所述，“银行放的是受托支付资金，先放到贷款人贷款账户上，这是银行控制的，然后打到其贷款资料中交易对手账户上”。其实，在这个问题上，姜×只说了一半，所谓“打到贷款资料中交易对手的账户上”，也还是要还到过桥资金的账户上，因为银行手里还掌握着《支付审核意见表（变更）》（见附件4）。

3、还要特别指出的一点，通过对第三卷贷款文件的统计，共有主要文件68份（不包括附件文件），其中吕×签字只有5份，姜×签字的17份，其它均是XG公司公章和吕×手章，或LY支行/XG公司盖章、吕×/姜×手章，而没有签字人。这说明了至少两方面的问题：一是这些文件无需吕×同意，LY支行跟邹××就可以搞定了；但侦查机关对此没有认真进行调查，现有材料直接反映的，就是王××在银行办理OB公司签署文件的过程，就是在邹××参与下，跟LY支行的客户经理程×在银行办公室一起做的。这些并非吕×指使。二是签署这些文件所需要的印章，没有一个掌握在吕×手中，要么是邹××掌握，要么是王××掌握。所以，从这些文件签署过程来看都只是一种形式，都是银行或者准确地说根据姜×的需要签订。举一例说明，OB公司5152帐户1000万贷款的流向：OB公司5152账户19:40分→XG公司1087账户—19:42分→CD公司—19:45分→OB公司2127账户；19:40分至19:45分，五分钟内的三入三出；此时不是银行对外营业时间，这些转帐只有银行内部操作才能完成（侦七卷）。

4、应收账款质押是不是虚假的其实不重要，因为贷款的真实用途就是偿还过桥资金。在签订的《有追索权国内保理合同》第一条第16款明确规定了“应收账款回购”，这个条款无疑是银行方面的保底条款，是风险控制条款；规定了“应收账款回购：也称应收账款反转让，是指出现本合同约定的情形时，甲方有义务按照约定的回购价款无条件向乙方回购其已经转让给乙方（应为甲方）的应收账款，在甲方对乙方的回购义务履行完毕后，乙方将已受让的应收账款转回给甲方”。就是说，XG公司虽然将应收账款转让给LY支行，但如果LY支行不能顺利实现时，XG公司还要回购该项应收账款；再进一步说，就是LY支行代XG公司向XD公司支付了货款，当XD公司违约时XG公司还要承担回购义务。这一条款的锁定，当然可以让姜×有恃无恐了，通俗地说，反正任何条件下风险都不是银行承担的。即使一分钱没有给到XG公司，还款的责任也还是在XG公司。

事实上，本案当中的虚假材料远不止公诉方指控这三项（财务报表、增值税发票和应收账款）；若没有2014年7月10日LY支行报送、7月14日LYG分行批准的《再次用信审查审批表》，及其后从启用授信到办理贷款的一系列虚假文件，加之银行系统内部对贷款资金的操控，仅凭那三份文件是不可能完成贷款的。所以从实质上讲，XG公司所虚构的事实，是银行为完成贷款最无关紧要的，若没有银行内部为返还过桥资金的操作，根本无法形成闭环。

三、关于受骗对象

有欺骗必须有受骗这一基本的逻辑结构已如前述，在此，我们就需要来解决本案当中何人受骗、受了谁的骗的问题。

（一）LY支行是否受骗

LY支行支出了七千余万元贷款没有收回，这是事实。但这是因为受被告人吕×的欺骗吗？当然不是。我们之所以一再提到过桥资金，就是因为本案卷宗材料显示，指控的七千余万元当中的五千余万元直接或间接偿还了姜×组织的过桥资金。公诉人认为，姜×是个人行为，不代表银行。辩护人认为，如果姜×为XG公司从其它银行或金融机构借贷而解决过桥资金，当然是个人行为；但本案作为行长的姜×，解决的过桥资金是偿还被告单位在该银行的前项贷款，新贷也是由银行内部操作直接或间接还给提供过桥资金的公司（或个人）了。这怎么能说是姜×的个人行为呢？行长作为LY支行代表人（或负责人），在贷款业务中具有管理和决策权，其意志显然代表和反映的是LY支行的意志，而不是其个人意志。从这个意义上说，银行是否受骗，当然要看姜×是否受骗，受了谁的骗。虽然按照其证词，受了吕×和刘××的骗，是受了吕×和李××的骗，事实上是不是这样呢？当然不是。

1、OB公司贷款3500万元是还旧贷新，从行长姜×签署同意给LYG分行报送的《授信启用/发放申请表》来看，OB公司运营正常，虽然分行风控人员做了明确的风险提示，但姜×依然组织了偿还前项贷款的全部过桥资金。在向LYG分行报送了各项虚假的审批手续之后，这些贷款如期都归还了过桥资金的提供者。

2、虽然被告单位与LY支行办理了一系列贷款手续所要签署的文件，但这些文件背后意味着什么姜×也是心知肚明的。这些新贷款的唯一流向只有一个，就是偿还过桥资金，绝不可能用于贷款申请文件的项目。所以，那些财务报表、增值税发票、应收账款转让等，不过都是名义而已。

3、有一个非常值得注意的问题，吕×签字的都是围绕授信有关的文件，而贷款文件的签署则只是使用吕×的手章。这说明了什么？说明真正涉及贷款和放款的文件，既不需要吕×签署，也不需要给被告单位，甚至吕×都不知情。只要银行以该两公司名义拿下贷款就是了。

从以上分析可以看出，如果说LY支行受骗，显然是不符合事实的。

（二）LY支行工作人员是否受骗

在本案指控的两项贷款当中，银行的客户经理等是具体工作人员，在办理被告单位的贷款过程中，这些工作人员有谁受骗吗？当然没有。

1、客户经理刘×、程×都指导被告单位制作银行所需要的文件；程×只因没有看到李××签字（OB公司交易对手BL公司副总经理），就自行决定由王××到LY支行来当面盖章、签字；在《授信业务质押核保书》在“核查结论”一栏自行写下“现场核保，面签面盖”；而且连同《最高额质押合同》、《应收账款受让通知书》等都在同一时间完成。这是受骗吗？

2、《授信启用/发放申请表》显示（侦三卷P158），申请“授信批准敞口额度4500万元”，这个表是办理单笔贷款时填写使用，LY支行为“业务发起机构”，注明“本表填写日期为授信条件落实（合同签订）后，放款前任一天（含当日）”，业务经办、业务主管、机构负责人程×、丁××（副行长）、姜×（行长）依次签字了。但“本次授信敞口额度”却为空白，意思就是说，该项贷款金额多少没填写。这又是谁在骗谁呢？如果被告人吕×在欺骗，至少也应该知道骗多少吧？如果说银行受骗，也应该知道被骗多少吧？

综上，公诉方依靠这些漏洞百出的卷宗材料提出指控，依靠这些材料说银行受被告单位、被告人吕×欺骗了，居然说事实清楚、证据充分？！

四、因果关系

本案公诉方指控被告单位提供虚假材料是“因”，银行被骗是“果”。我们知道，刑法因果关系，是为了确定危害社会的结果是由谁的行为造成的，为结果责任的认定提供客观基础。“刑法因果关系并不关注行为人的行为与结果之间的联系是否符合规律，是否具有普遍性，而注重的是在具体案件中，当某一特定的危害结果发生时，到底有哪些人的行为或事件对结果的发生起了作用，起了多大的作用，行为人应该承担什么样的责任等等。因此，刑法因果关系研究实际上是一门经验科学，在研究方法上更多依赖的是社会经验法则，而不是抽象的理性思辨。”（《刑法因果关系的判断规则》魏海，中国政法大学刑事司法学院）通过以上从程序和实体几方面的问题多方面、多角度的分析，实际上，我们已经对本案的因果关系有些比较明确的认识，至少可以得出，如果本案构成骗取贷款罪，欺骗行为与被骗结果的因果关系与起诉指控是完全不同的。

（一）何“因”成“果”

本案在解决了谁虚构事实、谁欺骗了谁的基本问题之后，同时也就一定程度上解决了因果关系的问题，即公诉方所指控的虚假财务报表、增值税发票、应收账款质押等等并不是本案的“因”。对于专业从事银行业务的姜×来说，被告单位的经营状况是否符合贷款的条件，其判断绝不会产生如此巨大的偏差；也就是说这个“因”形成不了这个“果”。那么，什么才是本案的“果”发生的“因”，通过审理不难得出结论，真正的“因”不过是姜×不能让XG公司、OB公司前项贷款产生逾期，为完成贷款的同时再完成存款业务，而利用被告单位的虚假文件，与客户经理刘×、程×等人配合制作了一系列虚假的或利用银行内部管理权限完成的贷款业务。从这个意义上讲，是借被告单位名义完成该项贷款业务的“因”；所以XG公司、OB公司在这个“因”与所谓骗取贷款之间“果”之间并没有必然联系。换言之，从这个“果”寻其“因”的话，不能得出被告单位、被告人吕×骗取贷款的结论。

（二）一“因”一“果”

在本案涉及的回购型保理业务中，借款人与银行之间是一种平等民事主体的交易行为，当事人双方基于真实的意思表示作出的处分，并不是必须刑法做出评价和干预的。即使造成了损害结果，也并不必然得出骗取贷款的结论，其完全可以依据《有追索权国内保理合同》的约定，要求被告单位回购其债权。在民法领域也有合同欺诈，银行没有也不应该有高于对方当事人的优势地位，尽管刑法规定了骗取贷款罪，但银行与其工作人员都未受骗的情况下，刑法的因果关系显然不成立。说到底，本案所涉事实至少说明了一点，LY支行同意授信贷款并最终放贷，不是仅凭相信一个财务报表、一份购销合同的，LY支行在所有审贷环节所表现的高速决策（都是一天内完成所有放款必须的手续），甚至连实地核保环节也是自欺欺人，怎么还不了贷款就成了被告人吕×一个人行为的结果了呢？

在司法实践中涉及骗取贷款案件，大多可能表现为银行工作人员未按操作规程办事，未能尽职尽责等等，对此一般按照失职处理。但一般情况并不代表普遍，更不能作为处理此类案件的标准化模式。上述问题，我们从社会经验角度来分析，如果说银行还是失职的话，那不知道什么才叫故意了。什么才是刑法的因果关系。

五、行为性质

公诉方起诉指控被告人吕×作为XG公司的法定代表人和OB公司的实际控制人，对本案骗取贷款承担责任。就案卷材料显示的情况看，对这种对行为性质的认识过于表面化了。

（一）贷款是主体究竟是谁

我们之所以提出这个问题，是因这个问题并未从跟不上查清。如果仅从银行贷款档案显示的文件看，贷款主体就是XG公司、OB公司，但实际上确切地说，应该是以该两公司名义所做的贷款。我们可以从以下几个方面认识这个问题。

1、民营企业贷款难是长期没有解决的问题之一，但在本案当中我们看到的却是截然相反的情形，所有贷款手续的办理几乎都是一天完成，客户经理不到现场，就写上“实地查验、面签面盖”；没有核实质押物，就向上级银行出具查询承诺、《授信业务质押核保书》（三卷55页）、《授信启用/发放申请表》（三卷56页）；在全国钢铁、焦炭等物资市场全面低迷情况下，却向上级银行提出企业经营状况良好的《江苏银行再次用信审查审批表》（2015年7月10日，但在此之前却在组织过桥资金偿还前项贷款，制造提前还款的假象）。LY支行这样做是为了XG公司、OB公司的经营急需吗？当然不是，是在利用其名义解决收贷、存款再放款等一系列自己的经营业绩；当然，在此过程中，就需要该公司配合提供贷款材料。这是吕×故意要骗取贷款吗？显然不是。所谓故意犯罪，就是推动行为人实施犯罪的内心起因；吕×的内心起因是什么，是为了帮助银行完成他们的业绩致自己于巨大风险之中吗？

2、本案另一个不同寻常，就是在整个贷款办理过程中，被告人吕×居然根本不用积极斡旋银行，无需给银行领导任何好处，银行上下就积极运作，大多时候只需公司印章和法定代表人私章，一切文件就一时之间全部搞定（附件5）。在本案当中这当然不是效率问题，而是对象问题，也就是说，这不是被告单位在办理贷款。所以完全不必吕×大费周章，有印章，有邹××等人的具体配合就够了。所以，姜×证言称吕×个人签署了《最高额保证合同》等一系列担保文件（实际上并没让吕×签署），卷宗材料真实反映了这个过程。

（二）贷款的用途究竟是什么

1、从贷款流向来看（侦六卷P1），反映了过桥资金为XG公司还贷与再贷偿还过桥资金的整个过程。这些都是姜×一手操作的，所以姜×证言说没想到吕×跟刘××一起骗他，与其这样说，倒不如说是姜×自己在骗自己。作为保理业务考察的重点有二：一是贷款主体的经营状况，二是交易背景的真实。侦查机关对起诉指控两项的前项贷款情况进行调查（侦五卷），虽然与指控事实无关联，但从另一角度恰恰说明，从前项贷款已经反映出XG公司、OB公司正常还款已经出现问题，银行却再次启用授信额度4500万，对应的《购销合同》与《销售合同》约定也不是分期支付，却将其拆分为几笔支付，很显然，银行就不是在执行保理合同，就不是按贷款用途在使用。否则就无法解释，为什么LYG分行和LY支行共同到被告单位交易对手两公司考察，却连实物帐、财务帐都不查阅。作为LY支行行长的姜×知道贷款的真实用途就是偿还过桥资金，所以，贷款主体经营状况、贸易背景是否真实，根本不是考虑的内容，只是需要的一个名义而已。

2、与此事实相关的，公诉方虽没有指控私刻XD公司、BL公司印章及假冒签字，但在卷宗材料当中却有刘××、李××的相关证言。那么，这些印章究竟谁做的，刘××、李××的签字究竟谁签的，这些文件又是谁送到LY支行的。这些关键性细节都没有相关的材料。对于吕×而言，能不能续贷并不是积极追求的，对于公司的经营状况，续贷不仅要产生新的债务和利息（已经累计向银行支付了2087万利息）；不续贷，至多就是民事责任，为续贷而作假则是刑事责任。没有证据证明被告人吕×指使他人作假，这也就是吕×坚持说不知道骗取贷款的事情，很多贷款文件都是案发之后通过警方才第一次见到。在此，辩护人要向合议庭强调的是，如果是一个正常的贷款，为什么签署的所有文件不给借款人？谁有权决定不给，具体办理贷款的工作人员恐怕没这个权力吧？答案应该是唯一的，就是LY支行行长姜×。那么，不给贷款文件目的之一，就是该两公司不能拿这些文件向银行主张贷款权利，因为银行没有按照文件所载的贷款用途办理。所有的委托支付，无论绕多大的圈子，都是邹××拿着印章配合银行办理。跟所谓的贷款用途一毛钱关系都没有。

通过以上两方面的分析，还能说这是被告人吕×以被告单位名义在骗取贷款吗？显然不能，这是LY支行以被告单位名义自己在骗自己，在骗上级单位LYG分行。

（三）单位犯罪责任人员的认定

起诉书指控被告人吕×作为XG公司、OB公司的“实际经营者”为“直接负责的主管人员”。对此，我们要说，实际经营者也罢，实际控制人也罢，前提必须是实施了指控的犯罪事实，在该项事实成立的前提下，才有查明直接负责的主管人员或直接责任人员的必要。在本案查明该项事实的过程中，重点首先在邹××等人是否受吕×的指使作假。

1、没有被告人吕×指使他人作假的证据。被告单位工作人员邹××等人的证言，虽有很大推脱责任的成分，但至少没有受吕×指使作假的陈述。在办理保理业务过程中，银行与借款人是平等的民事主体，有对借款人提供材料真假进行核实的权利，甚至有借款人完全符合贷款条件而不予办理的权利。而本案所反映的基本事实已如前述，在讨论是否构成单位犯罪问题时，就需要重点查明是不是存在指使作假。所以，如果本案有指使作假的，也不是被告人吕×；相反配合作假的，就不只邹××一人了。

第五篇：组织、领导传销活动罪案件无罪辩护之辩护词精选[模版]

组织、领导传销活动罪案件无罪辩护之辩护

词精选

广东广强律师事务所 董建明 黄佳博

编者按：传销历史悠久，如今赶上互联网时代，更是势不可挡。近年来，传销犯罪成为各地公安机关重点打击对象，组织、领导传销活动罪自然而然也就成为了刑事理论和实务重点研究的对象。从律师的角度说，为当事人做无罪辩护既是天职也是追求，笔者通过公开手段搜集同行关于组织、领导传销活动罪的无罪辩护词，从中筛选优秀篇章编辑成册，希望借此多方面呈现该罪名无罪的辩护角度，供实务参考使用。

目录：

金牙大状刑事律师团队篇：

1.李泽民律师：关于苏某朗被控组织、领导传销活动罪一案一审无罪辩护词 2.车冲律师：关于张某伟涉嫌组织、领导传销活动罪一案一审无罪辩护词

组织、领导传销活动罪辩例无罪辩护词选集：

1.高晓辉律师：关于姚丽被控组织、领导传销活动罪一案一审辩护词 洪眉律师：关于孙某被控组织、领导传销罪一案辩护词

3.敬长君律师：关于徐兴春被控组织、领导传销活动罪一案一审辩护词 4.陈有西律师、王军律师：唐庆南被控组织、领导传销活动罪一案辩护词 5.严义明律师：关于朱某被控组织、领导传销活动罪一案一审辩护词

6.李岑岩律师、王秀娟律师：刘葆华被控组织、领导传销活动罪一案一审辩护词 7.苟陇律师：关于何某被控组织、领导传销活动罪一案一审辩护词 8.马忠军律师：关于XX被控组织、领导传销活动罪一案一审辩护词

9.杨学林律师：团队计酬与传销犯罪的区别——关于孟庆书被控组织、领导传销活动罪一案一审辩护词

10.张元龙律师：关于钟某组织、领导传销活动罪一案一审辩护词

关于苏某朗被控组织、领导传销活动罪一案

一审无罪辩护词

浙江某市某县人民法院：

广东广强律师事务所受苏某朗的委托，指派李泽民律师在苏某朗涉嫌组织、领导传销活动罪一案的一审阶段担任苏某朗的辩护人。

根据庭审查明的事实和本案的证据，辩护人发表如下辩护意见： 不同意公诉机关对我当事人苏某朗犯组织、领导传销活动罪的指控，恳请贵院依法对苏某朗作出无罪判决。

理由如下：

第一，苏某朗与SMC平台关系限于一般投资者，不属于组织、领导传销活动罪中所要求的组织者、领导者； 第二，苏某朗在微信群里所发表的言论（例如在微信群中对SMC项目的投资意见分享）也不符合传销活动的构成要件和立案标准；

SMC作为人人均可注册的投资平台，任何人都可以通过注册的方式参与到SMC的投资中来，随着人数的增多，众多投资者自发的组建了以分享投资经验、感悟为目的的微信群，这一微信群的性质与微信用户基于兴趣、爱好等原因而组建的微信群并无本质差别，微信群里的用户自然会将生活、工作中的日常进行分享。苏某朗作为一个普通投资者，在参与SMC平台投资的过程中，自然会产生一些投资感悟、思考等，苏某朗通过微信群发表或者分享有关投资SMC平台的感悟、思考与其他微信用户发表的生活、工作日常并无本质差别。

有关SMC平台的言论正是苏某朗对于自己投资SMC平台的意见分享，反映了苏某朗自身对于投资的主观认知，而且由于微信群的个人属性，该投资意见分享的范围仅仅限于苏某朗个人社交范围，具有一定的封闭性，而且交流的对象都是SMC平台投资者并非针对社会上不属于SMC投资者的不特定多数人，不具有对外宣传的属性。

如果微信群中的其他投资者利用苏某朗的交流信息进行SMC平台的宣传，则该行为与苏某朗无关，应该由传播者承担责任。

因此，苏某朗在微信群中的投资意见分享行为并不属于宣传、推广SMC平台的行为，请贵院在处理本案过程中将一般的投资意见分享行为与具有宣传、推广作用的行为以及行为人加以区分，避免对苏某朗个人的投资意见分享行为错误认定为组织、领导传销活动的行为。

第三，贵院在审理过程中，应当认识到SMC平台与一般的传销组织不同，应该考虑该平台投资者多头发展、独立发展的特殊性，只能对那些利用平台发展下线达到组织、领导传销活动罪的立案标准的行为人才能认定构成犯罪，追究刑事责任，对一般的投资者不应当追究刑事责任。

具体论述如下：

一、苏某朗与SMC平台关系限于一般投资者，不属于组织、领导传销活动罪中所要求的组织者、领导者

苏某朗与SMC平台关系限于一般投资者，不属于组织、领导传销活动罪中所要求的组织者、领导者，苏某朗在SMC的操作均是基于一般投资者的身份而产生，不属于组织、领导传销活动的犯罪行为。

根据苏某朗的陈述，其属于一般投资者，其个人投资行为不属于构成组织、领导传销活动罪所要求的犯罪事实。根据苏某朗的陈述，其通过网上了解到了SMC，随后自己注册了账号，在获得账号之后自己在SMC平台进行投资，通过自身的投资操作赚取收益。而投资收益主要来源于对于平台理财币的低价买入高价卖出，并不存在发展下线的行为。根据《刑法》第二百二十四条之一的规定，只有传销组织中的组织者和领导者才有可能被认定为构成本罪，而一般的参加者因为并不属于传销组织的组织者、领导者，不应被认定构成本罪，本案中由于苏某朗的行为仅属于不应认定为组织者、领导者的个人投资行为，因此也不属于组织、领导传销活动罪所要求的犯罪事实。

二、苏某朗在微信群里所发表的言论（例如在微信群中对SMC项目的投资意见分享）也不符合传销活动的构成要件和立案标准； 苏某朗和其他投资者交流时所发表的言论（例如在微信群中对SMC项目的投资意见分享）不符合传销活动的构成要件，不属于组织、领导传销活动罪所要求的犯罪事实

通过会见，根据苏某朗的描述，其在社交过程中提及发表的有关SMC的言论仅属于对个人投所投资业务的意见表达和经验交流，并没有通过宣传鼓励、引导的行为吸引他人加入SMC平台进行投资，也并没有相关人员因为苏某朗而加入SMC平台进行投资。SMC作为人人均可注册的投资平台，任何人都可以通过注册的方式参与到SMC的投资中来。苏某朗作为一个普通投资者，在参与SMC平台投资的过程中，自然会产生一些投资感悟、思考等，而由于现代社交软件的发展，社交平台（如微信）的使用者往往会将生活、工作中的日常进行分享，苏某朗微信群中的有关SMC平台的言论正是苏某朗对于自己投资SMC平台的意见分享，反映了苏某朗自身对于投资的主观认知，而且由于微信群的个人属性，该投资意见分享的范围仅仅限于苏某朗个人社交范围，具有一定的封闭性，而且交流的对象都是SMC平台投资者并非针对社会上不属于投资者的不特定多数人，不具有对外宣传的属性。

如果微信群中的其他投资者利用苏某朗的交流信息进行SMC平台的宣传，则该行为与苏某朗无关，应该由传播者承担责任。

根据《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条关于传销活动有关人员的认定和处理问题：“„„

（三）在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员„„”的规定，只有在传销活动中承担宣传、培训职责的人员才能被认定为组织者、领导者，由刑法条文可知，构成本罪与否需要组成一定层级和发展人员的行为等作为构成要件。而反观本案，苏某朗仅在一些公开场合和微信社交平台中存在个人意见表达和投资经验的私下交流等行为，明显与“宣传”“培训”职责相异，而且由于在社交过程中进行经验交流的人都属于SMC平台的投资者，其加入与苏某朗无关，即苏某朗并不存在将该部分投资者组成层级及将该部分人员发展为SMC投资者的行为，与苏某朗之间并不存在上下级关系，不符合组织、领导传销活动罪中的有关层级、人数的构成要件。因此，即使SMC平台被认定为传销组织，也不应将苏某朗的个人投资行为认定为属于符合组织、领导传销活动罪构成要件的犯罪行为。

三、贵院在审理过程中，应当认识到SMC平台与一般的传销组织不同，应该考虑该平台投资者多头发展、独立发展的特殊性，只能对那些利用平台发展下线达到组织、领导传销活动罪的立案标准的行为人才能认定构成犯罪，追究刑事责任，对一般的投资者不应当追究刑事责任。

（一）本案涉及的SMC平台与人民法院已经生效的判决中认定的传销组织区别十分明显

xx省##县人民法院《刑事判决书》在认定“xx币商城”是否构成传销组织时提及：“从2014年底开始，周某某、杨某、穆某某等人以上述公司为依托，在互联网上开设xx币（后改为xx积分）商城，设定xx世界理财币（xx积分）经营模式，提供会员注册平台，以提供投资理财服务为名，吸引他人缴纳会员费注册成为会员，并设置不同的积分奖励以引诱会员继续发展下线会员。”由此可见，##县法院在对组织、领导传销活动罪进行处罚时，将通过网络开设传销平台，提供会员注册服务的人员定义为组织者、领导者，从而以组织、领导传销活动罪处罚。而本案中，SMC平台在世界多地均有发展和运营，中国只是其中的一个投资区域，SMC平台的开发者、控制者并不在国内，国内的SMC平台属于人人均可投资、人人均可参与的投资项目。

（二）因为SMC平台的特殊性，使得参与SMC平台投资的投资者呈现出比较复杂的形态

根据行为人参与SMC平台的程度将行为人主要分为三类：（1）一般投资者，只是参与投资没有发展下线；（2）既参与投资也发展下线，但是不够立案标准；（3）既参与投资也发展下线，达到了发展上下级人数30人且具有3个层级的立案标准。

正是以上3类投资者的同时存在，使得SMC平台呈现出多头发展、独自发展的情况，国内的任何一名投资者均可以通过在SMC平台注册的方式各自发展下线，国内投资者各自发展下线的行为相互独立、互不影响。

根据刑法的规定，并非所有参与传销活动的行为人都构成该罪，只有参与传销活动发展下线使上下线人数超过30人且3个层级以上的行为人才符合组织、领导传销活动罪的立案标准，才有对行为人进行刑事追诉的必要。

正是以上复杂形态的存在和刑法的规定，对行为人是否构成犯罪的认定应当考虑到各行为人之间发展下线和层级的独立性，只有由行为人发展的人数和层级才能作为认定的依据，不能将不是其发展的人数和层级也归责于行为人，而且只有利用SMC平台的发展下线的人数超过30且层级达到3级的行为人才能被追究刑事责任而其他未符合该标准的则不能认定为刑事犯罪。

（三）即使##县公安局将SMC认定为传销组织，只有那些利用SMC平台发展下线达到法律规定（或立案标准）的人数和层级的行为人才应该被追究刑事责任 要认定某行为人具有构成组织、领导传销活动罪所要求的犯罪事实，必须要有确实、充分的证据证明行为人利用SMC项目使参加的人达到了30人且形成三个层级的立案标准，才能认定是否有证据证明发生了犯罪事实

《刑事诉讼法》第五十三条对于证明标准作出了具体规定，##县公安局应该有确实、充分的证据证明行为人利用SMC平台使参与投资SMC的人员超过30人且形成三个以上层级，否则只能得出行为人仅属于一般投资者并不存在发生了犯罪事实的结论。

因此，只有国内某个行为人利用SMC平台发展人数达到30人以上且形成3个层级时##县公安局才能认定行为人的行为构成该罪，才属于有证据证明发生了犯罪事实的情形，xx省##县人民法院（2016）湘1221刑初17号《刑事判决书》也体现了此点，其中 P23提及：“证人舒某某的证言，证明其于2015年8月通过张某某、杨某某的介绍，购买880元积分，加入xx会员，2015年9月初又追加7200元，成为报单中心；上线是杨某某，发展下线有舒某，谢中求，陈竹艳，舒晓艳，胡名海，张桂芝；杨某某的上线是吴某某或者曾田桂”，该《刑事判决书》中的舒某某发展的人数为6人，算上其上线和本人共9人，由于舒某某并不符合立案标准，因此并未对其进行刑事追诉而仅作为证人参与诉讼。同样的情况还包括证人向某发展15人（P23）、夏某河发展18人（P30）、张某良发展5人（P35）也属于因发展人数和层级达不到立案标准不属于具有犯罪事实而不予追诉的情形。

因此，贵院在审理过程中，应当认识到SMC平台与一般的传销组织不同，应该考虑该平台投资者多头发展、独立发展的特殊性，只能对那些利用平台发展下线达到组织、领导传销活动罪的立案标准的行为人才能作出有罪判决，追究刑事责任，对一般的投资者不应当追究刑事责任，避免冤假错案的发生。

综上所述，根据本案的事实，苏某朗只是在SMC平台进行投资，属于一般投资人身份，苏某朗和其他投资者交流的言论也不符合刑法中组织、领导传销活动罪的构成要件，苏某朗在本案中的行为不构成犯罪。

此致

广东广强律师事务所 李泽民律师

2017年09月12日

关于张某伟涉嫌组织、领导传销活动罪一案

无罪辩护词

浙江某市某县人民法院：

广东广强律师事务所受张某伟的委托，指派车冲律师在张某伟涉嫌组织、领导传销活动罪一案的审判阶段中担任张某伟的辩护人。

辩护人依据证据和法律提出以下总的法律意见： 1．张某伟没有通过鼎鑫理财科技网络公司开设SMC网站、设定理财会员模式等发展下线理财会员的行为，也并未与王某仁、李某东等人发展SMC项目；

2.张某伟及鼎鑫理财科技网络公司员工并不存在对SMC平台的技术管理、理财程序及后台维护等行为，张某伟及员工只是在承接外包客户订单之后按照客户要求提供相应服务，张某伟及鼎鑫理财科技网络公司员工无权也无法阻止他人将该工作成果用于何处；

3.张某伟及鼎鑫理财科技网络公司员工从事的业务与SMC没有关联性，鼎鑫理财科技网络公司员工所开发的理财交易平台、理财软件等属于鼎鑫理财科技网络公司的自身研发内容不仅与SMC不同，而且与办案机关掌握的SMC数据并不存在相同或类似特征；

4.张某伟虽然有参与SMC的投资，但其只是存在利用系统漏洞购买SMC理财产品的行为，与李某东不存在利用共同账号分取下线理财资金的问题，而且侦查机关掌握的账号信息来源于来源不明的测试数据，由于不具有真实性并不能凭借该数据得出任何与SMC账户有关的结论；

5.张某伟无通过微信招商会在微信群讲解SMC理财投资的行为，张某伟在线下跟理财会员交流的活动并不是宣传活动，在案的多人的笔录和现有书证等都没有证据证实该点；

6.张某伟并不存在组织、策划泰山会议的行为，其参与会议是因为恰逢其组织鼎鑫理财科技网络公司员工泰山旅游，才得知泰山会议召开，进而分享了一些与外汇、黄金期货有关的技术，与SMC无关。基于SMC平台的创建者、控制者为境外人员，张某伟仅仅存在利用系统漏洞购买理财券等方式出售理财券赚取利润的行为，建议浙江某市某县人民法院判决张某伟不构成组织、领导传销活动罪。

为了更好的针对浙江某市某县公安局的《起诉意见书》发表法律意见，有必要对《起诉意见书》中的指控内容内在的逻辑进行梳理，以方便下文发表具体的法律意见。浙江某市某县公安局《起诉意见书》指控：1.张某伟负责SMC平台的技术管理，并利用鼎鑫理财科技网络公司员工的维护工作对SMC平台进行优化升级；2.张某伟与李某东共同发展SMC项目，而且与李某东存在共同注册理财账号、共同分取理财用户下线市场收益的行为； 3.张某伟存在参与SMC市场宣传，组织、策划泰山会议的行为。

现辩护人依据证据、法律等具体意见如下：

一、张某伟没有通过鼎鑫理财科技网络公司开设SMC网站、设定理财会员模式等发展下线理财会员的行为，也并未与王某仁、李某东等人发展SMC项目

本案中侦查机关查获的理财程序与SMC无关，属于鼎鑫理财科技网络公司承接外包业务根据客户要求开发的理财程序，张某伟不存在负责SMC技术管理并利用鼎鑫理财科技网络公司员工对SMC平台进行优化升级的行为，不能排除SMC平台的创建者、控制者为境外人员的可能性。

如果办案机关认为张某伟或鼎鑫理财科技网络公司存在管理、维护SMC平台网站或后台的行为，则应该通过证明：网站域名所有权、网站服务器所有权及理财程序服务所有权、网站管理员后台登录权限、客服系统管理权限等后台为张某伟或鼎鑫理财科技网络公司所有才能使办案机关的指控具有依据，而本案中并无相应的证据证明以上后台为张某伟、鼎鑫理财科技网络公司实际掌握。

本案中侦查机关查获的理财程序与SMC无关，该数据为鼎鑫理财科技网络公司承接业务客户所提供并经过鼎鑫理财科技网络公司大量修改和测试。

1.SMC的参与人参与SMC时间早于鼎鑫理财科技网络公司招聘相应的技术人员的入职时间，证明鼎鑫理财科技网络公司和张某伟均不属于SMC平台的开发者的事实，因为SMC参与者不可能在SMC平台尚未开发之前就已经参与SMC网站和交易平台的开发。根据张假和马某俊的笔录内容可知，张假的入职时间是2016年8月12日（卷4P47），马某俊的入职时间2016年6月10日（卷4P60），由于该两人负责鼎鑫公司理财软件平台的开发和研究，在该两人入职之前并无相应的技术人员，因此如果在马某俊和张假还未入职时就已经存在其他人参与了SMC理财投资，则说明马某俊和张假所开发的理财交易系统或软件并非与SMC有关，因为马某俊和张假所开发的程序在入职之前还并未开发，注册、投资SMC的人不可能在SMC理财平台开发完成之前即已经注册使用SMC，如果在该两人开发程序之前已经存在SMC投资者，说明鼎鑫理财科技网络公司开发的程序并非SMC。

根据本案的多个投资者的笔录内容可知，存在多名投资者的投资SMC时间早于马某俊、张假开发程序的时间的情况。根据李某东的笔录可知，其参与注册SMC的时间是2015年11月23日（卷2P35），而根据汤某芬的笔录，其参与SMC的时间是2015年12月份（卷107P23），由该两人的笔录可知，其参与时间均在2015年底，这说明此时SMC理财平台已经投入运营，而此时马某俊、张假等人还未入职鼎鑫理财科技网络公司，如果认为两人开发的理财软件属于SMC，则必然出现两人2016年开发的SMC平台还未开始开发而同时SMC早已于2015年开始运作的矛盾。因此，在这种矛盾之下，只能得出鼎鑫理财科技网络公司、张某伟所开发的程序并非SMC平台的结论。

2.张某伟的供述和现有书证证实鼎鑫理财科技网络公司存在承接外包业务的事实。张某伟在2017年1月2日的《讯问笔录》中明确指出《鉴定意见》中所提及的理财程序：“不属于SMC服务器数据，是我们公司接外包单进行测试的数据，数据进行过大量修改，跟SMC没有关系。”事实上，张某伟不仅在该次讯问笔录中指出存在接外包业务的情况，而且在其他多次讯问笔录中均提及。在2016年12月16日的《讯问笔录》中，张某伟在回答侦查人员关于鼎鑫理财科技网络公司与SMC项目的之间的关系时同样指出鼎鑫理财科技网络公司没有负责SMC项目,公司只存在承接外包业务的情况：“2016年5月份的时候，网上有个我不知道真实姓名的人跟我们公司做外包的业务，给我们提供了源代码以及一些相关的技术指标等„„当时我想他们是打算做一个仿陆金所的一个平台，根据对方提供的要求，我公司就负责帮对方的理财软件做一些代码上的优化，以及安全的加固，我们公司没有负责SMC的任何项目”张某伟的该说法有《##公司理财软件技术指标》（卷3P122）相互印证。

另外值得注意的是该书证并不能认定与SMC有关，虽然该书证中出现的实名验证、充值方式等名称在字面上与《SMC操作流程图》（卷3P121）存在一致的情况，但同样作为理财资金平台的程序，在程序设计、组织架构等方面均存在一定相似之处，贵院不能仅依据这种技术上的巧合“当然”的认定《##公司理财软件技术指标》与SMC有关，而且作为提供该份书证的朝某日也并未指出该份证据与SMC有关，朝某日在2016年12月26日的《询问笔录》（卷4P40）中只是表示该份材料可能有用，但并未指出该份材料与SMC有关。

3.鼎鑫理财科技网络公司多人员工笔录均证实鼎鑫理财科技网络公司存在承接外包业务

鼎鑫理财科技网络公司员工张假2016年12月10日的《讯问笔录》中提及：“只听曹某玉自己给我们讲之前是给别人做软件外包，具体到底做什么我不清楚”；鼎鑫理财科技网络公司员工马某俊在2016年12月10日的《讯问笔录》中提及：“做好之后，让我们将程序拷给他之后，就让我们删除所有的编程文件，说是客户的要求。”

该两人的笔录中均提到鼎鑫理财科技网络公司是给客户做软件编程、开发，其中按照客户要求将编程文件予以删除的细节更是证实了这一说法可信度，在软件开发行业，在完成客户的工作之后，程序或软件即交付客户使用，由于客户才是最终的使用者，客户必然希望能够完全排除他人对该程序或软件的控制，因此，必然会要求开发者鼎鑫理财科技网络公司删除相关的编程软件才能使这一目的得以实现，试想，如果是鼎鑫理财科技网络公司自己开发并使用，并没有理由将编程文件删除，因为如果供自己公司使用，删除编程文件后会对未来的软件维护等工作造成障碍，从而增加不必要的工作量。

4.张某伟在SMC公开市场购买理财券的行为等事实证实张某伟并非SMC平台的创建者、控制者

（1）控制或维护SMC平台或系统需要雄厚的技术储备和人才储备，需要多名专业人才协同工作，但鼎鑫理财科技网络公司并无相应的技术储备和人才储备，而且本案中也并无证据证明鼎鑫理财科技网络公司员工从事了SMC平台或系统的管理和维护。根据张某伟对SMC平台的了解，SMC的正常运行需要专业性非常强的多种不同专业的技术人员协同完成，而且如果存在管理SMC的行为，必然存在解决客户疑问的客服人员，但鼎鑫理财科技网络公司并无相应的员工处理SMC运行过程中产生的的问题。

（2）张某伟在SMC公开市场购买理财券的行为证实张某伟并非SMC平台的创建者、控制者。根据李某东的笔录（卷2P59）：“一些理财会员在网站上购买了理财币，但是网站会在第二天自动新增加一些理财币”，根据该笔录内容可知SMC平台是可以自动产生新的SMC币的，而如果张某伟是该平台的创建者、控制者，其完全可以通过技术手段自动增加SMC理财券的数量，而非到SMC平台的公开市场购买理财券。

（3）SMC平台中最高层级的账号并非张某伟所有，说明张某伟并非SMC平台的创建者、控制者，不能排除SMC平台的创建者、控制者为境外人员的可能性。根据卷107P129（汤某芬卷）中汤某芬本人参与SMC项目的小区层级图可知，在汤某芬账户的“上级关系”中可以看出在汤某芬“超越现实”之上还存在SMC0537679-激流、SMC0724561-前进、SMC0320674-阿飞、SMC09878-896、SMC0845786-大饼、SMC0637780-489等账号，即使根据张某伟的笔录认定SMC0724679账号为张某伟所持有，但由于在该账号之上还存在“阿飞”“896”“大饼”等多个账号，这说明张某伟所持有的账户并非SMC平台中的最高等级的账户，进而说明张某伟并非SMC平台的创建者和控制者。因为，如果张某伟是SMC平台的创建者、控制者，那么只有SMC平台的最高等级的账户是张某伟所持有和实际控制，才能获取SMC平台的最顶层收益，从而实现利益的最大化，而且只有创建者、控制者创建了最高等级的账户才能创建下层账户。既然上层账户不是张某伟所创建，说明张某伟并非SMC平台的创建者、控制者。结合本案中李某东多次在笔录中提及自己参与SMC投资时SMC的后台可能是外国人，不能排除本案中SMC平台的实际创建者、控制人为境外人员的可能性。在2016年12月10日的《讯问笔录》中提及“王某仁就拉了一个英国人进来，再之后张某伟就充当我的一个角色问那个英国人”（卷2P24），在2016年12月14日的《讯问笔录》中提及：“后台老板是以美国人，有个时候又讲是东帝汶的老板”（卷2P36）。另外傅某林也在2017年1月11日的《讯问笔录》中提及：“当时听他们讲课时还说到了中国第一人吴某儒，说是他从英国引进的，他引进后，就拉洪某辉一起做了。”从李某东、傅某林等多人的笔录中可知，有一部分SMC参与者认为SMC平台的控制者为境外人员，只是对于境外人员的国籍存在一定的分歧，在多人笔录均如此供述的情况下，并不能排除本案中SMC平台的创建者、控制者为境外人员的可能性。

5.结合张某伟、李某东笔录也可得知并不存在利用鼎鑫理财科技网络公司发展SMC项目的行为

张某伟笔录中提及：“公司是2012年上半年的时候成立的„„公司成立的时候李某东也是其中一个股东，2013年的时候，公司接不到业务，经营不下去了，李某东就把股份都转让给了我，他就不管了，只是法律上的资料没有变更，但是当时我们说清楚了，以后公司经营的所有责任都是我自己在负责，他不管了。”（卷3P34）该笔录内容说明早在2013年，李某东就已退出了鼎鑫理财科技网络公司经营，其不可能存在与张某伟共同利用智企发展SMC项目的可能性。

二、张某伟及鼎鑫理财科技网络公司员工并不存在对SMC平台的技术管理、理财程序及后台维护等行为，张某伟及员工只是在承接外包客户订单之后按照客户要求提供相应服务，张某伟及鼎鑫理财科技网络公司员工无权也无法阻止他人将该工作成果用于何处

1.张某伟的供述和现有书证证实鼎鑫理财科技网络公司存在承接外包业务的事实。张某伟在2017年1月2日的《讯问笔录》中明确指出《鉴定意见》中所提及的理财程序：“不属于SMC服务器数据，是我们公司接外包单进行测试的数据，数据进行过大量修改，跟SMC没有关系。”事实上，张某伟不仅在该次讯问笔录中指出存在接外包业务的情况，而且在其他多次讯问笔录中均提及。在2016年12月16日的《讯问笔录》中，张某伟在回答侦查人员关于鼎鑫理财科技网络公司与SMC项目的之间的关系时同样指出鼎鑫理财科技网络公司没有负责SMC项目,公司只存在承接外包业务的情况：“2016年5月份的时候，网上有个我不知道真实姓名的人跟我们公司做外包的业务，给我们提供了源代码以及一些相关的技术指标等„„当时我想他们是打算做一个仿资金盘的一个平台，根据对方提供的要求，我公司就负责帮对方的平台做一些代码上的优化，以及安全的加固，我们公司没有负责SMC的任何项目”张某伟的该说法有《##公司理财软件技术指标》（卷3P122）相互印证。

另外值得注意的是该书证并不能认定与SMC有关，虽然该书证中出现的理财币等账户名称在字面上与《SMC操作流程图》（卷3P121）存在一致的情况，但同样作为资金平台的程序，在程序设计、组织架构等方面均存在一定相似之处，贵院不能仅依据这种技术上的巧合“当然”的认定《##公司理财软件技术指标》与SMC有关，而且作为提供该份书证的朝某日也并未指出该份证据与SMC有关，朝某日在2016年12月26日的《询问笔录》（卷4P40）中只是表示该份材料可能有用，但并未指出该份材料与SMC有关。2.鼎鑫理财科技网络公司多人员工笔录均证实鼎鑫理财科技网络公司存在承接外包业务

鼎鑫理财科技网络公司员工张假2016年12月10日的《讯问笔录》中提及：“只听曹某玉自己给我们讲之前是给别人做软件外包，具体到底做什么我不清楚”；鼎鑫理财科技网络公司员工马某俊在2016年12月10日的《讯问笔录》中提及：“做好之后，让我们将程序拷给他之后，就让我们删除所有的编程文件，说是客户的要求。”

该两人的笔录中均提到鼎鑫理财科技网络公司是给客户做软件编程、开发，其中按照客户要求将编程文件予以删除的细节更是证实了这一说法可信度，在软件开发行业，在完成客户的工作之后，程序或软件即交付客户使用，由于客户才是最终的使用者，客户必然希望能够完全排除他人对该程序或软件的控制，因此，必然会要求开发者鼎鑫理财科技网络公司删除相关的编程软件才能使这一目的得以实现，试想，如果是鼎鑫理财科技网络公司自己开发并使用，并没有理由将编程文件删除，因为如果供自己公司使用，删除编程文件后会对未来的软件维护等工作造成障碍，从而增加不必要的工作量。

3.张某伟及鼎鑫理财科技网络公司员工无权也无法阻止他人将该工作成果用于何处

本案中，鼎鑫理财科技网络公司在接受外包客户订单之后，即按照客户要求研发相应的产品，在产品研发之后即交付客户。由于理财交易平台本身易于被修改的特点，使得鼎鑫理财科技网络公司员工所提供的服务均可被稍加修改即可用于多处，这其中包括用于合法的理财交易平台或非法的理财交易平台（如SMC）。本案中张某伟在接收客户提供的程序、数据时，均未发现与SMC有关的字样，张某伟至始至终均不知是为SMC提供升级优化服务，其仅知道是按照客户要求进行维护，将鼎鑫理财科技网络公司员工的工作成果交付给外包客户，至于客户将该成果用于何处张某伟无权也不可能知晓，这也与常理相符。公司员工武某叶指认图片的卷宗材料则可以在细节上与该辩解相互印证。武某叶在其所辨认的图片中一般只是标注：“以上图片都是我画的并保存在我的办公电脑里”。在卷77P103的图片辨认中，除了标注相应文字以外，还明确指出其所涉及的内容：“以上中间内容的样式、字体、字号、颜色、表格高度„„都是由我设计并叫给翟某真实现。”这一份段文字记载是辨认的一张SMC网站的截图。武某叶虽然明确指出该网页设计中有多处为其本人设计，但是这一指认与鼎鑫理财科技网络公司员工并未为SMC提供服务事实并不矛盾，正是因为为外包客户所维护的内容被用于SMC才导致在SMC网站中客户识别出鼎鑫理财科技网络公司员工的工作成果的痕迹。

三、张某伟及鼎鑫理财科技网络公司员工从事的业务与SMC没有关联性，鼎鑫理财科技网络公司员工所开发的理财交易平台、FTC挖矿软件及授权码等属于鼎鑫理财科技网络公司的自身研发内容不仅与SMC不同，而且与办案机关掌握的杨某越电脑中的源程序数据并不是同一个程序或数据

（一）理财交易平台是理财产品的交易平台，该平台与SMC不同

根据杨某越的笔录：“六月底后，张某伟就要我、陈某全、桑某回、陈某齐、翟某真、武某叶、马某俊、张假、唐万民搭建一个类似于陆金所的交易系统（虚拟理财交易平台，还未正式命名）”（卷77P12），武某叶笔录中提及：“这个平台是我刚进入公司的时候开始前期设计的，开发理财交易平台主要分为三个阶段：第一个阶段是做一个小额交易平台„„第二个阶段是做孵化交易平台„„第三个阶段就是„„做撮合交易平台„„但是只是内部测试投入运转。”（卷77P140）。

以上两名员工的笔录其实提及的是鼎鑫理财科技网络公司接受外包客户订单之外所开发的交易平台，该虚拟理财交易平台和SMC根本没有任何关系。该平台是以国内知名虚拟理财交易平台陆金所为原型开发的一个综合性交易平台，它可以支持基金、票据及其他种类的理财产品。这个交易平台系统名称是“理财立方”。网站的LOGO的标志，由公司员工武某叶设计并保存在其电脑中（如果贵院认为有必要，请找武某叶核实或调取相应的证据材料）。并且该系统是支持所有种类理财的第三方交易平台，并不是针对某种特定理财产品开发，目前经过半年的开发，还处于技术验证和内部功能测试阶段，根本没有上线运营，这个都还未开发完成的平台，与SMC完全不同。

如果办案部门要认定该平台与SMC相同，那么就应该经过代码比对、鉴定才能得出该系统与SMC系统一致的结论。事实上，不需要鉴定即可将两者准确地区分：打开页面即一目了然，它和陆金所非常相似，无论功能还是界面。这套为开发完成的系统和SMC平台完全不同。

（二）理财立方客户端是类似于陆金所的理财程序，该程序与SMC不同 根据张假和马某俊的笔录可知，该两人开发的理财立方与SMC不同。马某俊2016年12月10的《讯问笔录》中明确提出：“不知道SMC，我也不知道。”，而且马某俊在笔录中同样提及了其和张假共同开发的程序：“我们开发改写的源代码叫SMCTCOIN；开始改写出来之后，我们公司员工就自己进行测试。”（卷4P64）在马某俊提及“SMCTCOIN”时并未将该名称与SMC相联系，而且在其笔录中也明确表示其对SMC不知情，这说明马某俊笔录和《自述材料》中的SMCTCOIN均不属于SMC，与SMC不同。

陈某全的笔录证实理财立方并非SMC。其在笔录中明确提出：“说白了就是做一个类似于“山寨版的陆金所”，公司把它叫做理财立方。（卷77P68）用来挖掘获取理财币„„张假和马某俊已经将挖币程序写好，交给张某伟了，但是具体有没有上线运行，我也不知道（卷77P76）”由该笔录可知，鼎鑫理财科技网络公司开发的是类似于陆金所的理财程序，是要配合服务器才能正常运转的理财程序，该程序的目的是为了更好的理财与本案中用于传销目的的SMC具有本质的区别。办案机关不能仅因其“山寨”了陆金所而认定其与SMC属于同一数据或程序。

由于杨某越电脑中所获取的数据是来源于外包客户，而鼎鑫理财科技网络公司的理财交易平台、理财客户端程序为鼎鑫理财科技网络公司为自身业务所研发而形成的产品，两者的来源不同，足以将两者加以区分而不至于混淆。

四、张某伟虽然有参与SMC的投资，但其只是存在利用系统漏洞买卖理财券的行为，与李某东不存在利用顶点账号分取下线资金的问题，而且侦查机关掌握的账号信息来源于来源不明的测试数据，由于不具有真实性并不能凭借该数据得出任何与SMC账户有关的结论

（一）张某伟以SMC普通参与者的身份赚取了静态收益，该收益并非来自于SMC平台的下线理财资金而是基于张某伟个人的投资而产生

张某伟作为SMC平台的普通参与者，其依照SMC平台的既有规则参与投资，获取静态收益共60余万元。根据张某伟2016年12月1日的《讯问笔录》：“就这样我陆陆续续投资了十几万，注册了八九个账号，这些账号我都记不到了，胡涛在管理，然后获取的收益就转到胡涛的银行卡上（账号留的也是他的卡号），我实际持有这张卡，所以SMC收益的钱就实际到我的手里了。”（卷3P16）这份笔录是关于张某伟在SMC平台投资的供述，相应的在2016年12月16日的《讯问笔录》中，张某伟提到了该笔投资的收益：“我累计提现的金额记不清了，大概60万左右，具体以胡涛那张招商银行卡的银行流水为准，因为当时我把我所有SMC账号都交给胡涛来操作买卖，提现后所有的钱都打到胡涛的一张招商银行的银行卡里面”，由以上笔录可知，张某伟在由胡涛管理的SMC账号投资的十几万的款项，并且获取了60万元的收益。

张某伟在SMC平台赚取的60万元收益属于个人投资款的静态收益，该规则与《SMC收益模式介绍》中的“静态收益”盈利方式和金额一致，不属于发展下线所获取的下线投资款。在《SMC收益模式介绍》中提及：“静态收益3.6倍。不用找人，也可以出局时累计拿走投资金额的3.6倍”（卷3P113），张某伟初期十几万元的投资款，按照静态收益规则所能赚取的金额也大约60万左右。而且该收益并非通过“找人”的方式获取，由于组织、领导传销活动罪要求传销组织中的组织者、领导者需要以发展人员的数量多少作为计酬或者返利的依据。由于张某伟仅属于SMC平台中的一般投资者，且获取的60万收益并非来源于SMC平台中的下线而是基于个人的是十几万的投资款，因此张某伟赚取静态收益的行为并不符合组织、领导传销活动罪中所规定的：“直接或者间接以发展人员的数量作为报酬或者返利依据”等罪状的规定。

（二）张某伟虽然存在利用SMC平台进行SMC币买卖的行为，但所交易的理财券来源于张某伟SMC公开市场购买所得，与SMC平台中参与者的投资款无关，不属于传销行为 1.张某伟的《讯问笔录》中提到了其售卖的注册来源于SMC公开市场，而该类理财券的获得需要张某伟个人出资购买，该理财券与SMC投资者的投资款无关。2016年12月10日的《讯问笔录》中：“我就是买了SMC系统里面的币，具体是哪些币我记不清了，然后去SMC交易市场去卖，这样来获取收益”。汤某芬在2017年1月5日的《讯问笔录》中提及：“（SMC里只有张某伟那里买到报单币吗？）不是，还可以从其他的大区里面买到币。（那你为什么不从大区里面买币？）因为当时报单币紧张，只有张某伟那里买了”。（卷107P46）汤某芬笔录中提及并不是只能在张某伟处购买币，这意味着汤某芬等人其实可以从SMC的公开市场购买SMC币，但因为SMC紧张就从张某伟处购买。在SMC币紧张的时候张某伟之所以能够有理财券出售，在于其利用了SMC系统的漏洞（通过运行脚本程序，增加自身的成交几率），可以让其比其他人拥有更高的在SMC公开市场成交理财券的几率。值得注意的是，虽然利用了漏洞，但是只能提高成交的几率，并不能无偿的获取理财券，张某伟用于出售的注册都是其投资自有资金所购买所得，其所赚取的利润是交易金额的5%。

侦查机关扣押的张某伟随身携带的银行卡中所涉及的银行资金或流水记录虽然可能与SMC有关，但与SMC的关联仅限于他人向张某伟购买SMC理财券，而张某伟向他人收取购买SMC理财券的款项的行为。虽然张某伟被侦查机关扣押多张银行卡中的流水有可能因为购买理财券出售理财券而产生，银行卡中记录的流入流出的资金均未由张某伟实际获取，银行卡中即使存在款项的余额也只是张某伟通过这种在SMC平台的公开市场所赚取的利润（交易金额的5%），该款项并非SMC平台中成员的投资款。

2.张某伟所出售的理财券一部分来源于通过投资理财客户端而产生，而该投资行为本身与传销行为无关，属于各组织、平台均可采取的投资模式，通过获得理财券进而出售获得收益与SMC平台的投资者无关。除了上述提及的在公开市场获取收益之外，张某伟个人投资“理财客户端”也可产生一部分币/券，币的产生完全依照《SMC收益模式介绍》中规定的：“50%用于购买客户端（折合人民币500元/台，每台客户端每天产出5个币）”的规则。由于SMC平台中以客户端产生币的方式中，需要投资人投入资金购买客户端且在客户端运行的过程中持续投入人力、电力等资源维护，从而使客户端通过程序计算产生币。由于SMC平台中所涉及的客户端所具有的以上特点，所以SMC平台中的客户端与陆金所等理财交易平台中的客户端并无不同，张某伟通过客户端所得币属于张某伟个人投资所获得的正常产出，与SMC平台中的其他投资者无关。正是该种币的产生与SMC平台的投资者无关，所以张某伟售卖该部分币的行为也不符合组织、领导传销活动罪中所要求通过推销商品的名义，发展人员并以发展人员的数量为计酬、返利依据的规定。

（三）张某伟与李某东、王某仁并无共同发展SMC项目的行为，其没有与李某东共同分取顶点资金的行为，由于办案机关指控所依据的账号来源于来源不明的测试数据，因此不具有真实性并不能凭借该数据得出任何与SMC账户有关的结论

1.李某东笔录中提及的与张某伟合作持有均分SMC账户收益的事实并不存在，张某伟并无与李某东、王某仁分取顶点资金的行为

根据李某东2017年2月25日的《指认现场笔录》：“犯罪嫌疑人李某东指着账号位上面的账号说：‘SMC账号阿飞，这个账号是最早是由王某仁注册并持有的，在我加入SMC后，张某伟就承诺拿该账户作为我、王某仁、张某伟三人共有且均分收益的一个顶点账户’。”（卷2P173）。根据该笔录，李某东和张某伟、王某仁三人共同持有阿飞账户并均分收益，但是有关该事实，综合全案证据只有李某东一人的供述并无其他证据与之供述相互印证。同样的，张某伟的供述中也存在类似情况，在张某伟2016年12月16日的《讯问笔录》中提到的内容：“我们一起合作的账号有几个，第一层的账号号码是：##,这个账号是我和李某东共有的。”（卷3P24）由以上两人的笔录可知，两人虽然各自供述了两人之间的合作账户，但该两个账户并不相同，供述之间不仅难以相互印证，而且相互矛盾。

根据《刑事诉讼法》第五十三条的规定：“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”，而且最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第八十条同时规定了对于被告人的供述和辩解的审查规则：“

（七）被告人的供述和辩解与同案被告人的供述和辩解以及其他证据能否相互印证，有无矛盾。”根据以上规定，本案不能仅凭李某东或张某伟一人的供述和辩解作为定案的根据，从而认定李某东、张某伟、王某仁共同持有SMC账户并均分收益。本案中无论李某东是否存在利用SMC平台发展下线，收取下线投资款项的行为，均与张某伟无关。

2.由于办案机关指控所依据的账号来源于来源不明的测试数据，因此不具有真实性并不能凭借该数据得出任何与SMC账户有关的结论

根据张某伟的供述，2016年5月份的时候：“网上有个我不知道真实姓名的人跟我们公司做外包业务，给我提供了源代码以及一些相关的技术指标等”（卷3P24）,这是张某伟关于杨某越电脑中所查获数据来源的解读，但是该解读不够具体，在无其他证据加以印证该数据的真实性的情况下，是不能将该数据作为认定案件事实的依据的。而且根据鼎鑫理财科技网络公司员工的笔录也可得知该数据经过大量修改，翟某真笔录中提及：“网站界面上的数据也是自己随意填写的，真实的数据都是交给杨某越去对接。”（卷77P50）,由该笔录可知，无论是否录入了真实数据，该数据均已经丧失了真实性，通过读取该数据所得的账号也自然不具有真实性，如果办案机关认定该数据的账号属于SMC账号，也无法保证该SMC账号信息的真实性。

五、张某伟无通过招商会微信群讲解SMC理财的行为，张某伟在线下跟理财会员交流的活动并不是宣传活动，在案的多人的笔录和现有书证等都没有证据证实该点

张某伟基于SMC一般投资者的身份而参与一些社会交往活动的行为并不能得出张某伟在传销组织中存在通过招商会讲解SMC等行为从而承担“宣传、培训”职责的唯一结论。张某伟所参与的有关SMC有关的社会交往活动，不可避免的会在该过程中分享、交流生活或工作的相关事情，由于张某伟及他人的SMC投资者的身份，不可避免的会在该类社交活动中提及SMC的相关情况。因此，并不能将日常生活中的交流、分享错误地归入“宣传、培训”之中，该种做法不仅与“宣传、培训”的固有语义相违背，而且与事实不符。而且结合卷宗材料，浙江某市某县公安局所提及的该项指控并无相应的证据加以证实。

六、张某伟并不存在组织、策划泰山会议的行为，其参与会议是因为恰逢其组织鼎鑫理财科技网络公司员工泰山旅游，才得知泰山会议召开，进而分享了一些与理财有关的技术，与SMC无关 2016年5月份召开的泰山会议并非张某伟组织而且张某伟在会议之上并未发表与SMC有关的言论。根据张某伟的笔录（卷3P26），张某伟并不知晓该会议的组织者是谁，而且也仅仅是因为自己作为SMC一般投资者的身份才在泰山旅游时知晓在泰山有召开该会议。

张某伟在泰山会议上因“很多人就问我关于理财这一块的技术，我就跟大家交流分享了理财这一块的技术以及发展”，张某伟之所以能够与大家分享交流理财的技术，也仅仅是因为其鼎鑫理财科技网络公司本身的业务方向就与理财技术有关。该事实有鼎鑫理财科技网络公司的员工笔录可以得到证实：a成忆在笔录中提及鼎鑫理财科技网络公司的业务为：“理财交易平台网站”（卷4P19）；朝某日在笔录中提及鼎鑫理财科技网络公司的业务为：“开发理财交易平台这个软件”（卷4P29）。

本案中的李某东和汤某芬的笔录中关于泰山会议的内容缺乏在案其他证据印证不能仅凭该类证据认定张某伟存在利用泰山会议进行SMC宣传活动的行为。李某东笔录中提及的“主要是张某伟把人员喊在一起跟大家做思想工作，要把每个人在SMC账户的理财币进行冻结”（卷2P59）等言论仅李某东一人供述，并无其他证据可以与之相互印证，而且与张某伟的供述：“分享理财技术”的内容相矛盾。最高人人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百零五条即明确规定了在没有直接证据的情况下对间接证据的审查规则：“

（二）证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的”才能认定被告人有罪，本案中张某伟和李某东的笔录内容就属于存在无法排除矛盾的情形，显然不能认定张某伟存在组织泰山会议、借助泰山会议宣传SMC的行为。同样的汤某芬笔录中有关泰山会议的内容也不能作为认定张某伟有组织泰山会议、借助泰山会议宣传SMC的依据。根据汤某芬的笔录：“因为我们去的比较晚，当时已经有人讲过话了，具体是谁我就不知道了，我们到了之后就看到韩某正上台讲了几句话，还有一就是一个体型较胖的50岁左右的妇女上台讲了很久，还有就是一个大概30岁、体型偏胖的男子也上台讲话了，这两个人的名字我都不清楚。”（卷107P24），由于汤某芬本身与张某伟相识，所以以上他听到的发言人如果包含张某伟则汤某芬不可能不清楚，因此笔录中提及的30岁、体型较胖的男子并非张某伟，由于其他汤某芬所知的讲话者为韩某正、妇女，所以可以得出汤某芬并不知道百张某伟是否在泰山会议上发过言，也就更无从知道张某伟在泰山会议上的发言内容。

综上所述，张某伟与SMC的关系仅限于一般投资者并只存在利用SMC平台漏洞赚取静态收益、买卖理财券的行为，不存在负责SMC技术管理并利用鼎鑫理财科技网络公司员工对SMC平台进行优化升级的行为，而且本案并不能排除SMC平台的创建者、控制者为境外人员的可能性；张某伟与李某东、王某仁并无共同发展SMC项目的行为，其不仅没有与李某东共同分取顶点资金的行为，也无发展下线的行为；张某伟并无组织、策划泰山会议的行为，其在泰山会议的讲话也仅仅是与理财有关的技术分享与SMC无关。

因此，张某伟虽然参与SMC投资，但与SMC平台的关系仅限于一般投资者，并不构成组织、领导传销活动罪，贵院应发作出控方指控证据不足的无罪判决。

此致

广东广强律师事务所

车冲律师

2017年9月12日

关于姚丽被控组织、领导传销活动罪一案

一审辩护词

审判长、人民陪审员：

根据《中华人民共和国刑诉法》的有关规定，山东明威律师事务所受本案被告人姚丽的亲属的委托,经其本人同意，指派我为其一审辩护人，接受委托后辩护人经阅卷、会见被告人、观看了大量关于精彩生活网络营销的电视、报纸的报导、录相资料，并参阅了有关中国法律专家对大平洋直购官方网BMC商业模式法律关系及法律性质专家论证意见书，今天又参加了本庭庭审，对本案有了更进一步的了解，辩护人对威环检刑诉[2012] 392号起诉书认定姚丽犯有组织领导传销活动罪有异议，辩护人认为认定精彩生活BMC商业模式为传销活动的证据不足，也缺少法律依据。姚丽是在主流媒体引导下参加了江西精彩生活BMC商业模式，即使现在能够定精彩生活BMC商业模式为传销活动，被告人姚丽也是在一个主流媒体及各方认可的大背景下参与的，主观上无组织传销、骗取他人财物的主观故意，不宜以犯罪论处，理由如下：

一、辩护人引用太平洋直购官方网BMC商业模式法律关系及法律性质专家论证意见书做为辩护人的认定太平洋直购官方网BMC商业模式为传销模式与法无据，证据不足的主要论证依据。辩护人将该专家论证意见书（该惠见书为中国法学会刑法学研究会会长及三个副会长一个理事出具的）提供给合议庭及公诉机关，并将．其他内容供合议庭参考。并引用意见书第三条为辩护人的辩护观点，第三条是BMC商业模式与传销活动有区别：

《中华人民共和国刑法修正案

（七）》规定了组织、领导传销罪。按照该规定，传销活动是指以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照二定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的行为。实践中，判断一种行为是不是构成犯罪，应当按照主客观相一致的刑法原则，从犯罪构成要件的整体性、统一性要求去综合考虑，只有在全部符合犯罪构成要件的情况下才能认定某一行为构成犯罪，而不是只要有一个方面符合犯罪构成的某一要件就认定该行为构成犯罪。对照<< font="">刑法修正案

（七）》关于传销的规定，辩护人认为BMC商业模式与传销活动有明显区别：

1、传销行为的根本特征就是以推销商品和服务为名、行欺诈之实。传销活动的组织者并不能为参加者提供真实的商品和服务，也不具备真实的经营背景和经营能力，其所提供的“商品和服务”只是为掩盖其行为性质而制造一种假象，是为了骗取财物收到“入门费“的一个由头，其所提供的“商品和服务’’也不可能是货真价实的，而是名不副实的。在传销活动中，参加者也不可能按照自己的真实惠愿选择消费，而是必须购买名不副实的“商品和服务”。因此，能否为消费者和参与者提供真正的商品和服务，是判断一种商业模式是不是传销活动的根本标准。按照精彩生活公司对BMC商业模式的描述，作为电子商务平台的太平洋网是真实地在为消费者推销商品和提供服务。如前所述，太平洋能为消费者提供2000多万种商品和服务，几乎涵盖社会生活衣食住行的各个方面，任何一个消费者都可以选择自己所需要的商品和服务。并且普通消费者通过太平洋网进行消费，确实可以获得更多的优惠和实惠。这样，按照主客观相一致的刑法原则，就不能认为BMC商业模式是以推销商品和服务为名，行欺诈之实。

2、BMC模式中的返利来源和传销活动不同。在传销活动中，行为人要求参加以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，其所谓的“返利”来源就是参加者的“入门费”。由于传销活动的组织者不能提供真正的商品和服务，也就不可能具有真实的商业利润，所以只有靠不断扩大参加者队伍、不断收取入门费作为“返利’’来源。而在BMC商业模式中，各方分配的利益是供应商真正的商业利润，只不过供应商把独享的利润进行了分割而已。

3、BMC模式中的返利依据与传销活动不同。与前述问题紧密相连，由于传销组织不能提供真正的商品和服务，没有真实的商业利润，是靠参加者的入门费作为“返利”来源的，因此一个组织者发展的参加者越多，其收益也就越高，于是组织者也就不断地发展参加者，一个上家可以无限地、永远地从其直接和间接发展的下家中获得现利益，也就是靠“人头”取费。而在BMC商业模式中，某一级渠道商的利涧是固定的，其预定的PV量无论几经转手，该固定利润只能在渠道商和消费者之间进行分配，不存在发展下家越多、收益越高的问题。前一个渠道商把自己的预定PV转移给下一个渠道商时，其不能从下一个渠道处获得任何利益，只能从太平洋网获得利润差价。

4、BMC商业模式中的组织形式以及该组织形式在利益分配时兴的作用与传销活动不同。如前所述，在传销活动中，参加者是“按照一定顺序组成层级”的，最顶尖的组织者对其直接发展的所有参加者和间接发展的所有参加者（指参加者发展的参加者）永远具有上、下家的关系，一个上家对其直接和间接发展的所有下家也永远具有上、下家关系，并且上家永远可以从其直接发展和间接发展的下家中享受利益。而在BMC商业模式中，不存在以直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据的问题，PV量的转移不同于买卖，一个渠道商只能在自己预定的PV量中获得利益，并且这种利益是从太平洋网获得的，而不是通过“卖给”下家获得的，这里更不存在从“下家的下家”获得现实利益的问题。因此一个渠道商与其推荐的渠道商也就不存在利益上的上、下家关系。

注意到，在BMC商业模式中，为了保护渠道商的推广积极性，太平洋网规定上一个渠道商对其直接或者间接推荐的任何渠道商也具有一定的“层级”关系，也就是说，上一个渠道商直接和间接发展的任何渠道商的PV量都可以视为该上一个渠道商的PV量。但是，在这种“层级’’关系中，上一个渠道商并不能从其直接或者间接发展的渠道商中获得任何现实利益，只是通过这种层次关系取得了更高级别渠道商的资格，取得了享受更高返利比例的资格，如果要把这种资格转换为瑰实的利益，该上一个渠道商只有进行消费才能取得，而不是从其直接或间接发展的渠道商中直接获得利益。因此BMC模式中的“层级”组织形式的作用与传销活动明显不同。

5、BMC商业模式中的保证金与传销行为中的“入门费’’也有不同。二者的主要区别在于：保证金的作用是保证渠道商履约，而入门费的作用则是传销组织者的利益来源；保证金的金额是根据其预定的PV量的多少确定的，而“入门费“是以取得入门资格为限的恒定、统一的金钱量；保证金可以退还，而入门费不能退还；保证金是渠道商在充分了解风险提示内容后在理性状态下缴纳的，且在冷静期内仍可以返回，而入门费则是参加者在被诱骗、甚至是在被胁迫状态下缴纳的。

最后，辩护人认为，在最高人民法院没有对BMC商业模式进行界定的情况下，作为一种新的商业模式，BMC模式涉及的法律关系及法律性质问题比较复杂，社会各方对该商业模式涉及的法律关系和法律

性质存在不同认识，这是正常的。在有关部门没有对BMC商业模式的性质进行界定的情况下，行政执法机关和司法机关不宜对该商业模式按照传销活动来对待。

二、被告人姚丽是在主流媒体引导下，参加了太平洋直购官方BMC网络营销活动，主观上没有传销并骗取他人财物的主观故意。

江西精彩生活投资发展有限公司成立于2 007年7月，于2 008年12月1 8日设立了电子商务平台一太平洋网，推出了BMC的商业模式，指在企业与消费者之间搭建的平台，进行的商业模式，而被告人姚丽是在2011年10月参加了南昌陆军学院组织电子商务师培训，取得了国家人保部人才紧缺办公室发的国家首届电子商务师资格证后，经慎重考感，多方论证，搜集了大量主流媒体对BMC模式的正面报导，看到中央电视台1 3频道、2频道、4频道等多个频道和中国政协报为代表的几十家报纸包括新法制报、期刊媒体等为代表的一百多家网络媒体对江西精彩生活投资发展有限公司的BMC这一独创的新商业模式给予了高度评价的新闻报道及中国五位因内泰斗级权威法学专家联合出具书面报告的认可论证书、国家人力资源社会保障部和社会人才紧缺办公室在军中全封闭式的培训一国家首届BMC电子商务师及颁发证书。认为自己参加了具有民族创新的，能拉动经济，得到认可的营销模式，能帮助国家进行推广市场，决然的卖掉了自己的两个服装店，苦心经营着她认为合法能够让她工作得到多方认可的BMC模式的太平洋网站，并且将主流媒体各官方表态，世界论坛中有关BMC模式的动态作为她每次进行招商培训的政策依据，使很多人认可了BMC模式，并加入了进去，并都认为合法。这些行为被公诉人认为是引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物的证据，在该案中起诉书指控被告人姚丽直接发展会员40名，间接发展会员5931名，若传销罪名能够成立，则受害人直接或间接应为五千多名，但该案辩护人在卷宗材料中没有找到有受害人指控被姚丽的报案材料，也没有被告人采取欺骗方式骗取财物的证据，相反起诉书中也提到姚丽合计亏损1470118元，这与起诉书中指控被告人姚丽骗取财物产生了很大的反差和矛盾。这也恰恰证明姚丽的主观心态不是骗钱。

关于对被告人姚丽涉嫌组织、领导传销活动罪，本辩护人在公安机关对其采取强制措施之后就接受了委托，并多坎会见了被告人，起初我想以罪轻给予辩护，但是我越深入该案，我越感到被告人无罪，辨护人认为BMC模式至今在中国仍然是在不同领域有争议的模式，而在此之前多家执法部门认定江西精彩生活投资发展有限公司不构成传销，在BMC运行的几年当中，若该模式是传销，国家是不是早该封杀了，如果时至今日才予以封杀，之前谁又能受得了主流媒体和大背景如此强烈的引导，不去尝试。在两会期间《中国政协》2012两会委员专刊还刊登了精彩生活祝贺两会圆满成功打造“心海”境界超级“轻公司’’的大幅广告，还刊登了BMC开创电子商务新模式的专题文章，而在两会之后的4月1 5日就开始对精彩生活按照传销模式予以打击，而此前曾经宣扬BMC模式的主流媒体不应承担什么责任，执法机关岂不渎职，像被告人姚丽这样的岂不是最大的受害者，赔了金钱还失去了自由。在公安机关的所有笔录里都，几乎有两句相同的问话和相同的回答：

参与精彩公司业务活动当中，你是否有受骗的情形？有无受到人身限制或暴力威胁的情况？

没有这种情况，都是自愿去。

知不知道这是传销？

不知道。现在看是。

说明所有参加BMC营销人的一种共同的心态，是被主流媒体所绑架，没有参加传销的主观心理，不具备犯罪的主观要件。

综上所述，辩护人认为被告人姚丽是在一个大背景参加的BMC模式营销，即使公诉机关硬性套用《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，按犯罪构成四大要件，被告人姚丽无主观犯罪的故意，不宜以 犯罪论处，以上是我的辩护意见，希望合议庭采纳。

辩护人: 山东明威律师事务所

高晓辉律师

二O一二年九月十七日

关于孙某被控组织、领导传销罪一案

一审辩护词

尊敬的审判长、合议庭：

北京市大都律师事务所接受孙某家属委托，并征得孙某本人同意，指派我们担任被告人孙某的辩护人，参与北京市丰台区人民检察院起诉孙某组织、领导传销罪一案（以下简称“本案”）的庭审活动，依法为被告人进行辩护。开庭前，我们查阅了公诉机关移送的部分案卷材料，会见了在押的被告人孙某，进行了必要的调查。我们认为，起诉书中指控的孙某组织、领导传销罪，认定事实完全错误，公诉机关的指控无法律依据。下面，辩护人将发表如下辩护意见：

辩护意见一：本案事实不清、证据不足，被告人孙某的行为不构成组织、领导传销罪。

首先，从客观要件来看，本案现有的证据无法认定被告人孙某在本案中具有组织、领导的行为特征。我们从孙某、张菊的询问笔录以及翟某、李某、周某、张某、王某五位证人证言可以知道孙某在本案中只属于一般的参与人员，不属于本案中的关键人物，更不属于本案的组织、领导者地位。

孙某询问笔录中提到“ 孙某每天在工作中的具体任务是会员有什么疑问，给予解答，他不明白的去问王总，另外在周边几十人来公司要求还款时，他负责排队发号、维持秩序，让他们去财务拿返款。”从孙某的回答中可以得出，孙某在本案中基本属于前台接待性质的一般工作人员，其行为难以成为本案中的组织者和领导者以及骨干，其作用和地位基本可以认定为一般的参与人员。我们从其他证人证言可以进一步确定孙某在本案中的地位与作用。证人翟某（案卷第58-59页）提到“是一个姓张的男的给我们讲的课”而非孙某，以及受害人李建忱认定上课老师的特征是“男的，60岁左右，身高1.73左右长圆脸，体态中等，说普通话，其他特征说不清”，证人张某提到负责会员培训的是“一个叫张某的给我们讲课。张宝明特征：男，北京人，50多岁，身高1.7米左右，体态偏胖。”还有证人周某提到公司“负责接待的是小杨、小孙”，周某提到的小孙就是指孙某，周某再次提到小孙在公司是负责接待。证人王某在回答公司的情况中提到“一个叫小孙的也是管复印会员材料”。从孙某的询问笔录以及证人翟某等五位证人证言至少可以认定的两点：其一，本案中的讲师是张明宝而非孙某，只是孙某尔尔在负责接待的过程中解答会员咨询；其二，孙某在本案中所起的作用只能算是一般参与人员，无法成为本案中的组织者、领导者的核心地位。

其次，从主观要件上来看，本案被告人实际上也是属于本案受害者之一，被告人孙某做为刚走入社会的大学生，没有任何社会经验，被别人以介绍工作的名义，骗其入会参加传销活动，并且自己也被骗取5000多元，工作的时间为28天，未领取一分钱工资报酬，未有任何提成，在工作期间也没有发展任何会员。其在笔录中也提到“应该不构成犯罪，我只是经朋友（唐淑香）介绍来公司上班的，不太清楚公司是做什么的。”，所以被告人孙某并没有积极主动的去参与传销活动，其只是由于没有任何社会经验，缺乏判断力的情况下，被骗进入传销组织，虽然工作了二十多天，但是被告人孙某所具备知识与社会经验无法判断出其进入的是一个传销组织。

辩护意见二：《刑法修正案

（七）》（以下简称“刑七”）规定的犯罪行为类型仅限于“组织、领导行为”而不包括“一般参加行为”。

从《刑法修正案

（七）》第四条的规定看，组织、领导传销罪处罚的是传销活动的组织者、领导者。所谓“传销活动的组织者、领导者”是指策划、发起、设立、指挥传销组织，或者对传销组织的活动进行策划、决策、指挥、协调，在传销组织的层级结构中居于最核心的地位、对传销组织的正常运转起关键作用的极少数人员。本罪立法目的是把打击重点放在了组织者、领导者，而对于一般的传销参与人员，他们既是违法者，又是受害者，可以给予行政处罚和教育。这样就有利于彻底瓦解、摧毁传销组织，防止新的传销组织产生，打击范围也不会过大。

根据刑法规定，所谓“组织”是指召集多人，为首发起或者实施招募、雇佣、拉拢、鼓动多人成立某种组织的行为；所谓“领导”是指对组织的成立以及组织的活动实施策划、指挥和布置的行为。

同时，根据最高人民检察院、公安部制定《立案追诉标准(二)》)第78 条第2 款的规定: “本条所指的传销活动的组织者、领导者，是指在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人，以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责，或者在传销活动实施中起到关键作用的人员。”可以看出该立案标准对组织者、领导者的认定同《刑法修正案

（七）》关于该罪的界定是一致的。

综上，本案中被告人孙某只是传销活动的一般参与者，并不是组织、领导者，根据罪行法定、罪行相适应原则，孙某不构成犯罪，对其参加传销活动的违法行为，应该由行政机关给予处罚，而不应追究其刑事责任。以上意见，供合议庭参考，请求合议庭在查明事实的基础上，充分考虑到法律规定和辩护人意见，依法宣告被告人孙某无罪。此致

北京市丰台区人民法院

辩护人：北京市大都律师事务所律师

洪 眉

二0一二年九月二十六日

关于徐兴春被控组织、领导传销活动罪一案

一审辩护词

南昌市中级人民法院： 尊敬的审判长、审判员：

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定，四川春雷律师事务所接受本案被告人徐兴春的父亲徐良康及被告人徐新春先生本人的委托，指派敬长君律师即本人我担任被告人徐兴春的辩护人，我在审判阶段介入本案，依法参与本案的诉讼活动。在开庭之前，我对江西精彩生活投资发展有限公司（以下简称“精彩生活投资公司”）所推出的BMC电子商务会员消费返利模式进行了调研和论证，对被告人徐兴春进行了会见，阅读了本案大量的卷宗，聆听了本案大量的录音，观看了本案大量的视频资料和媒体报道，并参阅了中国五位法学专家对《太平洋直购官方网BMC商业模式法律关系及法律性质专家论证意见书》，结合4天来的法庭调查，举证、质证，首先在赞同唐庆南和程芳英的两位辩护人的意见下，本辩护人现发表如下辩护意见：

（一）、精彩生活BMC电子商务会员消费返利模式无罪

1、电子商务交易平台的由来和发展

电子商务是一种低碳、绿色、环保的新兴行业，它的出现方便了人们的生活，解决了大量的就业和创业，它符合国家经济政策，是国家十二五规划中大力提倡的一种商务活动。它的发展经历了从B2B、C2C、B2C、C2B等阶段,精彩生活BMC电子商务模式是吸收了前面几种商业模式的优势，同时摒弃了前面几种商业模式不足的基础上推出的一种新型的电子商务新模式。由精彩生活投资公司承诺，太平洋直购网站销售的产品价格低，均为专卖店的2--8折，同时保证BMC商城的所有产品全部是正品，假一赔十，三天无条件退货。

2、消费致富理念使消费者可以成为资本家。

商品经济越发展，商家就越赚钱，那么，商品的利润倒底是商家创造的还是消费者创造的呢？事实告诉我们，一件再好的商品，如果厂家生产出来，把它堆放在仓库里，或者把它扔到月球上，不把它卖出去，那它就是一文不值，只有把这个商品卖给消费者，它才会产生利润，所以商品的利润是消费者创造出来的，消费者创造了商品的利润，但是消费者却没有参与财富的分配。消费者无论在百货大楼还是互联网上消费，消费的东西越多，消费者口袋里的钱就越来越少，消费者无论是给百货大楼还是给互联网商城介绍人去买东西，百货大楼或者网上商城都不会给消费者任何返利，甚至连“谢谢”都不会说一个。这公平吗？显然不公平。

所以，为解决这种不公平的现象，台湾经济学专家陈瑜教授写了一本书叫《消费资本论》，该书告诉人们，消费可以致富，消费者可以成为资本家。精彩生活投资公司在唐庆南等人的带领下，通过几年时间的市场探索和商业模式创新，创造出了全球领先的BMC电子商务新模式。BMC模式中的B(Business的缩写)指企业；C（Customers的缩写）指消费者;M(Medium的缩写)指企业与消费者之间搭建的平台。BMC模式中涉及到供货商、渠道商、消费者和电子商务平台四方。其中供货商、渠道商、消费者，这三者之间的角色可以互相转换。任何人都可以充当消费者作为C在太平洋直购网上去购物消费，你消费的越多，公司给你的消费返利就越多，也就是说，你把钱花出去之后，还可以再拿回来一部分；任何人都可以充当B作为供货商把你的商品放到太平洋直购网上去卖，你卖的越多，你赚的利润也就越多；任何人都可以充当M作为介绍人去推广去组织消费，你给太平洋直购网介绍会员去消费，会员消费的越多给介绍人M返的利润就越多。BMC这种会员消费返利的电子商务新模式就克服了传统的C2C、B2C、C2B、B2B的缺点，继承和发扬了他们的优点，更加人性化，更容易被商家和消费者所接受。这就是为什么太平洋直购网从2008年12月18日上线以来，截止2012年4月9日，短短的三年多时间，产生渠道商户121474名，产生其他消费会员6767553名的道理。太平洋直购网从上线以来，中国移动、中国电信、中国联通纷纷与其合作，中国银行、中国建设银行、中国农业银行、中国工商银行、中国交通银行、中信银行等国内、国外20多家知名银行与其合作，现在仍然与精彩生活投资公司合作的知名的网上商城有京东商城、凡客诚品、当当网等100多家互联网企业。

3、预存利润保证金，锁定消费者

消费者虽然创造了商品的利润，但是消费者却是没有忠诚度的，为了让消费者拥有忠诚度，各大商家纷纷推出了会员制消费、会员卡消费、预存消费。BMC电子商务新模式借鉴了今天市场上普遍使用的预存消费（如预存电话费）和办理会员卡（如美容卡、健身卡）消费的模式。要求所有与精彩生活投资公司合作的商家，把每一款商品的利润拿一部分出来让利个消费者，让消费者参与到财富的分配之中。精彩生活投资公司把利润用PV来表示，规定1PV=7元人民币，当你消费产生10个PV的时候，你就是银卡会员，公司就按5%给你返利；当你消费产生100个PV的时候，你就是金卡会员，公司就按10%给你返利；当你消费产生500个PV的时候，你就是钻卡会员，公司就按15%给你返利；当你消费产生1000PV的时候，你就是合格诚信渠道商户，公司就按20%给你返利；当你消费产生5000PV的时候，你就是五级诚信渠道商户，公司就按26%给你返利；当你消费产生1万PV的时候，你就是四级诚信渠道商户，公司就按32%给你返利；当你消费产生2万PV的时候，你就是特四级诚信渠道商户，公司就按35%给你返利；当你消费产生5万PV的时候，你就是三级诚信渠道商户，公司就按38%给你返利；当你消费产生10万PV的时候，你就是二级诚信渠道商户，公司就按44%给你返利；当你消费产生20万PV的时候，你就是特二级诚信渠道商户，公司就按47%给你返利；当你消费产生50万PV的时候，你就是一级诚信渠道商户，公司就按51%给你返利；当你消费产生100万PV的时候，你就是大区诚信渠道商户，公司就按58%给你返利；当你消费产生200万PV的时候，你就是特区诚信渠道商户，公司就按61%给你返利；当你消费产生500万PV的时候，你就是首席诚信渠道商户，公司就按65%给你返利；当你消费产生1000万PV的时候，你就是全球诚信渠道商户，公司就按71%给你返利。

4、司法鉴定错误，导致南昌公安第二次立案侦查

在本案的庭审中，当辩护人向鉴定人发问PV是什么的时候，鉴定人却说不知道；当辩护人向鉴定人发问保证金是什么的时候，鉴定人也说不知道，明明太平洋直购网上至今对PV和保证金都有说明和解释，几个鉴定人却都说不知道。PV就是利润嘛，利润就是用PV来表示的嘛，怎么说不知道呢？作为鉴定人，连本案这些最基本的名词、概念都不知道，那你是怎么鉴定的呢？

如果你作为消费者，想转化为公司的一个经营者，即推广者或供货商，那你就必须成为公司合格诚信渠道商户以上级别的商户，也就是说你给公司得创造1000PV以上的业绩才可以，那么怎样才能创造1000PV的业绩呢？一般有三种方式：第一种方式，慢慢累积消费1000PV（没有时间限制）；第二种方式，一次性购买积分能达到1000PV的商品（没有商品的限制）；第三种方式，一次性预存7000元保证金，购买公司1000PV的积分，保证你自己或者你组织的消费者能够通过消费给公司产生1000PV的利润。所以保证金也叫利润保证金，它是一种预存的消费定金。既然是利润保证金，那么保证金就应该列为公司的资产，在会计科目里应该属于“收入”一项，而不应该属于“负债”一项。但是，本案的鉴定人却错误的将保证金列为公司的“负债”，错误的鉴定为公司累计亏损1377284634.38元。收取保证金成为渠道商户它是一种选择性条款，而不是强制性条款，起诉书的第八页不是也说：“经鉴定，通过单纯消费成为合格诚信渠道商户的人数为137人”。通过我们调取的数据，完全通过自然消费完成1000PV的有1800人。而且鉴定的时候，司法机构并没有把100多家联盟返利商家，返利商家通过公司返给渠道商户的1亿多利润算进来。也没有把银卡、金卡、钻石卡的消费算进来。司法审计有8次，按道理来说，应该是一样的。现在其中有几次不一样，说明司法人员根本不懂PV与保证金的含义和关系。

太平洋直购网上从来没有上线和下线的说法，只有线上和线下的称呼，但是鉴定人员却凭主观臆断，凭空捏造，完全违背司法鉴定要遵循客观真实的要求。

鉴定人员人为的排除普通会员、银卡会员、金卡会员、钻卡会员，直接抽取合格渠道商户以上级别的会员进行鉴定，违背了客观真实原则，是对BMC商业模式的一种歪曲理解和鉴定。所以，鉴定报告严重违法，不能作为判案的依据。

5、为什么绝大多数渠道商户选择以交纳保证金的方式成为经营者呢？选择交纳保证金成为诚信渠道商户到底有什么好处呢？

精彩生活投资公司与诚信渠道上户的合作协议规定：

1、诚信渠道商户可代理太平洋直购网所有系列品牌商品，可在本人网站或实体店进行销售（简称代理权）。

2、诚信渠道商户可获得太平洋直购网提供的独立创业结算系统页面。

3、诚信渠道商户可享受由太平洋直购网免费提供两年（自商品展示当日起算）的相应商品展示位。商品展示位数量依据诚信渠道商户购买的PV积分量计算，即每购买100PV，可放一款产品，1000PV可放10款产品，1万PV可放100款产品，以此类推（简称商品展销权）。

4、诚信渠道商户可无限积累PV积分提升商户诚信等级，并享受太平洋直购网规定的相应级别返利（联盟积分返利权）。

5、诚信渠道商户可在个人帐户上消费积分，每累积消费产生100PV积分即可按太平洋直购网VIP权益制度返还700元保证金，依此类推，直至100%全额返还诚信渠道商户消费保证金（缴纳商户诚信消费保证金系统正式启用后，未达致相应PV,商户诚信消费保证金不得退回）（简称保证金返还权）。

6、诚信渠道商户在太平洋直购网上展示的商品，在销售过程中如因质量等因素损害会员利益的，由精彩生活投资公司根据损失金额从诚信渠道商户所预付的商户诚信消费保证金中扣除。

7、诚信渠道商户在首次缴纳商户诚信消费保证金后享有最短15天最长45天的冷静期，对于诚信渠道商户在缴纳诚信消费保证金冷静期内提出终止的，精彩生活投资公司无条件全额退还商户诚信消费保证金。超过冷静期之后，不得擅自单方终止履行合同义务（简称保证金退款权）。

8、诚信渠道商户在市场开拓过程中须对精彩生活投资公司及旗下太平洋直购网进行真实有效且合法的宣传推广，不得散布虚假信息为公司及旗下太平洋直购网站带来负面影响。如有违反，公司有权取消其诚信渠道商户资格，并暂扣返利（简称招商推广权）。

基于以上好处，所以绝大多数渠道商户自愿选择以交纳保证金的方式与公司合作。

6、成为渠道商户需要具备哪些条件呢？

首先、同意太平洋直购服务协议，如实填写个人的真实信息，自愿遵守本服务协议的所有内容，成为太平洋直购网的消费会员。

第二、需提交个体工商户营业执照或者企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证等依法注册登记的证件。

第三、填写网络消费与投资问卷调查，与公司签订合作协议书。

从公诉人的举证和对被告人的讯问中也能证明，精彩生活投资公司与交纳诚信保证金的渠道商户都签订有合作协议，所有的渠道商户都向精彩生活投资公司提交了营业执照、税务登记证、组织机构代码证等证件。所以，精彩生活投资公司与所有的诚信渠道商户之间是一种平等主体的民事合同关系，并不是起诉书中所指控的组织、领导关系。

7、精彩生活投资公司与渠道商户之间的权利和义务应当受到《中华人民共和国合同法》的调整和保护。

本案中，精彩生活投资公司与渠道商户之间的纠纷不适用《中华人民共和国刑法》来调整，更不应该受到《中华人民共和国刑法》的惩处和打击，精彩生活投资公司与渠道商户之间的权利和义务应当受到《中华人民共和国合同法》的调整和保护或者应当受到《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国行政法》、电子商务行业的规范。

8、BMC商业模式没有社会危害性，它利国利民

在4天的法庭调查中，公诉人并未举出精彩生活投资公司和渠道商户危害社会、对正常的经济秩序和社会秩序造成严重冲击的任何证据。公诉人只举出了14个渠道商户要求退还保证金的证人证言，单凭14个渠道商户的证人证言就认定精彩生活投资公司唐庆南、徐兴春等人骗取保证金，对正常的经济秩序和社会秩序造成了严重冲击是非常不妥的，因为14个渠道商户一直没有说是精彩生活投资公司和本案的8个被告骗了他们，而是只说是他的推荐人采取夸大宣传的方式诱使他们加入。公诉人却不知道14个渠道商户仅占121474名渠道商户总数的的0.01%，我们不知道公诉人为什么为了保护0.01%的渠道商户的利益却不顾99.99%的渠道商户的利益？

4天的法庭调查，公诉人也并没有举出一例精彩生活投资公司违反与渠道商户签订的合作协议，没有举出一例精彩生活投资公司该退换的保证金没退还，该给渠道商户返的利没返的任何证据。

自从精彩生活投资公司在2012年4月15日被涉嫌传销以后，渠道商户的保证金就被冻结、在冷静期内的诚信渠道商户的保证金也被冻结，连消费者在太平通宝里面用于购物消费的款项也被冻结、供货商的货款也被冻结。供货商不敢供货，消费者不敢上网购物，渠道商不能转移和批发PV，导致公司无法正常运转。这在2012年4月15日之前都是从来没有发生过的事。那么请问公诉人，到底是谁对正常的经济秩序和社会秩序造成了严重冲击？

9、精彩生活投资公司到底该不该收渠道商户的保证金，收了之后可不可以使用渠道商户的保证金，可不可以作为利润进行返利？

下面，我讲一个卖水的小故事大家就明白了。十八楼的徐老板开了一家公司,公司有1000名员工，需要喝水。刚好一楼的精彩生活投资公司开了一家超市，每一桶桶装水的价格是10元。徐老板想省钱，通过渠道，查到了这家超市水的进价为5元每桶。

这个时候徐老板就跟精彩生活投资公司谈，我的员工都在你这里喝水，有1000个人，你看看能不能给我6元一桶，走量。

精彩生活投资公司的老总思考后答应说：可以，我以6元一桶的价格卖给你，但你凭什么保证你能在我这里拿1000桶呢？

徐老板说：你卖1000桶水的利润是1000元。我现在先把这1000元的利润放在你那里，到时候我员工来你这里喝，你就以6元一桶卖给他们，当他们喝到第1000桶的时候，你是不是收了6000元？利润是不是1000元？那你要不要把我之前给你的1000元利润保证金退还给我呢?

精彩生活投资公司的老总说：你那1000元的利润保证金当然要退。现在我试问大家，徐老板交给精彩生活投资公司的那1000元利润保证金，精彩生活投资公司可以使用吗？答案当然是肯定的，精彩生活投资公司拿去周转也好,使用也好,借贷也好,徐老板肯定是管不着的。

这样对徐老板来说，既省了仓储费，又省了搬运费。对徐老板的员工来说，以批发的价格享受到了零售的价格。对精彩生活投资公司来说，既锁定了消费者，又提前拿到了利润。

然后徐老板又再跟精彩生活投资公司谈，说以后我介绍别的老板来你这儿买水，由我介绍产生1000元的利润，你奖励给我10%的宣传费，产生7000元的利润你奖励给我20%，产生7万元的利润奖励给我32%，„„,以此类推，当产生7000万的利润时，你奖励给我71%。这个利润是徐老板通过推广、宣传产生的，大家说，徐老板该不该拿？精彩生活投资公司该不该返？

小到卖水，大到卖百货。

所以结合本案，精彩生活投资公司的PV,可以把它看成是任何商品产生的利润，他的会员消费积分返利表，就是一个按劳按量的分配表，体现了我们社会主义的分配原则，多劳多得，少劳少得，按劳分配，精彩生活投资公司做的批发和转移PV的生意，实际上就是一个传统的批发和代理的生意，他是一个传统生意，而不是一个传销生意。

综上所述，精彩生活投资公司完全可以收取渠道商户的保证金，收了之后完全可以使用，完全可以作为利润对推广者进行返利。

10、BMC商业模式已经得到了电子商务行业的认可

1、《江西省商务厅关于推荐江西精彩生活投资发展有限公司为电子商务示范企业的报告》

2、《中国经济报告课题组到江西精彩生活投资发展有限公司考查复函》 3、2010年江西精彩生活投资发展有限公司荣获“全国质量、服务、信誉AAA级示范单位”，荣获“中国电子商务连锁最具影响力品牌”。4、2010年中国行业标志性品牌企业大型公益调查活动，江西精彩生活投资发展有限公司荣获“华尊奖——中国电子商务最具诚信十大标志性品牌”。5、2011年9月，国家人力资源和社会保障部中国就业培训技术指导中心授予江西精彩生活投资发展有限公司为“BMC电子商务师”培训考试机构。6、2011年10月24日，江西精彩生活投资发展有限公司在中央电视台、中央国际电视台和国家八个部委联合举办的新模式、新价值的评选活动中荣获“中国品牌、中国模式奖”。7、2011年10月28日，中国电子商务协会授予江西精彩生活投资发展有限公司为“BMC电子商务标准化试点单位”。8、2012年1月8日，江西精彩生活投资发展有限公司荣获“中国AAA级信用企业”。

11、BMC商业模式已经得到了国家政法机关的认可 1、2010年11月11日，南昌市公安局对精彩生活投资发展有限公司唐庆南做出的不构成组织领导传销活动罪撤销案件通知书 2、2011年6月7日，河南省商丘市工商局梁园分局关于精彩生活投资发展有限公司涉嫌传销案做出不构成传销的结论。

3、河南省商丘市梁园区人民法院行政裁定书（2011）商梁行执保字第1-1号，唐庆南的账户系江西精彩生活投资发展有限公司的账户，与传销无关，进行解冻处理

4、中共江西省政法委员会2011年7月11日关于《关于协调有关部门对江西精彩生活投资发展有限公司有关问题进行研讨定性的请示》的复函中写道：“省公安厅：我委研究认为，南昌市公、检、法等执法单位和贵厅经侦、法制部门对江西精彩生活投资发展有限公司涉嫌组织、领导传销活动罪一案的定性问题意见一致，并无分歧，且经报请公安部经侦局同意，南昌市公安局已于2010年11月11日撤销了该案。因此，该案不需由省委政法委协调，至于省公安厅与省政府其他部门意见不一致，请分别请示国务院有关部门作出答复后再行处理。” BMC电子商务模式得到了国家政法机关和电子商务行业的认可，全国各地的渠道商户纷纷与公司合作，推动了精彩生活投资公司的招商活动，并不是本案的哪一个被告人推动了招商活动规模的不断扩大。

12、BMC商业模式与传销的本质区别

1、传销是单纯以人头计酬或者以加入人员直接参与商品销售计算和结付报酬。加入人员角色是销售行为的发动者。而太平洋直购网渠道商户会员是主动消费行为的发动者，是自愿点击鼠标完成的自然消费。他是按照消费产生的利润量（即PV）来计酬的，与人头无关。

2、传销有入门费。精彩生活投资公司没有任何入门费，渠道商户所交纳的诚信保证金是一种消费定金，是对未来消费要产生一定利润的保证，是渠道商户自愿交纳的，公司没有任何强迫和欺诈行为。所有渠道商户所交纳的保证金都要按照合同约定返还给渠道商户，而传销的入门费是不能返还的。

3、传销是采用多层次的复式计酬。而精彩生活采用的是微利量贩的单层次计酬。

4、传销是采用欺诈的方式非法牟利，而精彩生活投资公司的利润是介于银行和消费者之间利用平台上的现金流，时间差获取的经营利润，不属于牟取非法利益。

因此，我们可以得出精彩生活投资公司及其BMC商业模式的践行不是传销的结论。显然，如果精彩生活投资公司和BMC商业模式不是传销，那么，对因涉嫌传销违法犯罪的指控当然是不能成立的。

13、BMC商业模式符合“三个有利于”